Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Linee Guida Anac sulle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

Nel testo, i giudici di Palazzo Spada prendono in esame, nello specifico, gli appalti sotto soglia di interesse transfrontaliero, la disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo, e l’adeguamento delle linee guida ANAC a quanto stabilito dall’articolo 1, comma 912, l. 145/2018 e del punto 3.7 per innalzare da € 1.000 ad € 5.000 l’importo degli affidamenti per i quali è consentito derogare al principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata contenuta nella determina a contrarre o in atto equivalente.

Documenti correlati: Cons. St., sez. cons. Atti norm., 30 aprile 2019, n. 1312

È stata rimessa all’Adunanza plenaria la questione sull’obbligo di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera. Così si è espressa la sezione terza del Consiglio di Stato con la sentenza n. 882 del 5 febbraio 2019.

La questione è se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ha chiarito la Sezione che il comma 2 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 riflette la preferenza accordata dal Legislatore per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.

I giudici si sono quindi soffermati sulla «latitudine applicativa del comma 4 dell’art. 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3° sempre del divisato art. 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)».

Prosegue la sentenza: da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.

I diversi approdi giurisprudenziali fanno invero registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.

Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (l. n. 11 del 2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Di recente si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.

Documenti correlati: Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2019, sentenza n. 882

Farmaci generici: nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 6716 del 27 novembre 2018, per la classificazione come equivalenti agli “originatori” occorre uno sconto di prezzo di almeno il 20%.

La questione, che il Collegio è chiamato a risolvere, è la vigenza o meno del comma 130 dell’art. 3, l. 28 dicembre 1995, n. 549, che dispone che un farmaco generico può ottenere la medesima classificazione dell’originator purché offra un prezzo almeno del 20% inferiore a quello del farmaco originatore, vigenza affermata da Aifa, che ha ritenuto tale norma applicabile alla richiesta di Eg s.p.a. di inserire il proprio farmaco in fascia A, pur avendo offerto un prezzo al pubblico più basso del 10% (per poi arrivare al 15%) rispetto a quello della similare confezione già presente sul mercato in classe A; negata, invece, da Eg (e dal Tar Lazio nell’impugnata sentenza n. 1980 del 2018) sul presupposto che la stessa fosse stata tacitamente abrogata (perché di fatto superata) dall’art. 48, comma 33, lett. e), d.l. 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 novembre 2003, n. 326, che ha introdotto la contrattazione del prezzo del farmaco tra Aifa e società produttrice, e dal precedente comma 5, il quale ha disposto che ottengono l’AIC e la relativa collocazione in fascia A i medicinali generici per i quali l’azienda propone un prezzo “inferiore o uguale al prezzo più basso”, praticato al pubblico al momento della richiesta. Abrogazione, infine, esclusa da Aifa in ragione del diverso campo applicativo; essendo l’art. 48, comma 5, lett. e), l. n. 269 del 2003 riferito ai nuovi farmaci non implicanti vantaggio terapeutico, non può riguardare i medicinali generici, i quali non possono definirsi “nuovi farmaci”, essendo equivalenti di un medicinale di riferimento, già presente sul mercato.

L’art. 3, comma 130, l. n. 549 del 1995 ha previsto che un farmaco generico può ottenere la medesima classificazione dell’originator purché sia offerto un prezzo almeno del 20% inferiore a quello del farmaco originatore.

Con l’art. 7, d.l. 18 settembre 2001, n. 347 è entrato nel nostro ordinamento un nuovo sistema vincolato di rimborso del prezzo al pubblico dei farmaci di classe A, basato sul prezzo di riferimento per cui il Servizio sanitario nazionale rimborsa fino alla concorrenza del prezzo più basso del corrispondente prodotto disponibile sul mercato. A tal fine il farmacista, salvo eccezioni, è obbligato a sostituire il farmaco indicato in ricetta rossa con quello equivalente in fascia di rimborso al prezzo più economico presente nello stesso canale distributivo.

