Proroga tecnica: eccezionalità e limiti applicativi

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

La sentenza del Consiglio di Stato del 18 ottobre 2021 n. 6955 torna ad occuparsi della c.d. proroga tecnica del contratto d’appalto, individuandone la portata e le condizioni di applicazione.

Come noto, la proroga tecnica è disciplinata dall’art. 106 D.Lgs. 50/2016 e produce come effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro (ex multis TAR Roma, 10 settembre 2018 n. 9212; Consiglio di Stato, sez. III, n. 1521/2017).

La proroga tecnica è uno strumento eccezionale ed è fondata su “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882), poiché costituisce una deroga ai principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

Al fine di delineare compiutamente i limiti applicativi della proroga tecnica, la giurisprudenza ha evidenziato la differenza tra rinnovo e proroga del contratto pubblico.

Ed in fatti, il rinnovo deve essere espressamente previsto dal contratto, comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la proroga ha, invece, come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario (TAR Campania-Napoli, sent. del 2 aprile 2020, n. 1312).

Le proroghe dei contratti affidati con gara sono, inoltre, consentite solo se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre, una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (ex multis T.A.R. Sardegna, sent. del 6 marzo 2021, n. 242).

Secondo la giurisprudenza, dunque, la proroga costituisce uno strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali.

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena indicato, occupandosi dei presupposti di applicazione della proroga tecnica, accertando se sussistano o meno “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla Stazione appaltante” che ne comportino l’applicazione.

Il caso trattato dal Consiglio di Stato ha ad oggetto l’impugnazione della sentenza con cui il Giudice di primo grado ha riconosciuto l’illegittimità della proroga tecnica del contratto in corso attesa l’insussistenza dei presupposti applicativi.

Nel caso di specie la proroga è stata disposta dall’Amministrazione al fine di valutare comparativamente fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip ovvero nell’accoglimento di una proposta di project financing.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha affermato che ai sensi dell’art. 106, comma 11, D.lgs. n. 50 /2016 (“La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”), è applicabile in casi straordinari, e comunque per quanto strettamente necessario alla finalizzazione di un nuovo affidamento.

Il Consiglio di Stato ha richiamato quella consolidata giurisprudenza che – anche nella vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. 163/2006 – ha statuito che nell’ambito dei contratti pubblici “il ricorso alla proroga tecnica costituisce un’ipotesi del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali” (cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 23 settembre 2019, n. 6326; 17 gennaio 2018, n. 274; III, 3 aprile 2017, n. 1521; V, 11 maggio 2009, n. 2882).

Ed infatti la sentenza in commento ha statuito che: “Siffatti presupposti, elaborati dalla giurisprudenza già prima dell’ingresso in vigore dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, non sono riscontrabili nel caso di specie, atteso – la proroga è stata disposta a fronte della invocata valutazione comparativa fra modalità di affidamento del servizio consistenti, rispettivamente, nella possibile adesione alla convenzione Consip e nell’accoglimento di una proposta di project financing, la quale avrebbe dato luogo al più, nell’immediatezza, alla dichiarazione di pubblico interesse in funzione di una successiva gara.”.

Secondo il Collegio la motivazione espressa dalla stazione appaltante a sostegno dell’adozione della proroga tecnica non integra le condizioni straordinarie di eccezionalità cui il ricorso alla proroga tecnica è subordinato in quanto: “tale valutazione tra le modalità di affidamento della gara non presenta i suddetti caratteri di stretta necessità e funzionalità alla stipulazione di un nuovo contratto in quanto afferente ad una fase ancora preliminare alla gara”.

In buona sostanza, essendo tale valutazione improntata su un assetto di interessi troppo aleatorio e “arretrato” temporalmente rispetto al contratto in corso, tale motivazione addotta dall’Amministrazione non risulta idonea a giustificare utilmente la proroga tecnica.

In definitiva, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha affermato che: i) la proroga tecnica è uno strumento eccezionale in quanto deroga ai principi comunitari di massima partecipazione alle procedure di gara, trasparenza e par condicio; ii) può essere disposta solo se sussiste l’impossibilità oggettiva di indire la nuova procedura per ragioni non addebitabili alla stazione appaltante; iii) è condizione idonea a fondare la proroga tecnica un evento eccezionale, non addebitabile all’Amministrazione, che risulti necessario e funzionale alla stipulazione del nuovo contratto; iv) non integra condizione idonea a fondare la revoca la valutazione comparativa dell’Amministrazione sulle differenti modalità di indizione della nuova procedura di gara in quanto tale valutazione non è strettamente necessaria e funzionale alla stipulazione del nuovo contratto, afferendo ad una fase preliminare allo svolgimento della gara stessa.

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Sul subappalto necessario

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il TAR Lombardia-Milano, con la recente sentenza n. 1965 del 3 settembre 2021, si è occupato della questione del subappalto necessario, individuandone la ratio.

Il subappalto “necessario” o “qualificatorio” trova principalmente applicazione nell’affidamento dei lavori pubblici, essendo finalizzato ad ampliare quanto più possibile la concorrenza tra gli operatori economici, consentendone la partecipazione anche nel caso in cui siano sprovvisti della qualificazione necessaria alla realizzazione di determinate categorie di opere c.d. “specializzate”.

L’istituto veniva espressamente menzionato all’art. 109 del DPR 207/2010, con cui si consentiva all’operatore economico in possesso delle qualifiche riguardanti le sole opere di categoria “generale”, di subappaltare le ulteriori lavorazioni “specializzate a qualificazione obbligatoria” mediante affidamento ad imprese già in possesso delle relative qualificazioni.

La predetta disposizione veniva inizialmente abrogata parzialmente dal DL. 47/2014, nonché modificata dal successivo D.M. 248/2016 (attuativo degli art. 89 e 105 del Codice dei Contratti), senza che tuttavia venisse espressamente “ritoccata” la fattispecie del subappalto necessario, che rimaneva nella sostanza inalterata e dunque tuttora applicabile.

La giurisprudenza ha, quindi, enucleato le differenze tra subappalto necessario (o qualificatorio) e subappalto facoltativo in merito al previgente art. 118 D.Lgs. 163/2006.

Invero, nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione. (Cons. Stato, Sentenza n. 4798/2016; Ad. Plenaria n. 9/2015).

Il Consiglio di Stato ha confermato, recentemente, la possibilità del ricorso al subappalto “necessario” anche nel vigore del d.lgs. 50/2016 in quanto, sebbene l’istituto non sia espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici, esso è compatibile con l’assetto delineato dall’art. 105 in tema di subappalto, e non è smentito dalle norme del Codice concernenti il possesso dei requisiti da parte degli esecutori dei lavori pubblici (Cons. Stato n. 1308/2021).

Ci si chiede, dunque, se il subappalto necessario possa essere utilizzato esclusivamente nell’affidamento di contratti di lavori, oppure la sua applicazione si estenda anche all’ambito dei servizi e forniture.

Nel sistema attuale non è presente una disposizione di legge (o regolamentare) che preveda espressamente l’utilizzo dell’istituto anche per gli appalti di servizi e forniture.

Su questo specifico aspetto è intervenuta l’ANAC, con delibera n. 462 del 27 maggio 2020, che ha affermato come – a differenza dei lavori in cui il subappalto qualificante è previsto per legge – nel caso di affidamenti di servizi e forniture tale possibile previsione rientri nella facoltà della S.A., che deve in caso indicarla negli atti di gara.

Sul punto il TAR Lombardia-Milano ha recentemente affermato la legittimità dell’istituto, ribadendo che lo stesso è estensibile anche all’appalto che abbia ad oggetto l’affidamento di servizi e/o forniture (TAR Lombardia-Milano n. 114/2021; ibidem Consiglio di Stato n. 3504/2020 e TAR Piemonte n. 9/2021).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, occupandosi di individuare la ratio del subappalto necessario e la sua valenza nella fase di partecipazione alla procedura di gara.

