Il Consiglio di Stato interviene su RUP, OEV e servizi di architettura e ingegneria

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle linee guida del Codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria.

La competente commissione speciale istituita presso le sezioni consultive di Palazzo Spada ha compiuto il richiesto esame delle linee guida in oggetto, predisposte in attuazione delle seguenti norme del Codice degli appalti: art. 31, comma 5, in tema di Rup; art. 213, comma 2, in tema di offerta economicamente più vantaggiosa e di servizi di architettura ed ingegneria. Il parere è accompagnato da una serie di proposte di modifica.

1. Inquadramento.

Preliminarmente, evidenziando l’assenza di obbligatorietà nella richiesta del parere, il testo prende le mosse dalla valorizzazione del ruolo consultivo del Consiglio di Stato, richiamando quanto già sottolineato con riferimento ai pareri resi sulla c.d. riforma Madia.
Dopo aver ribadito la qualificazione delle Linee guida, nei termini indicati in sede di parere reso sul testo del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere 1 aprile 2016, n. 855), la Commissione speciale ha condiviso la forma di esposizione discorsiva del contenuto attuativo delle Linee guida, in quanto coerente con la predetta natura giuridica.
Peraltro, a fronte del carattere sostanzialmente vincolante di alcune previsioni occorre, secondo il parere, che tali punti siano specificamente evidenziati al fine di garantirne una maggiore certezza del diritto per gli operatori.
Viene ribadita la necessità di speciali misure che consentano di recuperare in sede procedimentale il rischio di “gap democratico”, tipico di regolazioni predisposte da Autorità amministrative indipendenti; ad esempio: una sistematica fase di consultazione dei soggetti interessati, lo svolgimento di un’attenta analisi di impatto della regolamentazione (c.d. a.i.r.) nonché della successiva verifica di impatto (c.d. v.i.r.), evitare una proliferazione di Linee guida e la conseguente inflazione di regolazione.
Analoghe considerazioni vengono svolte dal parere anche per le Linee guida non vincolanti.

2. Offerta economicamente più vantaggiosa.

Nel dettaglio il parere ha prima esaminato le Linee guida in tema di offerta economicamente più vantaggiosa. In proposito, il parere sottolinea il carattere che emerge dall’analisi delle Linee guida sul punto, le quali appaiono alla stregua di mere istruzioni operative per le stazioni appaltanti, in prevalenza finalizzate ad offrire a queste ultime formule e metodi di natura tecnico matematica sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.
Il parere, dopo aver evidenziato l’impostazione mininale seguita dall’Anac sul punto, da un lato ritiene condivisibile ed apprezzabile l’assenza di eccessivo dettaglio al fine di rispettare la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione; dall’altro, reputa nel dettaglio troppo generiche le indicazioni.

Vengono quindi svolte una serie di indicazioni di dettaglio sulla scorta del seguente criterio. Le Linee guida, infatti, attengono in questa parte ad uno dei punti maggiormente qualificanti della riforma della materia, la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che assume il connotato di modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti, a fronte del dichiarato sfavore per il metodo del prezzo più basso.
A titolo esemplificativo, a fronte della raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi, il parere segnala la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri.

3. Il responsabile unico del procedimento.

Con riferimento al secondo ambito interessato dallo schema in esame, la disciplina del Rup, le Linee guida hanno, nella ricostruzione del parere, un duplice contenuto: da un lato, con portata vincolante, l’attuazione dell’art. 31, comma 5; dall’altro lato, la formulazione di indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 del Codice nel suo complesso. Per questa seconda parte sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice ed hanno una funzione di orientamento e moral suasion.
Sulla base di tale ricostruzione il parere suggerisce, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e contenuti, di distinguere le Linee guida in due parti, differenziate già in base al relativo titolo, e di esplicitare in modo chiaro (per evidenti ragioni di certezza per gli operatori) che soltanto la seconda di esse assume portata vincolante.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto criterio. A titolo esemplificativo, il parere segnala come esuli dai limiti individuati dalla norma del Codice oggetto di attuazione la fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina del Rup, ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni.

4. Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Il terzo ed ultimo gruppo di Linee guida, avente carattere non vincolante, viene inquadrato dal parere come connesso alla condivisa esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Viene quindi richiamata, in termini di inquadramento, la primaria finalità di sostituire la previgente, complessa disciplina con quella, di carattere certamente «più snello ed essenziale» ma comunque frammentaria, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici. In definitiva, emerge come l’atto regolatorio proposto intervenga a colmare da subito alcune lacune venutesi a creare nel passaggio alla nuova disciplina, al fine di assicurare quella «ordinata transizione» prevista dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11 (art. 1, comma 1, lett. b), e auspicata nel parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice.
Dall’esame del testo proposto emerge prima la definizione dell’ambito di applicazione, in specie attraverso il richiamo alla nozione recata dall’art. 3, lett. vvvv), del Codice, Sul punto peraltro viene segnalata la mancanza di ulteriori specificazioni, richieste in sede di consultazione pubblica. Quindi, le Linee guida passano ad enunciare i principi generali ricavabili dalla normativa primaria, ed in particolare dagli artt. 23 e 24 del Codice. Sul piano formale, la lettura di questa parte dell’atto consente, pur nell’ambito di un registro discorsivo, di enucleare in modo chiaro i singoli precetti in esso contenuti.
In termini applicativi di tale quadro, le Linee guida dettano alcune indicazioni operative a beneficio delle stazioni appaltanti in sede di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. In via generale, il parere evidenzia una funzione generale delle Linee guida in esame, quella di interpretazione del dato normativo primario.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto inquadramento. A titolo esemplificativo, il parere segnala, fra le varie indicazioni estremamente dettagliate, l’esistenza di una disciplina non univoca in ordine alla la necessità della relazione geologica e, quindi, della presenza della figura del geologo negli appalti integrati.
Sempre a titolo esemplificativo del livello di approfondimento e delle questioni affrontate, anche sulla scorta dell’esperienza giurisprudenziale, in tema di criteri per la valutazione delle offerte il parere segnala i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia «in ogni caso prevista» nel bando «una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potrà accedere alla fase di valutazione dell’offerta economica». Né quest’ultima previsione appare conforme al carattere non vincolante delle Linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto.

Documenti correlati: Cons. St., Comm. spec., 2 agosto 2016, n. 1767 – Pres. Frattini, Est. Deodato, Contessa, Lopilato, Franconiero

da www.giustizia-amministrativa.it

Il revirement del Consiglio di Stato sulle dichiarazioni del socio di maggioranza persona giuridica

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con la sentenza n. 2813/2016 della sez. V, il Consiglio di Stato è tornato nuovamente a pronunciarsi sul dibattuto tema delle dichiarazioni rese dal socio di maggioranza ai sensi dell’(ormai fu) art. 38 del previgente codice dei contratti pubblici, ponendosi in contrasto con un orientamento che poteva definirsi praticamente consolidato.

Ed infatti, secondo i giudici di Palazzo Spada, “non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti”.

Il caso di specie riguardava l’esclusione da una gara attinente al servizio di raccolta rifiuti, motivata in ragione della sussistenza di condanne rilevanti per la moralità professionale in capo all’amministratore delegato della società socia di maggioranza dell’impresa concorrente.

In primo grado, il TAR Puglia – Bari, n. 1287/2013 aveva respinto il ricorso della società esclusa, confermando la legittimità della decisione della stazione appaltante, dal momento che l’art. 38 del codice appalti impone la verifica dei requisiti generali anche in capo al socio di maggioranza persona giuridica (e non solo, dunque, persona fisica).

Il Consiglio di Stato conferma tale interpretazione dell’art. 38, valorizzando una serie di elementi.

Anzitutto, viene richiamato lo spirito su cui è improntato il codice degli appalti – “assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici” – e dunque l’esigenza che sia garantita l’integrità morale del concorrente, a prescindere dal fatto che si tratti di persona fisica o giuridica.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato fa appello al principio della par condicio, dal momento che “una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica”.

Ancora, viene sottolineato il dato letterale dell’art. 38, che contiene la specificazione “persona fisica” solo per la figura del socio unico, nulla specificando invece in relazione al socio di maggioranza. Questo, secondo il Consiglio di Stato, deporrebbe a favore della tesi secondo cui, in tale caso, il legislatore non abbia voluto distinguere il socio persona fisica da quello persona giuridica, in ragione di un “approccio sostanzialistico” che “attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione”.

In quarto luogo, si richiama l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR in primo grado, poiché l’interpretazione che restringe l’onere della dichiarazione al solo socio persona fisica rischierebbe di favorire l’elusione della disciplina posta dal codice degli appalti.

Infine, il Consiglio di Stato valorizza quanto previsto dall’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE, che “impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, ‘eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente’”.

Come accennato, tale sentenza si pone in contrapposizione con un consolidato orientamento, che aveva invece valorizzato, da un lato, il dato testuale del riferimento espresso nell’art. 38 al “socio unico persona fisica”, estendendolo anche al socio di maggioranza in ragione dell’eadem ratio sottesa alle due fattispecie; dall’altro, il correlato e conseguente argomento logico per cui sarebbe irragionevole estendere l’obbligo delle dichiarazioni al caso del socio di maggioranza persona giuridica quando la norma, per il caso di socio unico, lo richiede per la sola persona fisica (così TAR Campania – Salerno, n. 1029/2016; v. inoltre TAR Friuli Venezia Giulia, n. 345/2016; CGA Regione Siciliana, n. 179/2016; Cons. Stato, n. 303/2015).

Tale orientamento, d’altra parte, trova origine nella genesi stessa della norma, allorché l’espressione “socio unico” contenuta nel D.L. n. 70/2011 era stata poi precisata in sede di conversione specificando che trattavasi di “socio unico persona fisica” (L. n. 106/2011).

Il revirement del Consiglio di Stato pone, dunque, un’ulteriore situazione di incertezza nell’ambito delle dichiarazioni sui requisiti di moralità professionale, e cioè proprio nella materia che fornisce tradizionalmente maggior materiale al contenzioso. Peraltro, sotto questo profilo, non aiuta certo la formulazione del nuovo articolo 80 del D. Lgs. 50/2016 che ha replicato, su punto, la precedente formulazione dell’art. 38.

