Attività di vigilanza dell’ANAC, il report di Cantone

Sull’attività di vigilanza collaborativa dell’ANAC, nell’ambito del periodo gennaio 2015 – luglio 2016, è stata pubblicata una nota ufficiale del presidente dell’Autorità, Raffaele Cantone.

Con il    “Regolamento  in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi” (Gazzetta  Ufficiale n. 300 del 29 dicembre 2014) è stato disciplinato,  precedentemente  all’entrata in vigore dell’art. 213 comma 3   lett h) del nuovo codice  dei  contratti pubblici,  e nell’ambito  dei poteri di vigilanza finalizzati alla prevenzione dell’illegalità e della  corruzione, comunque riconosciuti dalla legge all’Autorità Nazionale  Anticorruzione, lo strumento della vigilanza collaborativa,  avviata sull’ “esempio” del sistema straordinario di controllo già  attivato  dal Presidente dell’ANAC con  riferimento ad “Expo Milano 2015”.

Trattasi di una forma particolare ed eccezionale di verifica, prevalentemente preventiva, finalizzata non solo a garantire il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell’esecuzione dell’appalto, ma anche ad impedire tentativi di infiltrazione criminale. La vigilanza preventiva tende, infatti, a rafforzare ed assicurare la correttezza e la trasparenza delle procedure di gara indette dalle stazioni appaltanti, prima della formale adozione degli atti da parte della stazione appaltante, riducendo il rischio di contenzioso in corso di esecuzione, e, altresì, con efficacia  dissuasiva di eventuali condotte corruttive o comunque contrastanti con le  disposizioni di settore.

Documenti correlati: Testo integrale del comunicato del presidente Raffaele Cantone

da www.anticorruzione.it

SOA, ecco la relazione inviata dall’ANAC al Governo

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento, entro i termini previsti dal nuovo Codice dei contratti pubblici, gli esiti della ricognizione straordinaria sugli Organismi di Attestazione (SOA).

Quale elemento di novità rispetto al passato, il Codice prevede all’articolo n. 84 l’effettuazione da parte dell’ANAC di una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell’attività da parte dei soggetti attualmente operanti in materia di attestazione, provvedendo all’esito mediante diffida, sospensione, ovvero decadenza dall’autorizzazione nei casi di mancanza del possesso dei requisiti o di esercizio ritenuto non virtuoso.

La ricognizione ha lo scopo di fornire elementi di valutazione sulla rispondenza del sistema attuale di qualificazione unica a requisiti di concorrenza e trasparenza, anche in termini di quantità degli organismi esistenti ovvero di necessità di individuazione di forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione. Alcune criticità riscontrate dall’Autorità sono in via di soluzione da parte delle Soa.

Documenti correlati: Ricognizione Straordinaria S.O.A. luglio 2016

da www.anticorruzione.it

Gara qualità-prezzo nei servizi. Il rischio di pagare aria fritta

a cura di Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

In applicazione del “considerando” 90 della direttiva 2014/24/UE, che, tra l’altro, prevede che: “Al fine di incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato.” l’art. 95 del nuovo Codice recita: (omissis) “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1 (I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto).”

Si tratta di una previsione normativa “ispirata” dai sindacati e condivisa dalle organizzazioni rappresentative delle imprese.

Da tempo la CGIL denunciava il “massimo ribasso” come una modalità di affidamento “fonte di lavoro nero e concorrenza sleale fra le imprese.” «Le aste al minimo hanno completamente avvelenato il sistema degli appalti, sfavorendo in un meccanismo di concorrenza sleale anche le aziende virtuose. I ribassi eccessivi e “anomali” rispetto alla base d’asta che spesso vengono offerti (nei lavori pubblici) favoriscono le imprese che non rispettano i contratti di lavoro, che non eseguono correttamente le prestazioni, che tentano di recuperare margini di profitto con le “varianti” in corso d’opera, che mettono fuori mercato le imprese serie”.

Il Ministro Delrio, ha quindi potuto dichiarare a margine del varo del nuovo Codice degli appalti: “Basta gare al massimo ribasso, la scelta coniuga prezzo e qualità. I criteri di assegnazione ci sono, sono disciplinati volta per volta, quindi il massimo ribasso si applica solo in casi particolari, molto marginali. La scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa è una scelta chiave ed è ben normata all’interno del codice”.

Tra questi ultimi vanno ricompresi i servizi di pulizia per le aziende sanitarie (secondo la letteratura nei servizi di pulizia la manodopera incide per almeno il 75% sui costi).

Tuttavia, si impongono alcune riflessioni.

Secondo il marketing di acquisto nella scelta della procedura va privilegiato il rapporto qualità/prezzo nei casi in cui la stazione appaltante non ha sufficienti conoscenze tecniche per fissare un adeguato oggetto del contratto, oppure intende esplorare le possibilità tecnico-qualitative offerte dal mercato (tendenzialmente relativamente ai prodotti a rapida evoluzione tecnologica), essendo comunque disponibile a pagare una qualità aggiuntiva rispetto a quella già individuata a base di gara.

