La persistenza del subappalto necessario: conseguenze operative

Si può ritenere ancora esistente il cd “subappalto necessario“?

E in caso affermativo, quali sono le conseguenze che ne derivano sotto il profilo strettamente operativo?

Per rispondere a tali interrogativi è opportuno riavvolgere il nastro e intendersi innanzitutto sul concetto di subappalto necessario. Di cosa si tratta?

Il servizio di supporto giuridico del Mit, con il parere n.3526 del 3 giugno 2025 ha avuto modo di tratteggiarne i criteri distintivi.

Tutto prende le mosse dalla circostanza che con l’abrogazione  dell’art. 12 della legge n. 80/2014, l’unico riferimento normativo di dettaglio per la qualificazione nel settore dei lavori è costituito dall’allegato II.12 al codice. Nello specifico, l’art. 30, comma 1, secondo periodo del predetto allegato prevede che “I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. Tale formulazione, a differenza di quella contenuta nella già citata l.80/2014, non richiama la necessità di ricorrere al subappalto (da qui il concetto di subappalto necessario) al fine di colmare l’eventuale carenza qualificatoria in una o più categorie scorporabili. Allo stesso modo, il ricorso al subappalto non viene richiamato in nessuna delle restanti disposizione dell’allegato II.12.

Alla domanda se nel nostro ordinamento. alla luce dell’evoluzione normativa , risultasse ancora vigente un riferimento al subappalto necessario, il Servizio di supporto giuridico del Ministero ha dato risposta affermativa.

“Si ritiene che l’abrogazione dell’art. 12 del DL 47/2014 non abbia fatto venir meno la possibilità di ricorrere al subappalto necessario/qualificante per le categorie scorporabili divenute tutte a qualificazione obbligatoria, trattandosi di un istituto che ha acquisito rilevanza generale in quanto volto a a colmare il deficit di qualificazione del concorrente a eseguire le lavorazioni scorporabili a qualificazione necessaria (Ad. plen. 2 novembre 2015 n. 9) e peraltro ritenuto conforme al principio del risultato di cui all’art. 1 del D.Lgs. 36/2023 (Cons. Stato, IV, 28.1.2025, n. 648), poiché “Nella prospettiva più tipicamente amministrativa il richiamo al subappalto nelle suddette categorie scorporabili a qualificazione necessaria presidia l’esigenza di diritto pubblico di assicurare che i lavori siano eseguiti da soggetti muniti dei necessari requisiti di qualificazione. Rende infatti spendibile in fase di qualificazione il subappalto, così da colmare il deficit dell’offerente sul punto, così come emerge dalla stessa domanda di partecipazione. Sicché la stazione appaltante è edotta sin dalla fase di ammissione dell’offerta del difetto di qualificazione del partecipante alla gara, con le dovute conseguenze sulla qualificazione del subappalto” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793)“.

Il parere non lascia pertanto dubbi sulla persistenza dell’istituto ,supportato in ciò da un ricco ed articolato richiamo alle  più autorevoli  posizioni giurisprudenziali tra le quali vi è anche quella ribadita dal Consiglio di Stato con la sentenza della Sez V  23 settembre 2025, n. 7465 secondo cui “La Sezione, sul punto, ha avuto modo di esprimere un orientamento da cui non vi è ragione di discostarsi. Si definisce necessario il subappalto utilizzato per ottenere la qualificazione in categorie scorporabili a qualificazione necessaria da parte di unofferente: se è utilizzato in questi termini il subappalto non può che essere necessario, con le conseguenze che derivano secondo la legge in punto di qualificazione e di esecuzione delle relative prestazioni. Che, altrimenti, vorrebbe dire che la forza cogente di quest’ultima è potenzialmente messa in discussione dal fatto che il concorrente non qualifichi il subappalto come necessario (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743).

Il subappalto necessario, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.

Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante (Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051).

Proprio quest’ultima considerazione offro lo spunto per analizzare gli effetti pratico /operativi che derivano dalla mancata indicazione in sede di gara, della volontà , da parte del concorrente, di avvalersi del subappalto necessario.

Secondo il Tar Salerno, con la recente sentenza Sez II  27.11.25, n. 1952, in linea con l’orientamento consolidato, l’operatore economico sprovvisto delle qualificazioni SOA richieste per le categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria può partecipare alla gara soltanto se dichiara sin dalla domanda di partecipazione la volontà di ricorrere al subappalto necessario, impegnandosi a subappaltare integralmente tali lavorazioni a soggetti muniti delle relative qualificazioni.

