La proposta delle linee guida Anac per gli appalti sotto-soglia all’attenzione del Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Nell’intensa attività regolatoria dell’ANAC degli ultimi mesi figura anche la proposta di Linee guida sulle “procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Su tale proposta si è recentemente espresso il Consiglio di Stato con il parere n. 1903 del 13 settembre 2016.

Il Consiglio di Stato si premura in primo luogo di ricordare che quelle sugli acquisti sotto-soglia sono Linee guida non vincolanti, dal momento che “perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti”, ma non integrano il dettato normativo del Codice. Ricorda, sul punto, il Consiglio di Stato che “la disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è, del resto, sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio”.

Pertanto, queste specifiche Linee guida saranno tendenzialmente da considerare quali autorevoli atti interpretativi non vincolanti per le stazioni appaltanti, ancorché queste ultime siano sollecitate dal Consiglio di Stato a fornire, nel caso in cui si vogliano discostare da esse, una motivazione “adeguata e puntuale” che indichi le ragioni della differente scelta adottata.

A livello sostanziale, una prima critica da parte di Palazzo Spada si indirizza nei confronti dell’introduzione – nelle Linee guida – di particolari e stringenti vincoli di motivazione aggiuntivi rispetto a quelli previsti dalla legge, che rischiano di contraddire lo spirito di semplificazione delle procedure sotto-soglia rispetto a quelle ordinarie.

In particolare, per quanto riguarda gli affidamenti di importo inferiore ai 40mila Euro, oggetto della reprimenda del Consiglio di Stato è la previsione, nelle Linee guida (punto 3.3.1), di un obbligo di motivazione adeguata nella determina a contrarre in merito alla scelta della procedura da seguire, sul presupposto che l’art. 36 del Codice fa espressamente salva la possibilità per le stazioni appaltanti di scegliere se ricorrere alla procedura negoziata o alle procedure ordinarie.

Ebbene, secondo il Consiglio di Stato sarebbe preferibile “riservare alle stazioni appaltanti nel momento preventivo della determina a contrarre, e quindi della scelta della procedura, un onere motivazionale sintetico”, mentre troverebbe giustamente spazio nella fase di aggiudicazione l’onere di dare dettagliata contezza del possesso, da parte dell’affidatario, dei requisiti richiesti.

Quasi diametralmente opposta è invece la valutazione del Consiglio di Stato sull’onere motivazionale in caso di invito alla procedura negoziata e, a fortiori, di riaggiudicazione all’affidatario uscente.

Sul punto, le Linee guida dell’ANAC (punto 3.3.2) ricordano doverosamente la necessità di rispettare il principio di rotazione, così come richiesto dall’art. 36, comma 1, del Codice, ma si limitano a richiamare l’esigenza di un “onere motivazionale più stringente”, in quanto “la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (…) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”.

Il Consiglio di Stato non ritiene ciò sufficiente, dal momento che le stazioni appaltanti dovrebbero dare conto del “carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura, sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico”.

Ulteriore profilo di incertezza riguarda le modalità di stipula del contratto negli affidamenti di importo superiore a 40mila Euro, ma inferiori a 150mila Euro, nei lavori, e alle soglie comunitarie, nei servizi e nelle forniture.

Infatti, l’art. 32, comma 14, del Codice, dopo aver elencato le ordinarie modalità di stipula del contratto (atto pubblico informatico, forma pubblica amministrativa in modalità elettronica, scrittura privata), precisa che “in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro” la stipula avviene “mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata”.

Nelle Linee guida (punto 3.4.1 e 4.3.1) l’ANAC sembra fornire un’interpretazione letterale della norma, indicando che fino a 40mila Euro è consentita anche la modalità semplificata dello scambio di corrispondenza, mentre per gli affidamenti di importo superiore occorre seguire una delle forme ordinarie previste dal Codice.

Ebbene, nel proprio parere il Consiglio di Stato rileva che anche per gli appalti di importo superiore a 40mila Euro andrebbe consentita la forma semplificata dello scambio di corrispondenza, “trattandosi di una procedura negoziata”.

Questo è un punto delicato che si presta a diverse interpretazioni già a partire dal testo non chiaro della norma, rimanendo allo stato incerto l’esatto ambito dell’utilizzo dello scambio di corrispondenza in relazione alla combinazione soglia di valore – tipo di procedura, per cui si aus auspicano chiarimenti risolutivi sul punto.

Infine, il Consiglio di Stato ritiene “inutile” e potenzialmente foriero di problemi interpretativi il richiamo contenuto nell’art. 36, comma 2, lett. c) all’art. 63 del Codice stesso, relativo alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando.

Auspicando un futuro intervento correttivo sulla norma in questione, il Consiglio di Stato invita l’ANAC a fornire chiarimenti esegetici relativamente all’oggetto specifico del rinvio (se, come parrebbe, debba intendersi riferito solo alle regole procedimentali ovvero anche ai presupposti sostanziali).

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