Nello specifico dei servizi di pulizia per le aziende sanitarie la cultura tecnica, anche per merito delle professionalità igienico sanitarie interne a disposizione delle stazioni appaltanti, o espresse dalle associazioni professionali di settore, ha prodotto capitolati di gara – tutt’ora applicati – caratterizzati da un qualificato e dettagliato contenuto tecnico-prestazionale, esaustivo ed anzi spesso invasivo dell’autonomia organizzatoria dell’appaltatore (modalità di espletamento delle operazioni, caratteristiche dei materiali, frequenze operative e caratterizzazione specifica delle diverse zone da pulire, ecc.). Si tratta di capitolati sostanzialmente di livello “esecutivo”, in cui è arduo e appare quasi una forzatura individuare “qualità” aggiuntiva significativa.

Questo livello di dettaglio prestazionale, ancorchè con una finalizzazione alla gara qualità-prezzo, è peraltro presente anche in linee guida di settore. Per tutte, possono essere citate “Scegliere l’offerta più vantaggiosa – Una guida per gli organismi che appaltano servizi di pulizia” a cura di EFCI (European Federation of Cleaning Industries) e parti sociali europee, e il documento “Il Capitolato Tecnico d’appalto dei servizi di sanificazione ambientale in Sanità (2011)” a cura di ANMDO – Associazione Nazionale dei Medici delle Direzioni Ospedaliere, con la partecipazione delle associazioni FARE, FISE, SIAIS.

A titolo di esempio, si riportano alcune delle specifiche suggerite da quest’ultimo documento:

“1°- Detergenza

intesa come metodica di pulizia che si avvale dell’uso di prodotti detergenti per la rimozione e l’asportazione dello sporco dalle superfici e la conseguente riduzione della carica microbica;

2°- Disinfezione

intesa come metodica separata e successiva alla detergenza che si avvale dell’uso di disinfettanti per ridurre ulteriormente, sulle superfici deterse, la carica microbica e mantenere, per un certo periodo di tempo, il livello di sicurezza delle superfici.

Sanificazione giornaliera e plurigiornaliera

Aree Sanitarie, Extra Sanitarie, Aree Sanitarie ad Alto Rischio Infettivo e B.C.M., Aree di Servizio e Percorsi ad elevata intensità di traffico

Sono comprese nelle operazioni di sanificazione giornaliera e plurigiornaliera le seguenti prestazioni:

Aree extrasanitarie, Aree di servizio e Percorsi ad elevata Intensità di traffico

la disinfezione nei servizi igienici delle superfici orizzontali e verticali degli arredi, degli idrosanitari e relative rubinetterie, delle maniglie delle porte e dei contenitori del materia- le igienico di consumo;

il costante rifornimento di materiale igienico di consumo, quale carta igienica, sapone liquido, salviette in carta, negli appositi contenitori/dispencer;

la raccolta e lo smaltimento degli appositi contenitori contenenti assorbenti igienici;

l’asportazione di sacchetti in plastica contenenti i rifiuti ed il posizionamento all’interno dei cestini porta carta e porta rifiuti di nuovi sacchetti;

il trasporto dei rifiuti prodotti e raccolti durante le attività di pulizia ed igiene ambientale nei punti di deposito temporaneo prestabiliti;

Aree Sanitarie

la disinfezione nei servizi igienici delle superfici orizzontali e verticali degli arredi, degli idrosanitari e relative rubinetterie, delle maniglie delle porte e dei contenitori del materia- le igienico di consumo;

il costante rifornimento di materiale igienico di consumo, quale carta igienica, sapone liquido, salviette in carta, negli appositi contenitori/dispencer;

la raccolta e lo smaltimento degli appositi contenitori contenenti assorbenti igienici;

la decontaminazione, l’asportazione di eventuale materiale organico e la successiva pulizia e disinfezione della superficie interessata;

la pulizia e successiva disinfezione dell’unità paziente (letto, comodino, armadio, esclusivamente le superfici esterne);

l’asportazione di sacchetti in plastica contenenti i rifiuti ed il posizionamento all’interno dei cestini porta carta e porta rifiuti di nuovi sacchetti;

il trasporto dei rifiuti prodotti e raccolti durante le attività di pulizia ed igiene ambientale nel punto di accumulo/produzione prestabilito;

il disfacimento / rifacimento del letto del medico di guardia.

Sono comprese nelle operazioni di sanificazione giornaliera e plurigiornaliera delle Aree Sanitarie le seguenti prestazioni, da eseguirsi su richiesta del Coordinatore di reparto, nei locali ove è stata riscontrata una patologia infettiva:

Aree Operatorie

Sanificazione giornaliera da eseguirsi a fine giornata in tutti i locali ad esclusione di Sale Operatorie, Sale parto, Sale intervento di dialisi ed Ambulatori di Attività Invasive

Sono comprese le seguenti prestazioni:

la disinfezione di tutte le superfici orizzontali e verticali fino ad un’altezza massima di 2 metri ad esclusione delle superfici interne degli arredi;

la decontaminazione ed asportazione di eventuale materiale organico;

il costante rifornimento di materiale igienico di consumo, quale carta igienica, sapone liquido, salviette in carta, negli appositi contenitori/dispencer;

la raccolta e lo smaltimento degli appositi contenitori contenenti assorbenti igienici;

l’asportazione di sacchetti in plastica contenenti i rifiuti ed il posizionamento all’interno dei cestini porta carta e porta rifiuti di nuovi sacchetti;

il trasporto dei rifiuti prodotti e raccolti durante le attività di pulizia ed igiene ambientale nel punto di accumulo/produzione prestabilito.”