L’art. 48, comma 5, d.l. n. 269 del 2003, nell’individuare i poteri in capo all’Agenzia italiana del farmaco, ha disposto (lett. e) che la stessa possa provvedere alla immissione di “nuovi” farmaci non comportanti un vantaggio terapeutico solo se il prezzo del medesimo medicinale è inferiore o uguale al prezzo più basso dei medicinali per la relativa categoria terapeutica omogenea. Il successivo comma 33 ha invece introdotto, dall’1 gennaio 2004, la “contrattazione”, tra Agenzia e Produttori, dei prezzi dei prodotti rimborsati dal Servizio sanitario nazionale, secondo le modalità indicate nella delibera Cipe 1 febbraio 2001, n. 3, che individua criteri oggettivi per la contrattazione del prezzo, legati ai costi sostenuti, al rapporto costi efficacia, ai prezzi esteri, al fatturato dell’impresa e agli investimenti.

Tale delibera Cipe, al punto 3, ha indicato i criteri per la richiesta di contrattazione, facendo sempre riferimento ai caratteri che il “nuovo” medicinale deve avere: deve essere utile per la prevenzione o il trattamento di patologie o di sintomi rilevanti nei confronti dei quali non esiste alcuna terapia efficace o nei confronti dei quali i medicinali già disponibili forniscono una risposta inadeguata; deve avere un rapporto rischio/beneficio più favorevole rispetto a medicinali già disponibili in Prontuario per la stessa indicazione; deve avere una superiorità clinica significativa rispetto a prodotti già disponibili. Tutti caratteri, dunque, che non possono che riferirsi a farmaci “nuovi”, e tali non sono i generici.

Successivamente l’art. 11, comma 9, d.l. 31 maggio 2010, n. 78 ha previsto che “a decorrere dall’anno 2011, per l’erogazione a carico del Servizio sanitario nazionale dei medicinali equivalenti di cui all’art. 7, comma 1, d.l. 18 settembre 2001, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405, e successive modificazioni, collocati in classe A ai fini della rimborsabilità, l’Aifa, sulla base di una ricognizione dei prezzi vigenti nei paesi dell’Unione europea, fissa un prezzo massimo di rimborso per confezione, a parità di principio attivo, di dosaggio, di forma farmaceutica, di modalità di rilascio e di unità posologiche. La dispensazione, da parte dei farmacisti, di medicinali aventi le medesime caratteristiche e prezzo di vendita al pubblico più alto di quello di rimborso, è possibile solo su espressa richiesta dell’assistito e previa corresponsione da parte dell’assistito della differenza tra il prezzo di vendita e quello di rimborso. I prezzi massimi di rimborso sono stabiliti in misura idonea a realizzare un risparmio di spesa non inferiore a 600 milioni di euro annui, che restano nelle disponibilità regionali”.

Da ultimo il comma 5 dell’art. 12 del decreto Balduzzi, approvato con d.l. 13 settembre 2012, n. 158, all’ultimo alinea ha disposto – con precipuo riferimento ai farmaci generici – che ciascun medicinale, che abbia tali caratteristiche, è automaticamente collocato, senza contrattazione del prezzo, nella classe di rimborso a cui appartiene il medicinale di riferimento qualora l’azienda titolare proponga un prezzo di vendita di evidente convenienza per il Servizio sanitario nazionale. E’ considerato tale il prezzo che, rispetto a quello del medicinale di riferimento, presenta un ribasso almeno pari a quello stabilito con decreto adottato dal Ministro della salute, su proposta dell’Aifa, in rapporto ai volumi di vendita previsti.

Dunque il decreto Balduzzi per i farmaci generici ha escluso la contrattazione del prezzo nel caso in cui l’Azienda produttrice indichi un prezzo “conveniente”, secondo i parametri indicati dal decreto del Ministero della salute, adottato ai sensi del citato comma 5, il quale prevede, come ribassi percentuali rispetto al prezzo delle confezioni in classe A, gli scaglioni del 45%; 47,5%; 50%; 55%; 60%; 65%; 70% e 75% nonché, come ribassi percentuali rispetto al prezzo delle confezioni in classe H, gli scaglioni del 30%; 31,7%; 33,3%; 36,7%; 40%; 43,3%; 46,7% e 50%.

