Il divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica

L’inserimento di elementi economici nell’offerta tecnica comporta sempre e comunque l’esclusione del concorrente dalla gara per violazione del principio di divieto di commistione?

Come vedremo, la risposta al quesito non è univoca, avendo la giurisprudenza assunto posizioni diverse in ragione della valutazione in concreto delle fattispecie che hanno generato ricorsi e ,conseguentemente, le pronunce dei giudici amministrativi.

Ma in cosa si sostanzia la ragione di tale divieto?

Anac, con il parere di precontenzioso n.393 del 30 luglio 2024 ha avuto modo di precisarne la portata evidenziando che “la ratio del divieto di commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed economica è quella di evitare che la conoscenza degli aspetti economici dell’offerta possa influenzare la valutazione di quelli tecnici. Il pericolo che si intende scongiurare è, dunque, quello di una potenziale compromissione della garanzia di imparzialità delle valutazioni della Commissione di gara sugli aspetti tecnico discrezionali dell’offerta tecnica. Il divieto risulta, pertanto, finalizzato all’attuazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost), sub specie di trasparenza e par condicio dei concorrenti “. ( Cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 26 aprile 2024, n. 3783 ).

Anac ribadisce quindi come  il suddetto divieto si declini in una triplice regola:

a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica. Invero, la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell’offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell’offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell’operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l’imparzialità dell’attività valutativa della Commissione stessa.

Di conseguenza, prosegue Anac,” il divieto di commistione non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara”.

Ed è proprio  quest’ultima considerazione che offre l’occasione per analizzare la diversa valutazione che è stata data  in merito alla sussistenza o meno di questa commistione, partendo dalle regole della gara che hanno perimetrato il divieto e, quindi, le conseguenze di tale violazione.

Nel caso oggetto del parere di precontenzioso citato, il disciplinare di gara prevedeva , al punto 9 ),che avrebbe determinato l’esclusione dalla gara del concorrente “l’inserimento nella busta B, contenente l’offerta tecnica, dell’offerta economica, del quadro economico e della eventuale compartecipazione in termini di spesa alla realizzazione del servizio”, mentre il successivo art. 12, “Contenuto della busta virtuale “C – Offerta Economica”, prevedeva che, oltre al ribasso, “1 La busta C dovrà contenere: 1.a una dichiarazione contenente l’eventuale compartecipazione del concorrente in termini di costi di realizzazione ed apporto di strutture, come previsto alla lettera C dei criteri”.

Secondo Anac, pertanto, “dall’esame delle citate clausole del disciplinare di gara emerge, chiaramente ed inequivocabilmente, che l’elemento C, relativo alla eventuale compartecipazione in termini di spesa alla realizzazione del servizio, doveva essere inserito all’interno della busta contenente l’offerta economica”.

Nella fattispecie così valutata in dettaglio, ANAC ritiene che “la scelta della Stazione appaltante di sanzionare con l’esclusione dalla gara il concorrente che avesse inserito il predetto elemento C nell’ambito dell’offerta tecnica non appare viziata da illogicità manifesta o arbitrarietà né tantomeno da nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Attraverso tale previsione, infatti, la Stazione appaltante ha voluto preservare la piena e incondizionata trasparenza della valutazione della Commissione di gara in merito agli elementi discrezionali e qualitativi delle offerte tecniche (in particolare, dell’elemento A), evitando che la conoscenza anticipata di elementi di natura economica, ed in particolare del valore delle attrezzature proposte – che, secondo il disciplinare, al termine dell’appalto, sarebbero state acquisite al patrimonio dell’Ente – potesse alterare la serenità del giudizio”.

Più specificamente, “non si tratta, pertanto, di una prescrizione meramente formale ma di una applicazione concreta del divieto di commistione: la Stazione appaltante ha valutato che l’inserimento del valore delle attrezzature, pur se inidoneo ex se a disvelare il contenuto dell’offerta economica, fosse potenzialmente in grado di orientare il giudizio della Commissione sulla parte tecnica dell’offerta;

(..) la clausola del disciplinare che prevede il divieto di inserimento del valore economico delle attrezzature nell’ambito dell’offerta tecnica risulta attuativa dei principi del risultato e della fiducia”.

L’esclusione del concorrente in definitiva per ANAC “è conforme alle prescrizioni della lex specialis di gara in ordine alle conseguenze dell’inserimento dell’elemento C nella busta dell’offerta tecnica. Si osserva, peraltro, che l’inserimento del preventivo di spesa non assolveva affatto alla funzione di meglio illustrare alcuni elementi qualitativi della proposta tecnica dell’istante ma risulta, con tutta evidenza, riconducibile ad un errore: è, pertanto, corretto il richiamo effettuato dalla Stazione appaltante al principio dell’autoresponsabilità, in forza del quale ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione “ (Cons. Stato, Ad. pl., 25 febbraio 2014, n. 9).