Sulla stessa linea – sempre a livello esemplificativo – il capitolato prestazionale di un bando di ASL:

“MODALITA’ DI ESECUZIONE DELLE PULIZIE

Modalità di esecuzione della scopatura a umido: – dovrà essere effettuata con utilizzo di garza in cotone umida; – la scopatura ad umido dovrà sempre precedere il lavaggio dei pavimenti; – l’operazione di scopatura dovrà essere eseguita passando prima lungo il perimetro della zona da pulire; per la restante superficie, dovrà essere effettuata con movimento ad “S” retrocedendo; – la garza dovrà essere sostituita ad ogni stanza e/o servizio igienico; al termine del lavoro le garze ed i mop, dovranno essere sempre lavati in lavatrice a 90° e asciugati; – dopo la scopatura ad umido di una superficie, lo sporco dovrà essere raccolto dall’operatore e gettato nel sacco portarifiuti; non potrà essere raccolto successivamente.

Modalità di lavaggio dei pavimenti: – la detersione e disinfezione dei pavimenti dovrà essere fatta con sostanze detergenti e disinfettanti idonei; – prima di effettuare il lavaggio, dovrà essere sempre eseguita la scopatura a umido; – si dovrà quindi predisporre, immediatamente prima dell’uso, la soluzione detergente e/o disinfettante, nelle concentrazioni indicate dalla ditta produttrice; – per il lavaggio con il sistema MOP o similari, si dovrà passare prima lungo il perimetro delle zone, successivamente sulla restante superficie, retrocedendo con movimento ad “S”; – per il lavaggio con macchina “lava-asciuga”, preliminarmente dovrà essere eseguito il lavaggio manuale dei battiscopa e del perimetro.

Modalità per la depolveratura ad umido di superfici ed arredi: – dovrà essere effettuata con panni monouso od impregnati di soluzione detergente; – si procederà a depolverare e/o lavare cestini, provvedendo alla sostituzione del sacchetto con onere a carico della ditta aggiudicataria; – si procederà quindi a depolverare superfici, arredi, piani di lavoro, incluse attrezzature per ufficio, personal computer compresi, qualora esistenti, ed includendo i mobili di supporto;

Modalità per la ceratura: – dovrà di norma essere effettuata su pavimenti di linoleum e in marmo, e su altri tipi di pavimentazione; – prima di procedere alla ceratura, dovrà essere eseguito il lavaggio a fondo dei pavimenti, con apposite macchine munite di spazzole, per eliminare i preesistenti strati di cera e lo sporco accumulatosi nelle fughe o fessure dei pavimenti, onde ottenere una completa deceratura; – si procederà quindi ad una accurata pulizia dei battiscopa ed alla posa in opera di stratificazioni successive differenziate di film polimerico auto lucidante.

Modalità di pulizia vetri, serramenti, elementi di riscaldamento ed altre superfici similari: – spolveratura ad umido degli stipiti, delle porte e degli elementi di riscaldamento con sostanze detergenti; – lavaggio con sostanze detergenti; – sanificazione e disinfezione dei davanzali; – completa e totale pulizia, mediante lavaggio con detergente neutro su entrambe le facce, di vetri, porte a vetri sopraluci e divisori, compreso il lavaggio con detergente neutro del serramento, del cassonetto e dei davanzali.”

Esclusa la valorizzazione del numero di ore/lavoro impiegate (in quanto alla stessa resa si può pervenire con monte-ore diversi, in funzione, ad esempio, della meccanizzazione più o meno spinta delle operazioni), nelle linee guida richiamate si ipotizzano indicatori di qualità riferiti alla struttura, con rimando – oggi – all’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016, là dove si prevede l’attribuzione di punteggio all’” organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto;”

L’offerente indicherà quindi i livelli quali-quantitativi di professionalità immessa nell’appalto, coerente con le richieste del bando. Ovviamente, si tratta di referenze “tabellari” e teoriche, che prescindono dalla effettiva professionalità degli addetti. Non solo. Se si ottiene punteggio e si vince un appalto in funzione di un determinato quadro professionale, tale quadro deve rimanere immutato per tutta la durata dell’appalto, cioè ogni professionalità eventualmente dismessa deve essere rimpiazzata con una almeno equivalente, in una complessa contabilità professionale (visto il turn over) da gestire in contradditorio con la committenza (si pensi agli appalti con centinaia di operatori, magari part-time). Adempimenti contrattuali problematici, che riguardano allo stesso modo un altro indicatore di qualità propugnato dalle linee guida e da premiare con punteggio, cioè la formazione del personale. Ed allora, mentre nel “progetto-offerta” capita di scoprire che per specialisti della ramazza sono previsti corsi di preparazione e aggiornamento che farebbero impallidire i professori della Scuola Normale Superiore di Pisa, dovrebbe essere garantito e verificato tale livello formativo per ogni nuovo operatore immesso nell’appalto (compreso quello eventualmente ereditato con la “clausola sociale”).