In particolare, il ricorrente era stato escluso dalla procedura di gara per mancato possesso dei requisiti di qualificazione, che non era dimostrabile neanche attraverso il subappalto necessario, a cui la ricorrente era ricorsa.

La ricorrente lamentava l’illegittimità dell’esclusione affermando, in buona sostanza, che il subappalto necessario investirebbe le modalità di esecuzione della prestazione e rileverebbe solo in quella fase.

Secondo la ricorrente, lo scopo della dichiarazione di subappalto non sarebbe dunque quello di “garantire” alcunché, in quanto l’impegno a subappaltare parte delle prestazioni si tradurrebbe in un onere da osservare in fase esecutiva, il cui rispetto dovrebbe essere accertato proprio in tale fase.

Il TAR ha respinto il ricorso.

In particolare, il Collegio ha affermato che lo strumento del subappalto necessario o qualificante – previsto dalla stessa disciplina della gara in questione – persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.

La qualificazione – oggetto del subappalto necessario – abilita l’impresa a partecipare alla gara, e pertanto “Laddove il mancato possesso della qualificazione possa essere sostituito dal ricorso al subappalto, l’istituto rileva in sede di partecipazione alla gara in quanto “sostitutivo” del requisito di qualificazione obbligatoria mancante”.

Il Collegio ha osservato che, se la dichiarazione di subappalto non risulta idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente, non possedendolo, non avrebbe potuto partecipare alla gara.

In conclusione, il subappalto necessario o qualificante persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, nell’interesse non solo dei concorrenti, ma anche della stazione appaltante, in quanto consente – sia nell’ambito dei lavori pubblici che degli appalti di servizi e forniture – di partecipare alla procedura anche nel caso di mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione.

Appare dunque condivisibile la posizione della sentenza in commento secondo cui l’impegno assunto con il subappalto necessario non possa essere circoscritto alla sola fase di esecuzione della gara sicché, se la dichiarazione di subappalto non risulti idonea a garantire il possesso del requisito di qualificazione richiesto, la ricorrente non può che essere esclusa.

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Conseguenze dell’invalidità dell’avvalimento sovrabbondante

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 4208 del 1 giugno 2021, ha affrontato la questione della configurabilità dell’avvalimento ad abundantiam.

Come noto, la fattispecie dell’avvalimento ad abundantiam si concretizza allorché l’operatore economico, pur in possesso dei requisiti indicati per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, dichiari comunque di voler ricorrere all’avvalimento, ovvero – ai sensi dell’articolo 89 D.Lgs. 50/2016 – di voler soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale prescritti dalla lex specialis avvalendosi delle capacità di altri soggetti.

Si è discusso se il ricorso all’avvalimento sovrabbondante sia legittimo e se il concorrente possa rinunciarvi in corso di gara a fronte di contestazioni relative alla validità del contratto di avvalimento.

Sul punto si sono formati due orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo indirizzo, il possesso in proprio dei requisiti prescritti per la partecipazione e la rilevazione del carattere c.d. sovrabbondante dell’avvalimento consente la partecipazione alla gara nel caso in cui già dalla documentazione presentata entro i prescritti termini fissati dalla legge di gara risulti detta qualificazione (cfr. T.A.R. Lazio, II-bis, n. 7134/2019; C.d.S., V, n. 386/2020).  Da ciò deriverebbe che “l’eventuale inadeguatezza o invalidità dell’avvalimento – dichiarato in sede di gara – non configura un mutamento della domanda di partecipazione, né un’inammissibile contraddizione con quanto dichiarato nell’istanza, nel momento in cui il concorrente prova di essere comunque in possesso dei requisiti in relazione ai quali aveva dichiarato di far ricorso all’avvalimento” (C.d.S., V, n. 4301/2017; TAR Campania n. 3931/2021).

Secondo un altro orientamento, qualora l’operatore economico abbia dichiarato di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. 50/2016, non possa poi, in corso di procedura o all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale.

In particolare, nel caso al vaglio del Collegio, l’operatore economico che aveva presentato la propria offerta era stato escluso poiché il contratto di avvalimento presentato in corso di procedura era nullo per indeterminatezza ed indeterminabilità del suo oggetto.

Il concorrente escluso, tuttavia, aveva dedotto in giudizio l’illegittimità dell’esclusione, sostenendo, in via principale, la validità del contratto di avvalimento e, in subordine, contestando l’operato della commissione di gara che avrebbe dovuto verificare se lo stesso possedesse, a prescindere dal contratto di avvalimento, i requisiti necessari per partecipare alla procedura i quali, a suo dire, avrebbero potuto ricavarsi dalla relazione tecnica.

Il Consiglio di Stato ha respinto le doglianze del ricorrente escluso, confermando sul punto la sentenza del giudice di prime cure.

Il Collegio ha rilevato che l’avvalimento sovrabbondante sarebbe ammesso, solo da una parte della giurisprudenza, nell’ipotesi eccezionale in cui dalla dichiarazione resa in sede di presentazione della domanda di partecipazione risulti che l’impresa abbia in proprio i requisiti di partecipazione, ma abbia scelto e dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Il Consiglio di Stato ha affermato, quindi, che qualora l’operatore economico abbia inequivocabilmente dichiarato, con dichiarazione resa unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di partecipazione, in tutto o in parte, avvalendosi delle capacità di altri soggetti ex art. 89 D.Lgs. 50/2016 “…non possa poi, in corso di procedura e men che meno all’esito di questa, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti, anche quando risulti dai servizi già dichiarati che il concorrente avrebbe potuto fare a meno dell’avvalimento”, ostandovi i principi di auto-responsabilità del dichiarante e di par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386), nonché i principi in base ai quali non è l’astratto possesso del requisito ad assumere rilievo in sé, bensì la concreta spendita di questo da parte del concorrente, non passibile di modifiche successivamente alla presentazione delle domande” (Cons. Stato, V, 15 gennaio 2020, n. 386 cit.).

A sostegno di tale statuizione la sentenza in commento ha invocato il principio di autoresponsabilità  in forza del quale ciascuno dei concorrenti sopporta le conseguenze, non solo di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione, ma anche delle scelte effettuate al momento di partecipazione alla gara, che abbiano portata sostanziale, in quanto incidenti sull’attività amministrativa del seggio di gara, e della stazione appaltante, nel condurre la procedura di gara.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale a cui ha aderito la sentenza in commento, tra tali scelte va annoverata anche quella di utilizzare o meno l’istituto dell’avvalimento, in quanto essa comporta che l’attività di valutazione dei requisiti di partecipazione, e quindi l’attività di verifica conformemente agli articoli 85, 86 e 88 del codice dei contratti pubblici, nonché quella di sussistenza di motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80, oltre che – a monte – dell’esistenza delle condizioni formali richieste dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, vada fatta nei confronti del soggetto della cui capacità il concorrente ha dichiarato di volersi avvalere.

Se si consentisse, infatti, di modificare la dichiarazione di partecipazione da parte del concorrente all’esito dell’attività valutativa svolta dall’amministrazione nei confronti dell’impresa ausiliaria, verrebbe vanificata tale attività e finirebbe compromesso il principio di buon andamento dell’azione amministrativa nonché verrebbe leso l’affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri.

In conclusione, secondo la giurisprudenza sembra che se da un lato è possibile ricorrere all’avvalimento sovrabbondante nella misura in cui il concorrente, pur in possesso dei requisiti indicati per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica, può comunque avvalersi dei requisiti di altri, dall’altro il concorrente non può, invece, mutare la propria originaria dichiarazione, manifestando l’intenzione di soddisfare in proprio la richiesta relativa al possesso dei requisiti a fronte di contestazioni relative alla validità del contratto di avvalimento.