Se nel caso oggetto di valutazione da parte della Autorità si ravvisavano i presupposti della violazione del divieto di commistione e, conseguentemente, la correttezza dell’operato della stazione appaltante nell’escludere il concorrente dalla gara per non avere rispettato le prescrizioni del disciplinare, a diverse conclusioni è pervenuto il giudice amministrativo ( TAR Lazio-Roma, Sez. I Bis, 7 luglio 2025, n. 13266 ) in ragione di una diversa impostazione del bando di gara.

Nella fattispecie infatti si consentiva la produzione, nell’offerta tecnica, del computo metrico estimativo a corredo delle migliorie proposte dal concorrente.

Secondo il Tribunale “ detta richiesta, che si accompagna, nella lex specialis, alla contestuale affermazione di principio sul divieto di commistione con elementi economici dell’offerta tecnica, non risulta, a ben vedere, in contraddizione con tale principio “.

“La Stazione appaltante ha invero ritenuto di sollecitare i partecipanti a formulare offerte migliorative creando una concorrenza “al rialzo” diretta ad acquisire possibili utilità aggiuntive al patrimonio pubblico rispetto allo standard di gara, trattasi di scelta non censurabile (ed anzi tendenzialmente virtuosa) la cui attuazione non poteva che concretizzarsi in sede di valutazione dell’offerta tecnica, luogo elettivo in cui apprezzare possibili migliorie ed attribuire loro il conseguente premio aggiuntivo in termini di punteggio.

Rispetto a detta scelta, della cui legittimità non è quindi dato dubitare, ha rappresentato mera, logica, modalità attuativa l’acquisizione di un computo metrico estimativo sì da illustrare dettagliatamente i caratteri ed i prezzi delle migliorie offerte, consentendo alla Commissione una loro più consapevole ed oggettiva valutazione nell’ambito della complessiva offerta tecnica”.

“Del resto , (conclude la sentenza ) in una procedura di aggiudicazione che separi nettamente il giudizio tecnico da quello economico, non si potrebbe negare che la valutazione tecnica di un’offerta di miglioria, in assoluto ed in comparazione con le altre, non implichi un previo inevitabile processo mentale di attribuzione di valore economico alla miglioria, dovendosi alla fine pervenire ad identificare fra tutte l’offerta tecnica capace di apportare -complessivamente considerata al lordo dei miglioramenti- la maggiore utilità al patrimonio pubblico.”

Questa pronuncia si caratterizza quindi per una valutazione non formalistica spesso adottata dalla giurisprudenza, secondo la quale “nondimeno, proprio alla luce della ratio che lo ispira, il principio non va inteso in senso assoluto: per consolidato intendimento, infatti, tale divieto di commistione (pur rilevando anche solo sotto il profilo potenziale) non deve essere inteso in senso meramente formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere inclusi singoli elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i mezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, che non consentano cioè in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica ovvero consistano nell’assunzione di costi di prestazioni diverse da quelle apprezzate nell’offerta economica, anche se comunque da rendere a terzi in base al capitolato e remunerate dalla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. VII 1 luglio 2024 n. 5789 ).

Per completare la disamina si porta all’attenzione la recente sentenza del Tar Calabria Sez I del 15/10/2025 n. 1669 secondo la quale la violazione del principio di segretezza dell’offerta economica non sussiste qualora la “contaminazione” venga scoperta solo al termine di tutte le operazioni di valutazione, non avendo potuto, in concreto, influenzare l’operato della commissione.

Il Tar ,sposando una tesi “fattuale “, arriva a sostenere che il divieto non sia stato violato ” poiché la valutazione qualitativa si era già conclusa senza alcuna possibilità di condizionamento ( essendo il relativo file, riassuntivo della relazione tecnica contenente aspetti economici , è stato aperto a giochi ormai conclusi )”.

Questa pronuncia , seppur aderente ad un criterio non formalistico , confligge con la posizione assunta dal Consiglio di Stato ,secondo cui il divieto opera  anche solo quando sussista la potenzialità che la Commissione possa apprezzare prima del tempo la valenza economica dell’offerta .

“La mera presenza di un elemento economico significativo nell’offerta tecnica costituisce di per sé una violazione, poiché crea un rischio di condizionamento, a prescindere dal fatto che tale rischio si sia poi tradotto in un’effettiva alterazione del giudizio.”( Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2020, n.2732 )

In conclusione, per citare la giurisprudenza più autorevole, “il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall’offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l’offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr.Cons. Stato, sez. III, 12 luglio 2018, n. 4284).

“Il principio della segretezza dell’offerta, dunque, postula essenzialmente che l’offerta economica non debba essere conosciuta in alcun modo nella fase di valutazione dell’offerta tecnica e che l’eventuale commistione tra offerta tecnica e offerta economica va interpretata in modo non formalistico: solo laddove travalichi i limiti indicati dalla citata giurisprudenza, la rilevata commistione può comportare la violazione delle esigenze di segretezza delle offerte” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609)”.