Legittima la cristallizzazione della soglia di anomalia a partire dalla aggiudicazione

E’ costituzionalmente legittima la norma che cristallizza la soglia di anomalia nel caso di inversione procedimentale solo dopo che sia stato assunto il  provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In tal senso si è espressa la Corte Costituzionale con la sentenza  n. 77/2025 che ha rigettato la presunta illegittimità dell’art 108/ comma 12 del Codice dei Contratti Pubblici sollevata dal Tar Campania con la sentenza  n. 3280/2024

Secondo il giudice campano infatti , al fine di evitare possibili condizionamenti/manipolazioni della procedura di gara, sarebbe stato corretto che tale cristallizzazione fosse stata disposta in una fase antecedente, ovvero subito dopo l’apertura delle offerte.

La questione muove da un caso concreto che così si riassume una gara d’appalto indetta da un Comune prevedeva l’introduzione del meccanismo della inversione procedimentale per accelerare l’esito finale

Individuata la soglia di anomalia , si attivava la verifica della documentazione dei primi due classificati nonché di ulteriori altri concorrenti pari, per approssimazione, al 5% dei partecipanti; qualora fossero ricorse le ipotesi di cui all’art. 101 del Codice, si sarebbe provveduto all’attivazione della procedura di soccorso istruttorio.

All’esito del soccorso istruttorio, il seggio disponeva l’esclusione di alcuni concorrenti procedendo, poi, al ricalcolo della soglia di anomalia.

A seguito del ricalcolo, era scaturita la collocazione al primo posto di altro operatore economico, in favore del quale era stata disposta l’aggiudicazione.

L’originario vincitore  proponeva impugnazione avverso gli atti della gara, sostenendo che non potesse essere affidato agli operatori economici il destino della selezione e l’individuazione dell’aggiudicatario, di fatto consentendo – una volta conosciute le proposte economiche di tutti i concorrenti – di incidere, con la scelta di regolarizzare o meno la propria offerta, sulla nuova soglia di anomalia.

Questa tesi veniva ritenuta fondata da parte del giudice al punto da dubitare della costituzionalità della menzionata norma, la quale riveste un profilo di particolare rilievo allorquando la stazione appaltante abbia fatto ricorso all’inversione procedimentale, posto che in tal caso tutte le offerte economiche dei concorrenti sono state conosciute.

Pertanto, secondo i giudici, desta perplessità la modifica della soglia di anomalia che avvenga a seguito della successiva esclusione di uno o più concorrenti, all’esito del soccorso istruttorio, quando tutti i valori economici degli offerenti sono noti.

In conclusione, secondo i giudici, il momento in cui dovrebbe operare l’invarianza della soglia di anomalia (laddove si utilizzi l’istituto giuridico dell’inversione procedimentale) è l’apertura delle offerte in seduta pubblica, quando si rendono note le proposte economiche dei concorrenti ammessi.

La Corte, nell’affrontare il tema, preliminarmente ricostruisce la disciplina relativa al tema dell’inversione procedimentale ed in particolare  ricorda ce la ratio dell’istituto ricorda che la ratio dell’istituto è quella di “garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione appaltante debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte”, prevenendo così una “diseconomica dilatazione dei tempi di conclusione della gara e un irragionevole dispendio di risorse umane ed economiche”.

Ciò premesso le argomentazioni della Corte sono a sostegno della legittimità della norma , pervenendo così al rigetto del ricorso.

La Corte sottolinea la ratio dell’invarianza, evidenziando che questa è volta a “garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, prevenendo impugnazioni speculative e strumentali che potrebbero dilatare i tempi e disperdere risorse”.

Questa finalità è pienamente coerente con il “Principio del risultato” (art. 1 del d.lgs. n. 36/2023), che “ orienta l’azione delle stazioni appaltanti verso l’affidamento tempestivo del contratto con il miglior rapporto qualità-prezzo, nel rispetto di legalità, trasparenza e concorrenza, rispetto garantito dalla possibilità di rettificare la soglia per fenomeni come l’esclusione di imprese prive di requisiti o con offerte invalide, o la riammissione di imprese illegittimamente escluse. In questo modo il principio di invarianza consente comunque di correggere eventuali distorsioni del confronto competitivo tutelando la par condicio e il buon andamento dell’azione amministrativa “.

Il principio come ricostruito, a detta della Corte,  “non può contrastare con l’art. 97 della Costituzione e,anzi, è pienamente conforme. Far retroagire infatti l’invarianza ad un momento anteriore, come l’apertura delle offerte economiche, obbligherebbe la stazione appaltante a mantenere una graduatoria con operatori economici privi dei requisiti di partecipazione, compromettendo la selezione della migliore offerta “.

La Corte ha escluso il contrasto con l’art. 3 Cost., sottolineando che “ le stazioni appaltanti, anche in caso di inversione procedimentale, sono comunque tenute a verificare i requisiti in maniera “imparziale e trasparente” (art. 107, comma 3, cod. contratti pubblici). Esse devono prevedere “adeguati rimedi procedurali” (es. sorteggio delle imprese da sottoporre a verifica) per tutelare la par condicio e ridurre il rischio di accordi tra partecipanti.

Non vi è neppure contrasto con l’art. 41 Cost. La scelta di un concorrente di non rispondere a una richiesta di regolarizzazione è considerata una “autonoma strategia imprenditoriale”, espressione della libertà di iniziativa economica. La Corte ha infine ribadito che eventuali condotte illecite o anticoncorrenziali (es. accordi per condizionare la gara) sono comunque sanzionabili sia in ambito antitrust che penale (art. 353 c.p.) “.

Alla luce di quanto sopra si può pertanto ritenere che sia stata data una parola definitiva al tema della compatibilità di un istituto ( quello dell’invarianza della soglia ) in presenza dell’inversione procedimentale anche se rimane il ragionevole dubbio che la norma, così come congegnata, non metta al riparo da effetti distorsivi che potrebbero vanificare i principio di risultato ma soprattutto di correttezza amministrativa ad esso sotteso.