I contratti continuativi di cooperazione

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Direzione soggettiva e oggetto del contratto.

La sentenza del TRGA di Trento del 29 settembre 2020 n. 166,  torna ad occuparsi dei contratti continuativi di cooperazione, contribuendo a delimitarne le caratteristiche e a differenziarle dal contratto di subappalto.

Come noto, i contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.lgs 50/2016, quali formule contrattuali mediante le quali è possibile eseguire per mezzo di terzi delle prestazioni oggetto di un contratto di appalto pubblico, senza ricorrere al subappalto, e quindi senza sottostare ai limiti previsti per quest’ultimo.  Al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti” (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non contiene una dettagliata disciplina dell’istituto, salvo, ovviamente, l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante di avvalersi del contratto in oggetto.

La giurisprudenza ha quindi individuato gli elementi che connotano il contratto continuativo di collaborazione e che lo differenziano dal subappalto.

In particolare, Il Consiglio di Stato ha chiarito una differenza fondamentale tra contratti di cooperazione e contratti di subappalto dal punto di vista del destinatario delle prestazioni contrattuali: mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dell’Amministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018: “le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; Consiglio di Stato, sentenza n. 2553/2020; Consiglio di Stato, sentenza n. 607/2020; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sentenza n. 153/2020).

La giurisprudenza è divisa, invece, rispetto all’individuazione dell’oggetto del contratto continuativo di collaborazione.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale le prestazioni a cui fa menzione l’art. 105, comma 3, lett. c-bis del D.Lgs n. 50/2016 si limiterebbero ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto in quanto – secondo tale indirizzo – le attività oggetto di appalto dovrebbero, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza n. 1135/2019; T.A.R. Basilicata, sentenza n. 265/2020; T.A.R. Sicilia – Palermo, sentenza n. 2583/2018).

Un secondo indirizzo giurisprudenziale afferma, invece, che l’esecutore, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, può affidare a terzi delle attività oggetto dell’appalto “non necessariamente sussidiarie o secondarie”. Ciò in quanto il fine della disposizione in questione non sarebbe quello di circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto alle “prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ovvero a quelle non direttamente rivolte alla stazione appaltante e non coincidenti contenutisticamente con la prestazione dedotta in contratto, ma bensì quello di costituire una deroga alla generale disciplina del subappalto. Secondo tale indirizzo il riferimento dell’art. 105, comma 3, lett. c) cit. alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assumerebbe quindi valenza restrittiva, ma alluderebbe alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).

La sentenza in commento si inserisce nel dibattito giurisprudenziale affermando che i contratti continuativi di collaborazione si caratterizzano non solo per la “direzione” della prestazione, che è rivolta unicamente nei confronti dell’affidatario e non dell’Amministrazione, ma anche in quanto i terzi estranei-esecutori erogano non una parte della prestazione, oggetto del contratto pubblico, bensì procurano all’affidatario i mezzi per eseguirla.

Il caso trattato dal TAR ha ad oggetto l’affidamento di servizi alla persona, e tra quelli accessori comprende, anche, il servizio di ristorazione.

La stazione appaltante ha escluso la ricorrente in quanto quest’ultima ha affidato a terzi il servizio di ristorazione ricorrendo al contratto continuativo di cooperazione, mentre, secondo la PA avrebbe dovuto essere oggetto di subappalto.

Il Giudice ha accolto il ricorso ritenendo corretto il ricorso al contratto continuativo di cooperazione.

Invero, il TAR afferma che l’art. 105, comma 3, del codice dei contratti pubblici, tra le categorie di forniture o servizi che, “per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto”, include espressamente, alla lett. c bis), “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Deve allora ritenersi che con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti, quindi, non eseguono – secondo il Collegio – una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione.

A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta.

Secondo il TAR, portano a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese “in favore dei soggetti affidatari”, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti.

Rileverebbe, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio.

L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che “non si configurano come attività affidate in subappalto”, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo. L’elencazione delimita, dunque, l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto. Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.

In definitiva, secondo tale indirizzo giurisprudenziale i contratti continuativi di collaborazione si caratterizzano sia per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, che per l’oggetto del contratto che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.

