Inefficacia del nuovo contratto per provvedimenti giurisdizionali. Proroga tecnica e contratto-ponte

Sui rimedi da adottare per non determinare l’interruzione di approvvigionamenti di beni o servizi indispensabili e indifferibili si esprime l’ANAC con il parere n.  12 del 28.3.2023 

didascalia 

la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti possono costituire, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, (c.d. “contratto -ponte”) previa valutazione caso per caso e «tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio» 

La “proroga tecnica” 

Dispone l’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». 

Il “bando-tipo” ANAC n. 1/2021 

[Facoltativo. Opzione di proroga tecnica di cui all’articolo 106, comma 11, del Codice] “La durata del contratto in corso di esecuzione può essere modificata per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo contraente, avviate prima della scadenza del contratto. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.” 

Il “contratto-ponte” 

L’art. 63, comma 2 lett. c), del d.l.vo n. 50/2016 consente l’attivazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tra l’altro, “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”; 

– il comma 6 dell’art. 63 precisa che “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”; 

Quesito 
Il quesito proposto all’ANAC riguardava la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di disporre la proroga di un contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che aveva dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento sino ad una certa data, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica. 

Conclusioni ANAC 
L’ANAC conclude che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento. 
In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto-ponte (Sent. C. Stato 22/11/2021, n. 7827).  

A mente del citato provvedimento “La sussistenza dei presupposti per ricorrere alla pur eccezionale procedura negoziata senza bando ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno perciò valutati caso per caso, tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio.” 

La fattispecie della proroga tecnica è trattata nel nuovo Codice all’art.  120.  La proroga tecnica sembrerebbe opzionabile anche se non prevista dal contratto cessante.  

(….) 10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.  

11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto. 

Si legge nella relazione tecnica che “Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali) 

Schema di Bando tipo n.1 /2023 

(….) 3.3. MODIFICA DEL CONTRATTO IN FASE DI ESECUZIONE [ [Facoltativo].(….) Opzione di proroga del contratto (…..)  In casi eccezionali, il contratto in corso di esecuzione può prorogato per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di individuazione del nuovo contraente se si verificano le condizioni indicate all’art. 120 comma 11, In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.  

Il parere dell’ANAC 

Oggetto Servizio di copertura assicurativa RCT/O per le aziende sanitarie ed ospedaliere della …..OMISSIS….. – richiesta di parere. FUNZ CONS 12/2023  

. Il quesito proposto attiene al contratto in oggetto e alla possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, di disporne la proroga ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che ha dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento «sino al 31 dicembre 2022, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica». In relazione a quanto richiesto, sembra opportuno evidenziare in primo luogo e in via generale che vige nell’ordinamento il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, secondo quanto stabilito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 e ribadito nel d.lgs. 50/2016, il quale dispone all’art. 106, comma 11, che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Il principio del divieto di rinnovo e proroga dei contratti di appalto scaduti, sancito dal citato art. 23 della l. n. 62/2005 «ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici) …» (TAR Campania, Napoli n. 1312/2020). La proroga ed il rinnovo si traducono infatti «in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016» (Delibera n. 304/2020).  Per ciò che concerne la cd. “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità e della giurisprudenza, che ammettono il ricorso a tale istituto solo in via del tutto eccezionale. Più in dettaglio, l’Autorità (ex multis parere AG33/2013 e Comunicato del Presidente dell’Autorità del 4 novembre 2015), dopo aver ribadito che al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, ha sottolineato che la stessa, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara. Tale avviso è stato ribadito e confermato dall’Autorità in numerose pronunce (tra le tante, deliberazioni n. 263/2018, n. 384/2018, n. 536/2020 n. 147/2021, n. 576/2021, n. 591/2021, atto del Pres. 13.4.2022-fasc.336/2021), chiarendo che affinché la proroga “tecnica” possa ritenersi legittimamente disposta, devono ricorrere taluni presupposti: 

 – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;  

– la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro; inoltre, la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;  

– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente;  

– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto. 

 Il legislatore in tema di proroga ha inoltre disposto chiaramente con l’art. 23 della L. 62/2005 che «I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi…». Va ricordato infine che, come previsto dall’art. 106, comma 11, del Codice, in caso di proroga di un contratto pubblico «il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Il ricorso alla proroga tecnica, alle condizioni ed entro i limiti sopra indicati, presuppone inoltre che il contratto d’appalto, validamente stipulato all’esito di una procedura di aggiudicazione, sia in corso di esecuzione e in scadenza. Tenuto conto di quanto sopra, con specifico riferimento al quesito proposto dall’Amministrazione richiedente, sulla base degli elementi forniti nell’istanza, può osservarsi che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del Codice, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento non oltre il 31 dicembre 2022. In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto ponte (in tale senso, TAR Toscana, n. 1667/2021  (….) “l’amministrazione, in esito all’ultimo annullamento d’ufficio, conseguente a pronunce giurisdizionali che avevano evidenziato l’illegittimità della procedura, ha disposto una proroga tecnica dell’affidamento in corso, ma la stessa, secondo quanto statuito dalla Corte dei Conti in sede di controllo, non può andare oltre il 31 dicembre 2021, con la conseguente necessità di provvedere in altro modo (cioè proprio attraverso la procedura negoziata) all’affidamento provvisorio nelle more della conclusione della nuova indetta selezione ordinaria.”).   

. L’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 consente, infatti, di ricorrere alla procedura negoziata senza bando «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici». Tale procedura semplificata «è utilizzata, come disposto dalla norma, “nella misura strettamente necessaria”, cioè non per addivenire all’affidamento a regime, bensì per stipulare un contratto ponte, di durata temporale limitata, funzionale a consentire l’espletamento della procedura ordinaria secondo le regole di evidenza pubblica comunitaria» (Tar Toscana cit.). Il giudice amministrativo – dopo aver evidenziato la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE e dall’art. 32 della stessa direttiva, testualmente trasposto nell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 – ha aggiunto a quanto sopra che la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti possono costituire, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, previa valutazione caso per caso e «tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio» (Cons. di Stato n. 7827/2021). La predetta norma infatti «consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice» (Cons. di Stato n. 7827/2021 cit.). Ai fini del ricorso alla procedura negoziata senza bando, inoltre, come chiaramente stabilito dall’art. 63, comma 6, del d.lgs. 50/2016 «Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione». Lo svolgimento della procedura negoziata senza bando, richiede pertanto il preliminare confronto competitivo tra gli operatori economici individuati dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo il procedimento disciplinato dal citato art. 63, comma 6, del Codice.