Appalti pubblici: conseguenze penali della mancata verifica del possesso dei requisiti di partecipazione

Non va trascurato l’obbligo di verifica dei requisiti a base di affidamento.

Per un reato penale afferente la pubblica amministrazione che è andato in soffitta (l’”abuso d’ufficio” di cui all’art. n.323. del C.P., abrogato con legge n. 114/2024), un altro viene di attualità: il “falso ideologico”, anche implicito (art. n. 479 C.P.) 

Dispositivo dell’art. 479 Codice Penale

Il pubblico ufficiale, che ricevendo o formando un atto nell’esercizio delle sue funzioni, attesta falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza, o attesta come da lui ricevute dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute, o comunque attesta falsamente fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità, soggiace alle pene stabilite nell’art. 476.

Dispositivo dell’art. 476 Codice Penale

Il pubblico ufficiale, che, nell’esercizio delle sue funzioni⁾, forma, in tutto o in parte, un atto falso o altera un atto vero, è punito con la reclusione da uno a sei anni.

Se la falsità concerne un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso [2699, 2700 c.c.], la reclusione è da tre a dieci anni.

È un reato formale: basta il falso, non serve un danno concreto. Viceversa, il falso ideologico potrebbe essere il mezzo per falsare una gara, innescando in questo caso l’altro reato penale di “turbativa d’asta” (art. 353 C.P.)

Il reato si configura anche quando i requisiti non verificati sono presupposti per l’emanazione di un atto, ancorchè non espressamente richiamati nel relativo provvedimento, talchè l’adozione dell’atto configura implicitamente il possesso di tali requisiti, innescando, in difetto, il c.d. “falso ideologico implicito”. 

La Corte di Cassazione, quinta sezione penale, emana una sentenza in cui ritiene configurabile  il reato di falso ideologico in un caso di affidamento diretto che presupponeva il possesso di determinati requisiti, non verificati  (Sent. n. 2153 del17.1.2025).

Nella determina di affidamento non era stata attestata la sussistenza delle condizioni necessarie per l’affidamento, non essendo stata documentata la pregressa esperienza relativamente alle attività oggetto di affidamento. Il provvedimento di affidamento faceva riferimento solamente alle verifiche di cui agli artt. 94 e 95 d.lgs. n. 36/23.  

Secondo il Tribunale del riesame, il mancato riferimento ad altri requisiti specifici, avrebbe comunque reso non astrattamente configurabile l’ipotizzato delitto di falsità in atto pubblico, potendo semmai sussistere il reato di abuso di cui all’art. 323 C.P. ormai depenalizzato.

La Corte di Cassazione confuta questa valutazione, sentenziando che in tema di falsità ideologica, l’ambito attestativo di un atto pubblico non è circoscritto alla sua formulazione espressa, ma si estende anche alle attestazioni implicite, tutte le volte in cui una determinata attività del pubblico ufficiale, pur non menzionata nell’atto, costituisce indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa della attestazione espressa (Sez. 5, Sentenza n. 7718 del 13/01/2009, Fondazione Centro San Raffaele del Monte Tabor, Rv. 242569).

Le Sezioni Unite hanno affermato che il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo ben può investire le attestazioni anche soltanto implicite contenute nell’atto e quei fatti, giuridicamente rilevanti, connessi indiscutibilmente, quali presupposti, con la parte dispositiva dell’atto medesimo (si vedano, in tal senso: Sez. U, n. 35488 del 28/06/2007, Scelsi, Rv. 236867; Sez. Unite, 30 giugno 1984, Nirella, Rv. 165603), sia che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale sia che concernano altri “fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità” (art. 479 cod. pen., ultima parte).

In particolare, nell’applicazione dell’art. 479 cod. pen. il riferimento al tenore formale dell’atto non va inteso nel senso che è necessario che l’atto faccia espresso riferimento all’accertamento dei presupposti cui è subordinata la sua emanazione, «poiché quando una determinata attività del pubblico ufficiale, non menzionata nell’atto, costituisca indefettibile presupposto di fatto o condizione normativa dell’attestazione deve logicamente farsi riferimento al contenuto o tenore implicito necessario dell’atto stesso, con la conseguente irrilevanza della relativa omessa menzione (non di rado scaltramente preordinata) ai fini della sussistenza della falsità ideologica (Sez. U, n. 7299 del 30/06/1984, Nirella, Rv. 165603).

Relativamente al caso in ispecie, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 36 del 2023, salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante. 

Poiché per la emanazione della determina era necessaria la previa verifica del possesso dei requisiti, tra i quali la pregressa esperienza nelle attività di supporto alla prestazione principale, la determina emessa vale implicitamente ad attestare il possesso dei requisiti.

L’ANAC, con Delibera n. 133 del 2 aprile 2025. si esprime, tra l’altro, sulla obbligatorietà del previo svolgimento delle verifiche prima dell’affidamento.

“(…..)   Completezza verifica requisiti

Ulteriore ambito di approfondimento ha riguardato la completezza della verifica dei requisiti generali e speciali in capo ai soggetti aggiudicatari/affidatari, in relazione al quale è stato richiesto,in sede di avvio dell’istruttoria, di documentare le verifiche svolte al riguardo.

