Legge di bilancio 2019: disposizioni in materia di appalti pubblici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Semplificazione o norme “ingrassa-corrotti” per i lavori? Per le forniture consentite procedure non telematiche fino a 5.000 euro

In G.U.R.I. n. 302 del 31.12.2018, S.O. n. 62 è stata pubblicata la Legge 30.12.2018 n. 145 recante: “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021″.

Queste le disposizioni in tema di appalti e contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016.

AFFIDAMENTO DI LAVORI

Art. 1, comma 912. “Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.”

Questa misura, volta a velocizzare l’affidamento degli appalti di lavori per favorire la ripresa economica e l’occupazione, ha suscitato perplessità a vari livelli, compreso quella del presidente dell’ANAC. Secondo i detrattori, la norma favorirebbe la corruzione, in palese contradditorietà con il recente provvedimento legislativo finalizzato al contrasto della medesima.

Infatti, il comma 912 dell’articolo 1 consentirebbe alle amministrazioni pubbliche di agire in deroga al codice degli appalti e di assegnare con affidamento diretto (quindi senza neanche una gara informale) lavori, di importo fino a 150mila euro. L’unico obbligo per le stazioni appaltanti sarebbe una consultazione con almeno tre operatori economici, senza che però ci siano vincoli di pubblicità e di rispetto di criteri predefiniti (come avviene appunto nelle gare informali). Il Sole 24 Ore ha stimato che saranno cancellate circa 10mila gare nel settore dei lavori, passando all’affidamento diretto. Un duro colpo alla trasparenza.

La norma interviene inoltre con una seconda semplificazione (di minore portata) anche sulla fascia di importo fra 150mila e 350mila euro, prevedendo in questo caso l’obbligo di una procedura negoziata (quindi senza gara formale ma con forme minime di pubblicità) e una consultazione di almeno dieci operatori economici (e non 15, qui è la semplificazione). Secondo commenti riportati dal Sole24Ore, l’intervento sulla fascia fino a 150mila euro sarebbe “un vulnus in termini di concorrenza. E soprattutto di trasparenza perché questa fascia di mercato sarà di fatto inghiottita in un buco nero senza più alcuna informazione, senza controlli sull’operato della stazione appaltante (neanche da parte dell’Autorità anticorruzione), senza più alcun criterio oggettivo nella scelta dell’appaltatore. Sono le trattative private che in passato hanno consentito di far lievitare clientele e corruzione nei mercati locali degli appalti.

L’impatto reale ed economico e gli allarmi lanciati in questi giorni da più parti (dall’Anac, dall’Ance, dai sindacati, dai media) vanno però pesati sulla base della quota di mercato interessata agli effetti prodotti dalla norma. Va detto subito che la portata della norma è radicalmente diversa nel mercato delle opere pubbliche a seconda che si parli di lavori o di servizi (progettazione e ingegneria). Nel primo caso la quota interessata è molto elevata in termini di numero di gare perché di fatto scomparirebbero circa 10mila bandi di gara annui, il 40% degli appalti sarebbe cioè assegnata senza gara anche informale o bando, stando a stime annue basate sugli ultimi dati di gennaio-novembre 2018 dell’Osservatorio Cresme-Edilizia e territorio sui bandi di gara. Trattandosi però di importi molto piccoli in un mercato molto grande (circa 25 miliardi di euro annui), la quota di mercato in termini economici sarebbe limitata a circa 600 milioni di euro, pari al 2,5% del mercato.

Se il principio costituisce un vulnus in termini di trasparenza e di informazione sul mercato, bisogna mettere però sull’altro piatto della bilancia la necessità di affidare micro-opere (o manutenzioni) rapidamente, se si vuole accelerare la spesa e semplificare la vita delle piccole stazioni appaltanti, in attesa della riforma promessa dal codice. Certamente la norma (nata da un emendamento del capogruppo leghista Massimiliano Romeo) si poteva scrivere in termini meno tranchant. Non c’è nessun obbligo di pubblicità e non è neanche una norma transitoria.

A questi dati andrebbero aggiunti quelli sulla fascia fra 150mila e 350mila euro che si possono stimare in tremila gare e un importo di 600-700 milioni. La fascia di lavori interessata alle semplificazioni del comma 912 riguarda quindi 13mila gare di lavori e circa 1,2-1,3 miliardi di lavori.”

A questa lettura di una norma definita anche “ingrassa-corrotti” ( così ha riportato “Repubblica” ) se ne contrappongono altre di segno diverso basate su una più approfondita e contestualizzata analisi del provvedimento.

