Conflitto di interessi in ambito sanitario: controlli più stringenti

Le indicazioni di Anac: spetta alle amministrazioni verificare l’adempimento degli obblighi di comunicazione. L’invito a dotarsi di un Regolamento specifico

Con la deliberan. 158, approvata nel Consiglio del 30 marzo 2022, l’Autorità Anticorruzione ha dato precise indicazioni in merito alla gestione del possibile conflitto d’interessi all’interno delle Amministrazioni pubbliche, con particolare riguardo all’ambito sanitario.

Ricordando che la legge 241/90 e il dPR 62/2013 prevedono obblighi dichiarativi e di astensione da parte dei soggetti che si trovano in situazioni di conflitto di interessi, anche solo potenziale, Anac richiama espressamente le amministrazioni alla vigilanza e al rispetto dei codici di comportamento. “Spetta infatti – ricorda l’Anac  – alle amministrazioni di appartenenza vigilare, verificando l’adempimento degli obblighi di comunicazione da parte dell’interessato, soggetto a potenziale conflitto d’interesse. Una responsabilità che, in caso di inadempienza, comporta per i soggetti preposti conseguenze di tipo disciplinare, amministrativo-contabile, quando non anche sanzioni a livello penale”.

Il ruolo di Anac
Il ruolo di Anac, viene precisato, è quello di fornire supporto alle singole amministrazioni nell’individuare i rischi legati alle situazioni di conflitto d’interesse, al fine di suggerire misure organizzative e procedimentali di prevenzione e gestione delle stesse.
Richiamando ciascuna amministrazione all’obbligo per legge di dotarsi di un proprio codice di comportamento per prevenire e contrastare situazioni di conflitto d’interessi, l’Autorità sottolinea i propri poteri di ausilio nei confronti delle amministrazioni, nel definire criteri, linee guida e modelli uniformi per evitare conflitti d’interessi.

L’ambito sanitario
Particolare riguardo, sottolinea l’Autorità Anticorruzione, va dato all’ambito sanitario, assai “delicato”, “dove anche la sola percezione di situazioni di conflitto può avere rilevanti ripercussioni dal punto di vista economico e sociale”.

Pertanto Anac richiama il proprio ruolo in merito, finalizzato a indicare “integrazioni dei codici di condotta e dei piani anticorruzione” spingendo le amministrazioni a “implementare le proprie misure, per esempio attraverso un’integrazione del contenuto delle dichiarazioni da rilasciare”. La continua interazione di Anac con i vari Responsabili Anticorruzione, viene sottolineato, ha anche tra i suoi obiettivi proprio la questione dei conflitti d’interesse, e la loro prevenzione. Per quanto concerne le dichiarazioni in materia di conflitto d’interessi, Anac ribadisce l’obbligo di pubblicazione riguardo ai consulenti da parte delle amministrazioni pubbliche, inserendo sui propri siti online gli elenchi degli stessi, l’oggetto la durata e il compenso dell’incarico, nonché l’attestazione della avvenuta verifica di insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto d’interesse.

L’invito di Anac a dotarsi di un Regolamento specifico
Il caso specifico su cui è intervenuta Anac riguarda un supplemento istruttorio richiesto dal Consiglio di Stato su una vicenda di presunto conflitto d’interesse, in merito al quale l’Autorità si era già espressa in passato con precedente delibera N.321/2018. Dopo attenta e approfondita indagine, Anac ha ribadito come non risultino evidenziate situazioni di conflitto d’interesse, negli specifici episodi contestati da un esposto di un coordinamento di associazioni.

Nello stesso tempo, l’Autorità ha richiamato l’importante Istituto in questione a dotarsi in via definitiva di un Regolamento “per prevenire, individuare e risolvere eventuali conflitti d’interesse, aggiuntivo rispetto a quanto previsto dal Codice di comportamento e dal Codice di etica vigenti”. Inoltre Anac ha sollecitato lo stesso Istituto a “indicare, a monte, direttive precise sugli eventi e sulle occasioni in cui è necessario che il personale presenti le dichiarazioni inerenti il conflitto d’interessi, attività propedeutica alla successiva verifica delle stesse, al fine di evitare che situazioni similari vengano trattate in modo dissimile”.

L’Autorità, infine, fa presente all’Istituto che “i codici di comportamento delle singole amministrazioni possono integrare e specificare le regole del Codice, ma non attenuarle”. Pertanto, sottolinea Anac, “sotto il profilo oggettivo, l’Istituto sanitario potrebbe ampliare il novero di interessi in grado di interferire con l’attività istituzionale, come per esempio la partecipazione a convegni, congressi, eventi sponsorizzati da case farmaceutiche, eccetera”. “Sotto il profilo soggettivo, l’Istituto potrebbe essere maggiormente aderente al dPR 62/2013, prendendo in considerazione parenti e affini entro il secondo grado, oltre che coniuge o convivente e figlio”.

L’Anac ricorda poi all’Istituto di Sanità in questione che non basta il Codice di Etica a regolare il conflitto d’interessi. I codici etici hanno, infatti, una dimensione valoriale e non disciplinare, e sono adottati dalle amministrazioni al fine di fissare doveri spesso ulteriori e diversi rispetto a quelli definiti nei codici di comportamento. Questi, invece, “fissano doveri di comportamento che hanno una rilevanza giuridica, che prescinde dalla persona adesione di tipo morale, cioè dalla personale convinzione sulla bontà del dovere. Essi vanno rispettati in quanto posti dall’ordinamento giuridico, con conseguente applicazione degli effetti e delle responsabilità, non solo disciplinari, conseguenti alla violazione delle regole comportamentali”.

