Le linee guida sull’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 228 del 29 settembre 2016 la delibera dell’ANAC 14 settembre 2016 recante “Linee guida n. 1 in merito agli indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”.

da www.anticorruzione.it

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Relazione AIR

Baratto amministrativo, un’occasione dai perimetri sempre più ristretti

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Un recente parere della Corte dei Conti della Lombardia (24.6.2016 n. 172/PAR), frena gli entusiasmi creati dall’introduzione del baratto amministrativo, previsto a suo tempo dal cosiddetto decreto Sblocca Italia con l’art. 24 del d.l. 12.9.2014 n. 133 e ripreso dal nuovo codice degli appalti.

L’innovazione, estesa dal nuovo codice a tutti gli enti territoriali e non più limitata ai soli comuni, offre la possibilità alle amministrazioni di dare una mano ai cittadini che si trovino in particolari difficoltà economiche, prevedendo uno sconto sulle tasse locali, in cambio di manodopera e servizi utili per le città e le collettività.

L’art. 190 del d.lgs. 50/2016 precisa che i contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade o la valorizzazione delle aree con iniziative culturali, interventi di decoro urbano o di recupero di aree o beni immobili inutilizzati con finalità di interesse generale.

Un primo limite è posto dalla stessa normativa, laddove richiede una precisa regolamentazione a carattere generale che contorni i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, che devono rivestire natura temporanea ed essere legati a progetti presentati da cittadini singoli o associati e riguardare un preciso ambito territoriale.

Quindi il baratto amministrativo può aver luogo solo attraverso un atto dell’ente locale che fissi criteri e modalità di svolgimento ma, per poter ottenere esenzioni o riduzioni, deve sussistere un rapporto di stretta inerenza tra queste e l’attività di cura e manutenzione del territorio. Per esemplificare, ove vi fosse da parte dei cittadini un’attività di cura e pulizia di un’area verde, questa potrà andare ad incidere esclusivamente sull’ammontare della tariffa rifiuti. Così come per chi da una mano a potare gli alberi, a raccogliere i mozziconi dai parchi o a togliere graffiti dai muri.
Inoltre, non potrà essere sine die, ma potrà essere concessa solo per un periodo di tempo ben definito.

Ma il limite più significativo ribadito dal parere della Corte dei Conti lombarda, in questo richiamando un principio già espresso da una precedente decisione della Corte dell’Emilia Romagna, è il fatto che il baratto amministrativo non possa in nessun modo riguardare i debiti tributari pregressi. Quindi, con lo scambio previsto dal baratto non si possono saldare i debiti, ma eventualmente avere dei benefici sui crediti verso la pubblica amministrazione.

In pratica, il baratto amministrativo dovrà svolgersi in perimetri ben tracciati da specifici bandi pubblici che vadano ad individuare i soggetti beneficiari in base a criteri neutrali idonei ad identificare le situazioni di disagio sociale o di difficoltà economica derivante da eventi non colposi, quali ad esempio la morosità incolpevole derivante da perdita di attività lavorativa e, dal punto di vista oggettivo dovranno delimitare tempi e modi dell’attività socialmente utile o del servizio reso.

In ogni modo il baratto non deve comunque arrecare un vulnus, così si esprime la Corte lombarda, agli equilibri di bilancio dell’ente locale, né generare fenomeni elusivi dell’adempimento di obbligazioni regolarmente contratte dal cittadino con l’amministrazione.

Dall’esame complessivo del parere dei giudici contabili, emerge dunque una perimetrazione dell’istituto del baratto tale da porre seri dubbi sull’effettiva possibilità di realizzare uno scambio virtuoso e proficuo tra gruppi di cittadini e pubblica amministrazione nell’interesse delle collettività.

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Il Consiglio di Stato interviene sullo schema di regolamento ANAC per i pareri di precontenzioso

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Di seguito il testo riportato da www.giustizia-amministrativa.it.

1. L’oggetto
Il regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.”
Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture – poi assorbita dall’ANAC – “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23 dicembre 2005, n. 266”.
La principale novità introdotta dal regolamento in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:
– su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;
– su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.
L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione.
2. Le questioni generali
Molteplici e delicate, anche sul piano squisitamente teorico, le questioni affrontate dal Consiglio di Stato.
a) Il rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sulla reputazione delle stazioni appaltanti. Il rapporto naturale tra parere e raccomandazione è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio. Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dallo stesso regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso. Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ravvisato la necessità di una disciplina di regolamentazione della fattispecie, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire, anche alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014.
b) Il fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge.
Dopo un excursus di carattere generale sul potere regolamentare delle Autorità Indipendenti, in cui si sottolinea l’importanza della fase istruttoria e, in particolare, dell’intervento consultivo del Consiglio di Stato, la Commissione ha affrontato il problema dell’inquadramento del regolamento in esame, riconducendolo alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo principalmente volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria. Ciò implica, da un lato, che non occorre evocare la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, esso trovando fondamento nel potere di auto-organizzazione dell’ANAC, dall’altro, che il regolamento incontra dei limiti legati alla sua incidenza sulle posizioni giuridiche degli interessati.
Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.
c) La distinzione dalle linee guida.
Dopo aver richiamato le considerazioni già svolte in precedenti pareri sulla natura delle linee-guida, la Commissione ne evidenzia la tipica efficacia “esterna”, come si conviene ad uno strumento di soft law, la cui origine è nella comunità degli affari – cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare – e promana da fonti (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) che trovano fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari. Per contro, il regolamento dell’ANAC resta ancorato al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto, ed ha la funzione di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione, non già regole di condotta per gli operatori.
d) La natura giuridica del precontenzioso.
Dopo aver agevolmente ricondotto il parere non vincolante alla moral suasion, con un quid pluris che lo avvicina ai responsa di romanisticaa memoria, la Commissione ha affrontato la complessa questione della qualificazione dogmatica del parere vincolante, o, più precisamente, della procedura da cui esita, inquadrandolo nelle ADR (Alternative Dispute Resolution), sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale.
Su tale profilo, il problema della giustificazione teorica dell’istituto all’interno del sistema amministrativo – dove vige il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo e il conseguente divieto di arbitrato – si incrocia con quello del modello ad efficacia soggettiva variabile scelto dal regolamento, ed ancor prima dalla legge, per cui il parere è vincolante solo nei confronti delle parti che hanno aderito alla procedura.
La Commissione ha osservato che l’ancoraggio della vincolatività del parere al consenso delle parti è necessario se si vuole mantenere la distanza dai mezzi processuali, essendo la caratteristica principale delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie. È ben vero che le ADR attengono a diritti disponibili, ma tale principio appare insuperabile solo nell’ambito dei mezzi non aggiudicativi, come la mediazione o la negoziazione assistita, che hanno una connotazione marcatamente privatistica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale. Nell’ipotesi in esame, invece, la procedura è svolta e decisa da un organo pubblico, che appartiene al novero delle Autorità indipendenti di settore, come AGCM, cui sono riconosciute funzioni non lontane dalla giurisdizione. Il pericolo, allora, è proprio quello di una processualizzazione dell’istituto, contraria alla sua ratio, che la Commissione suggerisce di evitare indicando una serie di specifici correttivi.
e) Le residue criticità
La Commissione individua quattro aree di criticità della procedura costruita dal regolamento, in larga misura dipendenti dal modello previsto dalla fonte primaria.
In primo luogo, una volta sancita l’impugnabilità del parere, non sembra più necessario subordinare l’efficacia vincolante al previo consenso delle parti. Nell’ordinamento, quando è previsto il ricorso (facoltativo) ad Autorità indipendenti, l’efficacia vincolante della decisione non è subordinata al previo consenso delle parti (si pensi al ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso), ma tale soluzione non è perseguibile de iure condito.
In secondo luogo, l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema. Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che – se sfavorevole – non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi.
In terzo luogo, il parallelismo con l’arbitrato evidenzia un’aporia nella natura consensuale del meccanismo: in ambito civilistico, la struttura contrattuale del compromesso e dalla clausola compromissoria fa sì che non è revocabile l’assenso; nell’istituto in esame, invece, il carattere unilaterale del vincolo fa pensare alla possibilità di un ripensamento della parte stessa.
In quarto luogo, si pone il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) laddove non espressamente prevista.
Su questi punti occorre un espresso intervento normativo, anche in via legislativa.
3. Le questioni particolari
Diversi rilievi sono stati formulati al fine di migliorare la procedura e garantire le parti interessate alla decisione, per cui si dà conto dei più importanti.
In primo luogo è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che riguarda “questioni” e non “controversie” e si estende anche oltre la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata dell’appalto.
In secondo luogo si è suggerito di precisare che l’istanza di parere precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia dizione di “interessati” anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere. Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che è, senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine “controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi.
In terzo luogo è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità.
In quarto luogo è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni, nell’ipotesi – piuttosto probabile – di un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo.
Da ultimo, è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli effetti del parere.
La Commissione ha distinto tre ipotesi.
La prima è l’obbligo di comunicazione all’ANAC della stazione appaltante che abbia manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso.
La seconda è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti diverse dalla stazione appaltante che abbiano manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero l’avvenuta acquiescenza al parere.
La terza è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti che non hanno manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto le proprie determinazioni conseguenti al parere.
Il testo del parere è consultabile al seguente link