Si auspica che sul punto, come su altri profili dell’articolo 80, intervenga al più presto l’ANAC con chiarimenti che possano condurre ad un’applicazione uniforme della norma a beneficio della certezza di comportamento delle stazioni appaltanti e degli operatori economici.

Nel frattempo. la comminatoria di esclusione per l’omessa dichiarazione relativa al socio persona giuridica pare una sanzione sproporzionata ed in contrasto con la tutela della buona fede e del legittimo affidamento del concorrente che, in un panorama giurisprudenziale contraddittorio ed in assenza di chiare indicazioni della lex specialis, dovrebbe quantomeno poter beneficiare dell’istituto del soccorso istruttorio. D’altra parte, una simile interpretazione di favore del concorrente in buona fede è già stata applicata più volte dal Consiglio di Stato in situazioni analoghe al fine di tutelare gli operatori economici prima della composizione del contrasto giurisprudenziale fornito dall’Adunanza Plenaria (ad esempio, in materia di procuratori, oneri di sicurezza, ecc.) o dalla Corte di Giustizia.

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Se 181 correzioni vi sembran poche…

220 articoli e 181 correzioni. Norme ripetitive o contraddittorie, norme “estravaganti”, disposizioni che abrogano “tacitamente” norme preesistenti, leggi di semplificazione che complicano…. È la caratteristica della produzione normativa nostrana degli ultimi anni, e si pensava di aver toccato il fondo in tema di scarsa qualità tecnica delle leggi. Ma non era così. La mastodontica e inaudita ”errata corrige” (Avviso di rettifica del D.Lgs. n. 50/2016 in G.U. n. 164 del 15 luglio 2016) con cui si è dovuto rimediare agli errori (materiali e non solo) contenuti nel D.Lg. n. 50/2016 ha superato ogni immaginazione sulla corrente sciatteria nella produzione legislativa.

Irrilevante, però, per gli ineffabili beatificatori del nuovo Codice, che accusano di “gufismo” chi si permette di criticare forma e contenuti del D.Lgs. n. 50/2016. A partire da chi sembra voglia considerarsi padre spirituale dello stesso, cioè il Presidente dell’ANAC.

Riporta il 21 giugno, prima dell’emanazione del provvedimento correttivo, il Fatto quotidiano: “Ai cronisti che lo hanno interpellato a margine dell’audizione parlamentare e gli hanno chiesto se non ci sia un’attività di lobby contro il nuovo Codice, Cantone ha detto “non so se ci sia un’attività di lobby, ma è strano quello che si sta verificando, un fuoco di fila che non ha giustificazioni rispetto a un Codice che certamente ha una serie di novità e problemi, ma molti meno di quello precedente”. Dopo l’avvio del nuovo Codice appalti, osserva Cantone, si è avuta “una riduzione pesante del numero delle gare che non riteniamo sia giustificata: non ci sono motivazioni giuridiche che lo giustifichino. Speriamo che questo meccanismo si sblocchi”. Il presidente Anac rileva “una sorta di ostilità preconcetta nei confronti del codice” e questo suscita “preoccupazione”. E aggiunge: “Ad oggi non abbiamo segnalazioni specifiche di criticità sul Codice appalti se non quella, purtroppo molto significativa, che riguarda la grande preoccupazione delle pubbliche amministrazioni sull’attuazione degli istituti previsti dal Codice”.

Insomma, a proposito dell’“errata corrige”, poi intervenuta, non bisogna cercare il pelo nell’uovo: siamo di fronte a fisiologici “incidenti tecnici di percorso”, di cui non ci si deve scandalizzare, e che quindi non hanno “colpevoli”. Commissione tecnica, commissioni parlamentari, uffici legislativi, staff tecnici: tutti colpevoli, nessun colpevole, come sempre. Cosa sarebbe accaduto se questa debacle legislativa invece che da alti burocrati, cooptati ai piani alti dell’amministrazione più per appartenenza che per merito, fosse stata causata da qualche oscuro funzionario pubblico di periferia… Qui, invece, a proposito di risultati e di riforma della p.a., tutti hanno raggiunto ancora una volta il massimo dell’obiettivo…