Sul punto, come evidenziato nelle premesse, la Stazione appaltante ha riferito sostanzialmente,con riguardo agli affidamenti diretti, di aver effettuato le verifiche in sede di richiesta di offerta “mediante fornitura da parte dei soggetti offerenti delle certificazioni di regolarità contributiva, polizze professionali ecc., allo scopo di velocizzare la ratifica degli incarichi in questione”.

A fronte di tali argomentazioni, non risultano documentate le verifiche e gli accertamenti eseguiti dalla stazione appaltante, laddove la stessa parrebbe essersi limitata ad acquisire le certificazioni prodotte dagli stessi soggetti incaricati.

Tale modalità non risulta coerente con le previsioni del codice, laddove l’art. 52 prevede che solo

“Nelle procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b), di importo inferiore a 40.000 euro, gli operatori economici attestano con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni, anche previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno”.

Inoltre, nelle determine di affidamento diretto è precisato che l’amministrazione ha operato “sulla base di apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico, fermo restando che il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti”, rinviando dunque ad un momento successivo all’affidamento, peraltro non determinato, l’accertamento dei requisiti.

Tale modalità di accertamento non risulta, altresì, coerente con il disposto di cui all’art. 17, c. 5 del d.lgs. 36/2023, secondo cui “L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Nel merito, si richiamano le precisazioni fornite dall’Autorità (cfr. Parere ANAC 15.11.2023, n. 57),

confermando che “Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l’obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione,

prima dell’aggiudicazione e della successiva stipula del contratto” e che “Pertanto, «Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] …. È possibile procedere

all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente (…)» (Parere MIT n. 2075/2023)”.

Inoltre, nel rilevare di aver acquisito alcune certificazioni dai soggetti offerenti, la S.A. non ha operato alcun riferimento alle verifiche svolte sui requisiti di carattere speciale, in relazione alla capacità tecnica dei soggetti affidatari.

Sul punto, si tenga presente che l’art. 50, comma 1, lett. b) – nel prevedere la possibilità di affidamento diretto dei servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici – richiede espressamente alle stazioni appaltanti di assicurarsi “che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante”.

Anche tale disposizione non parrebbe correttamente applicata, tenuto conto che non è dato rinvenire alcun accertamento in ordine al possesso di idonee esperienze pregresse.

Peraltro, identica carenza risulta rilevabile in riferimento alla procedura negoziata svoltasi ai sensi dell’art. 50 comma 1, lettera e) del codice, non evidenziandosi i requisiti speciali richiesti e le verifiche condotte a comprova del possesso dei medesimi requisiti, tenuto conto che la stazione appaltante, nel riferire, in linea generale, in ordine alle verifiche svolte sul possesso dei requisiti, ha fatto presente di aver richiesto, prima del definitivo affidamento, la seguente documentazione probatoria: “Certificato del Casellario Giudiziale; Certificato dell’Anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato; estratto delle annotazioni iscritte sul Casellario ANAC delle imprese di cui all’art 7 del Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163; Certificato di regolarità contributiva rilasciato dalla competente cassa di previdenza”. Ciò, senza alcun riferimento al riscontro del possesso dei requisiti speciali, che pur devono essere dimostrati e comprovati, in linea generale, ai sensi dell’art. 100 del nuovo codice. Peraltro, anche gli elementi che si assumono verificati per la dimostrazione dei requisiti di carattere generale non soddisfano integralmente gli ambiti definiti dall’art. 94 e dall’art. 95 del codice, comprendenti, ad esempio, le verifiche “antimafia” non richiamate negli atti prodotti.”

La verifica del possesso dei requisiti è regolata dall’art. 99 del D.Lgs. n.36/2023, come integrato dal D.Lgs. n. 209/2024 (“correttivo” del Codice contratti pubblici), relativamente all’ipotesi di malfunzionamento del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico, che rappresenta la fonte ordinaria della documentazione di verifica, ovvero di malfunzionamento delle altre fonti previste. 

D.Lgs. n. 36/2023 – Art. 99. (Verifica del possesso dei requisiti)

“1. La stazione appaltante verifica l’assenza di cause di esclusione automatiche di cui all’articolo 94 attraverso la consultazione del fascicolo virtuale dell’operatore economico di cui all’articolo 24, la consultazione degli altri documenti allegati dall’operatore economico, nonché tramite l’interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

2. La stazione appaltante, con le medesime modalità di cui al comma 1, verifica l’assenza delle cause di esclusione non automatica di cui all’articolo 95, e il possesso dei requisiti di partecipazione di cui agli articoli 100 e 103.

3. Agli operatori economici non possono essere richiesti documenti che comprovano il possesso dei requisiti di partecipazione o altra documentazione utile ai fini dell’aggiudicazione, se questi sono presenti nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, sono già in possesso della stazione appaltante, per effetto di una precedente aggiudicazione o conclusione di un accordo quadro, ovvero possono essere acquisiti tramite interoperabilità con la piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del codice di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005 e con le banche dati delle pubbliche amministrazioni.

