L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 interviene sulla disciplina dell’avvalimento con l’art. 89. Dopo aver ribadito che l’avvalimento è consentito solo per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, e non per quelli di carattere generale, la norma esclude l’applicazione dell’istituto ai fini della qualificazione necessaria per le opere superspecialistiche e per l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, stabilendo così una limitazione di dubbia legittimità comunitaria.

In linea, invece, con il diritto comunitario, viene ora ammessa espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento plurimo e quello infragruppo. Viene inoltre precisata – con una statuizione che sembra avere portata generale – l’irrilevanza della natura giuridica dei legami intercorrenti tra concorrente e impresa ausiliaria.

Confermata l’illegittimità dell’avvalimento a cascata.

Costituisce una novità la previsione per la quale, per i requisiti relativi ai titoli di studio e professionali e alle esperienze professionali pertinenti, il ricorso all’avvalimento è ammesso solo a condizione che l’impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi per i quali tali requisiti sono richiesti.

Invece, per il caso di appalti di lavori, di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento, da un partecipante al raggruppamento.

Al fine di poter ricorrere all’avvalimento, il concorrente dovrà produrre in gara una dichiarazione dell’ausiliaria che attesta il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché l’originale o copia autentica del contratto di avvalimento (precisazione questa inserita dietro suggerimento del Consiglio di Stato).

Il concorrente, inoltre, ha l’obbligo di dimostrare l’effettiva disponibilità dei “mezzi necessari”, mediante la presentazione di una dichiarazione dell’ausiliaria con cui questa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le “risorse” necessarie di cui è carente il concorrente. Si noti l’andamento ondivago della terminologia utilizzata dal legislatore che parla indifferentemente di “mezzi” e “risorse” creando possibili incertezze interpretative.

Da parte sua, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’impresa ausiliaria; in caso di esito negativo della verifica, tuttavia, non segue – come in passato – l’automatica esclusione del concorrente che ha fatto ricorso all’avvalimento. Questi, invece, dovrà provvedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa idonea. In tal modo si supera un’annosa questione, peraltro oggetto di recente remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea da parte del Consiglio di Stato (IV Sezione, ordinanza del 15 aprile 2016, n.1522).

L’art. 89 del nuovo Codice prevede inoltre che la stazione appaltante esegua, in corso d’esecuzione, verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto.

Tale disposizione sembrerebbe deporre a favore della tesi secondo la quale la sede più opportuna per tale verifica sia quella dell’esecuzione, e non la gara, come tradizionalmente ritenuto con il consolidarsi anche di interpretazioni molto rigorose sulle verifiche in sede di ammissione.

Una simile tesi – non priva di appigli nella lettera della Direttiva 2014/24 – pare però scontrarsi con il fatto che, come accennato, è stato (re)introdotto (rispetto alla bozza originaria del Codice) l’obbligo di presentare in sede di gara il contratto di avvalimento, che induce a ritenere che il legislatore abbia voluto confermare la necessità della verifica in fase di ammissione della serietà dell’impegno dell’impresa ausiliaria e della dimostrazione della disponibilità effettiva da parte dell’ausiliata delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

In merito val la pena di segnalare che sul contenuto del contratto di avvalimento è sorto contrasto in giurisprudenza tra chi richiede una particolare specificazione dell’oggetto del contratto (orientamento prevalente) e chi, al contrario, ammette anche formule più generiche, al punto che il CGA per la Regione Siciliana, con ordinanza del 19 febbraio 2016, n. 52, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della necessaria determinatezza del contratto di avvalimento e della correlata possibilità per la stazione appaltante di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di contratto non sufficientemente determinato. Ora, però, la questione potrebbe complicarsi per il fatto che l’orientamento restrittivo trova ancoraggio nell’art. 88 del d.p.r. 207/2010 (norma peraltro dedicata ai lavori pubblici), “in corso” di abrogazione. Ai sensi dell’art. 83 del nuovo Codice, infatti, saranno le Linee guida dell’ANAC a stabilire (solo per i lavori, stando alla lettera della norma) “i casi e le modalità di avvalimento”: fino all’entrata in vigore di tali Linee guida continuerà a trovare applicazione, in quanto compatibile, l’art. 88 del Regolamento.

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