Come riportato dal Corriere della Sera del 23 luglio: «Sì, gli strafalcioni c’erano, e tuttavia c’era una scadenza comunitaria che non si poteva in alcun modo eludere», ha spiegato a Mariolina Iossa il consigliere dell’Autorità anticorruzione Michele Corradino, che faceva parte con altri 18 della commissione che ha sfornato il nuovo codice degli appalti con 181 errori su 220 articoli, «La presidenza del Consiglio premeva: se avessimo tardato anche solo di un giorno, sarebbe partita la procedura d’infrazione contro l’Italia». (……) Dover ricorrere a rettifiche, e aver dovuto emanare in Gazzetta Ufficiale una errata corrige della presidenza del Consiglio, non è stata una bella cosa. Tuttavia sono certo che l’Italia avrebbe fatto una figuraccia ben peggiore, se non si fosse pubblicato il codice entro la fatidica data del 18 aprile. Penso che per questo si è andati un po’ di fretta». E quando l’avevano saputo, all’ufficio legislativo diretto da Antonella Manzione, che c’era quella scadenza: da una settimana? Macché: da due anni. La direttiva Ue sugli appalti infatti, «era ben nota allo stesso governo almeno dal 28 marzo 2014, data di pubblicazione della stessa sulla Gazzetta ufficiale europea». E visto che Renzi era già a Palazzo Chigi da un mese «non ha ereditato ritardi accumulati da altri: se l’è prodotto in proprio». “Ora si sta lavorando alle linee guida – aggiunge però Corradino – «quelle sì veramente importanti, e ormai quasi tutte pronte e presentate alle Camere», sottolinea il consigliere, che presiede quest’altra commissione.

A proposito di linee guida, il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle linee guida del Codice dei contratti pubblici concernenti, tra l’altro, l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Se ne riportano alcuni passaggi.

(omissis) “Si tratta, a ben vedere, di istruzioni operative indirizzate alle stazioni appaltanti e finalizzate, perlopiù, ad offrire alle amministrazioni aggiudicatrici formule e metodi, di natura tecnico-matematica, sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.

L’ANAC ha preferito, al riguardo, un’impostazione minimale, astenendosi dall’indirizzare alle stazioni appaltanti raccomandazioni operative puntuali e limitandosi a chiarire alcuni aspetti applicativi dell’art. 95 del Codice.

Tale struttura del documento se, per un verso, risulta condivisibile ed apprezzabile, nella misura in cui rispetta la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione, sconta, per un altro, un deficit di utilità.

Occorre, al riguardo, osservare che il documento in esame assume una valenza del tutto pregnante e strategica nella fase dell’enforcement della riforma degli appalti, attenendo ad uno dei suoi aspetti qualificanti: la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’OEPV (come modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti), cui corrisponde un dichiarato sfavor per quello del prezzo più basso (rectius: al criterio c.d. ‘del prezzo o del costo’ di cui all’articolo 67 della Direttiva 2014/24/UE).

Ne consegue che il successo della riforma degli appalti passa necessariamente attraverso il funzionamento della disciplina dell’OEPV, di cui il documento in esame costituisce declinazione operativa.

E allora, se appare senz’altro apprezzabile l’impostazione di offrire alle amministrazioni un ventaglio di metodologie valutative e un menu di strumenti di analisi delle offerte, con l’espressa responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nella selezione di quelli più appropriati e coerenti con le specifiche esigenze della procedura amministrata, non può che rilevarsi che, per alcuni aspetti (di seguito segnalati), sarebbe opportuno (se non necessario) che l’ANAC guidasse, mediante raccomandazioni che resterebbero comunque non vincolanti, l’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Tale esigenza, che si rivela del tutto coerente con la mission istituzionale assegnata all’ANAC, appare vieppiù urgente per quegli aspetti della disciplina maggiormente esposti al rischio di distorsioni della concorrenza o di alterazione della par condicio tra gli operatori economici e che necessitano, quindi, di istruzioni finalizzate a scongiurare quei pericoli.

(…)

Si osserva che l’ultimo periodo della premessa, con cui si ribadisce, in maniera pleonastica, l’obbligo delle stazioni appaltanti di recepire nel contratto le condizioni proposte dall’aggiudicatario e di vigilare sul loro rispetto, andrebbe espunto in quanto attinente alla formazione del contratto e alla verifica dell’adempimento dell’appaltatore e, quindi, del tutto inconferente con l’oggetto delle presenti linee guida.

2.3. Il paragrafo intitolato “Quadro normativo” si risolve in un’illustrazione della portata precettiva dell’art. 95 e nell’esegesi del suo, peraltro piuttosto chiaro, perimetro di applicazione.

Viene, in particolare, chiarito che, per gli appalti elencati al comma 4, il criterio del minor prezzo (criterio del prezzo o del costo) resta facoltativo, e non obbligatorio, e che le stazioni appaltanti che intendono esercitare la relativa scelta devono darne adeguata motivazione, come prescritto dal comma 5.

Si segnala, al riguardo, l’opportunità che l’ANAC suggerisca alle stazioni appaltanti i parametri sulla cui base assumere la pertinente decisione, guidando in tal modo il corretto esercizio della discrezionalità.

Si tratta, in altri termini, di offrire alle stazioni appaltanti, nel rispetto, ovviamente, della discrezionalità loro riconosciuta dalla legge, i criteri alla cui stregua assumere la scelta sul metodo di aggiudicazione da adottare, precisando, seppur in astratto e con formule non vincolanti, per quali tipologie di contratti, tenuto conto dell’oggetto, dell’importo e dei contenuti, è preferibile il metodo del prezzo più basso (criterio del prezzo o del costo) e per quali, invece, quello dell’OEPV.

