Il mancato pagamento del contributo ANAC e il soccorso istruttorio: le indicazioni definitive per stazioni appaltanti e operatori economici a seguito dell’Adunanza Plenaria n. 6/2025. 

Avv. Jacopo Recla –

L’Adunanza Plenaria si è di recente pronunciata con la sentenza n. 6/2025, fornendo (finalmente) indicazioni chiare e definitive in relazione alle ipotesi di mancato pagamento del contributo ANAC, sia per le stazioni appaltanti, sia per gli operatori economici (e per la stessa ANAC).

In sintesi, è stato stabilito che in assenza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo vi è un “divieto legale” di valutazione dell’offerta.

Di conseguenza, la stazione appaltante:

1. una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, 
2. non può valutare l’offerta,
3. deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento,
4. se il pagamento avviene entro il termine assegnato, procede alla valutazione dell’offerta,
5. se il pagamento non avviene entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.

Per quanto riguarda gli operatori economici l’Adunanza Plenaria ha evidenziato che il mancato pagamento del contributo ANAC anche a seguito della richiesta della stazione appaltante “può integrare gli estremi di un grave illecito professionale”, rilevante ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara

Ed infine, è stato auspicato che ANAC, al fine di semplificare tale sistema, “ben potrebbe predisporre meccanismi che consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio”.

1. Il fatto. 

La sentenza è stata resa nell’ambito di un contenzioso relativo ad una procedura di gara aperta telematica, nella quale il concorrente ha presentato la propria offerta non corredata dalla ricevuta di pagamento del dovuto contributo ed è stato ammesso al soccorso istruttorio, ma in tale sede ha prodotto la ricevuta di un pagamento avvenuto in data successiva al termine di presentazione delle offerte. 

Il concorrente è stato quindi escluso e ha impugnato i relativi provvedimenti, unitamente al Bando Tipo n. 1 di ANAC.

Il TAR Lazio – Roma con la sentenza 19 febbraio 2024, n. 3340 ha accolto il ricorso, affermando che «il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso il soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, quindi, sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici». 

Atteso che la sentenza ha annullato anche la corrispondente previsione (art. 12) del Bando Tipo n. 1, ANAC ha proposto appello sostenendo – in sintesi – che la produzione della ricevuta di pagamento in sede di soccorso istruttorio è ammessa solo se il pagamento è stato comunque effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte. 

Il Consiglio di Stato ha rilevato la sussistenza di un (annoso) contrasto interpretativo in giurisprudenza in ordine alla possibilità del pagamento tardivo del contributo in esame e ha quindi rimesso l’esame della questione all’Adunanza plenaria.

2. Il quesito sottoposto all’Adunanza Plenaria e l’inquadramento normativo.

In particolare, all’Adunanza Plenaria è stato sottoposto il seguente quesito: «se l’omesso versamento del contributo Anac entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente».

La sentenza premette una ampia ricostruzione del quadro normativo di riferimento, richiamando in particolare (i) l’art. 1, comma 67 L.n. 266/2025 secondo cui l’Autorità determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni, ivi compreso “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche» e (ii) l’art. 213 del d.lgs. n. 50 del 2006 al comma 12 secondo cui «resta fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266», segnalando che analoghe disposizioni sono ora contenute nell’art. 222 D.Lgs. 36/2023.

3. I due orientamenti giurisprudenziali: 

3.1 Il primo orientamento:

Un primo orientamento giurisprudenziale ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti automaticamente l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza alcuna facoltà per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio. Sul punto si richiamano varie sentenze tra cui: Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2023, n. 9186; Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2023, n. 7252; Cons. Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288; Cons. Stato, Sez. V, 30 gennaio 2020, n. 746; Cons. Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572.

Tale orientamento si fonda innanzitutto sull’interpretazione letterale dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005 il quale stabilisce che il pagamento costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta»; da tale previsione si desume dunque che esso costituisce un requisito essenziale e dunque la sua mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte costituisce una causa di esclusione obbligatoria. Inoltre, l’eventuale soccorso istruttorio imporrebbe di compiere un “atto nuovo” e non sarebbe volto solo a sanare la mancanza di un elemento formale. 

Sotto ulteriore profilo, viene richiamata la finalità del pagamento per il funzionamento dell’Autorità e la conseguente onerosità dell’attività delle stazioni appaltanti di “recupero” dei contributi dovuti e non pagati. 

3.2 Il secondo orientamento, 

Il diverso orientamento, che è condiviso anche dall’ordinanza di rimessione, è volto invece ad ammettere il soccorso istruttorio e quindi anche l’adempimento successivo del pagamento. Sul punto si richiamano Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175; Cons. Stato, Sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198.

Tale tesi si fonda a sua volta sul piano dell’interpretazione letterale dell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, evidenziando che la norma definisce il pagamento come “condizione” di ammissibilità dell’offerta e non come “requisito”, desumendone dunque la differenza rispetto ai requisiti di partecipazione; inoltre, la norma non stabilisce espressamente il termine entro il quale deve essere versato il contributo. 

