Ratio ed effetti dello stand still processuale

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Lo stand still processuale non sospende le attività prodromiche alla stipula del contratto.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato (sentenza n. 5420 del 9 settembre 2020) si è occupato della ratio e degli effetti del c.d. stand still processuale.

Come noto, l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2020 disciplina il c.d. stand still (letteralmente “stare fermo”) processuale ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.

In particolare, l’art. 32, comma 11, cit. prevede che “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.

La giurisprudenza ha chiarito poi che l’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, del Dlgs. n. 50/2016 (laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della Sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare” stabilendo tuttavia che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”, alla scadenza del termine di 20 giorni) debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del Giudice, anche se adottati oltre il termine di 20 giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del Giudice in ordine alla richiesta cautelare (ex multis Tar Lazio n. 5055/2019).

La sentenza in commento si occupa quindi di valutare se l’effetto preclusivo della stipula del contratto, dovuto allo stand still processuale, si estenda anche alle attività prodromiche alla conclusione del contratto.

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato concerne una procedura avente ad oggetto l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa; la disciplina di gara stabiliva, tra gli altri, l’obbligo per i concorrenti di indicare il numero di esercizi che il concorrente si impegnava a convenzionare, imponendo poi all’aggiudicatario di trasmettere le convenzioni alla stazione appaltante per poter procedere alla conclusione del contratto. A causa della mancata trasmissione di tali convenzioni, l’Amministrazione aveva adottato un provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione nei confronti dell’aggiudicatario, che il TAR ha ritenuto legittimo.

L’appellante ha impugnato la decisione di primo grado affermando che il ricorso, con istanza cautelare, avverso l’aggiudicazione proposto dal secondo classificato avrebbe prodotto, a causa dello stand still, la sospensione non solo della stipula del contratto, ma anche di tutti gli adempimenti ad esso prodromici. Sicché, in pendenza del giudizio, nessuna attività prodromica alla stipula avrebbe dovuto essere effettuata dall’aggiudicatario.

Secondo l’appellante ad essere sospeso, pertanto, sarebbe l’intero segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione, poiché, notificato il ricorso giurisdizionale, sarebbe messa in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, pertanto tutte le attività connesse potrebbero risultare “inutili”, con spreco di risorse, pubbliche o private, in contrasto con i principi di economicità, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

In altre parole, l’appellante sostiene che il meccanismo dello stand still processuale sarebbe rivolto a tutelare non solamente l’interesse del concorrente non aggiudicatario dalla c.d. corsa al contratto, ma anche quello dell’aggiudicatario, che, all’attivarsi del meccanismo di sospensione, sarebbe sollevato dagli adempimenti strettamente necessari connessi e funzionali alla stipula del contratto.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello sulla base della ratio sottesa allo stand still.

Il Collegio sostiene che tale disposizione tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico come, invece, accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata. L’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’Amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento di tali interessi sarebbe garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still.

Secondo la pronuncia, proprio per la necessità di bilanciare gli opposti interessi, la sospensione è limitata solo alla stipulazione del contratto e non, invece, alle altre attività prodromiche. Diversamente opinando, sarebbe eccessivamente pregiudicato l’interesse dell’Amministrazione, e quello dello stesso aggiudicatario, in quanto verrebbero allungati troppo i tempi per la stipulazione una volta terminato il periodo di stand still.

Sotto altro profilo, il Giudice osserva che l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2016, nel disciplinare lo stand still, fa riferimento soltanto alla stipula del contratto, mentre non menziona le attività ad esso prodromiche.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato impone pertanto agli operatori economici di compiere le attività prodromiche alla stipula senza indugio, fermo restando che, qualora il ricorso avverso l’aggiudicazione venga accolto e quindi non si addivenga alla sottoscrizione del contratto, si porrà il tema della responsabilità per i costi che l’aggiudicatario ha sostenuto in vista della stipula, e cioè se tali costi possano essere poi addebitati all’Amministrazione la quale avrebbe, in definitiva, preteso l’esecuzione di attività in relazione ad un’aggiudicazione poi risultata illegittima. In tal senso si potrebbe riflettere in merito a quanto espressamente previsto dall’art. 4, comma 1, in tema di responsabilità della stazione appaltante per il caso di stipulazione del contratto in base ad un’aggiudicazione poi annullata.

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