L’ultimo periodo del paragrafo, con cui si raccomanda alle stazioni appaltanti di segnalare all’Autorità Antitrust e all’autorità giudiziaria (rispettivamente) condotte anticoncorrenziali e comportamenti delittuosi, appare estraneo all’oggetto delle linee guida sull’OEPV e andrebbe, quindi, espunto dal documento.

2.4. In merito al paragrafo intitolato “I criteri di valutazione” si formulano i seguenti rilievi.

Si condivide l’osservazione circa il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, ma occorre segnalare che, nell’ipotesi in cui i profili soggettivi dell’impresa vengono già considerati quali titoli di partecipazione, la valutazione dell’offerta (relativamente a quegli aspetti) può legittimamente appuntarsi solo sulla parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara (al fine di scongiurare il rischio di apprezzare il medesimo profilo organizzativo sia come titolo di accesso alla gara sia come elemento di qualità dell’offerta tecnica).

In merito alla facoltà di utilizzo dei criteri di premialità, espressamente riconosciuta dall’art. 95, comma 13 del nuovo ‘Codice’, si condivide la preoccupazione circa il rischio che un’amministrazione poco accorta e proporzionata di tale opzione possa generare effetti distorsivi della concorrenza o, addirittura, discriminatori, come può accadere, ad esempio, se si assegna un peso eccessivo e sproporzionato al rating di legalità (al quale imprese, pur sane e trasparenti, non possono accedere per ragioni oggettive).

Appare, al riguardo, insufficiente, al fine di scongiurare il pericolo appena segnalato, la raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi e si segnala la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri.

Si rivela, invece, del tutto opportuna ed esaustiva l’indicazione dei criteri sulla cui base calcolare l’elemento economico dell’offerta come costo del ciclo di vita.

Quanto, da ultimo, alla possibilità, riconosciuta dall’art. 95, comma 7, di stabilire un prezzo o un costo fissi, con la conseguenza che la competizione avviene solo sulla base della qualità dell’offerta, l’ANAC, dopo aver correttamente rilevato che le stazioni appaltanti conservano la facoltà di adottare tale modus procedendi anche in fattispecie diverse da quelle richiamate al comma 2, si limita a raccomandare alle stazioni appaltanti una particolare cautela, sia nell’esercizio di tale facoltà sia nella determinazione del prezzo fisso, ma si astiene da ogni altra più puntuale istruzione.

Sembra, invece, necessario che, tenuto conto della peculiarità di una competizione solo sulla qualità, siano indirizzate alle stazioni appaltanti raccomandazioni più stringenti, che chiariscano in quali ipotesi, oltre a quelle previste dal comma 2, appare utile e consigliabile il ricorso al metodo di aggiudicazione sulla base di un prezzo fisso.

2.5. Quanto al paragrafo intitolato “La ponderazione”, si condivide la raccomandazione, per quanto generica, di rispettare i canoni della proporzionalità, della ragionevolezza e della trasparenza nell’attribuzione dei pesi ai diversi criteri, di guisa da evitare valutazioni incoerenti con l’oggetto principale dell’appalto e con le reali esigenze dell’amministrazione.

Valuti, al riguardo, l’ANAC se non siano, anche qui, opportune raccomandazioni più puntuali in ordine ad una suddivisione proporzionata dei punteggi riservati a ogni componente dell’offerta, indicando, a titolo esemplificativo, l’articolazione, di massima, più equilibrata dei diversi elementi di valutazione, ferma restando, in ogni caso, la discrezionalità delle stazioni appaltanti di una diversa, e ragionata, distribuzione dei pesi.

Quanto alla riparametrazione, da valersi quale criterio razionale che serve ad assicurare un corretto equilibrio tra tutte le componenti dell’offerta (in modo che per ogni criterio almeno un’offerta ottenga il punteggio massimo), si segnala una discrasia tra la parte in cui si configura la riparametrazione come doverosa, nei casi in cui sono previsti sub-criteri e nessuna offerta consegua il massimo punteggio previsto per ciascun criterio, e quella, conclusiva, in cui si precisa che il predetto metodo resta discrezionale e dev’essere previsto espressamente nei documenti di gara.

(….)

2.6. Nei residui paragrafi vengono suggerite alle stazioni appaltanti le metodologie matematiche maggiormente utilizzate ai fini della valutazione, in termini numerici, degli aspetti quantitativi e qualitativi dell’offerta e le formule di attribuzione del punteggio complessivo finale.

Si suggerisce, al riguardo, al fine di assicurare la più ampia trasparenza nella comprensione e nell’applicazione delle metodologie suggerite, di accompagnare, per quanto possibile, le relative formule con istruzioni esplicative che permettano una più agevole conoscenza dei criteri di misurazione e di valutazione delle offerte e un più efficace controllo della loro corretta applicazione.”

