Gare sopra soglia, l’ANAC mette a disposizione il disciplinare-tipo

L‘Autorità Anticorruzione ha adottato, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, lo schema tipo del disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

Il disciplinare è corredato da una nota illustrativa che espone le scelte di campo effettuate sui singoli istituti e, per garantire la massima trasparenza e partecipazione ai procedimenti di regolazione, è stato messo in consultazione con la possibilità di inviare contributi entro il 5 agosto. Le osservazioni possono essere inviate solo attraverso la compilazione del modello pubblicato dall’ANAC sul sito ufficiale.

Il documento, predisposto secondo la normativa vigente (d.lgs. n. 50/2016) e la novella al Codice dei contratti di cui al decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017), tiene conto sia delle prescrizioni contenute nelle diverse Linee guida adottate dall’Autorità sia degli orientamenti giurisprudenziali formatisi sotto la vigenza del precedente Codice (d.lgs. n. 163/2006) che rivestono ancora carattere di attualità, in ragione dell’identità di disciplina tra i due Codici a confronto, in relazione ai singoli istituti o a singoli aspetti dei medesimi.

da www.anticorruzione.it

Documenti correlati: Modello disciplinare di gara

Nota illustrativa ANAC sul modello disciplinare di gara

 

Mancata suddivisione in lotti, l’appalto Consip “non favorisce la massima partecipazione”

Illegittimo l’appalto di Consip senza la suddivisione in lotti: lo ha stabilito il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3110 del 26 giugno 2017. Nel caso di specie, oggetto dell’appalto era «l’affidamento del servizio di consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica, volto a supportare le attività di Consip s.p.a.» per l’importo globale massimo pari a auro 23.775.000,00. Il capitolato tecnico precisava che l’erogazione dei servizi sarebbe dovuta avvenire secondo i principi di «proattività e innovatività […] condivisione degli obiettivi e del rischio inerente; garanzia della qualità dell’affidamento attraverso un approccio integrato e non frammentato nella gestione del “processo produttivo” del supporto specialistico».

Nella sentenza si evidenzia che l’affidamento delle commesse pubbliche dovrebbe essere ormai caratterizzato da un accentuato favor per le piccole e medie imprese (c.d. PMI) [oggi compiutamente disciplinato dal nuove codice degli appalti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016], giusta l’art. 2, comma 1–bis d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dal d.-l. 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini), convertito dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, previsione che non elide la discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione del contenuto del bando di gara: questa inerisce al merito dell’azione amministrativa e si sottrae al sindacato del giudice amministrativo, salva la manifesta irragionevolezza o irrazionalità; la regola vale anche per la scelta di suddividere l’appalto in lotti.

L’appellante contestava il mancato frazionamento in lotti funzionali – procedura un tempo seguita – corrispondenti a prestazioni differenti facenti capo a distinte professionalità, attesa l’evidente eterogeneità di quanto richiesto: questa eterogeneità poi porta all’inevitabile indeterminatezza dell’oggetto del contratto da stipulare pur esaurita la procedura di gara. L’appellante insiste anche che una tale scelta non era accompagnata da un’adeguata motivazione sull’effettiva e concreta convenienza economica; e che in ogni caso il bando è tale per cui la platea dei concorrenti è stata ristretta a un minimo numero di società di consulenza per i pagamenti, facilmente individuabili in spregio ai principi generali in materia di gare pubbliche.

In secondo luogo, rileva l’appellante, il contratto posto in gara ha le caratteristiche del vietato (per i servizi intellettuali: art. 59 d.lgs. n. 163 del 2006) accordo-quadro configurato dagli artt. 3, comma 13, e 59 d.lgs. n. 163 del 2006. Per di più con il 20% del corrispettivo d’aggiudicazione è conseguibile solo dopo la negoziazione degli “obiettivi di risultato aziendale” di Consip (schema di contratto, art. 10, comma 3), sicché con incertezza di quantità per intero, e di prezzo per almeno il 20%; e considerando che in realtà l’incertezza sulla quota di prezzo è superiore al 20% perché è Consip si riserva senza limiti di concludere, nell’ambito dell’importo complessivo del contratto, specifici accordi “a corpo”, con corrispettivi da negoziare tra le parti attività, e da fatturarsi per stati di avanzamento (schema di contratto, art. 7, comma 5 e Capitolato tecnico, par. 4).

