Indirizzo
Corso Matteotti 15,
Cremona, CR 26100
Dott. Marco Boni
Le condotte omissive di un operatore economico relative a fatti potenzialmente configurabili come “gravi illeciti professionali”, previste quali cause tipiche di esclusione dagli appalti pubblici dal previgente D.Lgs. n.50/2016, sono state espunte dall’ordinamento con la nuova regolamentazione di cui al D.Lgs. n. 36/2023.
Mentre l’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva tra le fattispecie escludenti (….) l’aver “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”, oggi l’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36/2023 che, ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), indica le casistiche tassative di illecito professionale, qualifica come grave illecito professionale esclusivamente” l’aver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, ove suscettibili di influenzare le scelte della stazione appaltante”, nulla prevedendo espressamente per eventuali condotte omissive.
L’omissione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, è evocata dall’art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36/2023 ove si precisa, con riferimento agli artt. 94 e 95 che tipizzano le cause di esclusione, che l’omessa o inesatta dichiarazione ‘pur non costituendo di per sé causa di esclusione può rilevare nell’apprezzamento del grave illecito professionale’.
Secondo una interpretazione, la valutazione della gravità dell’illecito professionale andrebbe riferita solo all’ipotesi in cui vi sia stata una condotta attiva dell’operatore economico, ossia quando l’operatore economico fornisca informazioni false e fuorvianti.
I giudici, tuttavia, “recuperano” la fattispecie della mancata segnalazione di fatti potenzialmente configurabili come “gravi illeciti professionali”, ricomprendendola nella casistica della “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”, fattispecie questa espressamente prevista quale causa di esclusione dal vigente D.Lgs. n. 36/2023 (art. 98, comma 3, lett. b). Ciò anche in applicazione del novello principio della “fiducia” negli affidamenti, contravvenuto, nel caso, sia in ordine sia all’atteggiamento reticente e maliziosodell’operatore economico, che alla sua integrità e affidabilità, in presenza di precedenti gravi fatti delittuosi.
Secondo la Linea guida n. 6 ANAC (vigente il D.Lgs. n. 50/2016), quanto all’ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», rilevano, a titolo esemplificativo, gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; all’adozione di provvedimenti di esclusione; all’attribuzione dei punteggi.
Quindi, le condotte omissive relative a fatti potenzialmente configurabili come “gravi illeciti professionali” continuano a rappresentare una possibile causa di esclusione dagli appalti pubblici.
In tal senso si esprime la recente giurisprudenza. Possono essere richiamati tre pronunciamenti del Consiglio di Stato.
Consiglio di Stato. Sentenza n.7282/2025, confermativa di sentenza TAR Puglia- Lecce n. 1323/2024
“(….) Il Collegio di prima istanza osservava che il Codice dei contratti pubblici, nel fornire una tipizzazione tassativa delle ipotesi di ‘gravi illeciti professionali’, annoverava tra queste, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) la “…condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. Nella specie, assumeva rilievo il tentativo da parte della ricorrente di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante attraverso l’omissione di informazioni che, ove correttamente e tempestivamente fornite, sarebbero state certamente suscettibili di incidere sull’esito del procedimento di gara, in quanto relative ad addebiti di natura penale, commessi in occasione di un pregresso analogo appalto, eseguito dalla ditta -OMISSIS- per conto della stessa Amministrazione (…).
Secondo il T.A.R., “la ricostruzione ermeneutica sopra tratteggiata è avvalorata dalla considerazione che il nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. n. 36/2023, pone tra i principi fondanti il rapporto contrattuale con la P.A. quello della fiducia, che nella specie è minato alla radice dall’esistenza di gravi ipotesi delittuose – si ripete, emerse in occasione dell’esecuzione dei precedenti similari servizi, resi in favore della stessa P.A.”.