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Clausole escludenti: impossibilità di formulare l’offerta e onere della prova

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con la sentenza n. 5358/2020 il Consiglio di Stato si è occupato della portata di quelle clausole escludenti che impediscono al concorrente di formulare l’offerta.

La questione nasce dalla previsione di un capitolato di gara che, nell’ambito di una fornitura di dispositivi elettromedicali, richiedeva ai concorrenti di fornire l’“ultimo modello presente sul mercato”, clausola ritenuta tale da imporre un onere sproporzionato e ingiustificato, che non avrebbe potuto essere assolto dal concorrente.

Il Consiglio di Stato ha rilevato in primo luogo la tardività dell’impugnazione della clausola considerandola “immediatamente escludente”, ossia tale da non consentire la partecipazione alla gara e quindi da impugnarsi immediatamente. Nel riprendere i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, il Collegio ha rammentato che, in via generale, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, ossia all’eventuale provvedimento di esclusione e di aggiudicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato. Sussiste, invece, un onere di immediata impugnazione delle c.d. clausole immediatamente escludenti in cui, a titolo esemplificativo, vi rientrano: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura (Cons. Stato n. 5671/2012); b) regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, A.P., n. 3/2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo della convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara (Cons. Stato n. 980/2003); d) condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato n. 6135/2011; Cons. Stato n. 293/2015).

Pur considerando tardiva l’impugnazione, il Consiglio di Stato ha esaminato nel merito la questione e ha osservato che, per essere assoggettata all’onere di impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere “oggettivamente e immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile”.

Sulla base di tale premessa il Collegio ha ritenuto la clausola immediatamente escludente in quanto darebbe luogo a una limitazione insostenibile e irragionevole, tale da valere indistintamente per tutti gli operatori economici.

La sentenza richiama sul punto quell’orientamento giurisprudenziale, particolarmente rigoroso, secondo cui una clausola è immediatamente lesiva solo se non consente a qualsiasi operatore economico “medio” di partecipare alla gara, attribuendo alla previsione della legge di gara un effetto escludente “oggettivo” (Cons. Stato n. 5057/2019; Cons. Stato n. 293/2015; Cons. Stato n. 5671/2012).

Tale principio pone, tuttavia, un problema di prova a carico del concorrente che intenda impugnare la clausola immediatamente lesiva, in quanto richiedere che la clausola sia immediatamente escludente per qualsiasi operatore “medio” potrebbe rendere eccessivamente difficoltoso l’assolvimento dell’onere della prova in capo all’operatore economico che intende – senza partecipare alla gara in quanto impossibilitato proprio dalla clausola – impugnare la lex specialis entro 30 giorni dalla pubblicazione. Si pensi, in particolar modo, all’ipotesi in cui la clausola c.d. escludente impedisca la formulazione di un’offerta congrua per cui l’operatore non può che fornire una prospettazione soggettiva dei costi necessari per la formulazione dell’offerta stessa.

Sul punto è intervenuta, di recente, una interessante pronuncia del Consiglio di Stato che sembra declinare “in chiave soggettiva” tale onere della prova al fine di scongiurare che lo stesso si risolva, in talune ipotesi, in una probatio diabolica. In particolare, nella sentenza n. 2004/2020 si è affermato che sono certamente da considerare immediatamente escludenti quelle clausole che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, che risulti quindi non idoneo ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità o, addirittura, tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita.

In tale ipotesi, i Giudici hanno annullato la sentenza di primo grado che aveva considerato inammissibile il ricorso in quanto il ricorrente non avrebbe fornito prova certa e oggettiva dell’incongruità dell’importo posto a base d’asta. Invero, il Consiglio di Stato ha affermato, invece, che il carattere escludente di una tale clausola deve essere necessariamente verificato e apprezzato in concreto, anche in relazione allo specifico punto di vista dell’impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale.

In conclusione, può affermarsi che se da un lato la clausola escludente deve presentare oggettivi profili di impossibilità a formulare l’offerta, dall’altro tale carattere escludente deve essere necessariamente valutato in concreto, tenendo in considerazione anche il singolo punto di vista dell’impresa ricorrente, al fine di scongiurare che l’assolvimento dell’onere della prova si risolva in probatio diabolica.

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La natura intellettuale della prestazione: modalità di individuazione e oneri di sicurezza interna

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato è tornato ad occuparsi della natura intellettuale della prestazione con la sentenza n. 4688 del 22 luglio 2020.

Come noto, il Codice dei Contratti Pubblici non fornisce una definizione di prestazione di natura intellettuale, ma stabilisce all’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016 che l’operatore nell’offerta economica deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto, tra gli altri, il caso di appalti aventi a oggetto servizi di natura intellettuale.

La giurisprudenza ha provato a fornire una definizione di prestazioni di “natura intellettuale” stabilendo, in via generale, che con ciò si intendono quelle prestazioni: i) che implicano attività che richiedono un patrimonio di cognizioni specialistiche per la risoluzione di problematiche non standardizzate e la ideazione di soluzioni progettuali personalizzate (ex multis TAR Lombardia sent. n.1919/2019); ii) che non si esauriscono nel loro carattere “immateriale”, occorrendo che siano prevalentemente caratterizzate dal profilo professionale, ossia da uno specifico apporto personale e professionale del singolo operatore (TAR Lazio 11717/2018); iii) che vengono effettuate con lavoro prevalentemente proprio e, per tale ragione, presentano un’organizzazione di impresa ed un rischio trascurabili (cfr. TAR Piemonte n. 433/2018).

Il Giudice amministrativo ha ritenuto che non sono, quindi, qualificabili come prestazioni di natura intellettuale: i) le attività semplici e ripetitive, che non richiedono un patrimonio di conoscenze specialistiche, che non impongono l’elaborazione di soluzioni ad hoc, diverse caso per caso, per ciascun utente, ma consistono nell’eseguire compiti standardizzati (TAR Lombardia, sent. n. 1680/2019); ii) quelle inserite in una complessa organizzazione aziendale, in cui difetta un apporto personale e professionale del singolo operatore (TAR Lazio, sent. n. 11717/2018).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la sentenza in commento che tenta di fornire, con un apprezzabile sforzo ermeneutico, la definizione di prestazione di natura intellettuale al fine di accertare la sussistenza o meno dell’obbligo di dichiarare gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

In particolare, l’appalto in questione aveva ad oggetto un servizio di soluzione informatica a supporto dell’amministrazione del personale per la pianificazione e consuntivazione del costo del personale.

L’appellante ha impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva affermato la natura intellettuale della prestazione, escludendo ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50/2016, la necessità dell’indicazione dei relativi oneri di sicurezza.

Secondo l’appellante, infatti, le principali prestazioni dell’appalto non presenterebbero natura intellettuale, in quanto non sarebbero mai state qualificate tali dalla stazione appaltante, l’oggetto più rilevante della prestazione sarebbe costituito dall’attività materiale, individuata dalla disciplina di gara, di compilazione dei cedolini, mentre la parte intellettuale della prestazione – consistente nella realizzazione e manutenzione del software – sarebbe del tutto marginale.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio in primo luogo sottolinea che, in linea generale, la natura intellettuale della prestazione non è determinata dalla qualificazione effettuata dall’Amministrazione, bensì dalla natura in sé della prestazione stessa.

Il Consiglio di Stato passa, quindi, ad esaminare gli aspetti che connotano la prestazione in questione.

In primo luogo, viene richiamata la giurisprudenza secondo cui le attività che si sostanziano nella realizzazione e messa a disposizione di software vengono considerate attività di natura intellettuale in quanto non comportante rischi specifici per i lavoratori (Cons. Stato n. 223/2017, Cons. Stato n. 2098/2017, Cos. Stato n. 3857/2017 e Cons. Stato n. 3262/2018).

Il Collegio analizza, quindi, in concreto l’attività oggetto della prestazione come individuata dal disciplinare di gara.

Il Giudice stabilisce, quindi, che la prestazione definita dall’appellante quale attività materiale che impedirebbe di considerare tale prestazione di natura intellettuale – ossia l’elaborazione mensile dei cedolini – è comunque connotata da un margine di personalizzazione ed è inserita in un’attività complessiva di natura intellettuale. Non rilevano invece: il valore economico rispetto alla prestazione oggetto del contratto pubblico, il fatto che il corrispettivo sia determinato dalla disciplina di gara in termini forfetari, né che la prestazione venga realizzata da lavoratori subordinati anziché da professionisti autonomi.

Da ultimo, il Consiglio di Stato ricorda che quand’anche nell’ambito delle prestazioni oggetto del contratto d’appalto sussistano attività di natura materiale ciò non esclude in alcun modo la natura intellettuale della prestazione.

Sul punto il Collegio richiama, infatti, le Linee Guida ANAC n. 13 (relative alla disciplina sulle clausole sociali di cui all’art. 50 del D.Lgs. 50/2016, la cui applicazione è pure esclusa per i “servizi di natura intellettuale”) laddove stabiliscono che, ai fini della qualificazione delle prestazioni di natura intellettuale, non rileva la circostanza che tale prestazione possa implicare o presupporre anche attività di ordine materiale purchè le prime siano prevalenti rispetto alle seconde.  In particolare l’ANAC afferma che il servizio presenta comunque natura intellettuale “nei casi in cui eventualmente in parallelo all’effettuazione di attività materiali, il fornitore elabora soluzioni, proposte e pareri che richiedono una qualificata competenza professionale, prevalente nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse” (Linee Guida ANAC n. 13).

Una volta qualificata come intellettuale la prestazione, la sentenza si occupa di stabilire se debbano essere dichiarati i relativi oneri della sicurezza.

Secondo il Consiglio di Stato l’esonero dall’indicazione degli oneri di sicurezza aziendale discende di per sé, ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lgs. 50 del 2016, dalla natura intellettuale dell’attività affidata.  Come chiarito dalla giurisprudenza tale disposizione non ha, infatti, carattere innovativo, bensì ricognitivo di un precedente e consistente indirizzo giurisprudenziale secondo cui gli oneri di sicurezza interna non sono configurabili negli appalti concernenti servizi di natura intellettuale (Cons. Stato, n. 3262/2018).

In altri termini, la natura intellettuale del servizio è idonea a sottrare l’appalto di per sé all’applicazione del regime degli oneri di sicurezza e ciò a prescindere dalla circostanza che l’organizzazione della prestazione (intellettuale) possa essere comunque tale da esporre egualmente il prestatore a una qualche forma di rischio. I rischi rispetto ai quali gli operatori economici sono chiamati a garantire apposite cautele mediante la previsione di oneri di sicurezza ad hoc sono infatti quelli che interessano direttamente la prestazione nei confronti della stazione appaltante, non già l’organizzazione a monte apprestata dall’appaltatore.

In conclusione, è possibile affermare che la natura intellettuale della prestazione debba essere accertata di volta in volta, utilizzando i criteri individuati dalla giurisprudenza che, come quella in esame, ritiene particolarmente rilevante l’aspetto dell’apporto personale nella realizzazione della prestazione, seppur eseguita in parallelo ad attività materiali; mentre alcuna rilevanza assume la componente economica della stessa e l’eventuale valore forfetario attribuito dalla disciplina di gara. Dalla natura intellettuale della prestazione discende, inoltre, ex se l’esclusione degli oneri dichiarativi in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

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Modificazioni soggettive del RTI nell’ambito della procedura negoziata: il rapporto tra la fase delle indagini di mercato e lo svolgimento della gara

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il TAR Sardegna, con la sentenza n. 355 del 23 giugno 2020, si è occupato dell’ammissibilità ad una procedura negoziata di un raggruppamento temporaneo costituito tra imprese che avevano “partecipato” separatamente alla precedente fase di indagine di mercato, accertando quindi se in tale ipotesi sia configurabile la violazione del principio di immodificabilità soggettiva del R.T.I. prevista dell’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016.

Come noto, in ossequio ai principi costituzionali e comunitari, finalizzati a garantire la più ampia partecipazione alle procedure di gara, il Codice dei contratti pubblici consente l’accesso in forma associata alle procedure di affidamento, ad esempio attraverso la costituzione di un R.T.I., al fine di facilitare la partecipazione di operatori economici che non avrebbero singolarmente i requisiti necessari, garantendo al contempo la realizzazione dell’appalto nell’interesse della stazione appaltante.

Lo stesso Codice impone, tuttavia, il principio di immodificabilità soggettiva del R.T.I. in corso di gara, sancito dall’art. 48, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, che risponde, invece, all’esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti, laddove la sostituzione di un componente del raggruppamento sia volta ad eludere i controlli prescritti, sicché ad esso può derogarsi soltanto nei casi espressamente previsti dal Codice stesso.

Al TAR Sardegna è stato chiesto di valutare se la partecipazione ad una procedura negoziata, di cui all’art. 36, lett. b), D.Lgs. 50/2016, da parte di un RTI composto, tra gli altri, da due soggetti che avevano partecipato singolarmente alla fase delle indagini di mercato integri tale divieto di modifica soggettiva del raggruppamento.

– Nel caso affrontato dalla sentenza in commento, la stazione appaltante aveva invitato cinque dei 69 candidati che avevano manifestato il proprio interesse a partecipare a una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del D.Lgs. 50/2016, per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria.

Si è aggiudicata il contratto un RTI composto, tra gli altri, da un capogruppo selezionato a seguito di indagine di mercato e da un operatore che aveva partecipato all’indagine senza essere selezionato.

Il RTI secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione, contestando la partecipazione di due concorrenti che in fase di “prequalifica” avevano assunto l’impegno ad essere selezionati individualmente e in concorrenza l’uno con l’altro, e che successivamente hanno invece presentato una nuova domanda di partecipazione in costituendo raggruppamento.

Secondo il ricorrente la modifica soggettiva integrata dai predetti progettisti dopo essersi già in precedenza “qualificati”, e già impegnati formalmente, nei confronti della stazione appaltante, a concorrere singolarmente, violerebbe i predetti principi, sanciti dalla Direttiva UE e dal Codice dei Contratti Pubblici, di immodificabilità soggettiva dei raggruppamenti, di par condicio e di concorrenza, comportando l’esclusione.

Il ricorrente sostiene, infatti, che le due sotto-fasi della procedura negoziata – indagine di mercato, da intendersi quale “prequalifica”, e valutazione delle offerte –  non possono essere considerate separatamente, essendo avvinte da un innegabile nesso funzionale.

A sostegno della propria tesi il ricorrente fa riferimento all’art. 61 D.Lgs. 50/2016, secondo cui: “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”.

Il TAR ha rigettato il ricorso.

Il Collegio ha ritenuto errato assimilare la fase di prequalifica prevista nella procedura ristretta con l’indagine di mercato volta a reperire soggetti da invitare alla procedura negoziata.

A tale proposito, l’art. 3 D.Lgs. 50/2016 definisce le procedure ristrette come “procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti, con le modalità stabilite dal presente codice”, mentre le procedure negoziate si sostanziano in “procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”.

Secondo il Collegio non è quindi applicabile al caso di specie l’art. 61 D.Lgs. 50/2016 invocato dal ricorrente in quanto tale disposizione si riferisce esclusivamente alla procedura ristretta, mentre il caso di specie attiene alla diversa ipotesi della procedura negoziata.

In particolare, nella procedura negoziata la ricerca dei soggetti da invitare precede la gara vera e propria, pertanto è ammissibile la costituzione di un raggruppamento tra imprese che hanno “partecipato” separatamente alla fase di indagine di mercato, non sussistendo alcun divieto in tal senso.

Il Collegio ricorda, infatti, che: i) l’ANAC con le Linee Guida n. 4 ha chiarito che la fase delle indagini di mercato, nell’ambito della procedura negoziata, non ingenera alcun affidamento sul successivo invito alla procedura negoziata; ii) l’art. 48 D.Lgs. 50/2016 vieta modificazioni soggettive del RTI rispetto all’impegno presentato in sede di offerta.

Da ciò deriva, secondo il TAR, che il divieto di modifica soggettiva del raggruppamento opera solo a partire dalla presentazione dell’offerta, pertanto non è preclusa la possibilità di una modificazione della composizione del raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta rispetto a quella indicata durante l’indagine di mercato.

Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare, infatti, che la fase che segna la piena operatività del divieto di modificare i raggruppamenti temporanei, già imposto dall’art. 37, comma 9, D.Lgs. 163/2006 e poi reiterato dall’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016, è da identificare ordinariamente con quella della presentazione dell’offerta, per la salvaguardia del favor partecipationis (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 1328/2013; C.G.A.S. n. 10372/2012; TAR Calabria – Reggio Calabria, n. 637/2014; TAR Lombardia, n. 2905/2011).

In conclusione, nel caso della procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett. b, D.Lgs. 50/2016 la modifica soggettiva dell’R.T.I. è sempre ammessa prima della presentazione dell’offerta, poiché esclusivamente mediante la proposta negoziale il soggetto concorrente assume un impegno immodificabile anche sotto l’aspetto soggettivo, mentre alcuna rilevanza vincolante sul punto può essere attribuita alle indagini di mercato in quanto non sono assimilabili alla fase di prequalifica prevista per la procedura ristretta.

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Servizi standardizzati: modalità di individuazione e criterio di aggiudicazione nel caso di appalti nei settori speciali

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 3210 del 21 maggio 2020, si è occupato del criterio di aggiudicazione da applicare qualora il contratto di appalto abbia ad oggetto servizi standardizzati e ricada nell’ambito dei settori speciali, indicando quando sussiste l’onere di impugnazione e le modalità con cui debba essere individuato un servizio standardizzato.

Nel caso di specie la stazione appaltante appellante ha impugnato la sentenza del TAR Campania, lamentando che il Giudice di prime cure avrebbe errato laddove ha ritenuto illegittima l’applicazione del criterio di selezione del prezzo di più basso in quanto il servizio oggetto dell’appalto avrebbe natura  standardizzata e, inoltre, trattandosi di un appalto rientrante nell’ambito dei settori speciali, la stazione appaltante non era vincolata all’applicazione dell’art. 95 del Codice dei contratti avente ad oggetto i criteri di selezione; l’appellante ha eccepito la tardività del ricorso  in quanto ricorrente avrebbe dovuto impugnare immediatamente la disciplina di gara, senza attendere l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

–  Come noto, ai sensi dell’art. 95 del Codice dei contratti, è legittimo il ricorso al criterio del minor prezzo – fornendone adeguata motivazione – e in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, solo se i servizi oggetto dell’appalto siano standardizzati e purchè tali prestazioni non siano connotate da alta intensità di manodopera.

Se non sussistono tutte le condizioni elencate, si riespande la regola dell’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Qualora il concorrente ritenga che sia stato applicato erroneamente il criterio del prezzo più basso in quanto il servizio non avrebbe natura standardizzata, ha l’onere di impugnare la disciplina di gara.

– Quanto all’onere di impugnazione del criterio di aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria, con sentenza 26 aprile 2018, n. 4, in continuità con il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, ha confermato che in via generale i bandi di gara e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione poiché sono questi che (oltre consentire di identificare il soggetto leso) rendono attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, e che fanno eccezione i casi in cui: a) si contesti in radice l’indizione della gara; b) si contesti che una gara sia mancata per aver l’amministrazione proceduto ad affidamento diretto; c) siano impugnate le clausole del bando con carattere immediatamente escludente.

Si è così concluso che non può essere imposto al concorrente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione ove la ritenga errata poiché “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.” (l’Adunanza Plenaria, con sentenza 26 aprile 2018, n. 4).

La sentenza in commento ha aderito ai principi statuiti dall’Adunanza Plenaria affermando che occorre attendere il provvedimento di aggiudicazione per poter impugnare la disciplina di gara che impone l’applicazione del criterio di selezione del prezzo più basso, nonostante il servizio non abbia natura standardizzata.

– L’appellante ritiene non applicabile agli appalti nei settori speciali l’art. 95, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per il quale le stazioni appaltanti che scelgano quale criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso sono tenute a darne adeguata motivazione.

Il Consiglio respinge la censura affermando che l’art. 133 D.Lgs 50/2016, relativo ai settori speciali, e rubricato “Principi generali per la selezione dei partecipanti” prevede e espressamente che l’aggiudicazione, anche nei settori speciali, avviene secondo i criteri degli articoli 95 e 97 del Codice dei Contratti Pubblici.

Il Collegio afferma, inoltre, che la regola dell’art. 95, comma 5, d.lgs. n. 50 che impone alla stazione appaltante, in caso di scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, di darne adeguata motivazione, non appare per alcun profilo incompatibile con le caratteristiche proprie degli appalti nei settori speciale.  Il Consiglio di Stato ribadisce – anche per il settori speciali –  il consolidato orientamento secondo cui il mero richiamo al carattere standardizzato delle prestazioni non è di per sé sufficiente a giustificare l’applicazione del criterio del prezzo più basso, imponendo espressamente il più volte citato comma 5 dell’art. 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 una “adeguata motivazione” (cfr. Tar Veneto, sez. I, 25 novembre 2019, n. 1277 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 17 luglio 2019, n. 3952; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 19 settembre 2017, n. 1828; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166).

– Il Giudice “boccia” infine l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, non solo per la mancanza di motivazione, ma anche – e soprattutto – poiché ritiene che i servizi oggetto dell’appalto non abbiano natura standardizzata.

Come noto, la giurisprudenza ha tentato di fornire dei parametri per l’individuazione del servizio standardizzato affermando che può considerarsi tale solo quando la lex specialis ne descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia la concreta organizzazione del lavoro sia le prestazioni dovute senza lasciare margini di definizione dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (così quasi testualmente Con. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063; V, 18 febbraio 2018, n. 1099; III, 13 agosto 2018, n. 1609).

Proprio sulla base di tale definizione, la sentenza in commento ha ritenuto che il servizio oggetto dell’appalto, ossia  il servizio sostitutivo di quello ferroviario in caso di impossibilità di funzionamento di quest’ultimo, non avesse natura standardizzata in quanto: a) il servizio non può essere espletato in un’unica modalità visto che l’operatore può offrire all’utenza e alla stessa amministrazione aggiudicatrice svariati servizi sostitutivi di quello ferroviario; b) la disciplina di gara ha definito solo l’impegno minimo che l’aggiudicatario del servizio avrebbe dovuto assumere lasciando, così, ampi margini all’iniziativa imprenditoriale di ciascun offerente.

In conclusione, dunque, è possibile affermare che anche nell’ambito dei settori speciali vale la regola secondo cui la stazione appaltante può scegliere, fornendo adeguata motivazione, il criterio del prezzo più basso quando il servizio, che non comporti l’impiego di alta intensità di manodopera, risulti standardizzato.

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L’omessa indicazione dei costi della manodopera e il ruolo della modulistica di gara

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa Sezione Autonoma di Bolzano, con la recente sentenza del 4 maggio 2020, n. 105, si è occupato di quali siano le conseguenze derivanti dall’omessa indicazione dei costi della manodopera nel caso in cui la relativa modulistica di gara non preveda una specifica sezione per l’inserimento di tali costi.

– Come noto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con tre ordinanze (nn. 1,2, e 3) del 24 gennaio 2019 ha formulato alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E., un quesito interpretativo pregiudiziale in ordine agli effetti dell’omessa indicazione degli oneri della sicurezza e dei costi della manodopera.  In particolare, è stato chiesto alla Corte se sia conforme alla normativa comunitaria che la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporti l’esclusione dalla gara, senza che il concorrente stesso possa essere ammesso al c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui tale obbligo non sia espresso chiaramente e non sia richiamato dal bando di gara.

La Corte di Giustizia, Sez. IX, con sentenza del 2 maggio 2019 (in causa C-309/18) si è pronunciata sul quesito  statuendo che: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparenza, quali contemplati nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, secondo la quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera, in un’offerta economica presentata nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, comporta l’esclusione della medesima offerta senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicare i suddetti costi separatamente non fosse specificato nella documentazione della gara d’appalto, sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione. Tuttavia, se le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche, i principi di trasparenza e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che essi non ostano alla possibilità di consentire agli offerenti di sanare la loro situazione e di ottemperare agli obblighi previsti dalla normativa nazionale in materia entro un termine stabilito dall’amministrazione aggiudicatrice.”