La prima considerazione è che, rispetto alle varie anticipazioni che erano circolate, la norma della Legge di Stabilità non si applica agli appalti di forniture e servizi, ma solo a quelli per lavori, per nuove fasce rispetto a quelle dell’articolo 36, ridefinite sino ad un massimo di 350.000 €.
La norma non prevede una deroga ai principi del comma 1 dell’articolo 36 (1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50.) che dunque continuano ad applicarsi .
Alla luce della norma introdotta nella Legge di Stabilità, dunque, per l’anno 2019 gli appalti di lavori potranno essere così affidati :
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta ( ai sensi dell’articolo 36 comma 2 lett.a) del Codice ;
b) per affidamento  di  lavori  di  importo  pari  o  superiore  a  40.000  euro  e  inferiore  a  150.000 euro  mediante  affidamento  diretto  previa consultazione,  ove  esistenti,  di  tre  operatori economici ( ai sensi della Legge di Stabilità ) ;
c) per affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000  euro  e  inferiore  a  350.000  euro mediante  le  procedure  di  cui  al comma  2,  lettera b) ,  del  medesimo  articolo 36  ( ai sensi della Legge di Stabilità si potrà procedere con procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici )
d) per affidamenti di lavori, di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, si procede mediante procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici ( articolo 36 comma 2 lett.c) del Codice ).
Va ricordato che, naturalmente, resta la possibilità, da parte delle Stazioni Appaltanti, di ricorrere a procedure aperte e ristrette anche per queste fasce di importo.

La locuzione che può portate a differenti opzioni applicative della norma è l’”affidamento diretto”. Questo, nonostante rappresenti una forma semplificata di acquisto , non si può comunque tradurre in arbitrio, perché occorre sempre rispettare i principi di cui all’articolo 30 del Codice. In ogni caso, oltre la soglia dei 40.000 euro sono previsti più interpelli, considerando anche che non è venuto meno il principio della rotazione. L’affidamento diretto oltre 40.0000 euro si potrebbe configurare come una procedura competitiva con negoziazione svolta con più operatori. . Non si tratta quindi di “affidamento diretto” come già previsto sino a 40.000 euro, che può prescindere da una pluralità di interpelli (ma che comunque deve rispettare i principi costituzionali di efficacia, economicità,tempestività, correttezza , libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità).

Probabilmente il legislatore, con il riferimento all’affidamento diretto , ipotizza semplicemente una procedura scevra da formalismi particolari.
In realtà, con l’obbligo di consultare almeno tre operatori economici ( ove esistenti ), alla stazione appaltante continua a porsi il problema del rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del Codice ( oltre alla rotazione ) per cui diventa determinante il procedimento per l’individuazione degli operatori da invitare a questa nuova procedura semplificata .
Le Linee Guida n.4 ANAC, in materia di procedure sotto soglia, prevedono che la selezione degli operatori avvenga con indagini di mercato o da elenchi formati presso le Stazioni Appaltanti. La riduzione del numero degli interpelli determinerebbe quindi una semplificazione del procedimento, ma non della fase istruttoria per l’individuazione degli “aventi interesse”. Ed è poi vero che la pluralità di interpelli non garantisce di per sé la correttezza dell’assegnazione, potendosi, in una accentuata discrezionalità degli inviti, ottenere le cosiddette “offerte di appoggio”.

INNALZAMENTO SOGLIA MEPA

Art. 1, comma 130. All’articolo 1, comma 450*, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, le parole:
« 1.000 euro », ovunque ricorrono, sono sostituite dalle seguenti: « 5.000 euro ».

*(“Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonche’ gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facolta’ previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonche’ le autorita’ indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative, tenendo conto delle rispettive specificita’, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra piu’ istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento).

La modifica normativa introdotta dalla Legge di stabilita 2019 va posta in connessione con il Comunicato del Presidente ANAC del 30 ottobre 2018, in riferimento agli obblighi di espletamento di procedure telematiche. In particolare, è stato chiesto all’ANAC se, in relazione alla disposizione recata dall’art. 40, co. 2 del Codice, sia consentito, per gli affidamenti infra 1.000 euro, procedere senza utilizzare mezzi telematici, in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, co. 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
L’Autorità ritiene che, per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa da ultimo citata, non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti pubblici.

Sembrerebbe quindi ragionevole poter affermare che , dopo la Legge di Stabilità, per acquisti fino a 5.000 euro sia possibile non adottare comunicazioni (leggasi:procedure) telematiche.