La proposta delle linee guida Anac per gli appalti sotto-soglia all’attenzione del Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Nell’intensa attività regolatoria dell’ANAC degli ultimi mesi figura anche la proposta di Linee guida sulle “procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.

Su tale proposta si è recentemente espresso il Consiglio di Stato con il parere n. 1903 del 13 settembre 2016.

Il Consiglio di Stato si premura in primo luogo di ricordare che quelle sugli acquisti sotto-soglia sono Linee guida non vincolanti, dal momento che “perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti”, ma non integrano il dettato normativo del Codice. Ricorda, sul punto, il Consiglio di Stato che “la disciplina dell’art. 36 sui contratti sotto-soglia è, del resto, sufficientemente dettagliata e non necessita, pertanto, di linee di indirizzo di carattere “integrativo”, che appesantirebbero inutilmente il quadro regolatorio”.

Pertanto, queste specifiche Linee guida saranno tendenzialmente da considerare quali autorevoli atti interpretativi non vincolanti per le stazioni appaltanti, ancorché queste ultime siano sollecitate dal Consiglio di Stato a fornire, nel caso in cui si vogliano discostare da esse, una motivazione “adeguata e puntuale” che indichi le ragioni della differente scelta adottata.

A livello sostanziale, una prima critica da parte di Palazzo Spada si indirizza nei confronti dell’introduzione – nelle Linee guida – di particolari e stringenti vincoli di motivazione aggiuntivi rispetto a quelli previsti dalla legge, che rischiano di contraddire lo spirito di semplificazione delle procedure sotto-soglia rispetto a quelle ordinarie.

In particolare, per quanto riguarda gli affidamenti di importo inferiore ai 40mila Euro, oggetto della reprimenda del Consiglio di Stato è la previsione, nelle Linee guida (punto 3.3.1), di un obbligo di motivazione adeguata nella determina a contrarre in merito alla scelta della procedura da seguire, sul presupposto che l’art. 36 del Codice fa espressamente salva la possibilità per le stazioni appaltanti di scegliere se ricorrere alla procedura negoziata o alle procedure ordinarie.

Ebbene, secondo il Consiglio di Stato sarebbe preferibile “riservare alle stazioni appaltanti nel momento preventivo della determina a contrarre, e quindi della scelta della procedura, un onere motivazionale sintetico”, mentre troverebbe giustamente spazio nella fase di aggiudicazione l’onere di dare dettagliata contezza del possesso, da parte dell’affidatario, dei requisiti richiesti.

Quasi diametralmente opposta è invece la valutazione del Consiglio di Stato sull’onere motivazionale in caso di invito alla procedura negoziata e, a fortiori, di riaggiudicazione all’affidatario uscente.

Sul punto, le Linee guida dell’ANAC (punto 3.3.2) ricordano doverosamente la necessità di rispettare il principio di rotazione, così come richiesto dall’art. 36, comma 1, del Codice, ma si limitano a richiamare l’esigenza di un “onere motivazionale più stringente”, in quanto “la stazione appaltante motiva la scelta avuto riguardo al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (…) e in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento”.

Il Consiglio di Stato non ritiene ciò sufficiente, dal momento che le stazioni appaltanti dovrebbero dare conto del “carattere del tutto eccezionale sia della reiterazione dell’invito alla procedura, sia del riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico”.

Ulteriore profilo di incertezza riguarda le modalità di stipula del contratto negli affidamenti di importo superiore a 40mila Euro, ma inferiori a 150mila Euro, nei lavori, e alle soglie comunitarie, nei servizi e nelle forniture.

Infatti, l’art. 32, comma 14, del Codice, dopo aver elencato le ordinarie modalità di stipula del contratto (atto pubblico informatico, forma pubblica amministrativa in modalità elettronica, scrittura privata), precisa che “in caso di procedura negoziata ovvero per gli affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro” la stipula avviene “mediante corrispondenza secondo l’uso del commercio consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata”.