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Natura giuridica e efficacia dell’escussione della cauzione provvisoria: la parola alla Corte Costituzionale

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con l’ordinanza del 26 aprile 2021, n. 3299, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della compatibilità degli artt. 93, comma 6 e 216 del D.Lgs. 50/2016 con gli artt. 3 e 117 Cost., in quanto tali disposizioni precluderebbero l’applicabilità alle gare bandite sotto la vigenza del Vecchio Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 163/2006) della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta (introdotta dall’art. 93, comma 6 del D.Lgs. 50/2016), che prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo dopo l’aggiudicazione e solo nei confronti dell’aggiudicatario.

Nel caso di specie, in una procedura articolata in più lotti indetta sotto la vigenza del D.Lgs. 163/2006, il concorrente era stato escluso per irregolarità fiscali, con escussione della cauzione non solo per i lotti in cui era aggiudicatario in pectore, ma anche per quei lotti in cui aveva solo partecipato senza aggiudicarsi la gara.

Il nuovo Codice dei Contratti pubblici, con l’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016, limita la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere la garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario (recte, “affidatario”), nei casi specifici ivi contemplati.

In buona sostanza, il Consiglio di Stato ritiene che la cauzione abbia anche natura sanzionatoria pertanto, come per qualsiasi sanzione amministrativa, sostiene che debba essere garantita l’applicazione retroattiva della disposizione più favorevole ossia dell’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016 che, invece, non si applicherebbe alle gare anteriori all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 per effetto dell’art. 216 D.Lgs. 50/2016, che ne limita e individua la portata temporale.

La natura giuridica della cauzione è stata ampiamente dibattuta.

In particolare, secondo un primo indirizzo la cauzione eserciterebbe una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, assolvendo allo scopo di garantire la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno, nel caso in cui la stipula del contratto non dovesse avvenire per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente (Ad. Plen., n. 8/2005; TAR Lazio, Roma, n. 815/2010).

Il secondo orientamento ne riconosceva una funzione strettamente sanzionatoria, in ordine ad altri comportamenti dell’offerente, quali ad esempio quelli delineati dall’art. 48 D.Lgs. 163/2006, relativi alla mancata o insufficiente dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa, nonché dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006 (ex multis Cons. Stato n. 6302/2014).

Con la sentenza n. 34 del 10 dicembre 2014, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha stabilito che la “cauzione provvisoria” è equiparabile all’istituto civilistico della caparra confirmatoria prevista e disciplinata dall’1385 c.c., sicché tale garanzia assolverebbe alla funzione di spingere il concorrente ad osservare le regole della procedura di gara sottoscritte ed accettate, assumendo una funzione sanzionatoria verso possibili inadempimenti contrattuali.  In altri termini, la finalità della cauzione provvisoria consisterebbe nel responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, nel garantire l’affidabilità dell’offerente e dell’offerta.

In tale solco giurisprudenziale si inserisce l’ordinanza in commento che riconosce alla cauzione provvisoria anche un carattere latamente sanzionatorio, che costituisce conseguenza ex lege dell’esclusione per riscontrato difetto dei requisiti da dichiarare ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 (Ad.Pl. 34/2014; ex multis, Cons. Stato, V, 27 giugno 2017, n. 3701; V, 19 aprile 2017, n. 1818; IV, 19 novembre 2015, n. 5280; IV, 9 giugno 2015, n. 2829; V, 10 settembre 2012, n. 4778).

La cauzione provvisoria, oltre ad indennizzare la stazione appaltante dall’eventuale mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, svolge altresì una funzione sanzionatoria verso altri possibili inadempimenti contrattuali dei concorrenti.

L’escussione della cauzione provvisoria assumerebbe quindi anche la funzione di una sanzione amministrativa (Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2181).

Sotto altro profilo, il Collegio osserva che il principio della retroattività della lex mitior in “materia penale” è fondato tanto sull’art. 3 Cost., quanto sull’art. 117, primo comma, Cost., è applicabile alle sanzioni amministrative.

In particolare, il Collegio osserva che: “L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).” .

Alla luce di tali considerazioni il Collegio sostiene che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro.

Avendo tale sanzione natura punitiva, la stessa dovrebbe soggiacere pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.

Il Consiglio di Stato chiarisce che l’escussione della garanzia in parola “non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).

In ragione dei rilievi che precedono il Consiglio di Stato rimette la questione alla Corte Costituzionale ritenendo che si dovrebbe concludere per l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

In conclusione, con l’ordinanza in commento il Consiglio di Stato ha sviscerato la questione della natura giuridica della cauzione provvisoria che rappresenta il presupposto logico, oltre che giuridico, per poter applicare retroattivamente la disciplina sopravvenuta più favorevole introdotta dal D.Lgs. 50/2016.

La questione affrontata dal Consiglio di Stato, ancorché possa sembrare superata attraverso l’introduzione dell’art. 93, comma 6, D.Lgs. 50/2016, assume dunque rilevanza non solo per le procedure sottoposte al D.Lgs. 163/2006 ma anche per tutte le gare in corso in quanto la risoluzione della questione di legittimità costituzionale richiede necessariamente la qualificazione della natura giuridica della cauzione provvisoria, sicché rappresenterà un’occasione per definire – una volta per tutte – le caratteristiche di tale istituto alla luce del dettato normativo, della ratio delle disposizioni in parola e dell’elaborazione giurisprudenziale.

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Aggiudicazione illegittima e risarcimento del danno: la parola all’adunanza plenaria

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con l’ordinanza del 6 aprile 2021, n. 2753, il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della risarcibilità o meno dell’affidamento ingenerato nel concorrente dall’aggiudicazione di un appalto pubblico, poi revocata dall’Amministrazione in esecuzione di pronuncia giudiziale che ne ha accertato l’illegittimità.

In particolare,  l’ordinanza in commento rimette all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: a) se l’interessato ‒ a prescindere dalle valutazioni circa la sussistenza in concreto della colpa della pubblica amministrazione, del danno in capo al privato e del nesso causale tra l’annullamento e la lesione ‒ possa in astratto vantare un legittimo e qualificato affidamento su un favorevole provvedimento amministrativo annullato in sede giurisdizionale, idoneo a fondare un’azione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione; b) in caso positivo, in presenza di quali condizioni ed entro quali limiti può riconoscersi al privato un diritto al risarcimento per lesione dell’affidamento incolpevole, con particolare riferimento all’ipotesi di aggiudicazione definitiva di appalto di lavori, servizi o forniture, successivamente revocata a seguito di una pronuncia giudiziale.

Il caso di specie ha ad oggetto la domanda di risarcimento del danno formulato dal concorrente risultato aggiudicatario, la cui aggiudicazione è stata revocata dalla stazione appaltante in quanto era stata considerata illegittima dal Consiglio di Stato.

Il Collegio rammenta che sul tema della risarcibilità della c.d. “aggiudicazione illegittima” sussiste un contrasto giurisprudenziale della cui composizione investe, quindi, l’Adunanza Plenaria.

Un primo orientamento ritiene che nessun risarcimento sia dovuto allorquando la sentenza di annullamento dell’aggiudicazione ne ha accertato l’illegittimità in quanto tale illegittimità comporta l’assenza di un danno ingiusto (Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 17 gennaio 2014, n. 183; nello stesso senso cfr. anche Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 29 ottobre 2014, n. 5346).

Un secondo orientamento giurisprudenziale è, invece, favorevole al riconoscimento della risarcibilità della lesione dell’affidamento del privato verso un provvedimento illegittimo, poi annullato in sede di autotutela o in sede giurisdizionale, seppur in presenza di stringenti limiti in tema di prova della colpa dell’amministrazione, del danno subito dall’istante e del nesso di causalità tra l’annullamento e il predetto danno.