In conclusione, l’art. 12, comma 5, d.l. n. 158 del 2012 ha escluso la contrattazione per i prezzi dei farmaci generici solo per l’ipotesi in cui l’Azienda produttrice indichi un prezzo “conveniente”. Si fa invece ricorso alla contrattazione se il prezzo proposto per il generico è superiore alle percentuali introdotte dal cd. decreto scaglioni, applicando i criteri dettati dalla delibera Cipe n. 3 del 2001.

Il d.l. n. 158 recupera pertanto la contrattazione introdotta dalla norma generale del 2003 per “calmierare” il prezzo del medicinale, se quello offerto non è conveniente. Resta però fermo il limite di un prezzo che sia almeno del 20% inferiore a quello del farmaco originatore, previsto dalla norma speciale sui generici, introdotta dal comma 130 dell’art. 3, l. n. 549 del 1995.

Documenti correlati: Cons. St., sez. III, 27 novembre 2018, n. 6716

Secondo la pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza n. 7022 del 12 dicembre 2018), è legittima l’esclusione dalla gara di un concorrente, che aveva affittato il ramo di azienda, per irregolarità contributiva del cedente.

Con particolare riferimento alla partecipazione alla gare pubbliche, tale interpretazione è stata già affermata anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto, con riferimento alla cessione d’azienda, che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (Adunanza plenaria n. 10 del 4 maggio 2012).

In particolare, con riferimento al contratto di affitto di azienda, è stato affermato che “non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Consiglio di Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, per cui, inoltre, “la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni”).

Prosegue quindi la sentenza: «Applicando tali principi al caso di specie, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione basato sulla mancanza di regolarità contributiva; così come appare corretto il percorso argomentativo del giudice di primo grado».

I giudici hanno inoltre escluso l’applicazione della procedura di preavviso di DURC negativo, ai sensi dell’art. 31 comma 8 del d.l., 21 giugno 2013, n. 69 convertito nella legge 9 agosto 2013 n. 98. Tale disposizione, che prevede che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”, in base all’orientamento espresso dalle Adunanze Plenarie n. 5, n. 6 e n. 10 del 2016 si applica solo al DURC richiesto dalla impresa e non al DURC richiesto dalla stazione appaltante nella successiva fase di verifica dei requisiti.

Tale orientamento (confermato anche di recente, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V n. 2537, 26 aprile 2018) deriva dalla applicazione del principio per cui tutti i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e rimanere per tutta la durata della procedura di gara, con la conseguenza di escludere una regolarizzazione successiva al termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, momento in cui devono essere posseduti i requisiti di partecipazione, compresa la regolarità contributiva.

L’orientamento, pienamente condiviso dal Collegio, è stato ribadito anche a seguito della modifica dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56- la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5″, che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche successivamente, a meno che l’operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Consiglio di Stato Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039).

L’irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforma all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 10 novembre 2016, n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”.

Anche l’art. 57, par. 3, della direttiva 2014/24 si riferisce in via generale al limite massimo del termine di presentazione delle offerte, attribuendo agli Stati membri la facoltà di prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al par.  2 (tra cui il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali) “nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al par. 2, terzo comma, (pagamento o impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe) prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.

Documenti correlati: Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Recentemente il Giudice Amministrativo è stato sollecitato più volte a pronunciarsi sul tema della suddivisione in lotti delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici. La circostanza appare significativa in quanto l’argomento tocca un elemento cruciale nelle dinamiche di governo delle commesse pubbliche: il delicato equilibrio tra l’esigenza di economicità (perseguibile mediante forme aggregate) e la tutela della concorrenza e delle piccole e medie imprese (perseguibile, invece, mediante forme frazionate).

Per comprendere lo scenario attuale si rende necessaria una breve ricostruzione della sua evoluzione nel tempo.

Per lungo tempo la regola, solidamente, è stata quella dell’unitarietà degli affidamento pubblici, mentre la suddivisione in lotti era consentita solo eccezionalmente, in presenza di speciali necessità, a condizione di garantire un vantaggio per l’Amministrazione, purché i lotti fossero dotati di autonoma funzionalità (novità questa introdotta dalla “Legge Merloni”) e in ogni caso dietro approfondita istruttoria e puntuale motivazione.