Nelle Linee guida (punto 3.4.1 e 4.3.1) l’ANAC sembra fornire un’interpretazione letterale della norma, indicando che fino a 40mila Euro è consentita anche la modalità semplificata dello scambio di corrispondenza, mentre per gli affidamenti di importo superiore occorre seguire una delle forme ordinarie previste dal Codice.

Ebbene, nel proprio parere il Consiglio di Stato rileva che anche per gli appalti di importo superiore a 40mila Euro andrebbe consentita la forma semplificata dello scambio di corrispondenza, “trattandosi di una procedura negoziata”.

Questo è un punto delicato che si presta a diverse interpretazioni già a partire dal testo non chiaro della norma, rimanendo allo stato incerto l’esatto ambito dell’utilizzo dello scambio di corrispondenza in relazione alla combinazione soglia di valore – tipo di procedura, per cui si aus auspicano chiarimenti risolutivi sul punto.

Infine, il Consiglio di Stato ritiene “inutile” e potenzialmente foriero di problemi interpretativi il richiamo contenuto nell’art. 36, comma 2, lett. c) all’art. 63 del Codice stesso, relativo alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando.

Auspicando un futuro intervento correttivo sulla norma in questione, il Consiglio di Stato invita l’ANAC a fornire chiarimenti esegetici relativamente all’oggetto specifico del rinvio (se, come parrebbe, debba intendersi riferito solo alle regole procedimentali ovvero anche ai presupposti sostanziali).

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Leggi anche l’articolo Appalti sotto soglia, il Consiglio di Stato si è espresso sulle linee guida ANAC

Il parere del Consiglio di Stato sui criteri di scelta dei commissari di gara

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative ai “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici“.

Di seguito il testo riportato da www.giustizia-amministrativa.it.

  1. Oggetto.

Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Si tratta delle regole operative che devono essere seguite nella composizione delle commissioni giudicatrici e nella gestione da parte dell’ANAC dell’Albo dei componenti la commissione.

Il suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea nel parere, ha optato per un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire una maggiore attuazione dei  principi di imparzialità e trasparenza.

L’Autorità ha scisso in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice. Il Consiglio di Stato ha auspicato che il secondo provvedimento di completamento delle presenti linee guida venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni.

  1. Questioni generali.

Nel parere sono state analizzate le seguenti questioni di valenza generale.

2.1.  Natura delle «determinazioni» dell’ANAC.

La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida.

La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti. Ne consegue  che si è in presenza di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.

2.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo.

La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo.

Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante.

2.3.  Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità.

La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna del commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione” dell’amministrazione aggiudicatrice.

  1. Questioni specifiche.

 3.1. Campo di applicazione.

Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori.

3.2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”.

In relazione a questa tematica la Commissione speciale  ha affermato quanto segue.

A) La previsione normativa, ripresa dalle linee guida, che consente la nomina di commissari interni in presenza di appalti di «particolare complessità» deve essere interpretata in modo rigoroso, per evitare una possibile elusione dei principi di garanzia sottesi alla preferenza legislativa per i commissari esterni. La Commissione speciale ha, pertanto, richiesto all’ANAC di compiere una elencazione puntuale delle fattispecie che potrebbero rientrare nell’ambito della suddetta eccezione.

B) La parte delle linee guida che prevedono che, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti “esterni” alla commissione, deve essere espunta dal testo perché si pone in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2006, che non contempla tale obbligo.

3.3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice.

In relazione a questa tematica la Commissione speciale  ha affermato quanto segue.

A) Le linee guida –  nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» – assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.

B) Le linee guida –  nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine» – hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria.

C) La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire  dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

D) E’  necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94.

E) E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.

  1. Comprovata esperienza e professionalità.

In relazione a questa tematica la Commissione speciale  ha affermato quanto segue.

A) Ai fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ma  all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche).

B) E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”.

C) Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici.

D) E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina,

E) Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi»  devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi. 

3.4. Requisiti di moralità e compatibilità.

In relazione a questa tematica la Commissione speciale  ha affermato quanto segue.

A) Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti.

3.5. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo.

In relazione a quest’ultima tematica la Commissione speciale  ha rilevato che l’ANAC deve procedere a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.

Il testo del parere è consultabile al seguente link

Affidamenti società in house, chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice

È stato pubblicato sul sito dell’ANAC il comunicato del Presidente che fornisce chiarimenti sulla possibilità di effettuare affidamenti diretti alle società in house nelle more dell’emanazione, da parte dell’Autorità, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori

da www.anticorruzione.it

Documenti correlati: Comunicato del presidente

Appalti sotto soglia, il Consiglio di Stato si è espresso sulle linee guida ANAC

Il Consiglio di Stato ha reso il parere n. 1903/2016, pubblicato il 13 settembre 2016, sulle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Di seguito il testo riportato da www.giustizia-amministrativa.it.

Le Linee guida su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a fornire un parere facoltativo, elaborate dall’Autorità in attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del nuovo Codice dei contratti pubblici, intendono fornire indicazioni, indicare le “migliori pratiche” e stabilire, dunque, modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure in un settore di mercato, come quello degli appalti pubblici sotto-soglia, di assoluto rilievo – anche in termini percentuali – nel mondo produttivo nazionale.

Le Linee guida dell’ANAC seguono la forma discorsiva e la natura non vincolante giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione. Il Consiglio, tuttavia, ha segnalato come opportunamente, anche in questo caso, si sia optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati, per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale. Il confronto dialettico con i possibili destinatari degli atti di indirizzo, infatti, deve essere considerato con favore, consentendo di migliorare la qualità della regolazione stessa ed il raggiungimento degli scopi prefissati di efficienza ed efficacia.

Ad avviso del Consiglio, l’Autorità, nell’operare le scelte di fondo, si è impegnata significativamente, ed efficacemente, nella non facile opera di bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e razionalizzazione della disciplina, in un settore che per tradizione gode di una procedura “alleggerita”, e la necessità di osservare, in ogni caso, i principi generalissimi che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, in termini di trasparenza, pubblicità, proporzionalità, concorrenza, non discriminazione e maggiore apertura al mercato possibile, senza aggravare, però, gli operatori economici di inutili oneri aggiuntivi.

In un mercato sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione a carico delle stazioni appaltanti di pregnanti vincoli di motivazione, anche aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge – che il Consiglio ha chiesto di dedicare maggiormente, nel dettaglio, alle concrete procedure di affidamento e di selezione dell’affidatario e più sinteticamente alla scelta, a monte, della procedura da seguire – risponde ad una logica volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.