Tale responsabilità risarcitoria della stazione appaltante viene ricondotta nell’alveo della responsabilità precontrattuale (cfr. Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 20 dicembre 2017, n. 5980; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 5 settembre 2011, n. 5002; T.a.r. Campania, Napoli, sezione VIII, sentenza 3 ottobre 2012, n. 4017, dove si riconduce, come nella sentenza impugnata, la tematica de qua alla responsabilità precontrattuale).

Nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato afferma di aderire al primo dei due indirizzi giurisprudenziali, fornendo talune precisazioni.

In primo luogo, il Collegio ritiene che, seppur l’affidamento sia un istituto giuridico che assume rilievo anche nei rapporti tra la Pubblica Amministrazione e la parte privata (come affermato dall’Adunanza Plenaria n. 5/2018), lo stesso non possa assurgere a diritto soggettivo trattandosi di “una situazione giuridica dai tratti peculiari propri, idonea a fondare una particolare responsabilità, che si colloca tra il contratto e il torto civile” (Cons. Stato, ordinanza n. 2753/2021).

In secondo luogo, l’ordinanza in commento sostiene che per aversi un affidamento giuridicamente tutelabile in capo al privato, occorre, da un lato, una condotta della pubblica amministrazione connotata da mala fede o da colpa in grado di far sorgere nell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa al conseguimento di un bene della vita e, dall’altro, che la fiducia riposta da quest’ultimo in un esito del procedimento amministrativo a lui favorevole sia ragionevole e non colposamente assunta come fondata in assenza di valide ragioni giustificatrici.

In buona sostanza, sussiste legittimo affidamento, rilevante ai fini del riconoscimento di una responsabilità di tipo precontrattuale, quando il privato che ha interloquito con la pubblica amministrazione, non soltanto non deve averla condotta dolosamente o colposamente in errore, ma deve vantare un’aspettativa qualificata, ovverosia basata su una pretesa legittima.

Nel caso in cui, come quello in esame, il provvedimento favorevole al privato sia revocato in esecuzione di una pronuncia giudiziale, l’eventuale affidamento del privato sarebbe pregiudicato non da una condotta dell’Amministrazione, la quale non ha modificato unilateralmente l’assetto d’interessi precedentemente delineato nell’esercizio del suo potere pubblicistico, ma, in sostanza, da un provvedimento promanante dal potere giurisdizionale.

Secondo il Collegio, nei confronti della sentenza che accerta l’illegittimità dell’aggiudicazione, da cui consegue la revoca del provvedimento, non può esserci in radice, per la natura terza del giudice, alcuna aspettativa qualificata all’accoglimento della pretesa risarcitoria.

In conclusione, l’ordinanza mette in luce la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale valorizzando la tesi della non risarcibilità dell’affidamento da provvedimento illegittimo allorquando tale illegittimità sia stata accertata da un giudizio terzo e imparziale, sicché la revoca da parte dell’Amministrazione assurge a mera esecuzione della pronuncia giudiziale.

In attesa di conoscere le determinazioni dell’Adunanza Plenaria sul punto, non sembra che il “cuore” della questione si sostanzi nella qualificazione del c.d. “legittimo affidamento” quale interesse legittimo o, invece, quale diritto soggettivo.

Ai fini della valutazione della fondatezza della pretesa risarcitoria sembra invece necessario verificare se l’affidamento riposto dal privato rispetto alla efficacia e stabilità del provvedimento favorevole sia o meno un affidamento legittimo.

In altri termini, pare che possa essere risarcito solo l’affidamento legittimo, ossia quello che scaturisce da una condotta della Pubblica Amministrazione connotata da mala fede o da colpa grave in grado di far sorgere nell’interessato, versante in una condizione di totale buona fede, un’aspettativa in relazione al conseguimento del bene della vita.

La buona fede del privato sussiste se, nell’aver interloquito con la pubblica amministrazione, lo stesso non l’ha condotta dolosamente o colposamente in errore.

Il legittimo affidamento prescinde dunque dall’effettiva dalla spettanza del bene della vita bensì richiede solo che tale aspettativa sia qualificata e che il privato, in totale buona fede, sia stato indotto a ritenere di poter conseguire il bene della vita dalla condotta colposa (e molto più raramente dolosa) dell’Amministrazione.

Alla luce dei criteri sopra indicati, ai fini della risarcibilità del danno precontrattuale sarebbe necessario non solo verificare le ragioni a fondamento dell’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, ma soprattutto chiarire quale sia stata la dinamica dei comportamenti tenuti dalla parte privata e dall’Amministrazione nel corso della procedura selettiva e dopo l’aggiudicazione, e ciò indipendentemente dal fatto che tale illegittimità sia stata poi “sugellata” dalla pronuncia del Giudice e, successivamente, eseguita dall’Amministrazione mediante un provvedimento di revoca.

Non pare invece che la responsabilità precontrattuale in parola possa eludere i stringenti limiti in tema di prova della colpa dell’amministrazione, del danno subito dall’istante e del nesso di causalità tra l’annullamento e il predetto danno.

Diversamente opinando, in termini di tutela risarcitoria si equiparerebbe – illegittimamente – la lesione del legittimo affidamento alla posizione del concorrente che illegittimamente non ha conseguito l’aggiudicazione e che, non potendo subentrare nel contratto in corso, ha diritto ad ottenere un adeguato risarcimento del danno subìto.

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Gare telematiche e conoscenza legale dell’aggiudicazione

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto con la sentenza in commento, n. 183 del 9 febbraio 2021, si è occupato del tema della conoscenza legale dell’aggiudicazione nell’ambito delle gare telematiche.

Nel caso di specie, la società ricorrente rilevava di aver partecipato ad una procedura di gara svoltasi tramite MEPA, che veniva sospesa nel mese di marzo 2020 a causa dell’emergenza epidemiologica dovuta alla diffusione del COVID-19.

La gara veniva riavviata e la procedura si era conclusa con l’aggiudicazione alla controinteressata senza che ne fosse stato dato avviso sul sistema informatico, dal quale, peraltro, la procedura risultava, invece, “revocata”.

Deduceva la ricorrente di aver appreso dell’avvenuta riattivazione della procedura e della sua conclusione con l’aggiudicazione alla società controinteressata solo quando aveva ricevuto da quest’ultima la richiesta di subentro nella gestione del servizio.

La ricorrente si avvedeva, allora, che le comunicazioni di riavvio della procedura e dei successivi atti, tra cui l’aggiudicazione, erano state eseguite esclusivamente sul sito istituzionale della stazione appaltante ossia del Ministero della Giustizia.

La ricorrente adiva il TAR affermando che nelle procedure telematiche l’iscrizione al sistema comporterebbe che tale mezzo costituisca il sistema esclusivo con il quale devono essere effettuate le comunicazioni e gli scambi di informazioni. Osservava, inoltre, che la stazione appaltante nel disciplinare si era autovincolata ad utilizzarlo in via esclusiva.

Secondo la ricorrente l’omessa pubblicazione dell’avviso di riattivazione della gara e dei successivi atti sul sistema, avendo impedito alla ricorrente la conoscenza della riattivazione della gara sospesa e dell’avvenuta aggiudicazione nei confronti della controinteressata, neanche comunicata, avrebbe violato le disposizioni del codice dei contratti pubblici, il disciplinare e leso l’affidamento ingenerato, nonché gli obblighi di buona fede.

Il TAR ha respinto il ricorso.

La ricorrente muove dal presupposto che la scelta da parte della stazione appaltante di espletare la gara con modalità telematica comporti l’assoggettamento della stessa in via integrale alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema, con la conseguenza che resterebbe privo di rilevanza l’espletamento delle ulteriori forme di pubblicità previste in via generale dal Codice dei Contratti Pubblici.

Secondo il Collegio quest’ordine di idee non può essere condiviso.

Ed infatti gli obblighi di pubblicità e le modalità di comunicazione previsti dagli articoli 29, 72, 76 e 79, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 non vengono meno, secondo il TAR, per il sol fatto che la stazione appaltante abbia scelto la modalità telematica di espletamento della gara, essendo essi funzionali ad assicurare il rispetto del principio di trasparenza, a garantire la conoscibilità degli atti di gara, nonché la speditezza e celerità nell’espletamento procedure.

Il TAR rammenta che nella fattispecie viene in rilievo, in particolare, l’art. 29 D.Lgs. 50/2016, che sancisce l’obbligo per la stazione appaltante di pubblicare tutti gli atti inerenti alle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture e lavori sul profilo del committente.

Il Collegio richiama sul punto l’Adunanza Plenaria che, con sentenza n. 12/2020, ha, recentemente, affermato che tale pubblicazione ex  art. 29 D.Lgs. 50/2016 costituisce strumento di conoscenza legale degli atti di gara, idoneo (sia pure a condizione della disponibilità integrale degli atti) a far decorrere il termine di impugnazione, in tal modo riconoscendo in capo all’operatore economico interessato alla gara d’appalto un onere di consultazione del suddetto sito.

Come noto, l’Adunanza Plenaria è stata investita dalla Quinta Sezione, con ordinanza 2 aprile 2020 n. 2215, del compito di tornare a pronunciarsi — a due anni dalla pronuncia 26 aprile 2018 n. 4 — in tema di decorrenza dei termini di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Dopo aver compiuto un’importante opera di ricostruzione sistematica volta a superare l’impasse dell’imperituro riferimento dell’art. 120, comma 5, c.p.a. all’art. 79 d. lgs. n. 163/2006, oggi però abrogato dal D.Lgs. 50/2016, l’Adunanza Plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto: “a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d. lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;  c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;  d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;   e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati”( Ad. Plenaria n. 12/2020).

Alla luce delle considerazioni espresse dall’Adunanza Plenaria proprio in merito all’art. 29 cit., nella vicenda in esame il TAR ha affermato che: “in assenza di indici normativi di segno contrario, all’obbligo di cui all’articolo 29, comma 1, – ed al correlativo onere di consultazione del profilo del committente da parte dei concorrenti – va riconosciuta portata generale e deve, pertanto, ritenersi applicabile anche alle gare telematiche, come peraltro, dimostra l’articolo 79, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 che prevede, in caso di malfunzionamento del sistema telematico attraverso il quale si svolge la gara, che la proroga dei termini per la presentazione delle offerte sia pubblicata sul profilo del committente”.

Il Collegio ha statuito dunque che la pubblicazione degli atti sul profilo del committente costituisce un adempimento di portata generale, non derogato dalla disciplina delle gare telematiche, e che, in linea di principio, esso rappresenti uno strumento idoneo a provocare la conoscibilità degli atti di gara su di esso pubblicati.

In conclusione, la scelta di espletare la procedura di gara con modalità telematica non comporterebbe l’assoggettamento – in via esclusiva – della stessa alle modalità di comunicazione previste dal manuale di utilizzo del sistema, essendo necessario rispettare le ulteriori forme di pubblicità previste dal Codice dei Contratti Pubblici.  Tale conclusione appare condivisibile anche in considerazione del fatto che la scelta di una piattaforma di e-procurement non rappresenta un “modello a sé stante” di gara bensì è un mezzo – trasparente, rapido ed efficace – per celebrare la gara stessa e, in quanto tale, necessita di essere sottoposto alle disposizioni del D.Lgs. 50/2016 sulla conoscenza e conoscibilità degli atti di gara, al fine di non ledere il diritto dell’operatore economico a ricorrere alla tutela giurisdizionale dei propri diritti e interessi nei termini perentori di legge.

Vista la crescente domanda ed esigenza di digitalizzazione che comporterà l’abbandono definitivo dello svolgimento della procedura di gara in forma tradizionale (ossia con la produzione dei documenti in formato cartaceo) in favore dell’utilizzo di piattaforme di e-procurement, la sfida sarà quella di abbinare l’intrinseca garanzia di trasparenza che tali piattaforme assicurano al rispetto, da parte della P.A., delle forme di conoscenza legale degli atti di gara previste dal Codice dei Contratti Pubblici.

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Istanza di concordato “in bianco” ed esclusione dalla gara: rimessione all’adunanza plenaria

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Il Consiglio di Stato, con la recente ordinanza n. 309 del 8 gennaio 2021, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione, tra le altre, della definizione degli effetti derivanti dalla presentazione in corso di gara dell’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, R.D. n. 267/1942 (c.d. “Legge Fallimentare”), al fine di accertare se tale circostanza debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali ai sensi all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016.

L’ordinanza trae origine da una vicenda processuale alquanto intricata.

In particolare, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo istituto penitenziario a Forlì per un importo di Euro 34.615.295,64. La seconda classificata aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione rilevando vizi nella composizione della Commissione di gara. Il TAR Emilia Romagna, con sentenza n. 58/2019, confermata dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 3750/2019, ha accolto il ricorso e ha disposto la rinnovazione della gara.

Ai fini che qui interessano, anche l’aggiudicazione conseguente alla rinnovazione della gara veniva  impugnata dal RTI secondo classificato, lamentando che nel corso della nuova procedura di selezione la mandante del RTI, risultato poi aggiudicatario, avrebbe presentato la domanda di ammissione al concordato c.d. “in bianco”, come tale non correlata dal relativo piano di continuità aziendale al momento dell’aggiudicazione, incorrendo nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett b) cit.; secondo il RTI ricorrente la stazione appaltante era stata informata tardivamente della presentazione della domanda di ammissione al concordato in bianco, rilevante ai fini della partecipazione alla procedura di selezione.

Il TAR accoglieva il ricorso principale annullando l’aggiudicazione, atteso che il RTI aggiudicatario: i) avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell’art. 110 D.Lgs. 50/2016 in quanto la mandante del RTI ha presentato domanda di concordato in bianco, che non sarebbe diretta alla continuità aziendale; i) avrebbe comunicato tardivamente tale informazione, rilevante ai fini della selezione, incorrendo nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett.c-bis D.Lgs. 50/2016; iii) la mandante del RTI non avrebbe richiesto l’autorizzazione del Tribunale ordinario a partecipare alla procedura di selezione, da considerarsi atto di straordinaria amministrazione, allorquando in pendenza della presentazione del piano di continuità aziendale, l’impresa potrebbe compiere solo atti di ordinaria amministrazione ai sensi dell’art. 161, comma 7, Legge Fallimentare; iv) la presentazione del piano avvenuta dopo la domanda di concordato in bianco dimostrerebbe che per un lasso di tempo – tra la presentazione della domanda e l’approvazione del piano – la mandante del RTI aggiudicatario era priva dei requisiti in violazione del principio del possesso continuativo dei requisiti stabilito dall’Adunanza Plenaria n. 8/2015.

Il RTI aggiudicatario ha proposto appello rilevando che il TAR non avrebbe valutato che  la comunicazione alla Stazione appaltante della presentazione della domanda di concordato in bianco sarebbe avvenuta tempestivamente, con la precisazione che il piano avrebbe previsto la continuità aziendale, Inoltre, il RTI appellante è stato poi ammesso alla procedura di concordato, ha proposto il relativo piano volto alla continuità aziendale e ha ottenuto l’autorizzazione del Tribunale ordinario alla partecipazione alla gara nel corso del giudizio, autorizzazione versata in atti.

Secondo l’appellante la presentazione della domanda di concordato in bianco volta alla continuità aziendale non farebbe perdere i requisiti in parola precludendo la partecipazione alla procedura di gara in quanto l’art.110, comma 4, D.Lgs. 50/2016 laddove prevede che alle imprese che hanno presentato domanda di concordato in bianco si applica l’art. 186bis Legge Fallimentare, relativo al concordato con continuità aziendale, assimila i due istituti, sicché alcuna differenza di trattamento sarebbe giustificabile.

Precisa l’appellante, inoltre, che l’autorizzazione richiesta al Tribunale per la partecipazione alla gara, con effetti retroattivi, non sarebbe neanche necessaria in quanto tale partecipazione alle gare pubbliche rientrerebbe negli atti di ordinaria amministrazione e non di straordinaria amministrazione in quanto strettamente inerente allo scopo sociale e inidonea a depauperarne il patrimonio.

Il quadro normativo di riferimento è costituito dunque da un coacervo di norme di diritto pubblico che rinviano alla Legge Fallimentare. Invero, l’art. 80, comma 5, cit. esclude la partecipazione delle imprese sottoposte a procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ecc.), ma prevede una deroga nel caso di concordato con continuità aziendale e “fermo restando quanto previsto dall’art. 110 D.Lgs. 50/2016”.

Secondo l’art. 110, comma 4, cit. (come modificato dal D.L. 32/2019 convertito in Legge n. 55/2019) anche  alle imprese che hanno depositato la domanda di concordato c.d. “in bianco” si applica la disciplina del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186bis della Legge Fallimentare; l’art. 186bis in parola consente la partecipazione alle procedure pubbliche di selezione anche alle imprese che hanno presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato, ma che ancora non hanno ottenuto il decreto di ammissione ex art. 163 Legge Fallimentare, e a condizione che l’impresa si munisca del contratto di avvalimento dei requisiti, che non è richiesto, invece, se l’impresa è stata già ammessa al concordato.

L’art. 161, comma 6, Legge Fallimentare, che descrive il concordato in bianco prevede che – a differenza del concordato con continuità aziendale – la presentazione del piano per la continuità aziendale può essere proposto dopo il ricorso (entro un termine tra 60 e 120 giorni fissato dal Giudice),  avendo quindi un effetto “prenotativo”; al comma 7 lo stesso articolo prevede che tra il deposito del ricorso e l’ammissione al concordato, per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione, occorre autorizzazione del Tribunale.

Vista la complessità della vicenda fattuale e giuridica, caratterizzata da pronunce giurisprudenziali discordanti, il Consiglio di Stato affronta e rimette all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni: “a) Se la presentazione di un’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, legge fallimentare (r.d. n. 267/1942) debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l’affidamento di commesse pubbliche, quanto meno nell’ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale; b) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti, ovvero se detta autorizzazione debba ritenersi mera condizione integrativa dell’efficacia dell’aggiudicazione; c) in quale fase della procedura di affidamento l’autorizzazione giudiziale di ammissione alla continuità aziendale debba intervenire onde ritenersi tempestiva ai fini della legittimità della partecipazione alla procedura e dell’aggiudicazione della gara; d) se le disposizioni normative di cui all’art. 48, commi 17, 18, 19 ter del d.lgs. n. 50/2016 debbano essere interpretate nel senso di consentire la sostituzione della mandante che abbia presentato ricorso di concordato preventivo c.d. in bianco ex art. 161, comma 6, cit. con altro operatore economico subentrante anche in fase di gara, ovvero se sia possibile soltanto la mera estromissione della mandante e, in questo caso, se l’esclusione del r.t.i. dalla gara possa essere evitata unicamente qualora la mandataria e le restanti imprese partecipanti al raggruppamento soddisfino in proprio i requisiti di partecipazione”.

Particolarmente interessante è la parte dell’ordinanza in cui si chiede all’Adunanza Plenaria se l’impresa che ha presentato domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco possa partecipare alla procedura di gara, secondo la deroga dell’art. 186 bis della Legge Fallimentare, prospettando una risposta affermativa a tale domanda.

L’ordinanza, preliminarmente, ripercorre i due contrapposti orientamenti giurisprudenziali formatisi sul punto.

Il primo indirizzo afferma che la presentazione della domanda di concordato in bianco non impedirebbe la partecipazione alla gara per perdita dei requisiti generali allorché abbia contenuti “prenotativi”, ossia anticipi espressamente la volontà di presentare un piano volto alla continuità aziendale (Cons. di Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1328; Consiglio di Stato, Sez. III, 20 marzo 2018, n. 1772; Cons. St., Sez. III, 4 dicembre 2015, n. 5519; Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Bolzano, 25 luglio 2018, n. 253; Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione IV, 5 novembre 2019).  La partecipazione alle procedure di gara non implicherebbe, inoltre, l’obbligo di richiedere l’autorizzazione del Tribunale se l’impresa non è ancora stata ammessa alla procedura di concordato, in quanto tale partecipazione non sarebbe un atto di straordinaria amministrazione in quanto sarebbero tali solo quegli atti che non attengono allo scopo sociale e possono pregiudicare i creditori (Cons. di Stato, n. 2963/2019)

Il secondo filone interpretativo esclude, invece, la partecipazione alla procedura nel caso in esame (Cons. stato 3984/2019, TAR Piemonte 260/209, TAR Lazio-Roma 9782/2019 e TAR Bolzano 42/2020). Ciò sarebbe confermato dall’art. 186bis legge Fallimentare che consentirebbe la partecipazione delle imprese che hanno presentato il piano di continuità aziendale corredato dalla relazione del professionista che ne attesti tale finalità, quindi presupporrebbe che il piano e la relazione siano stati presentati, elementi che mancano nel caso del concordato in bianco. Sul punto tale indirizzo cita la pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea che ha ritenuto compatibile con la normativa europea la causa di esclusione derivante dalla presentazione dell’istanza di concordato in bianco da parte di un operatore economico (Corte di giustizia, sentenza del 28 marzo 2019, C-101/18).  Secondo tale indirizzo, in definitiva, possono partecipare alle gare solo le imprese già ammesse al concordato con continuità aziendale, con relativo piano approvato e munite dell’autorizzazione del Tribunale a partecipare alla singola gara.

L’ordinanza in commento, nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, afferma di aderire al primo indirizzo, aggiungendo condivisibili argomentazioni a sostegno di tale tesi.

In particolare, il Collegio sostiene che il concordato preventivo con continuità aziendale e il concordato c.d. in bianco condividono la stessa finalità di consentire alle imprese in crisi di partecipare alle procedure di gara, in deroga all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016, con la differenza che, nel caso del concordato in bianco, tale possibilità di partecipare opera anche se ancora non è stato presentato il piano che dimostra la capacità dell’impresa di continuare la propria attività, in virtù dell’effetto prenotativo del ricorso ex art. 161, comma 6 della Legge Fallimentare.

Secondo l’ordinanza di rimessione, in entrambi i casi le esigenze della P.A. di contrarre con un soggetto affidabile sono garantite dall’autorizzazione del Tribunale di cui all’art. 186bis, comma 4, L.F. che accerta che l’impresa abbia la capacità di assumere l’appalto e di portarlo ad esecuzione, e che tale appalto sia “utile” a soddisfare gli interessi dei creditori. Tale accertamento va ricondotto, secondo il Collegio, al momento della presentazione della domanda di concordato anche se la “crisi” di impresa si è verificata in corso di gara. In altri termini, l’autorizzazione del Tribunale di cui all’art. 186bis, comma 4, L.F. può intervenire anche nel corso della procedura di gara e anche nel caso di proposizione di domanda di concordato in bianco.

Diversamente opinando si creerebbero problemi di compatibilità tra l’art. 80, comma 5, lett. b) cit. e l’art. 57, paragrafo 4, della Direttiva 2014/24/UE, laddove afferma la necessità di valutare in concreto l’affidabilità dell’impresa e di non disporre l’esclusione se l’impresa sarà in grado di eseguire la commessa, nonché di violazione degli artt. 3, 41 e 117 Cost. per disparità di trattamento.

L’ordinanza n. 309 ricorda, inoltre, che in ogni momento l’impresa può rinunciare alla domanda di concordato c.d in bianco senza che ciò influisca sui requisiti di partecipazione alle gare pubbliche, sicché non si comprende perché la presentazione del ricorso dovrebbe invece produrre la perdita di tali requisiti.

In conclusione, a fronte di un quadro normativo particolarmente intricato e di una giurisprudenza divisa e ondivaga, l’intervento dell’Adunanza Plenaria sollecitato dall’ordinanza in commento è certamente opportuno.

Al di là di ogni altra considerazione, l’interpretazione secondo la quale la presentazione della domanda di concordato in bianco in corso di gara comporti l’inesorabile perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice appalti, appare in contrasto con la ratio dell’istituto del concordato “prenotativo”, che, come confermato anche dalla recente modifica degli artt. 80 e 110 del Codice Appalti ad opera del D.L. 32/2019 convertito in Legge 55/2019, è uno strumento volto alla continuità dell’attività di impresa e, in quanto tale, ha la stessa natura e finalità del concordato con continuità aziendale.

Si auspica dunque che, nell’elaborare la soluzione alla questione, l’Adunanza Plenaria elabori una soluzione che, nel bilanciamento di tutti gli interessi in gioco, possa consentire alle aziende che ricorrono all’istituto di non vedere pregiudicato uno degli asset aziendali fondamentali, e cioè la possibilità di essere aggiudicatari e, a maggior ragione, di conservare i provvedimenti di aggiudicazione già conseguiti, nell’interesse stesso dei creditori. Specie per le aziende che operano abitualmente con la pubblica amministrazione, ogni diversa soluzione si manifesterebbe gravemente discriminatoria, non ravvisandosi sostanziali differenze rispetto agli operatori economici che abbiano presentato domanda di concordato in bianco dopo la stipula del contratto.

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Limite del subappalto al 40%

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Innalzamento del limite del ricorso al subappalto al 40% e compatibilità con il diritto comunitario

Il TAR Lazio-Roma con la sentenza del 3 novembre 2020, n. 11304, è tornato ad occuparsi della vexata quaestio del limite quantitativo del ricorso al subappalto.

Come noto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40%) – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.

Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dalla natura delle prestazioni.

Con la successiva sentenza del 27 novembre 2019, C-402/18, i Giudici europei hanno ritenuto in contrasto con la disciplina comunitaria anche l’ulteriore limitazione imposta dal diritto italiano agli operatori economici, che non consente di ribassare i prezzi delle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto a quelli praticati dall’aggiudicatario, ancorché riferita alla previgente – e non più riproposta – disciplina dell’art. 118, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006.

La questione dei limiti “quantitativi” del subappalto sorge, tuttavia, già nel 24 gennaio 2019, quando la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell’Italia la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Secondo la Commissione, l’art. 105, commi 2 e 5, D.Lgs. 50/2016 è in contrasto con la direttiva comunitaria 2014/24/UE in quanto limita il ricorso al subappalto al 30% in tutti i casi, e non soltanto ove tale restrizione sia oggettivamente richiesta alla natura delle prestazioni.

Strettamente consequenziale alla procedura di infrazione è quindi la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016 disposta dalla Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che, all’art. 1, co. 18, che ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha “risolto” la questione, che rimane ancora attuale, così come dimostra la sentenza in commento.

In particolare, nel caso esaminato dalla recente sentenza del TAR Lazio n. 11304/2020, il ricorrente ha impugnato la disciplina di gara censurando il nuovo limite posto al subappalto, pari al 40%, per violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e dell’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, in quanto contrasterebbe con le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nelle sentenze 27 novembre 2019, C – 402/18 e 26 settembre 2019 C – 63/18 cit., che vieterebbero qualsiasi limite quantitativo al subappalto.

Il TAR ha rigettato il ricorso.

Il Collegio ha affermato, infatti, che l’ultima pronuncia della Corte richiamata dal ricorrente (c.d. sentenza “Vitali”), pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non escluderebbe la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.

Di conseguenza la Corte di giustizia avrebbe considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non sarebbe in contrasto con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 (ibidem TAR Lazio, n. 4183/2020).

Secondo, invece, un altro orientamento, ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non sarebbe rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del D.lgs. 50/2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità “in modo generale e astratto” e senza una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.

Secondo tale indirizzo occorrerebbe risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi (TAR Valle d’Aosta n. 34/2020; Consiglio di Stato n. 389/2020).

Sulla questione è intervenuta, peraltro, l’AGCM con la recentissima Segnalazione del 4 novembre 2020 alle Camere e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

In particolare, in considerazione della giurisprudenza euro-unitaria intervenuta sul punto e dell’imminente scadenza delle soluzioni apprestate dal Legislatore con il Decreto Sblocca Cantieri (31 dicembre 2020), l’Autorità ha sollecitato una modifica dell’art. 105 cit. volta a: “(i) eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; (ii) prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori; (iii) consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori”.

In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il diritto comunitario la normativa nazionale che individua un limite quantitativo al subappalto in maniera astratta e generale, indipendentemente dalla natura delle prestazioni e dalle caratteristiche del subappalto.

Se la violazione si sostanzia quindi nella fissazione, generale e astratta, del limite del subappalto, allora il mero innalzamento di tale soglia dal 30% al 40%, non sembra idoneo a rendere la disciplina nazionale conforme a quella europea.

Come segnalato dall’AGCM sembrerebbe opportuno optare per una complessiva “riscrittura” dell’art. 105 del Codice Appalti alla luce dei principi della giurisprudenza comunitaria.

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I contratti continuativi di cooperazione

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Direzione soggettiva e oggetto del contratto.

La sentenza del TRGA di Trento del 29 settembre 2020 n. 166,  torna ad occuparsi dei contratti continuativi di cooperazione, contribuendo a delimitarne le caratteristiche e a differenziarle dal contratto di subappalto.

Come noto, i contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.lgs 50/2016, quali formule contrattuali mediante le quali è possibile eseguire per mezzo di terzi delle prestazioni oggetto di un contratto di appalto pubblico, senza ricorrere al subappalto, e quindi senza sottostare ai limiti previsti per quest’ultimo.  Al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti” (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non contiene una dettagliata disciplina dell’istituto, salvo, ovviamente, l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante di avvalersi del contratto in oggetto.

La giurisprudenza ha quindi individuato gli elementi che connotano il contratto continuativo di collaborazione e che lo differenziano dal subappalto.

In particolare, Il Consiglio di Stato ha chiarito una differenza fondamentale tra contratti di cooperazione e contratti di subappalto dal punto di vista del destinatario delle prestazioni contrattuali: mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dell’Amministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018: “le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; Consiglio di Stato, sentenza n. 2553/2020; Consiglio di Stato, sentenza n. 607/2020; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sentenza n. 153/2020).

La giurisprudenza è divisa, invece, rispetto all’individuazione dell’oggetto del contratto continuativo di collaborazione.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale le prestazioni a cui fa menzione l’art. 105, comma 3, lett. c-bis del D.Lgs n. 50/2016 si limiterebbero ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto in quanto – secondo tale indirizzo – le attività oggetto di appalto dovrebbero, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza n. 1135/2019; T.A.R. Basilicata, sentenza n. 265/2020; T.A.R. Sicilia – Palermo, sentenza n. 2583/2018).

Un secondo indirizzo giurisprudenziale afferma, invece, che l’esecutore, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, può affidare a terzi delle attività oggetto dell’appalto “non necessariamente sussidiarie o secondarie”. Ciò in quanto il fine della disposizione in questione non sarebbe quello di circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto alle “prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ovvero a quelle non direttamente rivolte alla stazione appaltante e non coincidenti contenutisticamente con la prestazione dedotta in contratto, ma bensì quello di costituire una deroga alla generale disciplina del subappalto. Secondo tale indirizzo il riferimento dell’art. 105, comma 3, lett. c) cit. alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assumerebbe quindi valenza restrittiva, ma alluderebbe alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).

La sentenza in commento si inserisce nel dibattito giurisprudenziale affermando che i contratti continuativi di collaborazione si caratterizzano non solo per la “direzione” della prestazione, che è rivolta unicamente nei confronti dell’affidatario e non dell’Amministrazione, ma anche in quanto i terzi estranei-esecutori erogano non una parte della prestazione, oggetto del contratto pubblico, bensì procurano all’affidatario i mezzi per eseguirla.

Il caso trattato dal TAR ha ad oggetto l’affidamento di servizi alla persona, e tra quelli accessori comprende, anche, il servizio di ristorazione.

La stazione appaltante ha escluso la ricorrente in quanto quest’ultima ha affidato a terzi il servizio di ristorazione ricorrendo al contratto continuativo di cooperazione, mentre, secondo la PA avrebbe dovuto essere oggetto di subappalto.

Il Giudice ha accolto il ricorso ritenendo corretto il ricorso al contratto continuativo di cooperazione.

Invero, il TAR afferma che l’art. 105, comma 3, del codice dei contratti pubblici, tra le categorie di forniture o servizi che, “per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto”, include espressamente, alla lett. c bis), “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante, prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Deve allora ritenersi che con i “contratti di cooperazione servizio e/o fornitura” la legge faccia riferimento ai contratti che il concorrente stipula con terzi allo scopo di procurarsi quanto necessario alla propria attività d’impresa ovvero, nello specifico, quei beni e servizi indispensabili all’esecuzione della prestazione in affidamento. I terzi contraenti, quindi, non eseguono – secondo il Collegio – una parte della prestazione oggetto dell’appalto ma procurano all’operatore economico aggiudicatario i mezzi per la sua esecuzione.

A detti contratti, dunque, l’amministrazione aggiudicatrice resta completamente estranea come res inter alios acta.

Secondo il TAR, portano a questa conclusione in primo luogo la formulazione letterale della disposizione che specifica che le prestazioni dei terzi contraenti sono rese “in favore dei soggetti affidatari”, così individuando chiaramente i destinatari (id est creditori) delle prestazioni nelle imprese concorrenti e non nelle stazioni appaltanti.

Rileverebbe, poi, anche la topografia della disposizione per coglierne la ratio.

L’art. 105 del Codice dei contratti pubblici contiene la disciplina del subappalto; il comma 3, nello specifico, elenca le prestazioni che “non si configurano come attività affidate in subappalto”, ma che, per le modalità di esecuzione, potrebbero far sorgere dubbi circa il loro esatto inquadramento normativo. L’elencazione delimita, dunque, l’ambito di applicazione della disciplina del subappalto. Se il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di una parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto (comma 2), i contratti di cooperazione continuativa, di converso, non hanno ad oggetto la prestazione affidata ma quei beni e servizi dei quali l’impresa aggiudicataria necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto.

In definitiva, secondo tale indirizzo giurisprudenziale i contratti continuativi di collaborazione si caratterizzano sia per la “direzione soggettiva”, in quanto resi all’impresa aggiudicataria, che per l’oggetto del contratto che è altro rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.

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Clausole escludenti: impossibilità di formulare l’offerta e onere della prova

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Con la sentenza n. 5358/2020 il Consiglio di Stato si è occupato della portata di quelle clausole escludenti che impediscono al concorrente di formulare l’offerta.

La questione nasce dalla previsione di un capitolato di gara che, nell’ambito di una fornitura di dispositivi elettromedicali, richiedeva ai concorrenti di fornire l’“ultimo modello presente sul mercato”, clausola ritenuta tale da imporre un onere sproporzionato e ingiustificato, che non avrebbe potuto essere assolto dal concorrente.

Il Consiglio di Stato ha rilevato in primo luogo la tardività dell’impugnazione della clausola considerandola “immediatamente escludente”, ossia tale da non consentire la partecipazione alla gara e quindi da impugnarsi immediatamente. Nel riprendere i principi affermati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018, il Collegio ha rammentato che, in via generale, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che ne fanno applicazione, ossia all’eventuale provvedimento di esclusione e di aggiudicazione, poiché sono questi ultimi ad individuare il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione giuridica dell’interessato. Sussiste, invece, un onere di immediata impugnazione delle c.d. clausole immediatamente escludenti in cui, a titolo esemplificativo, vi rientrano: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura (Cons. Stato n. 5671/2012); b) regole che rendono la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, A.P., n. 3/2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo della convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara (Cons. Stato n. 980/2003); d) condizioni negoziali che rendono il rapporto eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. Stato n. 6135/2011; Cons. Stato n. 293/2015).

Pur considerando tardiva l’impugnazione, il Consiglio di Stato ha esaminato nel merito la questione e ha osservato che, per essere assoggettata all’onere di impugnazione immediata, la clausola della lex specialis deve essere “oggettivamente e immediatamente escludente nei confronti di tutti gli operatori economici indistintamente, tanto da concretizzare l’astratta impossibilità per qualsiasi operatore “medio” di formulare un’offerta, o comunque un’offerta economicamente sostenibile”.

Sulla base di tale premessa il Collegio ha ritenuto la clausola immediatamente escludente in quanto darebbe luogo a una limitazione insostenibile e irragionevole, tale da valere indistintamente per tutti gli operatori economici.

La sentenza richiama sul punto quell’orientamento giurisprudenziale, particolarmente rigoroso, secondo cui una clausola è immediatamente lesiva solo se non consente a qualsiasi operatore economico “medio” di partecipare alla gara, attribuendo alla previsione della legge di gara un effetto escludente “oggettivo” (Cons. Stato n. 5057/2019; Cons. Stato n. 293/2015; Cons. Stato n. 5671/2012).

Tale principio pone, tuttavia, un problema di prova a carico del concorrente che intenda impugnare la clausola immediatamente lesiva, in quanto richiedere che la clausola sia immediatamente escludente per qualsiasi operatore “medio” potrebbe rendere eccessivamente difficoltoso l’assolvimento dell’onere della prova in capo all’operatore economico che intende – senza partecipare alla gara in quanto impossibilitato proprio dalla clausola – impugnare la lex specialis entro 30 giorni dalla pubblicazione. Si pensi, in particolar modo, all’ipotesi in cui la clausola c.d. escludente impedisca la formulazione di un’offerta congrua per cui l’operatore non può che fornire una prospettazione soggettiva dei costi necessari per la formulazione dell’offerta stessa.

Sul punto è intervenuta, di recente, una interessante pronuncia del Consiglio di Stato che sembra declinare “in chiave soggettiva” tale onere della prova al fine di scongiurare che lo stesso si risolva, in talune ipotesi, in una probatio diabolica. In particolare, nella sentenza n. 2004/2020 si è affermato che sono certamente da considerare immediatamente escludenti quelle clausole che prevedono un importo a base d’asta insufficiente alla copertura dei costi, che risulti quindi non idoneo ad assicurare ad un’impresa un sia pur minimo margine di utilità o, addirittura, tale da imporre l’esecuzione della stessa in perdita.

In tale ipotesi, i Giudici hanno annullato la sentenza di primo grado che aveva considerato inammissibile il ricorso in quanto il ricorrente non avrebbe fornito prova certa e oggettiva dell’incongruità dell’importo posto a base d’asta. Invero, il Consiglio di Stato ha affermato, invece, che il carattere escludente di una tale clausola deve essere necessariamente verificato e apprezzato in concreto, anche in relazione allo specifico punto di vista dell’impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale.

In conclusione, può affermarsi che se da un lato la clausola escludente deve presentare oggettivi profili di impossibilità a formulare l’offerta, dall’altro tale carattere escludente deve essere necessariamente valutato in concreto, tenendo in considerazione anche il singolo punto di vista dell’impresa ricorrente, al fine di scongiurare che l’assolvimento dell’onere della prova si risolva in probatio diabolica.

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