Le prime incrinature a tale indirizzo si sono avvertite quando il favore riservato ad alcune figure contrattuali, come il contraente generale (per la verità riferito in primis solo alle grandi opere infrastrutturali) ed il c.d. global service (che consiste nell’affidamento ad un unico contraente e con unica gara un insieme di prestazioni di lavori, servizi e forniture fortemente integrate ma comunque obiettivamente diverse tra loro) hanno fatto emergere un ingigantimento dell’oggetto della prestazione, con conseguenti rischi di restrizione del mercato, di creazione di posizioni dominanti e di inefficienze in fase esecutiva.

E’ però solo nel 2011, nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, che si registrano due novità normative che segnalano inequivocabilmente il cambio di orientamento e il favor per la frammentazione in lotti: lo “Statuto delle Imprese” (e, in particolare, l’art. 13, comma 2, lett. a), della L. 11 novembre 2011, n. 180) e il “Decreto Salva Italia” (e, in particolare, l’articolo 44 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, che ha modificato l’art. 2 del predetto D.Lgs. 163/2006). Da quel momento la prospettiva si inverte: le Amministrazioni devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e, nella determina a contrarre, la P.A. deve indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (sul punto si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4669/2014).

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) conferma tale principio in maniera ancor più perentoria eliminando il riferimento alla convenienza economica (art. 51) e, anzi, rafforzandone la portata affiancando alla tendenziale suddivisione in lotti il divieto di prevedere requisiti di partecipazione che ostacolino l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese (art. 83). Si tratta di una ferma presa di posizione che trova radice nelle Direttive comunitarie di riferimento, le quali inseriscono espressamente tra gli obiettivi quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici (cfr. Direttiva 2914/24//UE, considerando 2, 59 e 78, 83 e 124, in cui viene espressamente riconosciuto “il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione”).

Nella predetta situazione normativa, la giurisprudenza, di recente, è stata chiamata più volte a pronunciarsi sul tema della divisione in lotti, con esiti eterogenei nel concreto e un’affermazione di principio assolutamente univoca: la suddivisione in lotti è espressione di una scelta discrezionale della P.A. sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità oltre che dell’adeguatezza istruttoria.

Tra le pronunce più significative si segnalano le seguenti.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2044 del 3 aprile 2018, ha riformato una precedente sentenza del TAR Umbria che aveva dichiarato illegittima una procedura in cui non si era proceduto al frazionamento in lotti ed erano stati messi in gara servizi disomogenei tra di loro (si trattava di attività di presidio e di pulizia); il Consiglio di Stato, affermando che il tema della suddivisione in lotti riguarda gli appalti di grosse dimensioni, ha ritenuto legittima la mancata suddivisione in lotti della gara in considerazione del valore non elevato della stessa (350.000 Euro circa).

Il TAR Sicilia, sede di Palermo, con sentenza n. 1202 del 28 maggio 2018, ha annullato gli atti di una procedura di gara in ambito sanitario in cui il frazionamento non era stato effettuato. La decisione del TAR, come quella citata del TAR Umbria, accenna alla eterogeneità dei servizi oggetto di affidamento, ma, ai fini della pronuncia di annullamento, vi prescinde, accertando l’illegittimità in ragione, piuttosto, dell’insufficiente istruttoria e motivazione della P.A. circa la decisione di non suddividere l’appalto in lotti.

Ancora il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5534 del 26 settembre 2018 e relativa ad una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, ha riformato una sentenza del TAR Campania e annullato la procedura di gara, la quale, benché suddivisa in lotti, era stata frammentata in maniera comunque non idonea a tutelare il favor partecipationis e l’accesso delle PMI, ritenendo insufficiente le motivazione resa dalla P.A. e mettendo in guardia dalle ipotesi in cui il frazionamento è “solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione”.