Un parere – quello dei Consiglieri di Stato sul documento ANAC – che appare non proprio benevolo. Altri “gufi”, quindi, che si aggiungono a quei commentatori che già hanno rilevato come in taluni casi le linee guida proposte vengano meno alla loro precipua funzione, limitandosi a riproporre problematiche già note senza l’indicazione di scelte operative evolutive. Insomma, anche la soft law di declinazione operativa del nuovo Codice, della quale si sta vivendo una messianica attesa, potrebbe riservare qualche delusione.

articolo a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

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Leggi anche l’articolo Nuovo Codice degli Appalti, pubblicate in Gazzetta le rettifiche

Per ulteriori approfondimenti, vai alla sezione dedicata agli appalti della nostra Rassegna stampa

Aggiornamenti su tempistiche e modalità operative per la corretta acquisizione del CIG

L’ANAC, con due comunicati del presidente Raffaele Cantone, ha fornito nuovi chiarimenti sulle tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG (Codice Identificativo Gara) e sulle modalità operative per l’acquisizione dei medesimi, introducendo una voce in più tra le motivazioni obbligatorie per gli acquisiti effettuati nelle categorie merceologiche che prevedono il ricorso ai Soggetti aggregatori.

Documenti correlati: Tempistiche acquisizione CIG

Modalità operative acquisizione CIG

da www.anticorruzione.it

SOA, ulteriori indicazioni sul sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici

Il presidente dell’ANAC Raffaele Cantone ha reso note ulteriori indicazioni interpretative in merito al sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, precisazioni giunte a seguito delle problematiche segnalate da alcune Società Organismo di Attestazione.

Per conoscere tutti i dettagli e le nuove indicazioni dell’ANAC scarica il documento.

da www.anticorruzione.it

Accordo quadro, uno strumento flessibile a disposizione della stazione appaltante

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Ai sensi dell’art. 54 D. Lgs. n.50/2016 le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro nel rispetto delle procedure del codice.
Gli appalti basati su un accordo quadro, sono aggiudicati tra le amministrazioni e gli operatori economici che siano parti dell’accordo medesimo, che può disciplinare la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Dunque, l’accordo quadro è uno strumento preparatorio all’affidamento di uno o più appalti, attraverso il quale una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici definiscono in anticipo determinate clausole che si obbligano ad inserire nei futuri contratti. Le parti definiscono in pratica un “programma” in base al quale verranno stipulati i successivi contratti applicativi, stabilendone le caratteristiche quali, ad esempio, le specifiche tecniche, la tipologia delle lavorazioni, i tempi di consegna ecc.

Lo strumento sostituisce e supera l’istituto dell’appalto aperto, molto utilizzato in passato, soprattutto per i lavori di manutenzione.
L’accordo quadro, in questo caso, ove sia concluso con un singolo operatore economico, consente alla stazione appaltante un’ampia flessibilità operativa, confermata dalla previsione normativa del 3 comma dell’art. 54, ove si consente all’amministrazione aggiudicatrice di “consultare per iscritto l’operatore economico parte dell’accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta”.
Ciò caratterizza la necessaria flessibilità dello strumento e consente all’Amministrazione di affidare rapidamente le opere, previamente individuate nell’accordo quadro, mediante la stipula di singoli contratti applicativi che, e questa è una modalità degna di nota, possono essere costituiti anche da semplici ordini di servizio.

Un’importante aspetto, degno di essere sottolineato, riguarda come la stazione appaltante non sia obbligata ad affidare contratti applicativi fino al raggiungimento dell’importo massimo dell’accordo quadro. Ovvero, nel caso l’Amministrazione si trovasse nella condizione di disporre di risorse finanziarie ridotte, potrebbe decidere di affidare solo alcuni appalti, tramite alcuni contratti applicativi, senza per questo dover incorrere in contenziosi con l’operatore economico firmatario dell’accordo quadro.
Tuttavia, di converso, potrebbe estendere un singolo contratto applicativo, ove si ravvisasse la necessità di estendere l’importo originario di un contratto, senza per questo incappare in alcuna violazione dei principi posti a tutela della concorrenza.
Infatti l’accordo quadro vincola l’appaltante a scegliere per l’estensione dei lavori l’operatore economico firmatario dell’accordo.

Ovviamente l’Amministrazione non potrà estendere l’oggetto del contratto proponendo l’inserimento di opere del tutto estranee all’oggetto dell’accordo quadro, nel qual caso dovrà procedere ad un separato appalto o accordo quadro (art. 54 comma 2).

Ciò che rende particolarmente flessibile lo strumento è anche il fatto che, ad esempio, l’impegno di spesa della stazione appaltante non debba riguardare necessariamente l’intero importo contrattuale, bensì possa agevolmente essere frazionato negli importi dei singoli contratti applicativi. Così come, questa volta a favore dell’operatore economico, la polizza fideiussoria richiesta per la cauzione possa essere calcolata non sull’intero ammontare dell’appalto, ma sull’ammontare del singolo contratto, per citare solo alcuni dei vantaggi che lo strumento presenta.

Le stesse regole valgono anche ove l’accordo fosse concluso con diversi operatori economici (art. 54 comma 4).

Si deve, in conclusione, osservare che se l’accordo quadro con la sua flessibilità consente da una parte rapidità di affidamento dei singoli appalti e una certa snellezza nella forma di affidamento attraverso scritture private e persino ordini di servizio, dall’altra parte potrebbe vedere gli operatori economici non invogliati a partecipare ad un accordo quadro che potrebbe svolgersi nel tempo attraverso contratti applicativi dall’attuazione incerta e non conforme ai mezzi aziendali che devono essere messi in campo per l’esecuzione dell’intero appalto.

