Le proposte di finanza di progetto per la concessione di servizi di gestione e efficientamento energetico: modalità di valutazione delle proposte e diritto di accesso 

Avv. Jacopo Recla

Le decisioni in commento affrontano il tema tanto delicato quanto rilevante delle modalità con le quali le Pubbliche Amministrazioni sono tenute a procedere quando hanno ricevuto più proposte di finanza di progetto ai sensi dell’art. 193 D.Lgs. 36/2023 ovvero a fronte di istanze presentate per avere accesso alle diverse proposte.

In particolare, le pronunce si riferiscono a proposte di finanza di progetto per l’affidamento in concessione di un servizio integrato di interventi di efficientamento energetico (EPC) ai sensi del D. Lgs. 102/2014 e la gestione e conduzione degli impianti di climatizzazione estiva ed invernale e degli impianti elettrici degli immobili e della proposta di finanza di progetto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli impianti di pubblica illuminazione.

In sintesi, come si esporrà di seguito, entrambe le decisioni – in coerenza con la principale giurisprudenza in materia – affermano che la fase di valutazione delle proposte presentate da più operatori economici era volta solo alla preliminare selezione del progetto e dunque non aveva carattere strettamente comparativo. Ne deriva che: 

1. i criteri di valutazione delle proposte non devono essere necessariamente determinati, né resi noti ai concorrenti, prima della presentazione e finanche prima dell’esame delle proposte; 
2. l’esito della valutazione della “maggiore rispondenza all’interesse pubblico” di una proposta progettuale rispetto alle altre può essere esplicitato anche in termini globali e sintetici, senza l’onere di una puntuale motivazione in ordine a tutti i profili della proposta;
3. l’operatore economico la cui proposta non è stata selezionata ha diritto, a fini difensivi, di accedere immediatamente al progetto selezionato senza dover attendere l’indizione della procedura di gara.

Le decisioni riguardano proposte formulate nel vigore dell’art. 193 D.Lgs. 36/2023 previgente al D.Lgs. 209/2024 cd. “Correttivo”, entrato in vigore il 31 dicembre 2024 e dunque i principi ivi esposti sono validi per le procedure di gara alle quali è applicabile tale normativa.

1. La sentenza del TAR Friuli – Venezia Giulia, n. 147/2025 in data 16 aprile 2025. 

1.1 Il fatto e le contestazioni: 

La sentenza si pronuncia in relazione al ricorso proposto avverso i provvedimenti mediante i quali il Comune ha approvato proposta di finanza di progetto per l’affidamento in concessione del servizio di gestione degli impianti di pubblica illuminazione e ha nominato la controinteressata come promotore ai sensi dell’art. 193 D.Lgs. 36/2023, preferendola alla proposta della ricorrente.

In sintesi, le principali censure di ricorso sono volte a contestare la mancata previa determinazione dei criteri di valutazione delle proposte, la mancata previa comunicazione agli operatori economici interessati e/o pubblicazione e la circostanza che i criteri sono stati determinati dopo avere verificato le proposte pervenute. 

1.2 La decisione del TAR.

La pronuncia in commento ritiene radicalmente infondato il presupposto logico – giuridico su cui si fondano le principali censure, vale a dire il principio secondo cui la fase finalizzata all’individuazione del soggetto proponente e all’approvazione del progetto di fattibilità sarebbe sottoposta alle procedure ad evidenza pubblica e dunque alla rigorosa par condicio dei concorrenti. 

Sul punto, come detto, il TAR afferma invece il principio esattamente opposto, ritenendo che le norme e i principi invocate dalla ricorrente non possono costituire il parametro di legittimità dell’attività del Comune.

Ed infatti, la sentenza chiarisce che la struttura della procedura di project financing prevede due diverse serie procedimentali “strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale”; ed in particolare:

• la prima fase riguarda la valutazione ed approvazione del progetto di fattibilità rispondente al pubblico interesse 
• la seconda fase riguarda la gara di evidenza pubblica sulla base del suddetto progetto. 

Ne deriva dunque, secondo il TAR che nella prima fase non vigeva il principio della predeterminazione dei criteri di valutazione, anche in quanto ciò presupporrebbe l’esatta (pre)definizione della proposta, che tuttavia non è possibile in tale fase. 

