Accesso agli atti e conseguenze mancata decisione sulla richiesta di oscuramento

Il tema dell’accesso agli atti di gara da parte dei concorrenti, da sempre rappresenta un argomento di rilevante portata in quanto rappresenta “un principio generale dell’azione amministrativa” avente la finalità di perseguire l’interesse pubblico, consentire la partecipazione, garantire la massima e concreta applicazione dei principi di imparzialità e di trasparenza nel modus operandi delle Pubbliche Amministrazioni.   

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Decreto Legislativo n.36/2023) ha introdotto, con l’art. 36, una disciplina tesa a garantire la diretta consultabilità, da parte degli operatori economici concorrenti, di tutte le informazioni di cui necessitano facendo in modo che gli stessi evitino di formulare una specifica richiesta in tal senso.  

In questa sede l’attenzione sarà in particolare rivolta ad una analisi degli aspetti processuali sottesi alla norma sopra citata, prendendo spunto da una recente ordinanza della Sez. II del Tar Calabria-Catanzaro (n. 416 del 18 marzo 2024) che ha chiarito quali conseguenze derivino dalla omessa indicazione , nella comunicazione di aggiudicazione, delle decisioni sulle richieste di oscuramento dell’offerta tecnica da parte dei concorrenti.

Per meglio comprendere però la portata della decisione occorre richiamare la disciplina dettata dall’art 36.

La disposizione normativa de qua introduce la possibilità di fare ricorso all’accesso c.d. diretto per le imprese concorrenti escluse, a tutti i documenti, dati e informazioni presenti nella piattaforma di e-procurement come prevista dall’articolo 25 del Decreto Legislativo n.36/2023.

Ed invero, al comma 1, si prevede che: “[…] l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90 […]”.  

L’articolo 36, al secondo comma, stabilisce, poi, un vero e proprio ampliamento del diritto di accesso disciplinato al comma primo, con particolare riguardo alle imprese concorrenti che, nella graduatoria della procedura ad evidenza pubblica in considerazione, si siano classificati dal secondo al quinto posto. 

Tali operatori economici, infatti, hanno la possibilità di prendere visione sia dell’offerta, dei verbali di gara, degli atti, dei dati e delle informazioni attinenti al concorrente aggiudicatario ma, reciprocamente, anche di tutti gli altri concorrenti sopra menzionati – vale a dire “collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria” – mediante l’accesso alla piattaforma dedicata. 

Diversamente, le imprese escluse in via definitiva dalla gara e chiunque sia da considerarsi estraneo alla stessa, potranno prendere visione di tali dati ed informazioni soltanto mediante la formulazione di istanze ai sensi dell’articolo 22 e seguenti della Legge n.241/1990 nonché di accesso civico ex articoli 5 e 5 bis del Decreto Legislativo n.33/2013. 

Ciò che rileva poi (e che rappresenta il tema oggetto del provvedimento del giudice amministrativo) sono le previsione del terzo e quarto comma del citato articolo.

Secondo quanto prescritto dal terzo comma della disposizione normativa in commento, la stazione appaltante o l’ente concedente nella comunicazione di aggiudicazione devono dare “[…] anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a) […]”. 

I provvedimenti relativi alle richieste di oscuramento, in virtù di quanto stabilito dal successivi quarto comma, possono essere impugnati “[…] ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione. Le parti intimate possono costituirsi entro dieci giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso […]”

Ed è proprio sull’aspetto della mancata indicazione delle decisioni sulla richiesta di oscuramento e delle conseguenze che ne derivano sotto il profilo processuale che si è appuntata l’attenzione dei giudici.

Nella fattispecie un concorrente, oltre ad impugnare gli atti relativi al procedimento selettivo, richiedeva contestualmente l’accesso all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria motivando la richiesta sulla base di esigenze difensive,  presentando a tal fine istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a.

La ricorrente aveva, peraltro, in precedenza proposto richiesta di accesso agli atti di gara  e  l’amministrazione resistente aveva denegato l’accesso non ravvisando il requisito della stretta indispensabilità.

La contro-interessata (vale a dire la ditta aggiudicataria) sollevava l’eccezione di tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. con riferimento al termine dettato dall’art. 36,comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023.

Il giudice, chiamato a decidere sulla eccezione, l’ha rigettata in considerazione del fatto che la comunicazione di aggiudicazione emessa dalla stazione appaltante risultava carente delle indicazioni in tema di limitazioni all’accesso prescritte dal precedente comma 3 della norma da ultimo indicata, indicazioni alle quali risulta collegato e funzionale il termine di dieci giorni per la notifica ed il successivo deposito del ricorso stabilito dal comma 4, per cui detta comunicazione si presenta inidonea a determinare il decorso e l’operatività del suddetto termine.

Secondo il giudice “il ricorso ex art. 116, comma 2, c.p.a. risulta pertanto ricevibile in quanto tempestivamente proposto entro i trenta giorni decorrenti dal ricordato diniego opposto  dalla stazione appaltante.

Considerato che in tema di procedimenti concorsuali indetti per l’aggiudicazione di appalti pubblici le esigenze inerenti l’esercizio del diritto di difesa e quelle concernenti il principio di riservatezza dei segreti tecnici e commerciali vanno contemperati fra loro in concreto al fine di rinvenire un punto di equilibrio fra le opposte posizioni, come peraltro a più riprese affermato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. V, sent. 22 luglio 2022, n. 6448/2022), tenendo conto che la deduzione della presenza di detti segreti non può comportare tout court l’annichilimento dell’esercizio del diritto di difesa, atteso che la partecipazione alle gare pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza (T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, sent. 9 gennaio 2023, n. 196) e che nell’ordinamento va ormai riconosciuta piena cittadinanza al cd. accesso difensivo;”

La decisione rappresenta uno dei primi pronunciamenti sulla concreta applicabilità delle regole in tema di accesso, con particolare riguardo al tema della segretezza di parti dell’offerta  per ragioni tecniche o commerciali, tema sicuramente delicato ma che non impedisce debba comunque essere contemperato con la possibilità per ogni concorrente di vedere tutelate le proprie legittime posizioni.

Circostanza questa ribadita in una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VII, sentenza 21 marzo 2024, n. 2773) che , specularmente, si è così espresso

“In materia di accesso agli atti nelle gare pubbliche, è illegittimo il diniego dell’istanza del concorrente escluso volta ad ottenere le offerte tecniche degli altri partecipanti, motivato unicamente con la mancata tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione. Il mero decorso del termine per impugnare l’esclusione non fa infatti venire meno l’attualità dell’interesse difensivo all’ostensione di tali atti, che può risultare strumentale alla proposizione di un ricorso principale avverso la valutazione delle offerte tecniche e l’aggiudicazione. Deve ritenersi che non possa opporsi a un’istanza di accesso finalizzata ad acquisire le offerte tecniche valutate in sede di gara, quale automatica causa ostativa al suo accoglimento, la mancata impugnazione nei termini di rito del provvedimento di esclusione della stessa richiedente.”

In conclusione le stazioni appaltanti dovranno non solo (anzi necessariamente) avere l’accortezza di fornire le dovute indicazioni circa la mancata ostensione nella comunicazione di aggiudicazione ma dovranno altresì evitare atteggiamenti ostruzionistici  pena il rischio di un contenzioso la cui conseguenza è quella di dilatare ulteriormente i tempi della procedura con ripercussioni  negative sull’ avvio dell’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto.