Esclusione dalla gara per penali contrattuali, la pronuncia del Consiglio di Stato

La mancata dichiarazione della irrogazione di penali contrattuali non integra di per sé la violazione dei doveri professionali e non costituisce prova di grave negligenza, così definita dal legislatore dapprima con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006, e rinnovato dall’art. 80 comma 5 lett. c) e c-ter), poiché l’applicazione di penali contrattuali non può ritenersi sintomo inconfutabile di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale o comunque “grave negligenza”. È quanto stabilisce il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 2794 del 30 aprile 2019.

L’art. 80 stabilisce al comma 5, lett. c), che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” ed alla lett. c-ter) qualora “l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.

Tali previsioni sono in realtà sostanzialmente sovrapponibili a quelle dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. 163 del 2006, il quale prevedeva la non ammissione alle procedure di affidamento delle concessione e degli appalti di lavori, forniture e servizi ovvero inibiva l’affidamento di subappalti o ancora la stipulazione dei relativi contratti per coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo da parte della stazione appaltante”.

La giurisprudenza, formatasi su tale ultima disposizione e che può trovare tuttora seguito anche con riguardo alle lett. c) e c-ter) dell’art. 80 del vigente codice dei contratti pubblici, ha sottolineato in primo luogo che il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull’affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale; è stato aggiunto che l’omissione di tale dichiarazione non consente infatti all’amministrazione di poter svolgere correttamente e completamente la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa e fa assumere alla domanda di partecipazione resa in sede di gara la natura di dichiarazione non già incompleta, ma non veritiera e pertanto non sanabile con il soccorso istruttorio di cui all’art. 46 d. lgs. n. 163 del 2006 (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2017, n. 4527).

Documenti correlati: Consiglio di Stato, Sez. V, 30 aprile 2019, n. 2794

Esclusione per grave illecito professionale: in caso di mera richiesta di rinvio a giudizio la stazione appaltante deve effettuare un’istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico.

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

In una recente sentenza il Tar Lombardia (Sez. I, 3 aprile 2019, n. 169) ha affrontato alcuni profili di particolare interesse in relazione all’operatività della causa di esclusione dalla gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 (come modificato dall’art. 5 del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135). L’ipotesi è quella in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è [sia] reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Il Tar ha affermato che, sebbene non sia necessario un accertamento definitivo delle condotte integranti il “grave illecito professionale” e, pertanto, un mero rinvio a giudizio potrebbe essere in astratto sufficiente, il provvedimento di esclusione non può prescindere da un’autonoma e puntuale valutazione da parte della stazione appaltante in ordine all’inaffidabilità/non integrità dell’operatore economico.

La vicenda giudiziaria trae origine da una procedura bandita dal Comune di Milano per l’affidamento di lavori dalla quale un operatore economico è stato escluso in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), stante l’esistenza di una richiesta di rinvio a giudizio formulata dal Pubblico Ministero nei confronti dell’operatore economico per l’illecito amministrativo di cui agli artt. 5 e 25 del D.lgs. 231/2001, per non avere questi adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione dei fatti, un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire la commissione dei reati (corruzione e turbata libertà degli incanti), ascritti all’ex socio ed amministratore della società.

Il Tar Lombardia ha annullato il provvedimento di esclusione perché fondato sul mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio. In particolare i Giudici, partendo dal dettato normativo dell’art. 80, comma 5, lett.c), hanno rilevato che l’ampiezza del potere discrezionale attribuito alle stazioni appaltanti in materia vede come contraltare irrinunciabile l’avvio di un vero e proprio procedimento istruttorio. Qualora il “grave illecito professionale” da accertare abbia come punto di partenza un procedimento penale ancora in corso la stazione appaltante è tenuta a svolgere un’analisi autonoma dei fatti e degli elementi presi in considerazione, dandone atto al soggetto interessato ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990.

Nella fattispecie, invece, la stazione appaltante aveva rinviato integralmente ai fatti oggetto del procedimento penale dichiarando espressamente che l’elemento determinante che l’aveva indotta a valutare l’irrimediabile lesione del rapporto fiduciario era stata la richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’operatore economico. Secondo il Tar, dunque, è mancato lo svolgimento del procedimento amministrativo di accertamento, e il provvedimento risulta sprovvisto di una congrua motivazione in ordine alla carenza di integrità o di affidabilità del soggetto interessato.

Il Tar ha precisato che la richiesta di rinvio a giudizio potrebbe essere di per sé sufficiente a consentire l’adozione di un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, in quanto la norma non richiede che il procedimento penale avviato a carico di un concorrente si sia concluso con una sentenza di condanna a suo carico. Ciò posto, una richiesta di rinvio a giudizio in assenza di un autonomo accertamento da parte della stazione appaltante dei fatti idonei a configurare un grave illecito professionale, e di una congrua motivazione, non può giustificare l’esclusione.

Ed infatti, una diversa interpretazione dell’operatività della causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett.c), si porrebbe in evidente contrasto con alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento (artt. 27 c. 2 Cost. e 6 c. 2 CEDU) e determinerebbe al contempo un’indebita alterazione delle dinamiche di natura competitiva. Un operatore economico vedrebbe preclusa la possibilità di prendere parte a una procedura di gara sulla base di un atto – la richiesta di rinvio a giudizio – adottato in assenza di contraddittorio, cioè prima di aver modo di difendersi in sede penale e senza che sia stato svolto un procedimento di natura amministrativa.

In conclusione, il Tar ha ritenuto che il mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio, in assenza di ulteriori ed autonome valutazioni da parte della stazione appaltante, non possa costituire “mezzo adeguato” di prova della sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80 c. 5 lett. c), D. Lgs. 50/2016. Diversamente il richiamo per relationem può essere ritenuto sufficiente se avente ad oggetto un’ordinanza applicativa di una misura cautelare disposta dal G.I.P. (CdS. Sez. V, 27.2.2019 n. 1367) o l’accoglimento della richiesta di giudizio immediato (TAR Lazio, Sez. II, 13 febbraio 2019 n. 1931), ipotesi che presuppongono che le prove a carico della persona sottoposta alle indagini siano state ritenute “evidenti”.

L’essenzialità della valutazione autonoma da parte della stazione appaltante è stata ribadita dalla giurisprudenza amministrativa anche nelle ipotesi di riscontro di una precedente risoluzione per inadempimento contrattuale ascrivibile al concorrente. Anche in questo caso non può ritenersi sufficiente il semplice richiamo all’inadempimento, essendo necessaria una specifica analisi dei fatti e degli elementi presi in considerazione dalla stazione appaltante (vedi Sent. TAR Toscana Sez. I, 1 agosto 2017 n. 1011e TAR Lombardia – Brescia, Sez. I, 5 ottobre 2018, n. 955).

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La pronuncia del Consiglio di Stato sull’esclusione dalla gara per irregolarità contributiva

Secondo la pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza n. 7022 del 12 dicembre 2018), è legittima l’esclusione dalla gara di un concorrente, che aveva affittato il ramo di azienda, per irregolarità contributiva del cedente.

Con particolare riferimento alla partecipazione alla gare pubbliche, tale interpretazione è stata già affermata anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha ritenuto, con riferimento alla cessione d’azienda, che “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (Adunanza plenaria n. 10 del 4 maggio 2012).

In particolare, con riferimento al contratto di affitto di azienda, è stato affermato che “non soltanto l’affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d’opera e personale facenti capo all’azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d’azienda, con l’obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Consiglio di Stato sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, per cui, inoltre, “la continuità imprenditoriale tra l’affittuario e l’affittante risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell’azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni”).

Prosegue quindi la sentenza: «Applicando tali principi al caso di specie, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione basato sulla mancanza di regolarità contributiva; così come appare corretto il percorso argomentativo del giudice di primo grado».

I giudici hanno inoltre escluso l’applicazione della procedura di preavviso di DURC negativo, ai sensi dell’art. 31 comma 8 del d.l., 21 giugno 2013, n. 69 convertito nella legge 9 agosto 2013 n. 98. Tale disposizione, che prevede che “ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”, in base all’orientamento espresso dalle Adunanze Plenarie n. 5, n. 6 e n. 10 del 2016 si applica solo al DURC richiesto dalla impresa e non al DURC richiesto dalla stazione appaltante nella successiva fase di verifica dei requisiti.

Tale orientamento (confermato anche di recente, cfr. Consiglio di Stato, Sez. V n. 2537, 26 aprile 2018) deriva dalla applicazione del principio per cui tutti i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte e rimanere per tutta la durata della procedura di gara, con la conseguenza di escludere una regolarizzazione successiva al termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, momento in cui devono essere posseduti i requisiti di partecipazione, compresa la regolarità contributiva.

L’orientamento, pienamente condiviso dal Collegio, è stato ribadito anche a seguito della modifica dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56- la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5″, che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche successivamente, a meno che l’operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Consiglio di Stato Sez. V, 2 luglio 2018, n. 4039).

L’irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforma all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, con sentenza 10 novembre 2016, n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”.

Anche l’art. 57, par. 3, della direttiva 2014/24 si riferisce in via generale al limite massimo del termine di presentazione delle offerte, attribuendo agli Stati membri la facoltà di prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al par.  2 (tra cui il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali) “nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al par. 2, terzo comma, (pagamento o impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe) prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.

Documenti correlati: Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022

L’orientamento del Tar Lombardia sull’esclusione per grave illecito professionale

Il Tar Lombardia, con la sentenza n.955 del 5 ottobre 2018,  torna a esprimersi sul caso di esclusione di un operatore economico per grave illecito professionale, ammettendo tale esclusione anche al di fuori dei casi esplicitati nell’art.80 comma 5, lett. c, ma con l’obbligo di dare contezza del carattere di “gravità” dell’inadempimento e, con esso, della sua diretta incidenza sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico.

Nella sentenza, i giudici del Tar di Brescia richiamano l’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 50/2016: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora … la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Le Linee-guida n. 6 di ANAC, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice», stabiliscono che:

– “Al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1 la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

a) la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata con provvedimento esecutivo all’esito di un giudizio;

b) la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina” (punto 2.2.1.1);

– “Detti comportamenti rilevano se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali” (punto 2.2.1.2);

– “In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:

1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;

2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;

3. l’adozione di comportamenti scorretti;

4. il ritardo nell’adempimento;

5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;

6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;

7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);

8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 106 del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06) (punto 2.2.1.3)

Le stesse Linee-guida, al successivo Capo VI (“I criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali”) prevedono che:

– “L’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) deve essere disposta all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore economico interessato” (punto 6.1);

– “La rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando che:

1. le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità;

2. l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare;

3. l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata” (punto 6.2);

– “Il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato” (punto 6.3);

– “La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto” (punto 6.4);

– “Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati ai precedenti punti 6.2, 6.3 e 6.4”(punto 6.5).

Nel testo della sentenza vengono inoltre messi in evidenza i due diversi orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento, contenuto per esempio nelle sentenze Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018 n. 1299 e 27 aprile 2017 n. 1955, verrebbe in considerazione, nel disposto della norma all’esame, una portata “meramente esemplificativa” delle ipotesi di grave illecito professionale, per come contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; con conseguente “piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere.

Opposto convincimento è stato espresso dal Tar Lazio, sez. III-quater, 2 maggio 2018 n. 4793, nel ritenere “l’elencazione contenuta nel … comma 5 lettera c) … tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC”; così come da T.A.R. Sardegna, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 124, che ha escluso che “la causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, [possa] essere oggetto di interpretazioni estensive”.

Documenti correlati: Tar Lombardia, sentenza n.955 del 5 ottobre 2018

Gara per dispositivi medici, la sentenza del Tribunale di Trento

È illegittima l’esclusione di una ditta da una procedura d’appalto di fornitura di dispositivi medici, disposta per mancata dichiarazione di requisiti che si devono presumere certificati dalla marcatura CE. Lo stabilisce la sentenza n. 259 del 21 novembre 2018 pronunciata dal Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento.

Nel merito, la procedura riguardava l’affidamento della fornitura di dispositivi medici che, ai sensi del capitolato tecnico, dovevano soddisfare alcuni requisiti minimi. «In particolare, il capitolato tecnico prevede, a pena di esclusione, che “il prodotto offerto deve: a) essere conforme alla direttiva 93/42 CEE e D.lgs. 46/97 e successive modifiche; b) essere fabbricato con materiali idonei, sterili, apirogeni e atossici; …”. Il capitolato non prevede, invece, a pena di esclusione, le modalità per attestare la conformità dei prodotti offerti ai suddetti requisiti, limitandosi a indicare la possibilità di inserire l’apposita dichiarazione nella scheda tecnica dei prodotti offerti, ovvero di produrre l’apposita dichiarazione “firmata dal produttore ed inserita nella busta contenente l’offerta tecnica del lotto per il quale la ditta intende partecipare”.

La ricorrente era stata esclusa dalla gara «per carenza dei requisiti minimi previsti dal Capitolato tecnico a pena di esclusione dalla gara», in quanto la Commissione ha attestato, per ciascun lotto, di non aver rinvenuto «la dichiarazione sottoscritta dal produttore che i prodotti offerti siano fabbricati con materiali idonei, sterili, apirogeni e atossici, dichiarazione costituente elemento essenziale dell’offerta tecnica come richiesto da Capitolato Tecnico», e che «tali informazioni non sono altresì rinvenibili nella scheda tecnica e non risultano presenti in etichetta elementi e simboli tali da far comprendere la presenza di tali caratteristiche essenziali richieste».

La ricorrente evidenziava «l’illegittimità dell’esclusione per violazione della lex specialis; violazione e falsa applicazione dell’art. 60 del decreto legislativo n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016 e dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della legge provinciale n. 2/2016; violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione».

In base alla normativa di settore – costituita dal decreto legislativo n. 46/1997, attuativo della direttiva 93/42/CEE – un dispositivo medico per essere immesso in commercio deve preventivamente ottenere la marcatura CE, che viene rilasciata solo se il dispositivo possiede i requisiti essenziali di sicurezza e di efficacia di cui all’Allegato I del predetto decreto legislativo. Nella lex specialis la sanzione espulsiva è riferita solo alla mancanza dei requisiti minimi previsti dal capitolato tecnico.

Pertanto – avendo la ricorrente offerto, in relazione a ciascuno dei suddetti lotti, prodotti muniti di marcatura CE – tali prodotti devono ritenersi progettati e fabbricati con materiale idoneo, sterile, apirogeno ed atossico. In particolare per ciascuno dei lotti sono stati allegati all’offerta la dichiarazione del produttore ed il certificato CE, che attestano la conformità dei prodotti offerti ai requisiti essenziali di sicurezza e di efficacia di cui all’Allegato I del decreto legislativo n. 46/1997.

La lex specialis non prevede – né avrebbe potuto prevedere – l’esclusione del concorrente che per dimostrare che i dispositivi erano stati fabbricati “con materiali idonei, sterili, apirogeni e atossici” non abbia presentato l’apposita dichiarazione, perché la marcatura CE dei dispositivi medici attesta, di per sé, la conformità di tali prodotti alla normativa di settore ed è, quindi, sufficiente per dimostrare il possesso di tutti i requisiti richiesti.

In definitiva l’esclusione della ricorrente è illegittima sia per violazione della normativa di settore, avendo essa offerto prodotti muniti della marcatura CE, sia per violazione della lex specialis, che non prevede a pena di esclusione la presentazione di un’apposita dichiarazione attestante che i prodotti offerti sono stati fabbricati “con materiali idonei, sterili, apirogeni e atossici”.

Documenti correlati: Trga Trento, sentenza n. 259 del 21 novembre 2018

Tar Lazio: non ammissibile l’offerta condizionata

Il Tar Lazio, sez. III bis, con la sentenza n. 9932 del 12 ottobre 2018, ha precisato che l’offerta dell’impresa partecipante è condizionata e quindi inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca.

«La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la nozione di “offerta condizionata”, che ricorre «nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante; in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali all’imparzialità nella scelta del contraente e al buon andamento in ordine alla serietà dell’offerta e alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato (cfr. Tar Torino, sez. II, 12 dicembre 2016, n. 1514)».

L’offerta dell’impresa partecipante, invero, può dirsi condizionata e, quindi, inammissibile, quando il concorrente subordina la sua adesione al contratto a condizioni estranee all’oggetto del procedimento ovvero ad elementi non previsti nelle norme di gara o di capitolato o comunque non sia univoca, come nella specie (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I 26 novembre 2009 n. 8082; Tar Umbria, sez. I, 13 aprile 2010, n. 239; Tar Campania, Salerno, sez. II, 25 marzo 2014, n. 606). In tal senso, va ribadito il principio generale in materia di gare pubbliche cui sopra è stato fatto cenno secondo cui le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare all’Amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri ed obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara, e che qualsivoglia elemento che introduca nel sinallagma negoziale profili diversi, anche se in ipotesi vantaggiosi per l’Amministrazione, vale a conferire all’offerta la natura di offerta indeterminata o condizionata che ne deve comportare l’esclusione dalla gara, e ciò a prescindere dalla presenza o meno nella legge di gara di un’espressa comminatoria di esclusione, stante la superiorità del principio che vieta le offerte condizionate e le rende inammissibili (cfr. Tar Piemonte, sez. I , 14 luglio 2011, n. 785)” (Tar Lazio, sez. II, 5 maggio 2016, n. 5268)”.

Documenti correlati: Tar Lazio, sez. III bis, sentenza n. 9932 del 12 ottobre 2018

Esclusione per oneri di sicurezza, la questione rimandata dal Consiglio di Stato all’Adunanza plenaria

La quinta sezione del Consiglio di Stato, con l’ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018, ha deciso di rimettere all’Adunanza plenaria la questione della necessaria esclusione del concorrente, nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, che non abbia specificato, in sede di offerta, la quota del prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza aziendale ovvero se possa operare il soccorso istruttorio e se, a tale ultimo fine, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo dichiarativo di legge.

Nello specifico, nel testo dell’ordinanza, si evidenzia: «Dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, una parte della giurisprudenza, anche prendendo spunto dal fatto che la sentenza n. 19 del 2016 ha circoscritto espressamente la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non possa essere più sanata attraverso il previo soccorso istruttorio, ma determini, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato, destinato ad operare anche nel caso in cui il relativo obbligo dichiarativo non sia richiamato dalla lex specialis.

Si valorizza, in tale direzione, la circostanza che nel nuovo Codice dei contratti pubblici esiste una previsione puntale (l’art. 95, comma 10), la quale ha chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali, così superando le incertezze interpretative in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, che, nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, avevano originato i contrasti interpretativi poi risolti dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015.

In senso contrario, tuttavia, un’altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determini di per sé l’automatismo espulsivo (almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia richiamato nella lex specialis), a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza».

Il primo indirizzo interpretativo fa capo alla citata sentenza del Consiglio di Stato, V, 7 febbraio 2017, n. 815. Il secondo indirizzo interpretativo è stato, invece, espresso da Cons. Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2554.

Si specifica dunque che «mentre il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione (prima previsto dall’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, ed attualmente disciplinato dall’art. 83, comma 8, del nuovo Codice dei contratti pubblici): in base al principio da ultimo citato le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. Stato, V, sentenza n. 2064 del 2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione».

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza n. 6122 del 26 ottobre 2018

Per il Consiglio di Stato è illegittimo il bando in cui i requisiti sono incoerenti con l’oggetto di gara

È da considerare illegittimo il bando in cui i requisiti sono incoerenti con l’oggetto di gara e quindi non è possibile selezionare concorrenti adeguati. Lo sostiene la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 5158 del 3 settembre 2018gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione appellante, deve essere coerente e conforme ai canoni generali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, oltre che ai principi di efficacia, efficienza, proporzionalità e ragionevolezza: le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto in modo che la lex specialis possa consentire la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

Nella sentenza del Consiglio di Stato doveva essere valutata la legittimità di una clausola di bando che prevedeva, ai fini dei requisiti tecnici di ammissione ad una gara con oggetto anche il trasporto filotranviario, l’equiparazione dell’esperienza acquisita nel settore del trasporto con modalità tranviaria a quella nel settore del trasporto con modalità filoviaria.

Con riferimento poi al contenuto specifico della clausola in esame, se è vero che si tratta di una scelta discrezionale dell’amministrazione, è anche vero che, come già rilevato in precedenza, l’insindacabilità delle scelte discrezionali non è assoluta, ma incontra il limite della logicità, della non arbitrarietà, della razionalità e della ragionevolezza, così che l’individuazione gli specifici requisiti di ammissione e partecipazione ad una gara, ancorché rientri nella discrezionalità dell’amministrazione appellante, deve essere coerente e conforme ai canoni generali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, oltre che ai principi di efficacia, efficienza, proporzionalità e ragionevolezza: le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto in modo che la lex specialis possa consentire la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi.

Per valutare la legittimità della clausola, secondo i giudici, il punto centrale e decisivo della questione non è se in astratto tra trasporto pubblico tramviario e filoviario sussista o meno un rapporto di continenza e neppure se, sempre in astratto, le due tipologie di trasporti siano differenti e neppure ancora se le due tipologie siano, sempre in astratto, surrogabili sotto il profilo tecnico.

Va, piuttosto, valutata la intrinseca ragionevolezza della clausola di equiparazione in relazione al caso concreto, in cui la tramvia non è oggetto specifico dell’affidamento, mentre lo è la filovia sia pure in modo marginale.

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, n. 5158 del 3 settembre 2018

Il concorrente non invitato che partecipa alla procedura negoziata senza bando

In caso di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando (art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006), la stazione appaltante deve ammettere l’offerta dell’operatore economico che non era stato invitato ma è venuto comunque a conoscenza della procedura. Il limite posto è che la partecipazione degli ulteriori concorrenti non pregiudichi le esigenze di snellezza e celerità.

Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n.3989 del 28 giugno 2018, evidenzia che «non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti».

Si specifica inoltre nella sentenza: l’art. 57 del D. Lgs. n. 163/2006, regolando la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, al comma 6, stabilisce che “Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico – finanziaria e tecnico – organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose secondo il prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previo bando”.

Le norme richiamate nella lettera d’invito delineano in definitiva una disciplina speciale, applicabile per l’appalto di lavori di importo inferiore a un milione di euro (nel caso di specie €. 701.341,25), che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura giustificato dall’importo stesso dei lavori da appaltare.

Trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione.

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato, sez. V, n.3989 del 28 giugno 2018

Da dichiarare la condanna penale se il reato è estinto ma non riscontrato con pronuncia del giudice

Il Tar di Bari, nella sentenza n. 1189 del 7 agosto 2018, ha chiarito che ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna, sotto il profilo giuridico, non è affatto automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (art. 676 c.p.p.), sola figura a cui l’ordinamento attribuisce la potestà di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria.

Di conseguenza, fino a quando non intervenga quel provvedimento giurisdizionale, che va di norma richiesto con istanza di parte, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione, da rendersi in sede di gara pubblica, circa la sussistenza dell’intervenuta condanna (in questo senso: Cons. Stato, Sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548; Sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4118; Sez. V, 28 agosto 2017, n. 4077; Sez. V, 15 marzo 2017, n. 1172; contra: Sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2704).

Il Tar aggiunge inoltre la considerazione per la quale, il dato testuale, ricavabile dal codice dei contratti pubblici, è nel senso secondo cui possono non essere auto-dichiarate, nei documenti di gara, le condanne che siano state, per l’appunto, “dichiarate estinte”, ossia acclarate tali, evidentemente, dall’organo giudiziario competente, su istanza di parte, posto che il codice di procedura penale vigente richiede, per l’appunto, l’iniziativa della parte interessata diligente, al fine della pronuncia della declaratoria di estinzione (art. 666, co. 1, c.p.p.), diversamente dal previgente codice Rocco del 1930, laddove – come ben rammentato dalla citata ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 374 – era, invece, prevista (art. 578 c.p.p. abrogato) la declaratoria, anche d’ufficio in camera di consiglio dell’estinzione del reato e della pena.

Documenti correlati: Tar di Bari, sentenza n. 1189 del 7 agosto 2018

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