Il nuovo Regolamento sui pareri di precontenzioso dell’Anac

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Nella Gazzetta ufficiale del 19 ottobre è stato pubblicato il testo definitivo del nuovo “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” da parte dell’ANAC, sul cui schema si era espresso il Consiglio di Stato con parere n. 1920 del 14 settembre 2016.

Questo regolamento sostituisce il precedente “Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” del 2 settembre 2014 (modificato nel maggio 2015) e disciplina l’esercizio della funzione c.d. precontenziosa dell’ANAC.

Norma di riferimento nel nuovo Codice degli appalti è l’art. 211, comma 1, che recita: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.

In attuazione di tale previsione l’ANAC ha predisposto il parere qui in commento, che – secondo il Consiglio di Stato – è formalmente da qualificarsi come regolamento di organizzazione.

Oggetto della funzione precontenziosa dell’ANAC, dunque, è la possibilità di esprimere, su istanza di parte, dei pareri su “questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara di appalti pubblici”, come recita l’art. 2 del Regolamento.

Legittimati a richiedere il rilascio del parere sono la stazione appaltante, una o più parti interessate e i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati. In particolare, la legittimazione a presentare l’istanza è in capo alle “persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente”. Sul punto non sono stati recepiti i rilievi critici del Consiglio di Stato, che aveva consigliato di eliminare la disposizione, lasciando all’interprete il compito di stabilire di volta in volta la legittimazione a promuovere la procedura.

La procedura è abbastanza agile: i) l’istanza può essere presentata singolarmente o congiuntamente; ii) valutata l’ammissibilità e la procedibilità dell’istanza e nominato il Consigliere relatore, l’Ufficio comunica alle parti l’avvio del procedimento e assegna un termine non superiore a 5 giorni per la presentazione di memorie e documenti (vi è la possibilità, ma non l’obbligo, di audizione delle parti interessate); iii) l’Ufficio predispone una bozza di parere che viene approvata o modificata dal Consigliere relatore ed approvata definitivamente dal Consiglio dell’ANAC entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza; iv) il parere approvato viene comunicato via PEC alle parti interessate e pubblicato sul sito dell’ANAC; v) il parere reso dall’Autorità può essere soggetto a riesame in caso di sopravvenute ragioni di fatto e sempre che non sia stato proposto ricorso giurisdizionale né avverso il parere di precontenzioso né avverso il provvedimento che lo recepisce.

Curiosa la previsione, censurata dal Consiglio di Stato in quanto priva di base legale, della sospensione feriale dei termini dal 1 al 31 agosto, ma giustificata dall’ANAC in ragione della calendarizzazione delle adunanze consiliari e mantenuta nel testo finale perché si tratterebbe di un aspetto organizzativo dell’attività procedimentale.

La novità più significativa rispetto alla precedente disciplina consiste nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di adeguarsi al parere dell’ANAC. In tali casi, afferma l’art. 211 del Codice e ribadisce il Regolamento (artt. 3, comma 3 e 4, comma 1), il parere dell’ANAC diventa vincolante per le parti che vi aderiscono.

Ciò pone tuttavia il problema, rilevato dal Consiglio di Stato nel proprio parere consultivo, di un’efficacia potenzialmente differenziata del parere reso dall’ANAC: vincolante per le parti che vi hanno aderito, non vincolante per le altre parti della controversia.

Sia che l’istanza sia presentata singolarmente che congiuntamente da più parti, la presentazione dell’istanza dev’essere comunicata a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa, i quali possono aderirvi e in tal caso il parere diventa vincolante anche per loro.

Pur essendo vincolante (come detto, nei casi di adesione delle parti), il parere è comunque impugnabile davanti al Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 120 c.p.a., e dunque entro 30 giorni dalla sua conoscenza.

Una volta ottenuto il parere vincolante, le parti che vi hanno aderito comunicano all’ANAC entro 35 giorni l’eventuale proposizione di ricorso avverso il parere davanti al Giudice amministrativo, ovvero le determinazioni adottate per adeguarsi al parere stesso.

In ogni caso, anche se il parere non è vincolante, le parti sono tenute a comunicare all’ANAC sempre entro 35 giorni le proprie determinazioni conseguenti al parere.

E in caso di omissione o non veridicità di tali comunicazioni, è previsto il ricorso al potere sanzionatorio dell’Autorità disciplinato dall’art. 213, comma 13, del Codice.

Qui l’ANAC non ha inteso recepire l’invito del Consiglio di Stato a differenziare la disciplina a seconda che si tratti di parere vincolante o non vincolante, prevedendo, per esempio, un termine più lungo (60 giorni) per l’invio delle predette comunicazioni (relative alla determinazioni conseguenti) in caso di parere non vincolante, dal momento che l’adeguamento delle parti in questo caso si qualifica come spontaneo. Trattare invece analogamente, come deciso dall’ANAC, situazioni differenti crea possibili problemi sotto il profilo del principio di eguaglianza.

Nei casi in cui la questione risulti di pacifica risoluzione, il parere può essere reso in forma semplificata (art. 10 Regolamento), con la predisposizione cioè di una bozza da parte dell’Ufficio che viene direttamente approvata dal Consiglio, previa approvazione del Presidente.

Fin qui il perimetro normativo-regolamentare: da questo momento, sarà compito di stazioni appaltanti e operatori economici utilizzare gli istituti previsti dal nuovo Codice.

Solo la prassi potrà dire se tale strumento di deflazione del contenzioso avrà un reale successo, a differenza del sistema previgente dei pareri precontenziosi. E’ tuttavia evidente che la questione principale resta quella della diversa efficacia del parere rispetto a coloro che, pur essendo interessati alla questione controversa, non vi abbiano aderito e che, conseguentemente, potranno comunque agire in sede giurisdizionale anche contro la determinazione assunta in conformità al parere vincolante reso dall’ANAC.

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