La dichiarazione deve essere formulata in modo esplicito, chiaro e non equivoco, costituendo un elemento essenziale dell’offerta e un requisito di ammissibilità alla procedura di gara.

Nella fattispecie, che ha dato origine alla sentenza, in sede di presentazione dei DGUE, il concorrente infatti  si era limitato a dichiarare genericamente l’intenzione di ricorrere al subappalto entro percentuali compatibili con il subappalto (ordinario), senza assumere alcun impegno riguardo al subappalto necessario e senza dichiarare l’intenzione di subappaltare integralmente le lavorazioni per le quali risultava privo dei requisiti di qualificazione.
Da qui l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della Stazione Appaltante, ritenuto però inammissibile dal giudice amministrativo in quanto (ed è questo l’aspetto più rilevante sotto il profilo operativo) ciò aveva permesso  al concorrente di modificare la propria offerta (trasformando le dichiarazioni originarie inidonee e insufficienti in dichiarazioni pienamente conformi ai requisiti di partecipazione).

Secondo il Tar tale trasformazione non costituisce integrazione di una carenza documentale, bensì l’introduzione di un elemento sostanziale dell’offerta che incide sulla sua ammissibilità; ciò è precluso dal sistema normativo vigente, che limita il soccorso istruttorio alla regolarizzazione formale e impedisce che esso sia utilizzato per colmare carenze sostanziali o modificare la strategia concorrente.

Nel motivare la propria decisione, il collegio affronta il contrasto giurisprudenziale circa la possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per chiarire o integrare la dichiarazione di subappalto necessario.

Secondo alcuni Tar infatti, (TAR Genova, sez. I, 9.12.2024, n. 850; TAR Bologna, n. 776/2023) partendo dal presupposto secondo cui per poter partecipare alle gare di lavori pubblici, è sufficiente essere qualificati nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, la riserva di subappalto riferita a tali categorie ha efficacia solamente in funzione della fase esecutiva, essendo necessario il subappalto esclusivamente per potere eseguire dette lavorazioni.  Nel caso pertanto di omessa riserva di subappalto necessario ovvero, a maggior ragione, nel caso di riserva generica ossia non riferita specificatamente alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, dovrebbe essere sempre ammesso il soccorso istruttorio c.d. sanante previsto oggi dall’art. 101, comma 1, lett. b) del d.lgs. 36/2023.

E ciò facendo leva sulla unicità della natura giuridica del subappalto sia esso facoltativo ovvero c.d. necessario, differenziandosi quest’ultimo unicamente sotto il profilo funzionale ossia in quanto  finalizzato a consentire al concorrente privo della specifica qualifica di eseguire le lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

Ne consegue, per la giurisprudenza sopra richiamata, che non può richiedersi per il subappalto c.d. necessario una dichiarazione diversa da quella generica valevole per il subappalto facoltativo o ordinario. Pertanto, al concorrente, deve essere sempre consentito mediante soccorso istruttorio chiarire la propria dichiarazione di subappalto genericamente resa facendo, in un secondo momento, espresso riferimento alle lavorazioni oggetto delle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria.

Adottando la  più rigorosa, linea interpretativa, seguita il Tar Salerno, ritiene al contrario che la dichiarazione del subappalto necessario debba essere resa sin dall’offerta e che la sua omissione non sia sanabile, in quanto incide sui requisiti di partecipazione e sulla qualificazione dell’operatore economico. Tale orientamento valorizza i principi di par condicio e di autoresponsabilità, nonché la necessità che la stazione appaltante possa verificare ab origine la solidità dell’impegno assunto.
Il Tar, tuttavia, sottolinea che l’indirizzo più permissivo non è applicabile quando, come nel caso esaminato, le dichiarazioni originarie siano non solo incomplete, ma oggettivamente inconciliabili con il ricorso al subappalto necessario. Il concorrente aveva infatti previsto di eseguire direttamente lavorazioni per le quali non disponeva di qualificazione e ciò escludeva che potesse ravvisarsi una volontà, anche implicita, di subappaltare. In tale contesto, l’intervento correttivo successivo alla scadenza dei termini avrebbe comportato una palese violazione della par condicio. Ne consegue l’illegittimità dell’ammissione del concorrente e dell’aggiudicazione.