La motivazione aggiuntiva imposta è opportuna, poiché la stazione appaltante rende esplicite e verificabili (anche dal giudice) percorsi decisionali che, data la frequenza del sistema di offerte sotto soglia, resterebbero altrimenti opachi e talora influenzabili da fenomeni corruttivi.

Nel contempo, il Consiglio ha chiesto che venga confinata all’eccezionalità la possibilità di riaffidare in via diretta l’appalto allo stesso operatore economico uscente, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi tralasciare il doveroso rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione, sancito specificamente dalla legge, e considerando che, assai spesso, è proprio negli affidamenti di importo non elevato all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.
Da notare, infine, che le indicazioni di carattere procedurale attinenti all’obbligo di motivazione, alla predisposizione della determina a contrarre, alla stipulazione del contratto, sono state opportunamente differenziate dall’Autorità in ragione dell’oggetto e del valore dell’affidamento.

Il testo del parere è consultabile al seguente link

Le proposte di Linee guida ANAC per il ricorso a procedure negoziate

Sono state deliberate dal Consiglio dell’ANAC il 31 agosto scorso le “Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

Il Consiglio ha ritenuto di acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII – Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati. Tutti i dettagli al seguente link.

da www.anticorruzione.it

Documenti correlati: Proposte di linee guida

Relazione A.I.R.

Modello organizzativo 231 e appalti

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Sotto la spinta degli episodi di malaffare dell’ultimo anno nel settore degli appalti, è di attualità il tema dell’adozione del modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. 231/2001 da parte di persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica.

Come noto, il decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle societa’ e delle associazioni anche prive di personalita’ giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300” prevede a carico di detti soggetti una responsabilità amministrativa, nei fatti analoga a quella penale, che si aggiunge alla responsabilità penale della persona fisica che ha materialmente commesso un reato nell’interesse o a vantaggio dei soggetti medesimi. L’art. 6, comma 1, lett. a) del d.lgs. 231/2001 prevede, tuttavia, che il soggetto non risponde del reato se “ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”.

La necessità di garantire la bontà e l’affidabilità dei soggetti che contrattano con la pubblica amministrazione è stata oggetto di due interventi nel corso del 2016, rispettivamente da parte dell’Anac prima, e successivamente dal Governo.

Quanto al primo, l’Autorità ha adottato le Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali” (delibera 20 gennaio 2016, n. 32) secondo le quali gli enti no-profit devono dotarsi di un modello di organizzazione ai sensi del d.lgs. 231/2001 e procedere alla nomina di un organismo deputato alla vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del modello e all’aggiornamento dello stesso. Le stazioni appaltanti dovranno, dal loro canto, verificare l’osservanza da parte di detti enti delle disposizioni di cui al d.lgs. 231/2001.

A questo primo intervento con portata limitata agli enti no-profit è seguito il recepimento nel nostro ordinamento delle c.d. “direttive appalti” che ha condotto al varo del nuovo Codice degli appalti (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), il quale con un profilo più generale ha disciplinato in più parti il “modello 231” a prescindere dalla natura del soggetto concorrente e dell’oggetto dell’appalto.

L’art. 80 comma 7, infatti, prevede che l’operatore economico o il subappaltatore che versi in una delle cause di esclusione previste al comma 1 dello stesso articolo (condanna per reati di particolare gravità, alcuni dei quali tipici del settore degli appalti come la turbata libertà degli incanti, art. 353 cp, oppure la corruzione, art. 319 cp), se la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione, “è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. La stazione appaltante è, quindi, chiamata a valutare la sufficienza di dette misure, ed in caso positivo l’operatore non è escluso dalla procedura (art 80 comma 8). Analoga causa esimente opera anche per le cause di esclusione relative all’affidabilità professionale del concorrente o del subappaltatore (art. 80 comma 5).

Pur non menzionando espressamente il rinvio al d.lgs. 231/2001, pare evidente il riferimento contenuto nel comma 7 al “modello 231” laddove si parla dell’adozione di provvedimenti tecnico-organizzativi idonei a prevenire la commissione di reati.

Non solo. L’adozione del modello organizzativo è disciplinata anche con riguardo al rating d’impresa che sarà istituito presso Anac ai sensi dell’art. 83 comma 10 del Codice. L’Anac, chiamata a dare attuazione alla citata norma mediante apposite linee guida, nel documento di consultazione “Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese” dello scorso giugno ha specificato che ai fini dell’attribuzione del rating d’impresa concorrono una serie elementi, tra i quali proprio gli “adempimenti ex legge n. 231/2001” dei quali ne viene evidenziato il carattere virtuoso per le imprese. Del resto l’adozione del “modello 231” è rilevante anche ai fini del conseguimento del rating di legalità dell’impresa – rilasciato dall’Antitrust ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 2/2012 – che rappresenta un altro elemento necessario per il conseguimento del rating d’impresa.

Il “modello 231”, infine, è indirettamente richiamato dal Codice a proposito dei criteri di aggiudicazione degli appalti, laddove prevede il citato rating di legalità tra i criteri di valutazione dell’offerta (art. 95 comma 13). Sul punto, tuttavia, sia consentita qualche riserva in considerazione del fatto che detto rating attiene più propriamente alla qualificazione dell’impresa (come si evince dal sistema reputazionale ex art. 83 comma 10), e non già alla diversa fase della valutazione dell’offerta tecnica proposta dall’operatore.
Allo stato attuale della legislazione l’adozione del “modello 231”, oltre a “mettere in sicurezza” l’impresa, rappresenta, pertanto, un elemento determinante ai fini della partecipazione agli appalti e per una migliore valutazione dei progetti.

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Anticorruzione, sanità e appalti: nutrire la pancia dell’opinione pubblica

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Una illusoria via burocratica all’integrità. Buona mediaticamente, però, per tacitare per qualche momento l’indignazione dell’opinione pubblica verso la mala gestione della cosa pubblica. L’appesantimento senza fine delle procedure di appalto, con la moltiplicazione degli adempimenti e dei controlli formali, sembra essere l’unica risposta che la “politica”, anche attraverso le sue emanazioni istituzionali, può (o vuole) mettere in campo contrastare la corruzione.

Non si discosta da questa linea – che ha come bersaglio il livello “tecnico” delle amministrazioni pubbliche – il Piano Nazionale Anticorruzione 2016 adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Delibera n. 831 del 3 agosto 2016), che contiene un focus specifico su appalti e sanità.

Obiettivo: far emergere i “conflitti di interesse” e le “patologie” collegate; come previsto, tra l’altro dal Codice dei contratti.

Infatti: “ (…) 1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.” (Dlgs. N. 50/2016 – art. 42)”.