3-bis. In caso di malfunzionamento, anche parziale, del fascicolo virtuale dell’operatore economico o delle piattaforme, banche dati o sistemi di interoperabilità ad esso connessi ai sensi dell’articolo 24, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace, previa acquisizione di un’autocertificazione dell’offerente, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che attesti il possesso dei requisiti e l’assenza delle cause di esclusione che, a causa del predetto malfunzionamento, non è stato possibile verificare entro il suddetto termine con le modalità di cui ai commi 1 e 2. Resta fermo l’obbligo di concludere in un congruo termine le verifiche sul possesso dei requisiti. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l’affidamento a un operatore privo dei requisiti, la stazione appaltante, ferma l’applicabilità delle disposizioni vigenti in tema di esclusione, revoca o annullamento dell’aggiudicazione, di inefficacia o risoluzione del contratto e di responsabilità per false dichiarazioni rese dall’offerente, recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l’esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità.”

Sulla tematica delle difficoltà ad ottenere la  comprova di requisiti tramite FVOE si è espresso il TAR Napoli, con sentenza 24.01.2025 n. 624

In caso di malfunzionamento è valida l’autodichiarazione dell’operatore economico concorrente che attesta il possesso dei requisiti (art. 99 d.lgs. 36/2023).

“La comprova dei requisiti. La verifica è innestata nella fase intermedia tra la proposta della Commissione di gara e l’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 17, co. 5, del d.lgs. n. 36/2023 (“L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”).
L’innovazione introdotta antepone ad una fase anteriore all’aggiudicazione la verifica, che nel sistema previgente era posposta all’atto finale, condizionandone l’efficacia (art. 32, co. 7, del d.lgs. n. 50/2016: “L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
È posta l’esigenza di consultazione del Fascicolo virtuale dell’operatore economico – FVOE (art. 24 del d.lgs. n. 36/2023) e di accesso alla piattaforma digitale nazionale dati di cui all’articolo 50-ter del Codice dell’amministrazione digitale e alle banche dati delle Pubbliche Amministrazioni (art. 99).
Con provvedimento n. 262 del 20 giugno 2023, si sensi del co. 4 dell’art. 24 cit., l’ANAC ha individuato “le tipologie di dati da inserire nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, concernenti la partecipazione alle procedure di affidamento e il loro esito, in relazione ai quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici”; in esso si premette che l’utilizzo delle funzionalità del FVOE “consente una sostanziale riduzione dei tempi delle verifiche”, preordinata al rispetto dei tempi di conclusione delle procedure (all. I.3 del Codice).
Si dà atto, altresì, che attraverso il FVOE le stazioni appaltanti acquisiscono tra l’altro le “informazioni certificate comprovanti il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dell’affidamento dei contratti pubblici” (art. 3.2, lett. a), del citato provvedimento ANAC).

Tuttavia, è riscontrabile che l’interoperabilità del sistema non sia stata ancora resa completamente funzionale, osservandosi al proposito che – nelle more di una sua completa attuazione – possa continuarsi ad assumere il valore dell’autocertificazione dell’offerente, secondo un’esigenza non trascurata dal legislatore che, da ultimo, con il correttivo al Codice (d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209) ha introdotto il comma 3-bis all’art. 99 del d.lgs. n. 36/2023, per l’ipotesi di malfunzionamento, consentendo l’autodichiarazione dell’offerente che attesti il possesso dei requisiti.

Nel caso di specie, va considerato che gli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 consentono, nei rapporti con la P.A., di sostituire alle certificazioni ed atti di notorietà la dichiarazione dell’interessato, con l’osservanza delle modalità stabilite.

Le disposizioni, dettate da esigenze di semplificazione procedimentale, costituiscono modi ordinari per l’allegazione di fatti e circostanze, la cui veridicità è assunta dall’interessato sotto la sua responsabilità, anche penale.

La Pubblica Amministrazione che riceve la dichiarazione non è tenuta a contestarne in ogni caso la veridicità, fatto salvo il potere di controllo, “il cui esercizio è doveroso allorché quanto dichiarato si mostri palesemente non corrispondente al vero” (Cons. Stato – sez. VII, 11/1/2023 n. 343, precisando che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, senza alcun valore certificativo o probatorio, ha “una “attitudine” probatoria provvisoria e fino a contraria risultanza, volta a consentire – salvo verifica – la più spedita conclusione del procedimento amministrativo”).
Premesso che, nella materia degli appalti, le esigenze di speditezza nella definizione del procedimento emergono in modo particolare, nel caso di specie l’ASL Napoli 2 Nord ha assunto la dichiarazione sostitutiva dell’ausiliaria sul possesso del fatturato medio del triennio, accompagnata dall’elenco delle principali forniture effettuate a favore di strutture sanitarie pubbliche (la cui veridicità, come detto, per quanto attiene al fatturato medio nell’esercizio 2023, non è dubbia).
Sulla base delle premesse svolte, l’operato non può ritenersi censurabile, stante l’assunzione della responsabilità anche penale del dichiarante e posto che la doverosità del controllo si pone a fronte di elementi denotanti la palese non corrispondenza al vero di quanto dichiarato (Cons. St., cit.).”