La Ditta ricorrente, nello sviluppo illustrativo del mezzo, rappresenta la propria interpretazione del quadro normativo di riferimento, in relazione alla questione se l’<omessa dichiarazione> possa farsi rientrare nella fattispecie tipica e tassativa di <illecito professionale> prevista dalla lett. b) dell’art. 98, co. 3, del d.lgs. n. 36 del 2023. A tale riguardo, osserva che il Legislatore ha scelto di non reinserire la previsione di cui alla lett. f- bis) dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel nuovo sistema delle cause di esclusione delineato dal d.lgs. n. 36 del 2023, in particolare: a) eliminando le ‘dichiarazioni non veritiere’ (lett. f – bis del vecchio codice) dalle cause di esclusione dalla procedura; b) eliminando le ‘omissioni informative’ (lett. c-bis vecchio codice) dalle cause di esclusione dalla procedura e, più in particolare, dagli ‘illeciti professionali’, ora disciplinati dall’art. 98, comma 3, d.lgs. cit. ; c) unificando entrambe le fattispecie nel comma 5 dell’art. 98, ossia tra gli elementi valutabili al (solo) fine della qualifica di ‘gravità’ o meno degli ‘illeciti professionali’; d) conservando, tra le fattispecie di illecito professionale, ora disciplinate dal comma 3, lett. b) dell’art. 98 (“condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”) quella già previste dalla lett. c – bis del previgente codice, al netto della fattispecie omissiva di cui all’ultimo periodo (…che abbia ‘omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione’); e) stabilendo all’art. 10, comma 2, che “le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le cause che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”.
Secondo l’appellante, il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere che la fattispecie ‘omissiva’ possa inquadrarsi, sotto il profilo ‘letterale’, tra quelle previste dal comma 3, lett. b), anziché tra quelle trasposte al comma 5 dell’art. 98 del nuovo codice.
Pertanto, ad avviso della esponente, la discrezionalità della P.A. può esplicarsi non già nella individuazione dell’illecito professionale, le cui fattispecie sono solo quelle tipiche e tassative dettate dall’art. 98, comma 3, del d.lgs. n. 36 cit., ma soltanto della successiva valutazione di ‘gravità’ (comma 4) dell’illecito professionale, a valle del suo accertamento, nonché della sua idoneità ad incidere sulle ‘integrità’ ed ‘affidabilità’ (comma 7).
Nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016, tra le cause di esclusione non automatica rientrava l’ipotesi in cui l’operatore aveva (art. 80, comma 5, lett. c – bis): a) tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; b) fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero … omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Il Legislatore poneva sullo stesso piano le condotte di omessa e falsa dichiarazione, a fronte delle quali l’Amministrazione era tenuta a verificare se l’informazione fornita o l’omissione dichiarativa fosse in grado di condizionare le valutazioni della stazione appaltante; e se il comportamento tenuto dall’operatore economico fosse idoneo ad incidere in senso negativo sulla sua integrità e affidabilità.
Orbene, oggi, l’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023 qualifica come grave illecito professionale esclusivamente l’aver fornito in gara informazioni false o fuorvianti, ove suscettibili di influenzare le scelte della stazione appaltante.
Il Legislatore ha previsto, pertanto, un diverso regime per l’omissione dichiarativa di un fatto non desumibile dal fascicolo virtuale, precisando che l’omessa o inesatta dichiarazione ‘pur non costituendo di per sé causa di esclusione può rilevare’, nell’apprezzamento del grave illecito professionale (art. 96, comma 14, d.lgs. n. 36 del 2023).
Quindi, appare agevole ritenere che, se l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, certamente concorre nel giudizio di affidabilità dell’operatore unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico.
Il discrimen tra omessa dichiarazione (comportamento omissivo) e falsa dichiarazione (comportamento attivo) è sfumato in fattispecie in cui l’operatore economico riferisce circostanze non sufficienti, e soprattutto non idonee, a consentire alla stazione appaltante di svolgere correttamente la procedura di gara, nel rispetto della par condicio competitorum, e soprattutto nel perseguimento del pubblico interesse.