Sulla base di tale impostazione, non è dunque richiesto che i criteri siano stabiliti prima di aver conosciuto i contenuti delle proposte in quanto “è del tutto naturale che vi sia un disallineamento temporale tra le varie iniziative degli operatori e che una proposta possa quindi sopravvenire ad altre, già conosciute nei loro contenuti”. 

E d’altronde proprio l’art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 prevedeva la facoltà invitare “se necessario” il promotore ad “apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione”.

Di conseguenza la par condicio tra concorrenti non deve essere tutelata secondo le rigide regole delle procedure di gara, ma solo in quanto risulti funzionale all’interesse pubblico alla selezione della proposta (salvo, naturalmente, che le scelte dell’Amministrazione rispondano a criteri di ragionevolezza). 

Alla luce di quanto sopra, a fronte dell’ampia discrezionalità di cui gode la P.A. nella prima fase, gli esiti della valutazione della “maggiore rispondenza all’interesse pubblico” di una proposta progettuale rispetto ad un’altra proposta possono essere esplicitati anche in termini globali e sintetici.

Sul punto la sentenza richiama a proprio supporto alcuni precedenti giurisprudenziali che confermano il principio secondo cui “la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, (…) essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore” (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023, n. 5184; Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005, Cons. Stato, V, 18 ottobre 2023, n. 9075).

1.3 Le conseguenze dei principi affermati dal TAR.

Sulla base della ricostruzione sopra esposta, il TAR ha inoltre deciso in ordine ad altri profili oggetto del ricorso: 

1.3.1 La qualificazione della stazione appaltante

Sulla base del quadro normativo e dei principi in essa esposti la sentenza ha affermato che la qualificazione della stazione appaltante ex art. 63 D.Lgs. 36/2023 non è richiesta per la (prima) fase di valutazione delle proposte, ma solo per la (successiva) fase di stipula del contratto, anche in forza dell’art. 174, comma 5 D.Lgs. 36/2023 (“I contratti di partenariato pubblico-privato possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi dell’articolo 63”).

Ed infatti, come detto, nella prima fase non si procede alla scelta del contraente, ma alla individuazione della proposta da inserire negli strumenti di programmazione e dunque l’Amministrazione esercita (solo) il potere discrezionale di individuare l’interesse pubblico da perseguire mediante la successiva gara.

In conclusione, dunque, le disposizioni in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti per la “progettazione delle procedure di gara”, non attengono alla prima fase che riguarda la programmazione dell’intervento.

1.3.2 Il (mancato) rinvio alla Corte di Giustizia U.E. 

Ed ancora, sempre in forza della ricostruzione normativa e giurisprudenziale sopra esposta, il TAR ha ritenuto che non vi fossero i presupposti per accogliere la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia U.E. della questione relativa all’ipotizzato contrasto della disciplina nazionale della procedura di project financing con gli artt. 3 e 30 della direttiva 2014/23/UE ovvero della riconducibilità nell’ambito della “procedura di aggiudicazione” della prima fase di tale complessa procedura” (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 1443/2024). 

1.3.3 Il rito applicabile al ricorso.

A partire dalle medesime considerazioni di carattere generale circa le due diverse fasi del procedimento, sotto il profilo processuale il Collegio ha affermato che l’impugnazione dei provvedimenti della prima fase non è soggetta al rito abbreviato di cui all’art. 119 e ss. del c.p.a. anche in quanto ai sensi degli artt. 119 e 120 c.p.a. al tale rito sono soggetti solo “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”.

2. L’ordinanza del TAR Emilia – Romagna, sez. Parma, n. 183/2025 in data 2 maggio 2025 

Una seconda interessante pronuncia riguarda il diritto di accesso alla proposta di partenariato pubblico privato che è stata valutata favorevolmente, da parte del soggetto che aveva presentato una diversa proposta che non è stata invece prescelta dall’Amministrazione.

Il TAR Emilia – Romagna, Parma – sulla base di argomentazioni analoghe a quelle sopra esposte – ha affermato che in tale ipotesi il richiedente ha diritto ad avere accesso immediato all’offerta prescelta e alla annessa documentazione, senza dover attendere l’inserimento della proposta negli strumenti di programmazione, né la pubblicazione del bando di gara.