Il Piano Nazionale Anticorruzione 2016 prevede quindi misure per la gestione dei conflitti di interessi nei processi di procurement in sanità:

“Nell’ambito degli appalti in sanità, l’esigenza di affrontare in modo sistemico e strategico le situazioni di conflitti di interesse appare maggiormente sentita a causa delle caratteristiche strutturali di potenziale intrinseca “prossimità” di interessi presenti nell’organizzazione sanitaria con specifico riferimento al settore degli acquisti, generata dal fatto che i soggetti proponenti l’acquisto sono spesso anche coloro che utilizzano i materiali acquistati. (…) Occorre, pertanto, predisporre misure per una corretta gestione dei conflitti potenziali e/o effettivi attraverso l’enucleazione delle fattispecie tipiche di conflitto di interessi e la divulgazione di informazioni finalizzate a consentire ai tecnici e ai professionisti sanitari più esposti al rischio di conflitto di interessi di agire con la consapevolezza richiesta, anche attraverso la compilazione delle apposite dichiarazioni; è inoltre opportuna la definizione di un modello di gestione dei conflitti di interessi e la informazione dei professionisti coinvolti. Di conseguenza si propongono le seguenti possibili misure: • adozione di documenti strategici finalizzati a facilitare l’implementazione coordinata di misure preventive che agiscano contemporaneamente sul piano della sensibilizzazione e della responsabilizzazione degli attori coinvolti; • predisposizione di una modulistica per le dichiarazioni di assenza di conflitti di interesse e definizione di apposite procedure per la raccolta, tenuta ed aggiornamento di tali dichiarazioni; • formazione dei professionisti coinvolti mediante moduli dedicati alla gestione dei conflitti di interesse; • informazione puntuale e tempestiva degli operatori coinvolti, ad esempio mediante l’adozione e diffusione di documenti esplicativi che facilitino l’autovalutazione delle situazioni personali e relazionali con riferimento al contesto in cui ciascun soggetto si trova ad operare (in una Commissione giudicatrice, in un Collegio tecnico per la stesura degli atti di gara, ecc.). (…)

1. Possibili ambiti di conflitto d’interesse. Le situazioni che possono generare conflitti di interessi dovrebbero, per le ragioni anzidette, essere gestite dalle aziende sanitarie in modo che i contatti tra mondo professionale interno ed operatori economici possano avvenire all’interno di un quadro regolamentato in termini di procedure definite a livello aziendale. In tale ottica si suggeriscono le seguenti misure, utili a costituire un valido contributo procedurale alla riduzione del rischio e la cui adozione favorisca la percezione di un’attività imparziale e indipendente da parte delle stazioni appaltanti, sia nella fase di progettazione che in quella di selezione del contraente.

◊ Nell’ambito della sponsorizzazione di attività: • nei casi in cui la formazione dei professionisti sia sponsorizzata con fondi provenienti da imprese private, le aziende predispongono procedure che prevedano che le richieste di sponsorizzazione siano indirizzate direttamente alla struttura indicata dall’azienda (es. Direzione Sanitaria) e non ai singoli professionisti o a loro associazioni private e che tali richieste non siano mai nominative, dovendo essere l’azienda a indicare e autorizzare i dipendenti idonei a beneficiarne (in relazione al ruolo organizzativo, al bisogno formativo, ecc.); • le risorse derivanti dalle sponsorizzazioni sono utilizzate attraverso l’istituzione di un fondo dedicato alla formazione dei professionisti, da gestire secondo criteri di rotazione, imparzialità e con modalità che garantiscano la piena trasparenza.

◊ Nel rilascio di pareri, nulla osta, autorizzazioni allo svolgimento di attività extra impiego: • le aziende definiscono un procedimento per il rilascio di pareri, nulla osta, autorizzazioni allo svolgimento di attività extra impiego che tenga conto: nel caso in cui il soggetto richiedente sia membro di una commissione di gara, della possibile insorgenza di situazioni di conflitto quando la procedure di gara sia in uno stato avanzato di espletamento che non consente agevoli sostituzioni o quando non siano presenti professionalità fungibili con quella del dipendente; della programmazione degli acquisti e, quindi, delle professionalità che potranno essere chiamate a partecipare alle future procedure di gara.

2. Rafforzamento della trasparenza nel settore degli acquisti. La pubblicazione dei dati relativi alle attività negoziali da parte delle stazioni appaltanti è finalizzata a consentire l’accesso alle informazioni essenziali, che devono essere innanzitutto contenute negli atti riguardanti un appalto. Il rispetto dell’obbligo di pubblicazione di tali dati e informazioni richiede, quindi, anche una maggiore cognizione e responsabilità nell’adozione degli atti e nella definizione dei relativi contenuti, in quanto deve consentire alle figure preposte – ed ai cittadini in senso generale – la piena conoscenza dell’operato della pubblica amministrazione. Pertanto, fermi restando gli obblighi di pubblicazione previsti dalla legislazione vigente, di seguito sono indicati, quali misure di trasparenza, un set di dati da pubblicare sul sito istituzionale delle stazioni appaltanti e un set di dati minimi da riportare nella determina a contrarre, nel contratto e in tutti gli ulteriori atti connessi all’appalto (atto di proroga, di rinnovo, di variante, ecc.), con un duplice livello di controllo del rispetto di tali misure da parte sia del RPCT sia del collegio dei revisori aziendali.

Set di dati minimo all’interno degli atti relativi ad appalti: – presenza o meno dell’oggetto dell’appalto negli atti di programmazione, con indicazione dell’identificativo dell’atto di programmazione; – oggetto e natura dell’appalto (lavori/servizi/forniture/misto con esplicitazione della prevalenza; in caso di contratto di global service comprensivo di diversi servizi, indicazione analitica dei diversi servizi, evidenziando eventuali beni e/o servizi ad esclusivo utilizzo della Direzione generale aziendale); – procedura di scelta del contraente e relativi riferimenti normativi (aperta/ristretta/competitiva con negoziazione/negoziata senza previa pubblicazione del bando/procedura sotto soglia); – importo dell’appalto, con specificazione anche dei costi derivanti dal ciclo di vita dell’appalto (ad es. per materiali connessi all’utilizzo e/o per manutenzioni); – termini temporali dell’appalto: durata dell’esigenza da soddisfare con l’appalto (permanente/una tantum), durata prevista dell’appalto, se disponibili, decorrenza e termine dell’appalto; – RUP e, quando nominati, direttore dei lavori, direttore dell’esecuzione e commissione di collaudo; – CIG e (se presente) CUP.

Set di dati oggetto di pubblicazione: Oltre ai dati di cui all’art. 29 del d.lgs. 50/2016: – presenza o meno dell’oggetto dell’appalto negli atti di programmazione, con indicazione dell’identificativo dell’atto di programmazione; – fase della procedura di aggiudicazione o di esecuzione del contratto (indizione/aggiudicazione/affidamento/proroga del contratto/rinnovo del contratto ecc./risoluzione) nonché motivazioni di eventuali proroghe, rinnovi, affidamenti in via diretta o in via d’urgenza; – indicazione dell’operatore economico affidatario del medesimo appalto immediatamente precedente a quello oggetto della procedura di selezione; – RUP e, quando nominati, direttore dei lavori, direttore dell’esecuzione e commissione di collaudo; – CIG e (se presente) CUP; – resoconto economico e gestionale dell’appalto, incluso l’ammontare delle fatture liquidate all’appaltatore.

2.1 Altre proposte di misure di trasparenza nel settore degli acquisti

Ulteriori proposte di misure tese a rafforzare ed elevare il livello di trasparenza in questo settore trovano specifica applicazione in relazione alle diverse fasi del processo di acquisto. • Nella fase di progettazione della gara le stazioni appaltanti pubblicano le seguenti informazioni: – criteri per gestire le varie forme di consultazione preliminare di mercato con i soggetti privati e con le associazioni di categoria, prevedendo la rendicontazione sintetica degli incontri (anche di quelli eventualmente aperti al pubblico); – elenco dei soggetti abilitati a svolgere la funzione di responsabili del procedimento di gara, con relativi curricula (nel rispetto della normativa sulla tutela della riservatezza); – per le centrali di committenza, pubblicazione periodica dello stato di avanzamento dei lavori per la realizzazione delle iniziative programmate, inclusa la previsione della conclusione del procedimento; – criteri univoci per: le procedure finalizzate all’accertamento delle condizioni di cui all’art. 63, co. 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016 (per il caso di esclusive dichiarate o di infungibilità tecnica); la scelta degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate sotto soglia (indagini di mercato o elenco fornitori). • Nella fase di istituzione delle commissioni di gara, le stazioni appaltanti pubblicano le seguenti informazioni: – tempestiva pubblicazione dei nominativi e dei curricula dei commissari selezionati, in conformità a quanto previsto all’art. 29 del d.lgs. 50/2016; – la modalità di scelta dei commissari, in caso di nomina da parte della stazione appaltante di componenti interni alla stessa; – modalità con cui procedere al sorteggio in caso di nomina di componenti esterni ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016; – calendario delle sedute di gara. • Nella fase di aggiudicazione e stipula del contratto è opportuno che sia effettuato il monitoraggio del tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la data di stipula del contratto. • Nella fase di esecuzione del contratto le stazioni appaltanti pubblicano le seguenti informazioni: – provvedimenti di adozione di varianti, contestualmente alla loro adozione e almeno per tutta la durata del contratto, con riferimento a quelle per il cui valore vi è altresì obbligo di comunicazione all’ANAC; – eventuali variazioni contrattuali rispetto alle indicazioni fornite dalle centrali di committenza con obbligo di segnalazione a queste ultime.

3. Misure di controllo Appalti di importo inferiore alla soglia di € 40.000

È opportuno che sia organizzato un adeguato sistema di controllo su questo tipo di affidamenti strutturando flussi informativi tra il RUP, il RPCT e il collegio dei revisori aziendali, al fine di consentire di verificare, nel caso in cui l’appaltatore individuato risulti già affidatario del precedente appalto, se la scelta sia sorretta da idonea motivazione. Il RPCT può richiedere ai RUP dati e informazioni, anche aggregate, sulle scelte e le relative motivazioni nonché su eventuali scostamenti tra l’importo del contratto e l’importo corrisposto all’appaltatore, illustrandone la motivazione; nel caso in cui sia rilevata la violazione dell’art. 35 del Codice dei contratti pubblici – in ordine al calcolo dell’importo dell’appalto, che deve comprendere i costi aggiuntivi connessi all’utilizzo o alla manutenzione dei beni – il RPCT provvede a segnalare il fatto agli organi di vertice e ad altri organi competenti.

Acquisti autonomi e proroghe contrattuali

Si richiama l’esigenza di motivazione espressa della scelta di ricorrere alla proroga contrattuale, con esplicitazione dei vari livelli di responsabilità e relativa asseverazione da parte dei vertici aziendali. Per i beni e servizi che non rientrano per categoria e per importo nell’ambito di applicazione del d.p.c.m. 24 dicembre 2015 (in attuazione dell’art. 9, co. 3, del d.l. 66/2014), è opportuno prevedere l’inserimento nel provvedimento autorizzativo della espressa indicazione che il bene o servizio acquistato «non rientra tra le categorie merceologiche del settore sanitario come individuate dal d.p.c.m. di cui all’art. 9 co. 3 del d.l. 66/2014 e s.m.i. e relativi indirizza applicativi».

(…)

Processi e procedimenti rilevanti • Nella fase di programmazione possono rilevare le seguenti attività: – formulazione ed invio della programmazione e dei relativi aggiornamenti nei tempi previsti dalla centrale di committenza; – definizione delle competenze per l’approvazione del fabbisogno e definizione dei livelli organizzativi (referenze qualificate); – verifica della pertinenza dei fabbisogni con strumenti già disponibili o programmati; formulazione del fabbisogno secondo codifiche proprie delle centrali di committenza anche mediante l’utilizzo di modelli e vocabolari comuni; – pubblicazione della programmazione e monitoraggio dello stato di avanzamento dei lavori della centrale. • Nella fase di adesione possono rilevare le seguenti attività: – analisi ed esame del contenuto degli strumenti messi a disposizione dalle centrali (accordi quadro, convenzioni, SDA, ecc.) e compatibilità con i fabbisogni espressi o non programmati; – definizione dell’oggetto degli atti di adesione (codifica dei fabbisogni non programmati e comparazione quali-quantitativa con i prodotti/servizi messi a disposizione dalle centrali); – formalizzazione delle adesioni (appalto specifico, ordine, contratto, ecc.) secondo le regole degli strumenti posti in essere dalla centrale. • Nella fase di esecuzione e rendicontazione dei singoli contratti rilevano gli aspetti legati alla interpretazione delle condizioni contrattuali, alla contrattualizzazione/ordinazione delle prestazioni, alle comunicazioni con la centrale di committenza e alle comunicazioni alla centrale sulle verifiche (di processo, di outcome, ecc.) che la stessa pone in essere.

Possibili eventi rischiosi • Per la fase di formulazione e comunicazione dei fabbisogni possono rilevare il mancato rispetto dei tempi di invio della programmazione e dei relativi aggiornamenti e la mancata o non chiara definizione delle competenze per l’approvazione del fabbisogno e la definizione dei livelli organizzativi (referenze qualificate). Ciò può comportare la parziale comunicazione con la centrale, generando una progettazione e un’aggiudicazione non allineata con i reali fabbisogni oppure l’aggiudicazione di prodotti che non corrispondono alle esigenze e che non verranno poi acquisiti; l’elusione degli obblighi di adesione causata dall’assenza di strumenti e procedure di verifica della pertinenza dei fabbisogni con strumenti già disponibili o programmati; il mancato rispetto o utilizzo dei vocabolari o delle codifiche previste dalla centrale porta alla formulazione di un fabbisogno non chiaro che può inficiare la corretta progettazione della gara da parte delle centrali; l’effettuazione di acquisizioni autonome in presenza di strumenti messi a disposizione dalla centrale, causato dal mancato monitoraggio dello stato di avanzamento dei lavori della centrale stessa. • Per la fase di adesione possono rilevare rischi legati ad una non corretta analisi del contenuto degli strumenti messi a disposizione dalle centrali, al fine di dichiararne la non compatibilità con i fabbisogni espressi o non programmati o con le esigenze di appropriatezza dell’utilizzo dei prodotti; la definizione dell’oggetto degli atti di adesione allo scopo di rendere necessarie acquisizioni complementari; il mancato rispetto dei limiti temporali e quantitativi di adesione allo scopo di rendere necessarie acquisizioni in urgenza o frazionare artificiosamente il bisogno. • Per la fase di esecuzione e rendicontazione dei singoli contratti possono emergere rischi legati alla non corretta interpretazione delle condizioni contrattuali allo scopo di dichiararne la non compatibilità con le esigenze di approvvigionamento; al mancato rispetto dei limiti quantitativi e qualitativi del contenuto delle prestazioni; richiesta di prestazioni non comprese nelle opzioni di variazione; la mancata o non corretta comunicazione delle inadempienze, delle penali, delle sospensioni, delle verifiche negative di conformità e delle risoluzioni alla centrale di committenza che inficiano, da un lato, la corretta gestione degli accordi e delle convenzioni da parte della centrale e, dall’altra, possono essere utilizzati al solo scopo di giustificare acquisizioni autonome sovrapponibili; l’effettuazione di acquisizioni di prestazioni complementari che modifichino sostanzialmente il profilo qualitativo dei prodotti/servizi aggiudicati dalle centrali.

Anomalie significative • Per la fase di formulazione e comunicazione dei fabbisogni possono costituire elementi rilevatori di rischio: il mancato rispetto dei tempi di invio della programmazione e dei relativi aggiornamenti; l’invio delle comunicazioni/informazioni da parte di soggetti non titolati; la pubblicazione/effettuazione di gare con oggetti sovrapponibili a quelli delle centrali di committenza; la presenza di proroghe contrattuali per beni e servizi oggetto di strumenti attivi delle centrali; presenza di solleciti da parte delle centrali di acquisto.

• Nella fase di adesione, esecuzione e rendicontazione possono segnalare la presenza di rischi la stipula di contratti autonomi/affidamenti sotto soglia nelle categorie riservate ai soggetti aggregatori; l’approvazione di variazioni qualitative e quantitative che non dimostrino il rispetto dei limiti consentiti dagli strumenti delle centrali; la contrattualizzazione/il pagamento di prestazioni in variazione non motivati (nella determina o nei certificati di pagamento) con riferimento alle opzioni consentite; l’assenza di rendicontazioni circa le comunicazioni delle inadempienze, delle penali, delle sospensioni, delle verifiche negative di conformità e delle risoluzioni alla centrale di committenza; il superamento delle soglie di spesa annua per le categorie merceologiche riservate ai soggetti aggregatori e stabilito dal d.p.c.m. di cui all’art. 9, co. 3 del d.l. 66/2013.

Indicatori • Per la fase di formulazione e comunicazione dei fabbisogni e di adesione possono considerarsi indicatori significativi il rapporto tra il numero degli affidamenti in adesione ed il numero totale dei contratti; gli importi affidati in adesione sul totale degli affidamenti; il numero di affidamenti in autonomia nelle categorie merceologiche riservate ai soggetti aggregatori in rapporto al totale degli affidamenti della singola stazione; gli importi di acquisizione comunicati alla centrale di committenza e gli importi delle adesioni effettuate in un determinato arco temporale e lo scostamento (in difetto o eccesso) rispetto al 100%; lo scostamento dai livelli medi di adesioni ai contratti delle centrali di committenza registrati da amministrazioni comparabili. • Per la fase di esecuzione e rendicontazione indicatori utili possono essere costituiti da: rapporto tra il numero delle varianti/servizi e forniture complementari e quello delle adesioni; rapporto tra gli importi delle variazioni/servizi e forniture complementari e quello delle adesioni; confronto (anche in termini di rapporto semplice o di incidenza) tra il numero (anche come media) delle variazioni/servizi e forniture complementari effettuate sui contratti stipulati in autonomia e quelle poste in essere sui contratti in adesione.

Possibili misure • In fase di programmazione: – obbligo di evidenziare, nella programmazione annuale, il ricorso agli strumenti delle centrali di committenza nonché di prevedere una sezione separata per le categorie riservate ai soggetti aggregatori; – adozione e pubblicazione di procedure interne di segregazione di responsabilità e compiti per le fasi di manifestazione, elaborazione, analisi e validazione del fabbisogno ed identificazione dei soggetti titolati a trasmettere i fabbisogni alle centrali; – previsione di una fase di aggiornamento della programmazione in corso di anno; – previsioni di audit interni circa il rispetto dei tempi e delle codifiche di prodotti e servizi rilevati dalle centrali di committenza; – obbligo di motivare sul piano tecnico e gestionale, anche mediante valutazioni di appropriatezza d’uso, la formulazione di bisogni che fuoriescano dagli standard comunicati alla centrale di committenza in corso di programmazione.

• In fase di adesione: – previsione di istanze di controllo interno (o di validazione tecnica) in caso di acquisizione di beni e servizi in quantità diverse da quelle programmate e comunicate; – adozione di modelli di contratto di adesione ad accordi quadro, convenzioni che standardizzino i processi di adesione anche mediante l’utilizzo di check list dei contenuti e dei passaggi obbligatori; – previsione generalizzata di documentare l’esame degli strumenti delle centrali; – comunicazioni alle centrali di acquisto delle adesioni parziali o in quantità diverse da quelle programmate, accompagnate da eventuali relazioni circa la non compatibilità/sovrapponibilità con i fabbisogni espressi o emersi in seguito alla relativa comunicazione, nonché con le esigenze di appropriatezza d’uso sopravvenute; – attivazione di audit interni in caso di segnalazioni, osservazioni o richiami da parte delle centrali di committenza a causa di mancate o parziali adesioni che richiedano necessarie acquisizioni complementari, nonché in caso di mancato rispetto dei limiti temporali e quantitativi di adesione o di attivazione degli strumenti (mancato rispetto dei limiti minimi di ordinazione; dichiarazione di inadeguatezza dei tempi di consegna o realizzazione della prestazione, ecc.).

• In fase di esecuzione e rendicontazione dei singoli contratti: – pubblicazione delle acquisizioni realizzate in autonomia, a prescindere dagli importi; – necessità di motivazione in ordine alle esigenze sia tecniche che cliniche qualora l’acquisizione autonoma si fondi su ragioni di infungibilità; – pubblicazione delle acquisizioni in adesione che contengano delle variazioni rispetto ai profili qualitativi e quantitativi di beni e servizi oggetto delle convenzioni (oltre i limiti opzionali già previsti nei medesimi strumenti); – previsione di una valutazione di outcome (oltre che di conformità, sui maggiori vantaggi ottenuti) in caso di acquisizioni autonome o in variazione rispetto agli standard previsti negli strumenti delle centrali; – pubblicazione dei certificati di conformità/parziale, conformità/mancata, conformità che tengano conto anche delle penali, delle sospensioni, delle verifiche e delle risoluzioni parziali, ecc.; – trasmissione di report periodici alle centrali contenente le citate informazioni.

5. Rilevazione delle performance gestionali delle aziende sanitarie e degli enti del SSN in tema di acquisti: strumento operativo

Al fine di introdurre un sistema di monitoraggio periodico da parte delle regioni sulle performance gestionali delle aziende sanitarie e degli enti del SSN in tema di acquisti, le regioni dovrebbero dotarsi di uno strumento operativo di rilevazione dei dati finalizzato ad implementare una banca dati utile, anche per le centrali di committenza, per la definizione del piano triennale dei fabbisogni e il piano annuale degli acquisti, nonché per le attività di pianificazione e controllo. (…)

La rotazione (…)

1.2 Area tecnica e amministrativa

Per il personale di area tecnica e di area amministrativa non esiste una specificità di profilo per ricoprire un incarico apicale, come nel caso dei clinici; tuttavia è fondamentale non perdere una specificità di competenza che deriva dalla formazione e dall’esperienza. La necessità che le aziende sanitarie realizzino in questo ambito le condizioni per la fungibilità attraverso gli accennati processi di pianificazione e di qualificazione professionale per figure, ad esempio, come il capo del personale, il provveditore, il capo dell’ufficio legale comunque denominato muove anche dalla considerazione che, in caso contrario, ovvero una rotazione effettuata in assenza dei presupposti pianificatori ed organizzativi, potrebbe determinare che i dirigenti che non hanno ancora maturato le competenze e l’esperienza diventino eccessivamente dipendenti dall’esperienza consolidata in capo a funzionari esperti. In questi casi, sarebbe opportuno pensare a una rotazione su base territoriale, tra funzioni analoghe, e non solo aziendale. (……)

Un’ipotesi alternativa alla rotazione nei casi di competenze infungibili, potrebbe consistere nella c.d. “segregazione di funzioni”. Tale misura, attuabile nei processi decisionali composti da più fasi e livelli (ad esempio nel ciclo degli acquisti, distinguendo le funzioni di programmazione e quella di esecuzione dei contratti), l’applicazione di questo principio risulterebbe efficace per incoraggiare il controllo reciproco.”

Molte delle misure tecniche sopra previste prestano il fianco a dubbi di efficacia sostanziale, a fronte dell’aggravato carico burocratico. Ad esempio, a proposito di “trasparenza”, la pubblicità di una massa di dati grezzi buttati in pasto al “cittadino” non consente alcuna evidenza corruttiva, se i dati medesimi non vengono selezionati e relazionati tra loro secondo quegli elementi di significatività e correlazione che solo esperti conoscitori dei mercati, delle relazioni professionali, organizzative, istituzionali, politiche, quali determinanti sul piano sostanziale delle decisioni di acquisto, sono in grado di evidenziare. Ma occorre la volontà “politica” di farlo, così come quella di attivare seriamente e sistematicamente i “controlli”, preventivi e successivi. Anche l’istituto della “rotazione” andrebbe più ponderato, in regione dei danni che può produrre, a fronte di ipotetici benefici teorici. Ad esempio, il “decisore” negli appalti non è il provveditore, né nella fase di predisposizione degli atti di gara né nell’aggiudicazione ed esecuzione delle forniture, bensì la componente tecnico-professionale dell’organizzazione. Si è dato invece il caso di provveditori esperti e dalla “schiena dritta” che hanno tutelato la regolarità degli appalti, sopportandone le conseguenze.

Se, sino ad ora, la pubblica amministrazione ha più subito (attraverso – dove c’è stata – un’applicazione burocratica delle norme), che cavalcato l’”anticorruzione”, una ragione c’è. Da trovare nei corposi interessi diffusi che il sistema tutela. Lo schema: mappatura, individuazione, valutazione, ponderazione del rischio, sintomatologia, si palesa come una insufficiente risposta tecnica (asettica e indolore) ad un problema politico.

La domanda è: attuando il piano anticorruzione eviteremo le clientele, il “traffico di influenze” e le triangolazioni politica-imprenditoria-gestione, l’esternalizzazione di funzioni e servizi per favorire finanziamenti illeciti o creare utilità esterne al sistema, i concorsi “pilotati”, lo “spoil system” nel management tecnico, la cooptazione per appartenenza e non per merito, la nomina di funzionari asserviti a padrini politici, i DRG impropri o gonfiati, il sottoutilizzo o il depotenziamento pianificato delle strutture pubbliche a favore del privato convenzionato, i bandi di gara “sartoriali”, cuciti su misura per determinati operatori economici, l’adozione impropria di modalità di gara che garantiscono discrezionalità valutativa, i requisiti di accesso alle gare e i criteri di valutazione delle offerte che favoriscono specifici offerenti, le “esclusività tecniche” fasulle, il “metodo Tarantini”, il “boicottaggio” della gara, le offerte di comodo, la “rotazione” delle offerte, le “cordate”, le offerte collegate, le intese restrittive della concorrenza, la collusione tra operatori economici per la spartizione delle forniture, l’infiltrazione della criminalità organizzata nelle forniture di beni e servizi alle aziende sanitarie?

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