Centro decisionale unico ed esclusione non automatica

L’individuazione di un unico centro decisionale può condurre all’esclusione automatica dei concorrenti coinvolti oppure si rende necessario esperire comunque una fase in contraddittorio prima di adottare la relativa decisione?

Sull’argomento va registrata una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez V 28 ottobre 2025 n.8352) che ha il pregio di delineare con puntualità il corretto procedimento da adottare ove emergano rilevanti indizi dell’esistenza di un unico centro decisionale.

La decisione trae spunto da una vicenda che aveva visto una stazione appaltante escludere automaticamente due operatori rispetto ai quali erano emersi, secondo il proprio giudizio, indizi gravi, precisi e concordanti che avrebbero pregiudicato l’autonomia e l’indipendenza delle offerte.

Il Tribunale adito, a seguito della contestazione di tale decisione, aveva ritenuto illegittimo l’operato della stazione appaltante per aver violato un punto specifico del disciplinare di gara che prevedeva espressamente che  l’accertamento delle cause di esclusione non automatica (come quelle dell’art. 95) dovesse avvenire “previo contraddittorio delle parti”. Avendo la stazione appaltante omesso tale passaggio obbligatorio da essa stessa imposto, avrebbe violato violato il principio di autovincolo, rendendo l’esclusione illegittima per eccesso di potere.

A tale proposito è opportuno ricordare che la giurisprudenza formatasi sulla materia ha evidenziato che“in base alle regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica, esiste un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio, anche parentale ,tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune(c.d. indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi ,significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (c.d. indici oggettivi)” (ex multis T.A.R. Campania, Napoli sez. III, 15aprile 2024, n. 2504).

Ciò premesso la stessa giurisprudenza ha avuto modo poi di precisare che , nonostante incomba “sulla stazione appaltante l’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale d’imputazione delle offerte sulla base degli indici presuntivi concreti, non è richiesta anche la prova che il collegamento fra i concorrenti sia poi pervenuto a risultati effettivi in relazione ai contenuti delle offerte e all’artificiale condizionamento degli esiti della gara; nel percorso presuntivo che conduce a ricavare un fatto ignoto da circostanze note ai sensi dell’art. 2727 cod. civ., il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi è, infatti, la sussistenza dell’unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte – tale da integrare ex se la fattispecie di pericolo astratto giuridicamente rilevante – non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene” (cfr., ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2024, n. 7607).

Fatte queste premesse il punto che qui si intende approfondire riguarda la necessità o meno di esperire comunque una fase di preventivo contraddittorio così come ipotizzato dal giudice di “primae  curae”.

Il Consiglio di Stato, con la richiamata decisione, ha confermato la sentenza di primo grado. A prescindere dall’autovincolo, il giudice d’appello chiarisce che “ l’esclusione per unico centro decisionale  non è automatica

La causa di esclusione relativa alla riconducibilità delle offerte a un “unico centro decisionale” (art. 95, comma 1, lett. d), D.Lgs. n. 36/2023) non opera automaticamente, ma richiede un accertamento basato su “indizi rilevanti” che implica valutazioni connotate da discrezionalità tecnica. In ragione di ciò, e in applicazione dei principi generali di buon andamento, imparzialità e completezza dell’istruttoria (art. 97 Cost.; art. 1 L. 241/90), nonché dei principi UE sul diritto di difesa, l’attivazione del contraddittorio con gli operatori coinvolti prima dell’adozione del provvedimento espulsivo è tendenzialmente doverosa, al fine di consentire loro di fornire elementi a discolpa o dimostrare l’indipendenza delle offerte e garantire così un’istruttoria adeguata, salvo i casi di “assoluta evidenza” (casi eclatanti) della sussistenza della causa di esclusione.

Ai fini dell’applicazione della sanatoria per vizi procedimentali prevista dall’art. 21-octies, comma 2, secondo periodo, della L. n. 241/1990 (c.d. vizio non invalidante), in caso di omessa attivazione del contraddittorio procedimentale pur richiesto dalla legge o dalla lex specialis, grava sull’amministrazione l’onere di dimostrare ingiudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche qualora il contraddittorio fosse stato esperito.

Tale prova non è raggiunta qualora l’interessato prospetti argomentazioni difensive “pertinenti e potenzialmenterilevanti” (es. l’aver utilizzato lo stesso consulente esterno, giustificando le somiglianze) che l’amministrazione non ha potuto considerare proprio a causa dell’omissione.”

Ne consegue il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata che ha giudicato non corretto l’operato della Stazione  Appaltante per non aver attivato un contraddittorio necessario.