2.1 Il fatto e le contestazioni. 

Nel caso in commento la ricorrente, società che opera nel settore del servizio integrato energia e dei servizi di facility management presso strutture pubbliche e private, ha impugnato le determinazioni con cui l’Amministrazione comunale ha valutato favorevolmente una proposta di partenariato pubblico privato, preferendola all’alternativa proposta della ricorrente.

In particolare, la proposta è stata presentata in relazione all’affidamento in concessione del servizio integrato di interventi di efficientamento energetico (EPC) ai sensi del D. Lgs. 102/2014 e la gestione e conduzione degli impianti di climatizzazione estiva ed invernale e degli impianti elettrici degli immobili comunali.

Ebbene, in pendenza del ricorso con apposita istanza la società ricorrente ha richiesto all’Amministrazione comunale – con l’espressa finalità di poter tutelare in giudizio i propri interessi – l’accesso alla “Proposta di Partenariato pubblico privato” presentata dal soggetto individuato come promotore, unitamente alle “valutazioni e/o le determinazioni anche comparative ad essa connesse”, nonché la “relazione di fattibilità redatta dal gruppo di lavoro” e “tutta la corrispondenza intercorsa (…) nel corso della procedura di valutazione della Proposta di PPP”.

A fronte di tale richiesta l’Amministrazione comunale ha differito l’accesso – ai sensi dell’art. 24, comma 4 L.n. 24171990 – rinviando l’ostensione dei documenti «fino a quando non sarà conclusa la fase di valutazione del progetto con l’eventuale inserzione del medesimo negli strumenti di programmazione” e “sino alla data di pubblicazione del bando di gara”.

La ricorrente ha quindi notificato una apposita istanza incidentale ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a. chiedendo l’accertamento del diritto all’accesso immediato della documentazione richiesta.

2.2 La decisione del TAR. 

Come anticipato, con l’ordinanza n. 183/2025 in data 2 maggio 2025 il TAR Emilia – Romagna, sez. Parma ha ritenuto fondata la richiesta di accesso immediato proprio a partire dalla ricostruzione giuridico – normativa sopra esposta. 

Ed infatti, anche in tale caso il TAR ha deciso il ricorso sul presupposto che “la procedura de qua è tesa non all’individuazione del contraente, ma solo alla preliminare selezione del progetto su cui, poi, verterà l’eventuale gara vera e propria” e dunque “la procedura de qua non ha carattere comparativo e la dichiarazione di rispondenza o meno al pubblico interesse consegue a una valutazione nel merito del progetto”.

Ne deriva che, secondo il TAR, l’operatore il cui progetto non viene prescelto ha un interesse strumentale, giuridicamente tutelato, a conoscere “immediatamente ed integralmente” i documenti presentati od elaborati nel corso della procedura ed in particolare il progetto preferito dall’Amministrazione, ivi inclusi i relativi profili tecnico-economici (cfr. anche Consiglio di Stato, sez. IV, 8 settembre 2023, n. 8236).

Ed infatti, solo laddove la conoscenza di tali documenti sia immediata l’operatore economico può contestare la scelta dell’Amministrazione in quanto la richiesta è evidentemente strumentale alla difesa in giudizio dei propri interessi.

In conclusione, il TAR ritiene che sussistano tutti i presupposti per accogliere l’istanza di accesso incidentale, vale a dire (i) l’interesse diretto, concreto ed attuale a conoscere i documenti per cui è richiesto l’accesso, (ii) l’evidente collegamento dei documenti con le esigenze di tutela e difesa in giudizio e dunque (iii) il prescritto nesso di strumentalità con la situazione finale da salvaguardare. 

Ed infatti, proprio in quanto all’esito della prima fase del procedimento di project financing è immediatamente impugnabile l’atto di individuazione del progetto da porre a gara (Cons. Stato sez. IV, sentenza 8 settembre 2023, n. 8236), allora deve ritenersi immediatamente accessibile, da parte dell’operatore il cui progetto non è stato individuato, il diverso progetto prescelto. 

In conclusione, il TAR ha affermato che tale accesso deve essere consentito, in linea di principio, anche in relazione agli aspetti tecnici ed economici del progetto – salve le valutazioni che sono state rimesse al Comune in ordine ad eventuali segreti tecnico/commerciali – rilevando che in caso di oscuramento il diritto di difesa di tale soggetto verrebbe in concreto frustrato.