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n.7 del 2 aprile scorso, ha quindi enucleato dalla pronuncia della Corte di Giustizia cit. la seguente regola: la mancata indicazione separata dei costi della manodopera comporta sempre l’esclusione senza possibilità di soccorso istruttorio;  se le disposizioni della gara d’appalto non consentono, tuttavia, agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche allora deve essere consentito di sanare tale omissione mediante il ricorso al soccorso istruttorio.

– All’indomani della pubblicazione della pronuncia dell’Adunanza Plenaria la giurisprudenza, nell’applicare tali principi, ha valutato la sussistenza dell’obbligo dichiarativo – e della sanzione espulsiva – alla luce della formulazione della disciplina di gara e, in specie, ha puntualmente verificato se la modulistica deputata all’indicazione degli elementi che compongono l’offerta economica consentisse effettivamente di inserire separatamente i costi della manodopera, concludendo per l’ammissione al soccorso istruttorio del concorrente solo quando la disciplina risultava essere ambigua (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza del 28 aprile 2020, n. 2720; TAR Friuli Venezia Giulia sentenza del 28 aprile, n. 142).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la recentissima sentenza del TAR Bolzano in commento (n. 105 del 4 maggio 2020).

Nel caso di specie, il concorrente secondo classificato ha impugnato l’aggiudicazione e i relativi atti di gara in quanto la stazione appaltante avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicatario di ricorrere al soccorso istruttorio per ovviare alla mancata indicazione dei costi della manodopera, nonostante tale dichiarazione sia obbligatoria e sebbene l’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 escluda l’utilizzo del soccorso istruttorio con riferimento all’offerta economica.

Il Giudice ha respinto il ricorso sulla base di un’attenta analisi della disciplina e della modulistica di gara.

Il modulo d’offerta, allegato n. 2 alla lettera di invito predisposto dalla stazione appaltante e da inserire nella procedura telematica, prevedeva una sezione dedicata all’inserimento degli oneri della sicurezza, ma non conteneva una specifica e separata voce riferita ai costi del personale.

Secondo il TAR l’omissione dichiarativa era dipesa quindi unicamente dall’ambiguità ed incertezza generata dalla documentazione predisposta dalla stazione appaltante e ha ritenuto legittimo il ricorso al soccorso istruttorio in quanto “la tutela dell’affidamento impone di salvaguardare la posizione dell’operatore che ha fatto legittimo affidamento, ai fini della presentazione della propria offerta economica, sui moduli messi a disposizione dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2019, n. 2875; TAR Salerno, Sez. I, 9 settembre 2019, n. 1535 e n. 1540; TAR Roma, Sez. I ter, 6 giugno 2019, n. 7324)”.

La pronuncia afferma quindi il principio secondo cui l’omessa indicazione dei costi della manodopera da parte dei concorrenti non assume autonoma rilevanza escludente quando il modello reso disponibile dal sistema per la formulazione dell’offerta economica risulta carente sul punto e può quindi risultare ingannevole rispetto alla sussistenza del relativo obbligo dichiarativo.

In conclusione, appare certamente apprezzabile che sia stata chiaramente definita la regola secondo cui il concorrente deve essere escluso in caso di omessa indicazione dei costi della manodopera, senza possibilità di sanare l’inadempimento, salva la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio quando la disciplina di gara risulti ambigua e non consenta l’inserimento di tali costi.

Ma è anche possibile affermare che risulta centrale la lex specialis in quanto, in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio dipende esclusivamente dalla modalità di formulazione, e dalla relativa interpretazione, della disciplina di gara.

Al fine di evitare che l’eccezione (ossia il soccorso istruttorio) diventi la regola, e che l’approdo giurisprudenziale a cui si è giunti venga nuovamente vanificato, è richiesto quindi alle parti – sia a quella Pubblica che a quelle private – un approccio alla disciplina di gara improntato non solo alla diligenza ma anche alla buona fede e alla leale collaborazione.

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