Ciò in quanto, diversamente opinando, l’Amministrazione pubblica sarebbe privata, in violazione dei principi generali che regolamentano il nuovo codice dei contratti (il principio di buona fede, il principio della fiducia, il principio del risultato) della possibilità di valutare correttamente l’affidabilità e integrità del futuro contraente, in questo modo potendo essere costretta a stipulare un contratto di appalto con un’impresa non idonea e non affidabile. Tanto soprattutto quando, come nella specie, l’omissione dichiarativa si è connotata da ‘dolo specifico’, perché, diversamente da quanto ha sostenuto l’appellante, è stato certamente utile tacere dei precedenti penali a carico, al fine di ‘influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante’ (art. 98, comma 3, lett. b) d.lgs. n. 36 del 2023).
Ne consegue che l’interprete, anche in ragione della recente evoluzione normativa, e soprattutto, come vedremo, degli ultimi arresti giurisprudenziali, è onerato del compito di riflettere sulla iniziale rigida impostazione dell’istituto, in fattispecie in cui l’illecito professionale assume connotati di tale gravità nel dialogo negoziale, pur non rientranti nelle ipotesi tassativamente codificate dal Legislatore, che, se non rilevato, può condurre alla violazione dei principi generali del nuovo codice (art. 1, 2, 5 del d.lgs. n. 36 del 2023), a cui ogni gara pubblica deve necessariamente ispirarsi.
Va, inoltre, tenuto conto del fatto che il Legislatore ha inteso ampliare il sindacato interpretativo della stazione appaltante, atteso che: “Il principio della fiducia, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 esalta l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma che ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare. Quindi, l’amministrazione non può compiere scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, invece, dovrebbero tendere al suo miglior soddisfacimento. In tal modo, non solo nel rispetto della legalità formale, ma che nell’ottica della selezione che è finalizzata al compimento di un’opera pubblica (o ad acquisire servizi o forniture) il più rispondente agli interessi della collettività. Pertanto, la citata norma di cui all’art. 2 del d.lgs. 36/2023 amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il giudice non deve decidere se l’operatore economico abbia ragione o torto nel merito delle singole vicende, bensì valutare se la condotta dello stesso operatore sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale. La valutazione di tale illecito, al fine dell’esclusione dalla gara del soggetto privato, è totalmente attribuita alla discrezionalità della stazione appaltante. Pertanto, anche in base a quanto disposto dall’art. 4 del codice degli appalti, il quale afferma che <le disposizioni del codice di interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2, e 3> non può che concludersi nel senso che esce rafforzata l’autonomia decisionale dell’ente. In particolare, in relazione all’esercizio del potere di esclusione dell’operatore economico per inaffidabilità che urta, inevitabilmente proprio contro il rapporto di fiducia che deve necessariamente essere presente tra stazione appaltante e appaltatore” (Cons. Stato, n. 4635 del 2025).”
Consiglio di Stato. Sentenza n.7143/2025, confermativa di sentenza TAR-Campania-Salerno n. 295/2025
“(….) La Regione, con nota -OMISSIS-, ha disposto comunque l’esclusione della -OMISSIS-, sostenendo come le carenti dichiarazioni dei carichi pendenti avrebbero costituito da un lato mezzo di prova della gravità della condotta e dall’altro una ipotesi di esclusione dalla gara.
(….) Più nel dettaglio, lo stesso Tribunale ha essenzialmente rilevato che le omissioni dichiarativeavevano violato gli obblighi informativi di cui all’art. 98, comma 3, lett. b), del codice e di conseguenza avevano incrinato la fiducia della stazione appaltante, tanto più alla luce dei precedenti, riconducibili alla stessa fattispecie di reato, per i quali in più casi la declaratoria di responsabilità penale era stata preclusa dal maturare della prescrizione.