Pertanto l’Autorità sollecita l’Istituto ad “addivenire quanto prima all’adozione definitiva del regolamento in materia di conflitto d’interessi”. In conclusione, l’Autorità Anticorruzione cita il richiamo già fatto a “individuare più efficaci misure di trasparenza in merito alla dichiarazione e pubblicazione degli incarichi pregressi ricoperti dai partecipanti ai tavoli di lavoro in materia sanitaria con particolare riferimento alla tematica dei vaccini”, e raccomanda all’Istituto in questione di “valutare l’opportunità di un ampliamento degli obblighi dichiarativi ai quali sono tenuti i soggetti operanti nell’istituto medesimo”.

Divieto di pantouflage e conflitto d’interessi

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali e l’accertamento in concreto del conflitto di interessi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 27 novembre 2020 n. 7462, si è occupato del c.d. divieto di pantouflage e del conflitto di interessi nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Come noto, l’art. 53, comma 16ter, del D.lgs. 165/2001 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”.

La previsione normativa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera incarichi lavorativi da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico già datore di lavoro di tali funzionari.

La ratio dell’istituto del pantouflage è quella di evitare che durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’Amministrazione per ottenere un lavoro “attraente” in un’impresa privata con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della libertà negoziale per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti (Delibera ANAC, n. 917 del 2 ottobre 2019).

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti (Delibera ANAC 917/2019 cit.).

Nell’ambito degli appalti pubblici tale disposizione concorre a neutralizzare la possibilità di incorrere nel c.d. conflitto di interessi di cui all’art. 42 D.Lgs. 50/2016, ossia nella situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara, o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito, è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico (Linee Guida ANAC n. 15).

A chiusura, l’art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016 esclude la partecipazione alla procedura selettiva dell’operatore economico che “determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”, e se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).

La sentenza in commento si inserisce nel quadro normativo e giurisprudenziale appena menzionato contribuendo a delineare l’ambito di applicazione del c.d. divieto di pantouflage e a definire la portata del conflitto di interessi.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto gara per la concessione in uso di un’area di sosta e del relativo immobile, in cui era ubicato un bar, nonché dei servizi correlati.

In primo grado il TAR Veneto, con sentenza n. 1021/2019, aveva confermato la legittimità dell’aggiudicazione impugnata dal ricorrente.

La sentenza veniva appellata in base alla tesi secondo cui la stazione appaltante avrebbe violato il divieto di pantouflage in quanto sia l’Amministratore unico che uno dei soci della società aggiudicataria erano al contempo dipendenti dell’Amministrazione, essendo addetti alla gestione del parcheggio oggetto della concessione stessa, nonché  risultavano essere in un rapporto di colleganza con i membri della Commissione giudicatrice (tutti interni alla stazione appaltante), tale da incidere – indebitamente – sulla valutazione delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha osservato che: “l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati”.

Sulla base di tale disposizione il Giudice ha escluso, nel caso concreto, l’applicazione del divieto di pantouflage in quanto i due dipendenti della stazione appaltante in questione non erano in possesso di quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati, svolgendo l’incarico di addetti alla gestione del parcheggio oggetto della concessione.

Alla luce dell’art. 42 D.Lgs. 50/2016 il Collegio ha statuito, inoltre, che il conflitto di interessi non può sussistere in via astratta basandosi su un pregresso rapporto di colleganza in cui non era nemmeno dimostrato se i componenti della commissione di gara lavoravano nello stesso ufficio dei rappresentanti dell’aggiudicataria, ma dovrebbe fondarsi su indizi concreti atti a dimostrare la sussistenza di un interesse comune tra concorrenti e commissari.

Tale pronuncia si inserisce in quel solco giurisprudenziale secondo cui “la nozione del conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lg. n. 50/2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 2511).

In conclusione, quanto al conflitto di interessi, se è vero che per le sue descritte caratteristiche funzionali l’art. 42 cit.  è una norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla opererebbero per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così, Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020), la pronuncia in esame afferma, tuttavia, la necessità che tale situazione di conflitto sia verificata in concreto, alla luce di indizi e prove specifiche che il ricorrente ha l’onere di produrre in giudizio. Tale statuizione genera, tuttavia, delle perplessità in merito alla consistenza di tale onere probatorio che potrebbe risolversi, per le caratteristiche della fattispecie, in una probatio diabolica a carico del ricorrente.

In merito al divieto di pantouflage  il Consiglio di Stato afferma, condivisibilmente, che per integrare tale fattispecie non è sufficiente che il soggetto che opera in nome e per conto dell’Amministrazione sia al contempo titolare di un interesse privato confliggente con l’interesse pubblico, ma è necessario che abbia quei poteri autoritativi e negoziali idonei a indirizzare l’attività amministrativa a vantaggio dei suoi interessi privati; in buona sostanza, il Collegio, in aderenza alla lettera della disposizione, reputa necessario limitare la portata soggettiva della norma a quei soggetti effettivamente dotati di tali prerogative negoziali e di poteri autoritativi nell’ambito dell’Amministrazione.

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