Circa la possibilità di sostituire il progettista indicato

Il progettista indicato in una gara di progettazione può essere sostituito ove sia accertato il difetto dei requisiti previsti? E in caso di risposta positiva vi è un limite temporale rispetto a tale possibilità?

Su questi interrogativi la giurisprudenza ( in particolare del Consiglio di Stato ) ha avuto modo di pronunciarsi in passato ed ora  nuovamente con due  recenti sentenze , entrambe della Sezione V e più precisamente la n. 1836 del 4 marzo 2025 e la n. 1226 del 14 febbraio 2025.

Relativamente al primo quesito la pronuncia  del 4 marzo  non si discosta da una precedente sentenza ( n 7496 del 9 settembre 2024 ) che ha avuto il pregio di mettere esaustivamente a fuoco gli aspetti critici sottesi alla questione i cui presupposti si possono così delineare

Siamo di fronte ad una procedura  dove , una volta disposta l’aggiudicazione a favore di un raggruppamento, emergeva che il progettista indicato non disponeva di un  requisito di partecipazione richiesto  e pertanto veniva sostituito con altro soggetto in grado di sopperire a tale carenza

Con specifico riferimento alla sostituibilità dei componenti del raggruppamento di

soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, il Consiglio di Stato,

richiamando la propria giurisprudenza, ricorda la possibilità dell’estromissione, con

conseguente eventuale sostituzione, di quello dei componenti del raggruppamento, che abbia perso i requisiti generali di partecipazione in corso di gara,a maggior ragione, qualora venga a mancare il mandatario del raggruppamento (Cons. Stato, sez. V, 11 novembre2022, n. 9923, richiamata da: Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496).

La questione centrale affrontata Consiglio di Stato ha tuttavia riguardato la possibilità di sostituzione del «progettista indicato». A tale proposito, il giudice di appello ricorda in primo luogo il principio sancito da una giurisprudenza consolidata secondo cui il «progettista indicato», sebbene sia da considerare un soggetto esterno al concorrente e quindi non qualificabile come tale, deve comunque possedere i requisiti generali e speciali richiesti per la partecipazione alla gara.

Si pone quindi in primo luogo il tema conseguente se sia ammissibile la sostituzione di tale progettista nell’ipotesi in cui lo stesso abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti generali. La giurisprudenza ha dato risposta positiva alla questione, proprio in base alla mancata qualifica del «progettista indicato» come concorrente in senso proprio.

Ciò anche sulla base del principio da tempo affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che consente la sostituzione della mandataria e delle mandanti nel raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti generali. Se infatti la sostituzione è ammessa per soggetti che, in quanto facenti parte a pieno titolo del raggruppamento rivestono a tutti gli effetti la qualifica di concorrenti, sarebbe contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità non consentire tale possibilità in relazione a un soggetto – il «progettista indicato» – che non viene considerato concorrente.

 La sostituzione del «progettista indicato» non viene peraltro ammessa “tout court “ ma è sottoposta ad una condizione ben precisa e cioè  che ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta, condizione che va accertata caso per caso.

Infatti, i principi generali delle gare pubbliche, di par condicio e

imparzialità, impongono, a fronte della regola relativa alla sostituibilità del

mandatario del raggruppamento indicato dall’offerente, di non consentire la

sostituzione allorquando essa comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons.

Stato, n. 7496/2004, cit.).

Per evitare il pericolo che tale condizione si traduca in una prova diabolica che di fatto renda impossibile esercitare tale possibilità, secondo il giudice si rende necessaria una

valutazione caso per caso sulla base della lex specialis di gara e del contenuto specifico.

Occorrerà pertanto verificare se la sostituzione del professionista indicato, certamente ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che “collabora” con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta (v. TAR Lombardia, sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).

 L’indagine deve dunque essere effettuata ricostruendo in via interpretativa il ruolo effettivo che la lex specialis assegna al progettista incaricato nella conformazione dell’offerta.

In particolare, le capacità del progettista indicato assumeranno rilievo qualora la legge di gara le consideri, non solo ai fini della predisposizione della progettazione esecutiva, ma anche ai fini valutativi nell’ambito del punteggio da attribuire all’offerta tecnica. In tal caso, infatti, la sostituzione del progettista indicato in sede di partecipazione alla gara può essere idonea a determinare in concreto un’inammissibile modificazione sostanziale dell’offerta tecnica  presentata.