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Enti locali, l’obbligo di ricorrere ai soggetti aggregatori per 19 categorie merceologiche

Dal 9 agosto anche gli enti locali, nonché loro consorzi e associazioni, sono tenuti al ricorso ai Soggetti aggregatori per gli affidamenti nelle categorie del DPCM 24 dicembre 2015.

La legge 208/2015, art. 1, co. 499, lett. d) estende anche gli enti locali di cui all’art. 2 del dlgs 18 agosto 2000 n. 267 e i loro consorzi e associazioni il rispetto di quanto disposto dall’art. 9 del dl 66/14 e s.m. e i. e dal relativo dPCM 24 dicembre 2015. Il comma 3 di tale dPCM prevede che dal 9 agosto 2016 entri in vigore l’estensione per tali amministrazioni, le quali vanno quindi ad affiancarsi a quelle già individuate dall’art. 9, co. 3 del citato dl, che rispettano tali previsioni normative già dal mese di febbraio 2016.

In sostanza, per affidamenti di servizi e forniture nelle 19 categorie merceologiche e relative soglie elencate nel citato dPCM (ossia: farmaci, vaccini, stent, ausili per incontinenza, protesi d’anca, medicazioni generali, defibrillatori, pace-maker, aghi e siringhe, servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali, servizi di pulizia per gli enti del SSN, servizi di ristorazione per gli enti del SSN, servizi di lavanderia per gli enti del SSN, servizio di smaltimento rifiuti sanitari, vigilanza armata, facility management immobili, pulizia immobili, guardiania, manutenzione immobili e impianti), le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché le regioni e gli enti regionali, comuni, province, città metropolitane, comunità montane, comunità isolane, unioni di comuni, nonché i loro consorzi e associazioni, e gli enti del Servizio sanitario nazionale, sono tenuti al ricorso ai Soggetti aggregatori elencati nella delibera ANAC n. 784 del 20 luglio 2016.

Le modalità operative per l’acquisizione del CIG sono illustrate nel Comunicato del Presidente del 10 febbraio 2016. Per ulteriori informazioni è possibile ricorrere alla sezione FAQ del sito dell’ANAC.

I Soggetti aggregatori sono esclusivamente quelli elencati nella Delibera ANAC.

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Piano Nazionale Anticorruzione, c’è il testo definitivo

È stato pubblicato il testo definitivo del primo Piano Nazionale Anticorruzione adottato dall’ANAC a seguito della riforma del d.l. 90/2014. Il Piano costituisce un atto di indirizzo per le amministrazioni chiamate ora ad adottare o ad aggiornare concrete e effettive misure di prevenzione di fenomeni corruttivi.

Documenti correlati: Delibera n. 831 del 3 agosto 2016 Determinazione di approvazione definitiva del  Piano Nazionale Anticorruzione 2016

Relazione AIR

Osservazioni alla consultazione pubblica

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Appalti, aggiornato l’elenco dei soggetti aggregatori

È stata pubblicata la delibera Anac n. 784 del 20 luglio 2016, che va ad aggiornare l’elenco dei Soggetti aggregatori, per effetto della rinuncia della Provincia di Perugia. Tale elenco aggiorna il precedente pubblicato con Delibera n. 125 del 10 febbraio 2016.

L’elenco aggiornato dei soggetti aggregatori risulta ora così composto:

 Consip SpA;

 per la Regione Abruzzo: Stazione Unica Appaltante Abruzzo;

 per la Regione Basilicata: Stazione Unica Appaltante Basilicata;

 per la Regione Calabria: Stazione Unica Appaltante Calabria;

 per la Regione Campania: So.Re.Sa. S.p.a.;

 per la Regione Emilia Romagna: Agenzia Regionale Intercent-ER;

 per la Regione Friuli Venezia Giulia: Servizio centrale unica di committenza – Dir. centrale funzione pubblica;

 per la Regione Lazio: Direzione Centrale acquisti della Regione Lazio;

 per la Regione Liguria: Stazione Unica Appaltante Liguria;

 per la Regione Lombardia: ARCA S.p.a.;

 per la Regione Marche: Stazione Unica Appaltante Marche;

 per la Regione Molise: Servizio regionale Centrale Unica di Committenza del Molise;

 per la Regione Piemonte: SCR – Società di Committenza Regione Piemonte S.p.a.;

 per la Regione Puglia: InnovaPuglia S.p.a.;

 per la Regione Sardegna: Servizio della Centrale regionale di committenza;

 per la Regione Sicilia: Centrale Unica di Committenza regionale;

 per la Regione Toscana: Regione Toscana – Dir. Gen. Organizzazione – Settore Contratti;

 per la Regione Umbria: CRAS – Centrale Regionale per gli Acquisti in Sanità;

 per la Regione Valle d’Aosta: IN.VA. S.p.a.;

 per la Regione Veneto: CRAV – Centrale Regionale Acquisti per la Regione Veneto;

 per la Provincia Autonoma di Bolzano: Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

 per la Provincia Autonoma di Trento: Agenzia provinciale per gli appalti e contratti;