Tale ultima sentenza del Consiglio di Stato, per il suo valore ricognitivo, è espressamente richiamata da due recenti sentenza rese, di nuovo, dal TAR di Palermo (n. 2452 del 27 novembre 2018) e dal TAR Lombardia, sede di Milano (n. 2688 del 29 novembre 2018).

Il TAR Sicilia, in particolare, si è pronunciato su una procedura avente ad oggetto i servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiatura elettroniche, ripartito in quattro lotti territoriali, ritenendola legittima a fronte dell’approfondimento istruttorio svolto dalla Pubblica Amministrazione e tenuto conto, in concreto, che vi è stata adeguata concorrenza, avendo presentato offerta dieci operatori economici. Appare significativo il seguente passaggio della sentenza siciliana: “Non esiste, in altri termini, una dimensione “legittima” in termini assoluti del lotto, in quanto il punto di equilibrio tra l’interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazione delle PMI deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi a verificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole”.

In linea appare anche la citata sentenza del TAR Lombardia, il quale ha ritenuto legittima la suddivisione in due soli lotti di una fornitura, in ambito sanitario, di protesi oculistiche non del tutto omogenee tra loro (si trattava di lenti intraoculari, alcune idrofile e altre idrofobe). Anche in questo caso il TAR, rilevato il valore non elevato dei lotti (2.500.000 Euro il primo, 1.300.000 Euro il secondo), ha rilevato che la procedura di gara aveva comunque visto svolgersi un confronto concorrenziale tra vari offerenti.

In definitiva, fermo restando il favor, in diritto, per la suddivisione in lotti, appaiono decisivi, in fatto, l’impianto istruttorio e la motivazionale che ha guidato la P.A. nella scelta e, pragmaticamente, il valore dell’affidamento nonché gli effetti che la scelta ha prodotto in concreto sull’esplicarsi della concorrenza.

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Indicazione separata degli oneri di sicurezza nel nuovo codice appalti: dopo la sez. V del Consiglio di Stato, anche il Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana si rivolge all’Adunanza plenaria.

Nell’ordinanza n. 773 del 20 novembre 2018, il C.g.a. della Regione Sicilia rimette all’Adunanza plenaria la questione sulle conseguenze che derivano, nel sistema del nuovo codice dei contratti pubblici, dalla mancata indicazione separata, in sede di offerta, del costo della manodopera e/o degli oneri di sicurezza, in particolare nell’ipotesi in cui la lex specialis di gara nulla preveda in merito a tale onere di indicazione.

In sintesi, si legge nel testo dell’ordinanza, il contrasto riguarda la perdurante vigenza, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici del principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 19/2016, in base al quale “nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”.

Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19/2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.

Si valorizza, in tale direzione, la circostanza che nel nuovo codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.

In senso contrario, tuttavia, un’altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza.

Il primo indirizzo interpretativo fa capo alla citata sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 .2.2017 n. 815.

In tale occasione la V Sezione di questo Consiglio ha ritenuto che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza c.d. interni o aziendali, trova applicazione l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha statuito la necessità dell’indicazione di tale oneri per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, per le quali non troverebbero dunque applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 27.7.2016 n. 19, in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata separata indicazione.

Secondo quanto affermato nella detta decisione non sarebbe infatti possibile utilizzare l’istituto del soccorso istruttorio nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica anche al fine di “evitare che il rimedio… che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica”.

A questo indirizzo interpretativo paiono aver aderito le sentenze della V Sezione del Consiglio di Stato 28.2.2018 n. 1228, 12.3.2018 n. 1228, 25.9.2018 n. 653.

Il secondo indirizzo interpretativo è stato, invece, espresso da Cons. St., III, 27.4.2018 n. 2554 e da questo Consiglio con la sentenza 7.6.2018 n. 344. Come chiarito dal CGA con la decisione da ultimo richiamata, l’indirizzo qui in esame fa leva essenzialmente sulla (disciplina e sulla) giurisprudenza della Corte di Giustizia, in particolare sulle pronunce 2.6.2016 in C- 27/15 e 10.11.2016, in C- 140/2016, e sul ricordato precedente della Adunanza plenaria del 2016, ispirato ad una visione e ad una soluzione sostanzialista del problema.

Tanto premesso, non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara tanto più in un caso, come quello odierno, in cui la lex specialis nulla indicava in tema di oneri di sicurezza e costi della manodopera.

A questa domanda il precedente del Cons. giust. sic. 7.6.2018 n. 344 ha ritenuto che si debba rispondere muovendo da due considerazioni.

La prima è che testualmente il codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.

La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.

Il CGA (sentenza n. 344/2018) ha così disatteso un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita nella sentenza qui impugnata, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, in quanto tale approdo ermeneutico si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto euro-unitario (v. art. 57, par. 6, direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di giustizia UE; in precedenti in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione. Con ciò avvalorando l bontà della soluzione già fatta propria dalla Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.

In questo quadro giurisprudenziale, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza 25.10.2018 n. 6069 ha deferito, in una controversia analoga a quella qui in esame, la soluzione all’Adunanza plenaria.

Da ciò deriva che il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia, preso atto del contrasto interpretativo, per la cui soluzione propende a favore della tesi già sostenuta dal precedente della sezione n. 344/2018, a sua volta ne rimette la risoluzione all’Adunanza plenaria.

A titolo di collaborazione, ritiene che sia da preferire la tesi che consente il soccorso istruttorio.

Documenti correlati: C.g.a. Regione Sicilia, ordinanza n. 773 del 20 novembre 2018

Leggi anche l’articolo Esclusione per oneri di sicurezza, la questione rimandata dal Consiglio di Stato all’Adunanza plenaria

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato, nell’adunanza del 20 novembre 2018, ha reso il parere in merito al regolamento Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ex art. 211 del Codice dei contratti.

Con relazione del 2 maggio 2018, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac) aveva chiesto al Consiglio di Stato il parere sullo schema di Regolamento recante modifica del Regolamento del 5 ottobre 2016 per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in considerazione del carattere di novità delle modifiche introdotte alla disciplina attualmente in vigore, nonché del significativo impatto che le modifiche produrranno sul procedimento per il rilascio di tali pareri.

Nella relazione di accompagnamento alla richiesta di parere l’Anac aveva chiarito che le modifiche e integrazioni al Regolamento del 5 ottobre 2016 si erano rese necessarie, alla luce di quanto emerso nei circa diciotto mesi di operatività, al fine di garantire una maggiore tempestività, adeguatezza e, conseguentemente, efficacia dei pareri resi ai sensi del comma 1 del citato articolo 211 del Codice dei contratti pubblici.

Nel testo inizialmente trasmesso in data 2 maggio 2018 lo schema di Regolamento sottoposto all’esame di questa Commissione modificava soltanto gli articoli 3 (Modalità di presentazione dell’istanza singola); 4 (Modalità di presentazione dell’istanza congiunta); 6 (Inammissibilità e improcedibilità delle istanze); 10 (Parere in forma semplificata – in seguito: “in forma breve”) e 13 (Adeguamento al parere) del Regolamento del 5 ottobre 2016.

Documenti correlati: Consiglio di Stato, commissione speciale, parere n. 2781 del 28 novembre 2018

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Sembrano superate le difficoltà attuative poste dall’art.97 del nuovo codice degli appalti dopo le sentenze del Consiglio di Stato (Sez. V del 6/8/2018 n. 4821 e Adunanza Plenaria 30 agosto 2018 numero 13).

Al centro delle decisioni dei giudici l’interpretazione dell’articolo 97 comma 2 lettera b) del D.lgs. n. 50 del 2016, norma di complessa lettura e applicazione.

Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, infatti, era stato messo in discussione il principio del cosiddetto “blocco unitario”, in base al quale le offerte con identico ribasso all’interno o a margine del c.d. ‘taglio delle ali’ sono da considerare come offerta unica.