Quanto al secondo interrogativo ( limite temporale della sostituzione ) il Consiglio di Stato con la sentenza Sez V 14 febbraio.2025  n. 1226 ha ritenuto che questa vada fatta tempestivamente , cioè prima dell’aggiudicazione e senza che ciò comporti ritardi nella stessa. Di conseguenza, deve ritenersi legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che provveda alla sostituzione del progettista indicato successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Nella fattispecie il giudice di primo grado ( Tar Campania ) chiamato a doversi esprimere sul ricorso di un concorrente  che contestava  l’illegittimità dell’esclusione operata dalla stazione appaltante, che avrebbe dovuto consentire la sostituzione del progettista originariamente indicato, attivando se del caso il soccorso istruttorio, respingeva il ricorso ritenendo intempestiva la sostituzione del progettista privo dei requisiti di qualificazione – anche in relazione all’impossibilità di ricorrere all’avvalimento – in quanto proposta dal concorrente successivamente all’aggiudicazione.

Su questo punto il Consiglio di Stato , con la decisione sopra richiamata, conferma la sentenza di primo grado. Rileva infatti il giudice di appello che il Dlgs 36 ha indubbiamente esteso la possibilità di modificazione soggettiva dei concorrenti, che può avvenire anche dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte. Tuttavia questa possibilità non può in alcun caso comportare che l’aggiudicazione subisca ritardi, principio che vale per tutte le ipotesi in cui i concorrenti devono adottare misure per superare le cause preclusive della loro partecipazione alla gara.

A conferma di questa impostazione il Consiglio di Stato richiama due specifiche disposizioni. La prima è contenuta all’articolo 94, comma 2, che consente ai concorrenti di evitare l’esclusione legata a intervenuti provvedimenti antimafia qualora, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario, specificando tuttavia che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione della pendenza del procedimento finalizzato a sancire tale controllo.

La seconda disposizione è quella dell’articolo 96, comma 5, che si riferisce alla possibilità riconosciuta al concorrente di evitare l’esclusione dalla gara ponendo in essere misure idonee a rimuovere le ragioni alla base della stessa in modo da reintegrare la sua affidabilità (così detto sealf cleaning). La disposizione in esame specifica anche per queste ipotesi che in nessun caso l’aggiudicazione può subire dilazioni in ragione dell’adozione delle misure indicate.

Secondo il Consiglio di Stato queste previsioni sono espressione del principio generale del risultato, volto ad assicurare l’affidamento e l’esecuzione del contratto con la massima tempestività possibile. In questo contesto, viene fissato un limite temporale all’adozione da parte del concorrente che sia in una situazione potenzialmente escludente di misure idonee a rimuovere tale situazione. E tale limite viete appunto identificato con l’aggiudicazione.

Tale principio va applicato anche all’ipotesi oggetto di attenzione nel caso in esame, consistente nella modifica soggettiva del concorrente, che si concretizza con la sostituzione del progettista indicato.

Anche questa sostituzione deve dunque avvenire prima dell’aggiudicazione. Né rileva l’obiezione secondo cui tra l’esclusione e la successiva aggiudicazione il lasso temporale era eccessivamente ristretto. Questa circostanza infatti non può essere tale da giustificare lo slittamento del limite temporale costituito dall’intervenuta aggiudicazione, che è collegato a circostanze di carattere esclusivamente oggettivo e non può essere adattato ad esigenze soggettive dei concorrenti, tenuto anche conto del principio di autoresponsabilità che deve guidare il comportamento degli stessi in sede di gara.

In conclusione, la sostituzione del progettista indicato, alla luce delle disposizioni specifiche richiamate e più in generale del principio del risultato, deve avvenire necessariamente entro il limite temporale inderogabile costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può subire ritardi in relazione a tale circostanza. Ne consegue che è legittima l’esclusione del concorrente dalla gara per l’affidamento di un appalto integrato laddove lo stesso abbia originariamente indicato un progettista che sia risultato privo dei requisiti di qualificazione, qualora la sostituzione del progettista sia intervenuta dopo l’aggiudicazione.