 Città metropolitana di Bari;

 Città metropolitana di Bologna;

 Città metropolitana di Catania;

 Città metropolitana di Firenze;

 Città metropolitana di Genova;

 Città metropolitana di Milano,

 Città metropolitana di Napoli;

 Città metropolitana di Roma capitale;

 Città metropolitana di Torino;

 Provincia di Vicenza

Documenti correlati: Delibera n. 784 del 20 luglio 2016

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Il punto (quasi fermo) sui costi aziendali per la sicurezza

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Il tema della obbligatoria indicazione da parte dei concorrenti dei costi aziendali della sicurezza, in assenza di una espressa previsione della legge di gara, pare verso una definizione. I punti fermi della materia sono contenuti nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e nelle disposizioni del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016).

Quanto alle prime, il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sull’ambito di applicazione del citato obbligo, con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 aveva stabilito il principio secondo cui l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza si applica non solo per gli appalti di servizi e forniture (espressamente richiamati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. n. 163/2006), ma anche agli appalti di lavori. Di conseguenza, ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006 l’omessa specificazione negli appalti di lavori dei costi interni della sicurezza, a dire del Collegio, costituiva un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni del codice tale da determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta. Ne conseguivano (i) l’esclusione dalla gara dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo e (ii) la non sanabilità postuma della carenza mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante in quanto l’offerta, priva di detta indicazione, era viziata in un suo elemento essenziale.

Pochi mesi dopo (sentenza n. 9 del 2 novembre 2015) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria interveniva nuovamente sulla materia, questa volta per chiarire circa l’applicazione del soccorso istruttorio alle offerte presentate prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015. Sul presupposto dell’inammissibilità di una integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta, il Supremo Collegio specificava che non è possibile il soccorso istruttorio, in caso di omessa indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte fosse anteriore al 20 marzo 2015, cioè alla data di pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015.

La questione sembrava pertanto definita, quando la conformità alla normativa UE del principio di esclusione automatica dell’offerta in caso di mancata indicazione dei costi per la sicurezza veniva messa in discussone da alcuni TAR (Piemonte, ord. 16 dicembre 2015, n. 1745; Campania, ord. 27 gennaio 2016, n. 451; Molise, sent. 12 febbraio 2016, n. 77; Marche, ord. 19 febbraio 2016, n. 451), rimettendo la questione alla Corte di Giustizia europea.

Nel frattempo la V Sezione del Consiglio di Stato (sentenza non definitiva del 17 marzo 2016, n. 1090) rimetteva nuovamente all’Adunanza Plenaria la questione della compatibilità con il diritto UE del principio di diritto espresso con la sentenza n. 9 del 2015 dall’Adunanza medesima.

In un caso nel quale né il bando prescriveva l’obbligo di separata indicazione dei costi della sicurezza, né i moduli di offerta prevedeva la possibilità di esplicitare detta indicazione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che “l’Amministrazione ha ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza” (Adunanza plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 20); e su richiesta delle parti in causa di avere una decisione immediata sulla questione senza attendere i tempi più lunghi occorrenti per la decisione della Corte di Giustizia, ha stabilito che per le gare bandite prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (19 aprile 2016) nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. Su detto principio resta, ovviamente, l’incognita della decisione della Corte UE che potrebbe confermare o confutare quanto espresso dalla giurisprudenza nazionale.

Quanto, invece, agli appalti che cadono sotto l’egida del nuovo codice – quindi offerte successive al 19 aprile 2016 – il problema è più lineare in quanto gli operatori devono indicare “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016).

In mancanza dell’aggettivo “propri” non vi sarebbero dubbi applicativi sulla norma, in quanto la regola generale, valida per tutti gli appalti, è quella della indicazione dei costi aziendali per la sicurezza. Ma è proprio tale aggettivo a schiudere la strada ad ipotesi di appalti che, per loro natura, non presentano rischi specifici aziendali (cioè quelli disciplinati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. 163/2006) ed a cui non si applicherebbe l’obbligo della indicazione dei relativi costi per farvi fronte (al riguardo, Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016 n. 1051, in un caso di appalto concernente il servizio di consulenza assicurativa). Orbene tale pronuncia pare “legittimare” l’esistenza di appalti di natura “immateriale” o la cui esecuzione non comporta l’insorgenza di rischi specifici, ed in definitiva che sfuggono all’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza.

A parere di chi scrive, occorre dare un’interpretazione sistematica dell’art. 95 comma 10 alla luce del principio costituzionalmente rilevante di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, con la conseguenza che il “propri” voluto dal legislatore del nuovo codice si riferisce al concorrente in quanto tale, e non alla tipologia di prestazione da questi posta in essere. Da quanto precede deriva che nell’assetto del nuovo codice tutti i concorrenti devono indicare i costi per assicurare la sicurezza e la salute dei lavoratori in relazione alle prestazioni appaltate, e ciò a prescindere dalla natura dell’appalto e senza che possa operare il soccorso istruttorio in favore di coloro che abbiano omesso tale indicazione.

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