Ed ancora, l’adempimento richiesto rientra nell’ambito di applicazione del soccorso istruttorio, in quanto non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un “elemento estrinseco” che, come tale, ha un “effetto condizionante” rispetto all’esame dell’offerta. 

Da ultimo, viene fatto rilevare che anche il versamento “tardivo” garantirebbe comunque i flussi contributivi necessari per il funzionamento dell’Autorità in quanto la stazione appaltante sarebbe comunque tenuta a richiederne il pagamento prima dell’esame delle offerte e quindi prima dell’aggiudicazione.

4. La decisione dell’Adunanza plenaria. 

L’ Adunanza plenaria ha condiviso il secondo orientamento, ritenendo quindi ammissibile il pagamento successivo del contributo in esito al soccorso istruttorio, evidenziando alcune (essenziali) puntualizzazioni in diritto, a partire in particolare dalla natura giuridica del contributo e dalla comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.

In primo luogo, è stato rammentato che il contributo – finalizzato a consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza – è riconducibile alla categoria delle entrate tributarie statali (Corte costituzionale, sentenza n. 256/2007) e, come tale, il relativo pagamento costituisce una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara in quanto l’adempimento di tale obbligazione “non è finalizzato, come è per i requisiti di ordine generale e speciale, ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa, ma è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame”.

La differenza rispetto ai requisiti di partecipazione si desume anche (i) dall’utilizzo del termine “condizione” nell’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, (ii) dalla collocazione sistematica della norma nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni di ANAC e (iii) dalla circostanza che la norma non stabilisce un termine per l’adempimento coincidente con il termine di presentazione delle offerte.

In conclusione, dunque, secondo l’Adunanza Plenaria il Codice stabilisce che l’adempimento dell’obbligazione di pagamento del contributo costituisce appunto una “condizione di ammissibilità” dell’offerta.

Alla luce di tale (diversa) qualificazione, il soccorso istruttorio si applica diversamente rispetto ai requisiti di partecipazione proprio in quanto il versamento costituisce un’obbligazione legale e dunque una “condizione estrinseca” alla quale, come detto, non è applicabile il termine della presentazione delle offerte.

Pertanto, come anticipato, laddove la stazione appaltante accerti la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, non deve procedere all’esclusione dell’offerta, ma deve assegnare un termineall’operatore economico per effettuare il pagamento. 

Resta inteso che nel caso in cui il pagamento non avvenga nei modi e tempi indicati dalla staziona appaltante, l’offerta deve essere esclusa.

Da ultimo, la sentenza precisa che tali conclusioni sono corroborate anche (i) dal principio di proporzionalità, l’esclusione per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» in quanto costituirebbe una misura “sproporzionata” rispetto all’interesse pubblico “estrinseco” costituito dalla garanzia di finanziamento dell’Anac, e (ii) dal principio del risultato, in quanto si finirebbe altrimenti per escludere automaticamente un’offerta “che potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto”.

In conclusione, l’Adunanza Plenaria ha stabilito che gli atti di gara impugnati e il Bando Tipo n. 1 sono illegittimi per contrasto con l’art. 1, comma 65, L.n. 266/2005 nella parte in cui hanno stabilito che il pagamento del contributo deve avvenire a pena di esclusione prima del termine di presentazione delle offerte.

Un interessante corollario è la precisazione che anche nei casi di cd. inversione procedimentale la stazione appaltante è tenuta in ogni caso alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo “potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac”. Ne deriva che in caso di mancato pagamento e di persistente inadempimento, la stazione appaltante è tenuta alla segnalazione a ANAC per le procedure di riscossione coattiva.

5. Le conseguenze per l’operatore economico. 

Come anticipato, dalla sentenza derivano importanti precisazioni in ordine agli adempimenti degli operatori economici e alle conseguenze dei loro inadempimenti. 

Ed infatti, l’Adunanza Plenaria evidenzia che in base alla ricostruzione normativa sopra esposta, i concorrenti sono comunque indotti a procedere al pagamento del contributo in quanto sono consapevoli che la loro offerta non verrà esaminata dalla stazione appaltante finché non sarà pagato il contributo. 

Ma non solo. 

La sentenza precisa, inoltre, che in caso di mancato pagamento anche a seguito della richiesta della stazione appaltante, l’inadempimento di una “obbligazione legale” denota la “sostanziale inaffidabilità dell’offerente”. 

Di conseguenza l’inadempimento “può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del Codice del 2023)”.

L’auspicio rivolto a ANAC. 

Da ultimo, l’Adunanza Plenaria auspica che ANAC introduca “regole volte a consentire il celere accertamento dei mancati pagamenti” e per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, nonché dei meccanismi che “consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti”.