Il controverso tema riguarda, infatti, la corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, in base al criterio del cosiddetto ‘taglio delle ali’, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Ora, il ‘taglio delle ali’ consiste nel non considerare le offerte estreme nella misura percentuale indicata dalla legge.
Il Consiglio di Stato sezione V, con la sentenza 6.8.2018 n. 4821, ha confermato la teoria del “blocco unitario”, secondo cui le offerte con identico ribasso sono da considerare offerta unica. Di conseguenza le offerte con identico ribasso percentuale avranno, ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e saranno, pertanto, considerate come un’offerta unica.

Il principio interpretativo è stato affermato anche nelle Linee guida ANAC numero 4 al punto K., dove si afferma che, in caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2 lettera b) del codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi.

Alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato, pertanto, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi e finalizzata alla determinazione del fattore di correzione, dovrà essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. “taglio delle ali”.

Finalmente dunque si può considerare superata una difficoltà operativa che lasciava le stazioni appaltanti da un lato in preda all’incertezza delle modalità operative e dall’altro lato esposte al rischio di un elevato contenzioso, oltre che in difficoltà nell’attuazione delle gare d’appalto nel rispetto dei principi di efficienza, funzionalità, trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.

Di sicuro è stato necessario molto tempo e diverse pronunce giurisprudenziali per interpretare una legge che rivela, nella complessità interpretativa, la propria criticità.

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La quinta sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018, ha deciso di rimettere all’Adunanza plenaria la questione della necessaria esclusione del concorrente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, che non abbia specificato, in sede di offerta, la quota del prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza aziendale ovvero se possa operare il soccorso istruttorio e se, a tale ultimo fine, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo dichiarativo di legge.

Nello specifico, nel testo dell’ordinanza, si evidenzia: «Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19 del 2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.

Si valorizza, in tale direzione, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.

In senso contrario, tuttavia, un’altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza».

Il primo indirizzo interpretativo fa capo alla citata sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2017, n. 815. Il secondo indirizzo interpretativo è stato, invece, espresso da Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2554.

Si specifica dunque che «mentre il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione (prima previsto dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, ed attualmente disciplinato dall’art. 83, comma 8, del nuovo Codice dei contratti pubblici): in base al principio da ultimo citato le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. Stato, V, sentenza n. 2064 del 2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione».

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018

È da considerare illegittimo il bando in cui i requisiti sono incoerenti con l’oggetto di gara e quindi non è possibile selezionare concorrenti adeguati. Lo sostiene la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5158 del 3 settembre 2018:  gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione appellante, deve essere coerente e conforme ai canoni generali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, oltre che ai principi di efficacia, efficienza, proporzionalità e ragionevolezza: le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto in modo che la lex specialis possa consentire la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

Nella sentenza del Consiglio di Stato doveva essere valutata la legittimità di una clausola di bando che prevedeva, ai fini dei requisiti tecnici di ammissione ad una gara con oggetto anche il trasporto filotranviario, l’equiparazione dell’esperienza acquisita nel settore del trasporto con modalità tranviaria a quella nel settore del trasporto con modalità filoviaria.

Con riferimento poi al contenuto specifico della clausola in esame, se è vero che si tratta di una scelta discrezionale dell’amministrazione, è anche vero che, come già rilevato in precedenza, l’insindacabilità delle scelte discrezionali non è assoluta, ma incontra il limite della logicità, della non arbitrarietà, della razionalità e della ragionevolezza, così che l’individuazione gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione appellante, deve essere coerente e conforme ai canoni generali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, oltre che ai principi di efficacia, efficienza, proporzionalità e ragionevolezza: le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto in modo che la lex specialis possa consentire la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

Per valutare la legittimità della clausola, secondo i giudici, il punto centrale e decisivo della questione non è se in astratto tra trasporto pubblico tramviario e filoviario sussista o meno un rapporto di continenza e neppure se, sempre in astratto, le due tipologie di trasporti siano differenti e neppure ancora se le due tipologie siano, sempre in astratto, surrogabili sotto il profilo tecnico.

Va, piuttosto, valutata la intrinseca ragionevolezza della clausola di equiparazione in relazione al caso concreto, in cui la tramvia non è oggetto specifico dell’affidamento, mentre lo è la filovia sia pure in modo marginale.

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, n. 5158 del 3 settembre 2018