È vero che mediante le indicazioni contenute nell’art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 viene definitivamente superata la rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Requisiti di natura soggettiva nella valutazione delle offerte possono essere introdotti quando questi permettono di valutare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o per premiare il concorrente che presenta determinati requisiti ritenuti particolarmente meritevoli. Si tratta però di caratteristiche e requisiti – significativi per la qualità del servizio – che devono essere presenti per tutta la durata dell’appalto. Anche a tutela dei concorrenti perdenti. Chi controlla?

Forzature valutative sarebbero giustificate se almeno con la gara qualità/prezzo venisse garantita la regolarità degli appalti. Ma così non è (anche perché i “progetti-offerta” si vendono e si comprano). Ultimo esempio: come riferiscono le cronache, in un appalto per la ricostruzione post-terremoto di una scuola in Emilia sarebbe stato utilizzato – secondo l’accusa – cemento “farlocco”, cioè depotenziato, per la gioia degli scolari e dei donatori che hanno finanziato l’opera. La gara era ad offerta economicamente più vantaggiosa.

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Soccorso istruttorio a pagamento: le ultime pronunce della giurisprudenza

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Quello del soccorso istruttorio è certamente uno di quei temi su cui dottrina e giurisprudenza continueranno a lungo a confrontarsi. E questo, nonostante la recente sistemazione normativa operata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) che ha in parte confermato, sia pure con alcune rilevanti novità, la previgente disciplina sul punto.

Come ormai noto, il soccorso istruttorio è stato inserito nell’ampio ed eterogeneo art. 83 del nuovo Codice, e in particolare al comma 9, il quale prevede il soccorso a pagamento in caso di irregolarità essenziale degli elementi e del DGUE. Sono espressamente escluse da tale possibilità di integrazione la mancanza, l’incompletezza o irregolarità afferenti all’offerta tecnica ed economica.

Secondo la lettera della norma, la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione: di conseguenza, il concorrente potrebbe ben decidere di non regolarizzare la propria documentazione – e quindi essere escluso dalla gara – per non pagare la sanzione pecuniaria.

Nel caso, invece, di irregolarità non essenziali, non si applica la sanzione ma si procede comunque alla regolarizzazione.

Come si può notare facilmente, le novità rispetto alla disciplina previgente non mancano, ed è dunque di estremo interesse esaminare la recente giurisprudenza sul punto.

Da segnalare la pronuncia del TAR Campania – Napoli, sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749, che – sulla questione dell’applicabilità della sanzione pecuniaria anche ai casi di mancata adesione al soccorso istruttorio – si discosta dalla giurisprudenza maggioritaria, allineandosi così all’ANAC.

Secondo i giudici campani, infatti, la corretta ratio sottostante la previsione del soccorso istruttorio a pagamento sta nel ritenere la sanzione “una misura di “fiscalizzazione” dell’irregolarità o dell’incompletezza documentale”, che “costituisce una contropartita da corrispondere alla stazione appaltante per l’aggravamento del procedimento di verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa: è evidente che tale aggravamento consegue solo all’attivazione e alla effettiva fruizione da parte del concorrente medesimo del soccorso istruttorio mentre, qualora il partecipante non intenda avvalersi del beneficio, la selezione concorsuale procederà più spedita”.

A sostegno di tale ricostruzione il TAR Campania ricorda anche l’art. 83 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che – come già anticipato – esclude il pagamento della sanzione in caso di mancata regolarizzazione della documentazione presentata; afferma, infatti, il TAR: “Benché la disposizione non risulti applicabile ratione temporis alla controversia in esame, essa offre rilevanti spunti di riflessione in quanto è ragionevole ritenere che il legislatore del 2016 abbia inteso positivizzare un principio già contenuto, seppur non esplicitato, nell’art. 38 comma 2-bis del D.Lgs. n. 163/2006”.

Di parere opposto la recentissima pronuncia del TAR Lombardia – Milano, sez. I, 14 luglio 2016, n. 1423, riferita anch’essa a un’ipotesi cui era applicabile il vecchio Codice.

La controversia nasceva dall’impugnazione della sanzione pecuniaria, irrogata dalla stazione appaltante nonostante la società ricorrente non avesse aderito al soccorso istruttorio, rimanendo dunque volontariamente esclusa dalla gara. Il TAR Lombardia aderisce all’orientamento maggioritario in giurisprudenza (cfr. TAR Emilia Romagna-Parma, n. 66/2016; TAR Abruzzo n. 784/2015), secondo cui il pagamento della sanzione consegue ex se dalla presentazione di una documentazione incompleta o irregolare, costituendo l’esclusione un’ulteriore e distinta sanzione che punisce la mancata regolarizzazione.

Come accennato, l’ANAC si era espressa in senso difforme con la Determinazione n. 1/2015 (e con il successivo Comunicato del 23 maggio 2015), in cui aveva qualificato come “doverosa” l’interpretazione secondo cui il pagamento della sanzione sarebbe dovuto solo in caso di adesione al soccorso istruttorio “sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento”. A tal proposito l’Autorità ricordava che la nuova Direttiva europea in materia di appalti (2014/24/UE) prevede espressamente, all’art. 59, par. 4, la possibilità di integrare la documentazione senza il pagamento di alcuna sanzione. Introdurre tale pagamento, dunque, costituirebbe una violazione del divieto di gold plating previsto nella Legge n. 11/2016, di delega all’attuazione delle direttive in materia di appalti nell’ordinamento italiano.

Secondo il TAR Lombardia, tuttavia, la direttiva citata non era applicabile al caso di specie, non essendo stata ancora recepita nel diritto interno e non rivestendo il carattere di self executing: “Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale”.

Pare però che il TAR Lombardia, tra le righe, baleni l’ipotesi di un contrasto con il diritto dell’Unione anche del nuovo soccorso istruttorio disciplinato dal D.Lgs. n. 50/2016, dal momento che “La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata”. Resta, infatti, l’altra “parte” della norma, che prevede comunque il pagamento in caso di adesione al soccorso: pagamento che, si ribadisce, le direttive comunitarie escludono come necessario ai fini dell’integrazione della documentazione presentata in sede di gara, poi risultata incompleta o irregolare, anche nei suoi elementi “essenziali”.

Non è, dunque, da escludere che la controversa materia del soccorso istruttorio in versione italiana giunga prima o poi dinanzi alla Corte di Giustizia.

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Nuovo Codice degli Appalti, pubblicate in Gazzetta le rettifiche

Nuovo Codice degli Appalti, arrivano le prime correzioni. È stato infatti pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 164 del 15 luglio 2016 l’avviso di rettifica che contiene il Comunicato relativo al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture». (Decreto legislativo pubblicato nel Supplemento ordinario N. 10/L alla Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 91 del 19 aprile 2016).

Documenti correlati: Avviso di rettifica pubblicato in Gazzetta Ufficiale

Cantone in Senato per la relazione annuale sull’anticorruzione

Il Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone, presso la Sala Koch di Palazzo Madama, ha presentato la Relazione annuale sull’attività dell’anticorruzione.

Nel suo intervento, Cantone, ha elencato le azioni per la prevenzione della corruzione e la tutela della trasparenza, oltre a fare riferimento ai controlli, all’attività consultiva e alla regolazione nei contratti pubblici.

Non sono mancati riferimenti espliciti al nuovo Codice: «Il nuovo Codice ha ampliato significativamente le competenze dell’ANAC, attribuendole compiti delicati tra i quali l’esercizio di un rilevante potere regolatorio – in parte in “condominio” con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con cui è in corso una proficua collaborazione – in sostituzione del vecchio (e non rimpianto) Regolamento, per rendere più flessibile l’attuazione delle norme e favorire una regolamentazione che offra meno il fianco ad anomalie e corruzione. I compiti aggiuntivi non finiscono qui: si va dai nuovi poteri di vigilanza sull’affidamento dei lavori da parte dei concessionari, alla tenuta dell’albo dei commissari di gara e delle società in-house, al potere di raccomandazione, alla qualificazione delle stazioni appaltanti, al sistema di premialità e penalità degli operatori economici, il c.d. rating di impresa, da tempo auspicato, che richiederà una fisiologica sperimentazione e un raccordo con il rating di legalità rilasciato dall’Antitrust, con cui è già da tempo avviata un’ottimale cooperazione. Di assoluta rilevanza sono anche le modifiche all’istituto del precontenzioso, che in alcuni casi sarà vincolante e potrà risolvere le controversie in via preventiva e alternativa alla lite giudiziaria».

Per saperne di più, leggi i documenti correlati.

Intervento Cantone al Senato 

Relazione Cantone attività anticorruzione

Video Senato web tv

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Il subappalto nel nuovo codice e gli effetti sulle PMI

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Uno dei principi sanciti chiaramente dal nuovo codice è quello del favor per le piccole imprese, affermazione così definita “i criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e le medie imprese” (art. 30, co.7, D. Lgs. 50/2016).

Tuttavia, analizzando l’istituto del subappalto, così come viene delineato nel nuovo codice, l’attuazione dell’affermazione del favor riservato alle PMI risulta quanto meno di difficile realizzazione.
Infatti l’art. 105 prevede che “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto” (art. 105 ).

Dunque, la regola sancita è l’esecuzione diretta, mentre il subappalto è configurato come eccezione alla regola, ed è definito come il contratto mediante il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto dell’appalto principale (art. 105 secondo comma).

Ciò che emerge con evidenza, leggendo l’art. 105 del nuovo codice, è l’introduzione del limite del 30% sull’importo complessivo del contratto. Si sottolinea come il limite non sia riferito alla sola categoria prevalente, ma all’importo complessivo del contratto.

La norma specifica, inoltre, il limite del 30% (comma 5) sulle opere super specialistiche che superino il 10% dell’importo totale dei lavori. Infatti il comma 5 recita “per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”.

La norma si presta, dunque, a diverse interpretazioni.
Ad una prima lettura, infatti, le opere di cui all’art. 89 comma 11 del codice, ovvero le strutture impianti e opere speciali (cosiddette s.i.o.s.), sarebbero ricomprese nel limite generale del 30% relativo all’importo complessivo del contratto.
Ma, con diversa interpretazione, si potrebbero leggere due distinti limiti al subappalto, il primo che riguarda la possibilità di subappaltare il 30% dell’importo complessivo del contratto riferito ai lavori prevalenti e alle altre opere scorporabili. Poi, residuerebbe l’ulteriore possibilità di subappaltare la quota, sempre nella percentuale del 30%, relativa alle cosiddette s.i.o.s. che superino il 10% dell’importo totale dei lavori.

Ciò che, comunque, lascia incerta l’applicazione è la mancata previsione nel nuovo testo della definizione di categoria prevalente e categoria scorporabile, dopo l’abrogazione dell’art. 108 del D.P.R. 207/2010 che indicava elementi quantitativi oggettivi quali il 10% del totale dei lavori o l’importo superiore ai 150.000 euro che ne rendevano obbligatorio lo scorporo nei bandi.
Ciò potrebbe comportare la difficoltà di scorporo di alcune opere che comporterebbe un sicuro svantaggio per le imprese specialistiche, solitamente rappresentate da PMI che vedrebbero preclusa la possibilità di raggrupparsi per l’esecuzione di una categoria di opere non più scorporata rispetto al passato.

È di tutta evidenza che, la nuova impostazione dell’istituto del subappalto possa finire per nuocere proprio quelle piccole e medie imprese alle quali il nuovo codice avrebbe dovuto agevolare l’accesso al mercato dei contratti pubblici.

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Codice degli Appalti tra luci e ombre: successo per il convegno di Net4market a Cagliari

Enti sanitari, pubbliche amministrazioni e imprese: insieme per capire luci e ombre del nuovo Codice degli Appalti. Nella sede di Confindustria, a Cagliari, si è svolto il 5 luglio il partecipato convegno dal titolo MePAIE (Mercato della Pubblica Amministrazione in Italia e in Europa) organizzato da Net4market – CSAmed Srl, società di servizi di Cremona attiva nell’e-procurement e nella formazione, Confindustria Sardegna Meridionale, A.R.P.E.S (Associazione Regionale Provveditori Economi della Sardegna)Faticoni Srl.

Molteplici le sfumature in cui è stato declinato il tema “PMI e mercato pubblico: opportunità dal nuovo Codice” per capire come affrontare il cambiamento grazie alla partecipazione di avvocati, esperti e di coloro che ogni giorno operano nell’ambito delle gare.

In apertura dei lavori sono intervenuti Lucetta Milani (presidente della Sezione Terziario Innovativo di Confindustria Sardegna Meridionale) e Gianmaria Casella (amministratore unico di Net4market – CSAmed Srl), per poi lasciare la parola a Cinzia Lilliu (CAT Sardegna) sul tema “La centralizzazione degli acquisti e il rispetto della PMI”. L’avvocato Lucio Lacerenza (vedi anche gli approfondimenti pubblicati nel nostro Focus on) è entrato nel merito degli articoli del nuovo codice, rispondendo anche alle numerose domande del pubblico, mentre Francesca Minerva (Consip) ha parlato del mercato elettronico della Pubblica Amministrazione.

L’evento è stato l’occasione per analizzare le opportunità offerte dal Codice a vantaggio delle micro, piccole e medie imprese, tra cui l’obbligo, da parte della stazione appaltante, del pagamento diretto dei subappaltatori, la suddivisione in lotti di lavorazione o prestazionali per garantire alle micro e piccole imprese l’effettiva possibilità di partecipare agli appalti, la restituzione alle imprese della libertà di scelta del contratto da applicare, misure premiali per i concessionari che coinvolgano le Pmi negli appalti, la riduzione degli oneri documentali a carico delle imprese in un’ottica di semplificazione e molte altre novità. Non mancano comunque aspetti per così dire ‘controversi’. Qualche esempio? «Se l’obiettivo era di semplificare gli oneri documentali a carico delle imprese, la norma sul Documento di gara unico europeo DGUE (art. 85) non pare aver colto nel segno» sottolinea l’avvocato Lacerenza. Così come suscita riserve «la previsione del rating di legalità anche tra i criteri di valutazione dell’offerta (art. 95 co. 13) in considerazione del fatto che esso attiene più propriamente alla qualificazione dell’impresa, come specificato dallo stesso Codice a proposito del sistema reputazionale (art. 83 co. 10), e non già alla diversa fase della valutazione dell’offerta tecnica proposta dall’operatore».

L’evento organizzato a Cagliari è soltanto la prima tappa di una serie di appuntamenti di formazione e informazione sugli appalti che toccheranno diverse città italiane, tra cui Roma, Milano e Napoli, arricchiti anche da seminari in aula con avvocati specializzati. Il convegno MePAIE diventa così un’occasione d’incontro tra operatori economici, associazioni di categoria ed enti locali ma soprattutto il motore del dibattito culturale ed economico.

Per accedere alla Photo gallery dell’evento collegati al sito Mepaie

Codice degli appalti, tra testo e contesto

a cura dell’avvocato Angelo Lucio Lacerenza.

Che il nuovo Codice degli appalti fosse “nato prematuro” era noto dal testo, come dimostra la vasta disciplina transitoria su molti aspetti anche di grande rilievo, a partire dalle SOA. La nota dolente è che il testo, alla prova dei fatti e del contesto giuridico italiano, rischia di generare non pochi contenziosi ed incertezze, a danno di imprese e stazioni appaltanti.

La sorte del “famigerato art. 38” del vecchio Codice (così detto per la quantità di contenzioso che aveva prodotto) sembrerebbe accompagnare l’attuale art. 80 del d.lgs. 50/2016, e sotto piu’ aspetti. Sotto un profilo soggettivo, in caso di partecipazione agli appalti di soggetti diversi da D.I., S.N.C. e S.A.S., tra coloro che devono rendere le dichiarazioni di moralità risultano genericamente individuati i “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”. Se, a parere di chi scrive, non ci sono dubbi per i sindaci e loro supplenti, revisori dei conti e membri dell’organismo di vigilanza ove adottato il modello 231, resta l’enigma dei procuratori speciali i cui poteri di rappresentanza hanno alimentato una vasta e talvolta alternante giurisprudenza in costanza del vecchio Codice, incertezza che permarrebbe anche ora stante la genericità della norma. Sotto un profilo procedurale, la norma grava le commissioni anche della verifica dei requisiti di qualificazione della terna obbligatoria dei subappaltatori da indicare già in sede di gara, con un conseguente appesantimento del procedimento di gara.

Se l’obiettivo era di semplificare gli oneri documentali a carico delle imprese, la norma sul Documento di gara unico europeo DGUE (art. 85) non pare aver colto nel segno. L’aver previsto che le stazioni appaltanti “accettano” il DGUE lascerebbe intendere una volontarietà della sua presentazione, non già un obbligo, almeno sino al 18 aprile 2018. Peccato che il Documento non sia allineato con il d.lgs. 50/2016 (essendo stato pubblicato dalla UE lo scorso gennaio quando l’Italia era ancora alle prese con i principi generali del Codice); che vi siano difficoltà di funzionamento del link messo a disposizione per il servizio di compilazione del Documento; che sussiste un diverso atteggiarsi delle amministrazioni, non richiedendolo affatto da parte di talune, altre prevedendone la presentazione da parte del solo legale rappresentante del concorrente, tal’altre da parte di tutti i soggetti apicali previsti dall’art. 80.

Sulle cauzione provvisorie e definitive (artt. 93 e 103), ed in particolare sulla possibilità di cumulare le riduzioni dell’importo da garantire al ricorrere di determinate certificazioni di qualità, sarebbe interessante conoscere se fosse volontà del Legislatore o trattasi di refuso l’aver escluso dal cumulo l’abbattimento del 15% in caso di possesso di UNI EN ISO 14064-1 o di UNI ISO/TS 14067, posto che quando il Codice ha voluto escludere il cumulo lo ha fatto espressamente (ad esempio in caso di certificazione OHSAS 18001).

Riserve suscita la previsione del rating di legalità anche tra i criteri di valutazione dell’offerta (art. 95 co. 13) in considerazione del fatto che esso attiene più propriamente alla qualificazione dell’impresa, come specificato dallo stesso Codice a proposito del sistema reputazionale (art. 83 co. 10), e non già alla diversa fase della valutazione dell’offerta tecnica proposta dall’operatore. Sempre sul versante reputazionale urterebbe contro il principio del diritto alla difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione l’aver previsto “l’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto” ai fini del conseguimento della certificazione dell’Anac (art. 83 co. 10); il che equivale a “scoraggiare” le imprese dal ricorrere al giudice pur di conseguire la certificazione stessa. Bene ha fatto l’Anac a sollevare dubbi sulla norma nei suoi “Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese” posti in pubblica consultazione lo scorso 10 giugno.

Non meno dubbi sorgono a proposito di alcuni profili circa la valutazione delle offerte. E’ il caso del criterio del “costo del ciclo di vita” dell’appalto (art. 96) che comprende tutti i costi – o parti di essi – legati al ciclo di vita della commessa. Il criterio, ove non meglio chiarito, rischia di ampliare in modo non proporzionale il novero dei dati che gli offerenti devono esporre nella propria offerta economica, ad esempio negli appalti di fornitura laddove i beni dopo aver esaurito la loro funzione devono essere smaltiti da operatori specializzati che di regola sono diversi dai fornitori dei beni stessi (tipico è il caso dei toner che, esauriti, devono essere smaltiti come rifiuti speciali secondo le prescrizioni del d.lgs. 152/2006).

Incertezze ancor più significative suscita la norma sull’anomalia delle offerte nelle gare da aggiudicare al prezzo più basso (art. 97 co. 2). Per individuare la soglia di anomalia è necessario procedere al sorteggio pubblico, prima dell’apertura delle offerte economiche, di uno tra i 5 criteri indicati dal Codice (si tratta di 5 diverse medie aritmetiche); qualora ad essere sorteggiato fosse il quinto criterio (lett. e), la soglia è il frutto di un complesso calcolo che combina media aritmetica dei ribassi, scarto medio aritmetico dei ribassi e applicazione di un coefficiente scelto, con un secondo sorteggio, tra una serie di valori indicati dal Codice (0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4). Al di là della complessità del calcolo (che non pochi problemi creerà alle stazioni appaltanti), e con buona pace dello scopo della norma di non creare cordate tra i partecipanti all’appalto, il Legislatore ha di fatto affidato l’aggiudicazione degli appalti (e quindi il destino delle imprese) alla “cabala”, atteso che da simulazioni effettuate sull’applicazione dei diversi criteri ad una stessa gara risulterebbero soglie di anomalia diverse a seconda dell’applicazione di questo o quel criterio.

Per non parlare del fatto che ai fini della giustificazione dell’offerta la stazione appaltante può chiedere per iscritto al concorrente la presentazione delle proprie argomentazione assegnando un termine secco di almeno 15 giorni (art. 97 co. 5), venendo così meno la possibilità, prevista dal vecchio Codice, del contraddittorio in una fase estremamente complessa della procedura di gara (a parere di chi scrive, con grave lesione dei diritti di difesa degli operatori).

Le incertezze non mancano anche dopo l’aggiudicazione. Sul subappalto, al limite del 30% sull’importo complessivo del contratto (art. 105 co. 2) si affiancherebbe l’ulteriore limite del 30% (art. 105 co. 5) sulle opere superspecialistiche che superano il 10% dell’importo totale dei lavori, con la conseguenza, non irrilevante, di poter operare nei fatti con due distinti subappalti.

Rilevante è la norma sulla obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione (art. 105 co. 6), con facoltà per la stazione appaltante di estendere tale obbligo anche agli appalti di importo più modesto. Premesso che simile norma era già prevista dall’art. 34 dell’abrogata legge 109/1994 (fino a un massimo di 6 subappaltatori), non possono sottacersi difficoltà applicative poiché vi sono alcuni settori “di nicchia” nei quali operano pochissimi operatori, con conseguente difficoltà di trovare subappaltatori; poiché l’appalto è un contratto di durata che si svilupperà anche a distanza di moltissimi mesi rispetto alla presentazione dell’offerta, momento nel quale scatta l’obbligo di indicare la terna; per le vicende successive alla presentazione dell’offerta che potrebbero investire il subappaltatore nominato (esempio, perdita dei requisiti di qualificazione); per l’appesantimento della procedura di gara, atteso che la commissione dovrà verificare il possesso dei requisiti anche dei subappaltatori indicati; poiché il Codice non chiarisce se un’impresa indicata in sede di gara come subappaltrice possa partecipare alla medesima procedura anche in proprio o come componente di un RTI.

In tema di risoluzione del contratto di appalto da parte della stazione appaltante, infine, meriterebbe un approfondimento la diversa disciplina sulla facoltà o sulla doverosità di attivare il rimedio al ricorrere, tuttavia, dei medesimi reati escludenti previsti dall’art. 80 (artt. 108 co. 1, lett. c, art. 108 co. 2, lett. b).

La citata rassegna non ha pretesa di esaurire le molte ombre del Codice, rispetto alle quali sarebbe auspicabile un intervento riparatore del Legislatore. In mancanza del quale non resta che affidarsi all’opera chiarificatrice delle Corti giudiziarie nazionali ed europee e dell’Anac.

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Il MePAIE approda a Cagliari: un convegno sulle PMI e le opportunità del nuovo Codice

Il MePAIE (Mercato della Pubblica Amministrazione in Italia e in Europa) ‘in viaggio’ per l’Italia. Dopo il primo appuntamento avuto luogo a Cremona lo scorso marzo, l’evento organizzato da Net4market – Csamed Srl approda ora in Sardegna.

Martedì 5 luglio, presso la sede di Confindustria a Cagliari, è in programma il convegno sul tema “PMI e mercato pubblico: opportunità dal nuovo Codice”. Il MePAIE diventa così un appuntamento itinerante, che toccherà diverse città italiane, per affrontare i temi relativi all’e-procurement e alle nuove frontiere dei mercati della PA. Tutto questo con un focus specifico sul nuovo Codice degli Appalti, per capire come affrontare il cambiamento grazie alla partecipazione di avvocati, esperti e attori economici.

L’appuntamento a Cagliari, in particolare, sarà l’occasione per analizzare le opportunità per la piccola e media impresa di accesso al mercato della Pubblica Amministrazione, con particolare riferimento alle norme del Nuovo Codice degli appalti e alla spinta alla centralizzazione. L’evento è organizzato da Net4market – Csamed Srl, società di servizi di Cremona guidata dall’amministratore unico Gianmaria Casella, con la preziosa collaborazione di Confindustria Sardegna Meridionale, A.R.P.E.S (Associazione Regionale Provveditori Economi della Sardegna) e l’azienda Faticoni Srl.

Il convegno si svilupperà durante la mattinata, dalle 9 alle 13. Dopo la registrazione dei partecipanti, apriranno i lavori Lucetta Milani (presidente della Sezione Terziario Innovativo di Confindustria Sardegna Meridionale) e Gianmaria Casella (amministratore unico di Net4market – Csamed Srl). Si proseguirà con gli interventi “La centralizzazione degli acquisti e il rispetto della PMI” a cura di Cinzia Lilliu (CAT Sardegna), “Il nuovo codice: stato dell’arte con particolare riferimento alla PMI” con l’intervento dell’avvocato Lucio Lacerenza, “Il mercato elettronico della Pubblica Amministrazione: opportunità per la PMI” con la partecipazione di Francesca Minerva (Consip).

La partecipazione è gratuita, sia per la Pubbliche Amministrazioni che per le imprese.

Per ulteriori informazioni sull’evento consultate il sito http://www.mepaie.it/

Per iscriversi al convegno http://www.mepaie.it/mepaie-itinerante/iscrizione/

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