(….) Il Tar ha anche sottolineato che il codice dei contratti pubblici, nel fornire una tipizzazione tassativa delle ipotesi di “gravi illeciti disciplinari”, annovera tra queste, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b), la “…condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a proprio vantaggio oppure che abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”. In sintesi, la rilevanza in termini di “illecito professionale” dell’omissione dichiarativa si sarebbe potuta desumere dall’art. 98, comma 5, del codice, laddove il legislatore si è premurato di precisare che le dichiarazioni omesse o non veritiere “diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3” possono assumere rilievo quali elementi a supporto della valutazione di gravità di un altro illecito professionale tra quelli tipizzati dalla norma. In sostanza, dalla omissione dichiarativa si poteva desumere un grave illecito professionale dalla condotta dell’operatore economico che aveva fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti, suscettibili di influenzare le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione, selezione e aggiudicazione.
(….) Le ragioni dell’infondatezza dei motivi di appello sono di seguito compendiate (…)
a) a norma dell’articolo 98, comma 3, lettera h), n. 4, del codice l’illecito professionale grave, suscettibile di costituire causa di esclusione non automatica ai sensi del precedente articolo 95, comma 1, lettera e), può desumersi anche dalla pendenza di un procedimento penale per “reati urbanistici (….) , con riferimento agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura e ingegneria”;
(….) e) conseguentemente, non è condivisibile l’avviso dell’appellante circa l’insussistenza di un obbligo di dichiarare la pendenza del procedimento penale in questione, atteso che al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara sussistevano tutte e tre le condizioni richieste dal comma 2 dell’articolo 98, del codice;
f) d’altra parte, l’obbligo in questione non può essere escluso né in ragione degli sviluppi successivi della vicenda penale (revoca del sequestro, assoluzione nel merito etc.), che ovviamente non erano noti né prevedibili al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, né in ragione delle ulteriori circostanze richiamate nell’appello (imminenza della prescrizione, quasi certa maturazione del triennio di rilevanza della vicenda ai fini dell’illecito professionale) al fine di ridimensionare l’incidenza della stessa sull’affidabilità dell’impresa, dal momento che tale valutazione competeva in via esclusiva alla stazione appaltante e non può essere compiuta ex post dopo averla preclusa alla stessa, con ciò sollecitando al giudice una pronuncia su poteri amministrativi non esercitati in violazione del divieto di cui all’articolo 34, comma 2, c.p.a.;
g) in sostanza, nei limiti in cui è consentito il sindacato giurisdizionale sulla valutazione di affidabilità del concorrente riservata alla stazione appaltante, le determinazioni nella specie assunte dall’Amministrazione non appaiono manifestamente irragionevoli, tenuto conto, oltre che della rilevanza in sé della vicenda penale coinvolgente l’amministratore della società odierna appellante, anche dell’omissione dichiarativa la quale, indipendentemente dalla sua idoneità a costituire a sua volta illecito professionale a norma della lettera b) del comma 3 del medesimo articolo 98, del codice, in ogni caso disvela un atteggiamento malizioso dell’operatore economico chiaramente incompatibile con il principio della fiducia (come condivisibilmente rilevato dal primo giudice)”
Consiglio di Stato. Sentenza n.5589/2025, confermativa di sentenza Puglia-Bari n. 155/2025
(….) Dalle risultanze documentali emerge la violazione del preciso obbligo dichiarativo che incombeva sull’appellante in relazione alle predette circostanze, violazione che fa venire in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore preordinata ad influenzare il processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza, o meno, dei requisiti di partecipazione e, quindi, ad incidere oggettivamente sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico.
(….) Come affermato dalla consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione “i concorrenti, quindi, devono dichiarare ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante ai fini della esclusione, pena la impossibilità per la stazione appaltante di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano della integrità professionale dell’operatore economico; sicché non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza. In quest’ottica, non è possibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione, così da nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara” (Cons. Stato, V, n. 3151 del 2024).
I predetti principi, elaborati sotto la vigenza del precedente codice, non possono che essere ribaditi nella vigenza del d.lgs. n. 36/2023 atteso che la condotta omissiva tenuta in gara deve essere oggi letta e interpretata anche alla luce dei principi della fiducia e della buona fede, sanciti dagli artt. 2 e 5 del citato d.lgs., che rappresentano obblighi comportamentali reciproci a carico sia delle stazioni appaltanti che degli operatori economici.”
