Affidamento diretto nelle concessioni di servizi

E ‘ possibile nelle concessioni  di servizi  utilizzare la modalità dell’affidamento diretto ove l’importo sia di modesta  entità e comunque al di sotto dell’importo stabilito dall’art 50 / comma 1 lett b ) del Codice , vale a dire 140 mila euro?

A questo interrogativo  sino ad oggi il MIT , attraverso il Servizio di Supporto Giuridico, sino ad oggi ha sempre dato parere negativo.

Ma procediamo con ordine!

Nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici ( DLgs 36/2023 ), la concessione viene ricondotta nell’ambito del c.d. partenariato pubblico-privato, di cui rappresenta una delle species di maggior rilevanza e l’articolo art. 174 (Nozione), introduttivo del Libro IV, specifica che il partenariato è una operazione economica caratterizzata dal concorso di alcune precise caratteristiche elencate alle lettere a), b) c) e d).

Nell’allegato I.1., dedicato alle definizioni, l’art. 2, comma 1 lett. c) definisce il contratto di concessione o le concessioni come “i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il Codice ha introdotto una disciplina ad hoc per le concessioni in ambito sottosoglia, ovvero l’articolo 187 (Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea), quale norma generale per le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, attualmente pari a 5.538.000,00 (art. 14 del Codice).

La norma dispone che tali concessioni  possono essere affidate mediate procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Delineato il quadro normativo di riferimento, vediamo la posizione assunta dal MIT rispetto alle situazioni per le quali le Stazioni Appaltanti ipotizzavano la possibilità di procedere mediante affidamento diretto anziché con procedura negoziata.

Il primo caso riguarda l’attivazione di una procedura tramite MEPA nell’ottica della massima semplificazione possibile.

Con il parere 18 luglio 2024  n. 2620 il Ministero ritiene  che, per le concessioni sottosoglia non c’è un rinvio alla norma ordinaria (articoli 49 e 50 del Codice) ma viene stabilita la procedura che il RUP è deputato a sviluppare/strutturare ,procedura che,in base all’art. 187 d. lgs. n. 36/2023 non può essere che la  negoziata senza bando, consultando almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, fermo restando che il numero degli operatori economici sarà quello che effettivamente risulterà a seguito dell’avviso o della consultazione dell’elenco e che quindi potrà essere anche inferiore a dieci.

Per altro, sottolinea il MIT, sebbene nell’ambito del dibattito sul nuovo Codice il numero di dieci operatori da invitare sia stato ritenuto “troppo elevato” rendendo la procedura negoziata “troppo gravosa”, la proposta di riduzione a 5 non è stata condivisa in fase di approvazione definitiva e il numero degli operatori da invitare è stato riportato al numero di 10, ove esistenti.

Tale posizione era confermativa di un precedente parere ( n. 2409 del 17 aprile 2024 )  nel cui quesito si faceva riferimento ad una possibile lettura favorevole all’applicazione della modalità semplificata in ragione  delle possibili aperture formulate dal vecchio codice e confermate da una   giurisprudenza amministrativa  (TAR Calabria – Reggio Calabria, sez. II, 20/04/2023, n. 00344/2023 ).

Anche in questo caso il Ministero sottolineava che  con la nuova disciplina dettata dal vigente Codice, non era possibile ammettere una procedura più snella.

Le Stazioni Appaltanti peraltro non si danno per vinte ed ecco allora un nuovo quesito che si fonda su un argomento  di coerenza sistematica con i principi sottesi al nuovo Codice si ritiene opportuno riportare integralmente il quesito: “L’Amministrazione vorrebbe installare nella biblioteca comunale un distributore automatico di bevande per gli utenti. Considerato il valore estremamente esiguo della concessione, ben al di sotto della soglia dei 140.000 euro, si ritiene che una procedura di gara, anche solo nella forma della procedura negoziata, sia contraria, non solo ai principi codicistici, ma alla stessa legge n. 241/90 che pone il divieto di aggravamento del procedimento amministrativo. Si chiede conferma che sia legittimo affidare direttamente un contratto di concessione di servizi di importo inferiore ad euro 140.000, tenuto conto che l’art. 3, co. 1, lett. d) dell’allegato I.1 al codice definisce l’affidamento diretto quale “affidamento del contratto del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante O DALL’ENTE CONCEDENTE, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’art. 50, co. 1, lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”. Nella definizione dei contratti il legislatore, in modo espresso, riconosce all’ente concedente la possibilità di affidare direttamente una prestazione. La semplificazione nelle concessioni sembra desumersi anche dalla modifica apportata all’art. 62, co. 18, e all’art. 5, co. 5, dell’A II.4, che prevede l’obbligo di qualificazione per importi pari o superiori a 140.000 euro.”

Nonostante l’indubbia valenza argomentativa a supporto di una tesi “estensiva “ delle modalità di affidamento . il Servizio di supporto Giuridico ribadisce l’interpretazione ancorata al dato strettamente formale, che si riporta

“Trova applicazione l’art. 187. del Codice dei contratti pubblici, rubricato “Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea” il quale recita: “Per l’affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia di cui all’articolo 14,comma 1, lettera a), l’ente concedente può procedere mediante procedura negoziata,senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.  “

L’unica apertura  , che però non giova rispetto all’adozione di una modalità più agile è la facoltà per l’Ente per  concedente di affidare gli stessi contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea mediante le procedure di gara disciplinate dal presente Titolo II, vale a dire quelle aperte.

In conclusione si resta fortemente dubbiosi , alla luce della costante posizione espressa, sulla possibilità di utilizzare la modalità semplificata.

Un intervento normativo ( nel Correttivo ) sarebbe risultato sicuramente opportuno in coerenza con l’intento semplificativo quotidianamente sbandierato; ma così non è stato con buona pace di tutti coloro che si affannano per dare soluzioni rapide  a fattispecie di scarsa significatività.