I giudici, nella sentenza, pongono ulteriormente l’accento sul fatto che invece di procedere previa suddivisione in lotti sia qualitativamente, sia quantitativamente differenziati, Consip s.p.a. ha bandito una gara in unico lotto che riguarda promiscuamente il servizio di consulenza strategica, organizzativa, legale e merceologica, volto a supportare le sue attività: al contempo prestazioni di servizi di consulenza strategico-organizzativa in ambito procurement, dunque di advisory strategico, di implementazione operativa delle iniziative individuate, e di consulenza legale.

Questa previsione è censurabile sotto i due dedotti profili, perché si trascendono i limiti di concorrenza, ragionevolezza e proporzionalità che connotano il margine di insindacabilità per discrezionalità dell’Amministrazione. Da un lato infatti immotivatamente e irragionevolmente, e per quella che si presenta come la centrale di committenza dell’amministrazione pubblica italiana, accorpa in un’unica gara (c.d. lotto unico o ‘macrolotto, di ben 23 milioni di euro) una tipologia di servizi (per di più non specifiche, visto il carattere ancora generale delle prestazioni) le cui così consistenti dimensioni economiche dovevano indurre al frazionamento in più lotti per non restringere irrazionalmente la partecipazione alla gare degli operatori del settore, in danno dei principi di concorrenza (e favor partecipationis), buon andamento dell’amministrazione, ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038, dove stazione appaltante era la stessa Consip s.p.a.).

Da un altro lato si impone un non adeguatamente giustificato preliminare accoppiamento e del tutto eterogeneo degli offerenti e ad effetti restrittivi, cioè della diffusa attività professionale propria dell’avvocato con attività di diverso ordine e natura, esercitabili come attività d’impresa e di fatto esercitate solo da un numero assai ristretto di figure, dalle molto consistenti rispettive dimensioni (come del resto è ulteriormente mostrato dal numero di appena tre offerte).

(…)

Tutto questo – come l’interessato lamenta – crea, in violazione del ricordato art. 2, comma 1-bis e in eccesso di potere, contro il principio di massima partecipazione, una restrizione eccessiva del mercato, una riduzione della platea dei potenziali offerenti (per di più privatamente preselezionati) sproporzionata alle ampie disponibilità del possibile mercato professionale, inadeguata quanto ai parametri di valutazione: insomma, -come lamenta l’interessato – un’ingiustificata barriera all’ingresso della gara che nega i principi giuridici concorrenziali che sono alla base stessa del procedimento di evidenza pubblica.

Occorre del resto non dimenticare che principi eurounitari su cui fonda il sistema di selezione dei contratti pubblici sono improntati al criterio per cui è la garanzia dell’effettiva concorrenza a recare in sé la garanzia di efficienza e la scelta migliore delle risorse (cfr. art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006).

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3110 del 26 giugno 2017

Costi della sicurezza, storia senza fine

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Con il varo del c.d. “correttivo appalti” (d.lgs. 56/2017) entrato in vigore il 20 maggio 2017 – ed applicabile ai bandi pubblicati successivamente a tale data – si ritorna sull’annosa questione dei costi aziendali per la sicurezza. Ma andiamo con ordine.

L’art. 95 co. 10 del d.lgs. 50/2016, nella versione previgente al “correttivo appalti”, prevedeva in modo chiaro che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Ed in tal senso il tema della obbligatoria indicazione di detti costi era stato definitivamente accantonato, e con esso acclarata l’impossibilità di avvalersi del soccorso istruttorio per colmare la loro mancata indicazione (da ultimo, Tar Campania Napoli, sez. III, 3 maggio 2017 n. 2358).

Come a rievocare i fantasmi del passato, interviene il “correttivo appalti” il quale, modificando l’art. 95 co. 10, prevede che l’operatore debba indicare nell’offerta economicagli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”. Si passa, pertanto, dall’obbligo generalizzato di indicare i costi aziendali per la sicurezza per tutti gli appalti – a sommesso parere, corretto poiché la sicurezza dei lavoratori deve presidiare tutti gli appalti – ad un regime nel quale detto obbligo sarebbe mitigato da alcune eccezioni, talune di non facile interpretazione (del resto la lettera della norma non pare un esempio di chiarezza).

Infatti, sarebbe agevole identificare l’eccezione dall’obbligo di indicare i costi aziendali per la sicurezza nel caso degli appalti aventi ad oggetto “ forniture senza posa in opera”, ovvero contratti il cui momento di esecuzione si esaurisce con la semplice consegna del bene al committente. Altrettanto agevole sarebbe l’identificazione dell’eccezione relativa agli “affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) del d.lgs. 50/2016, ovvero gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro.

Il problema si pone per i “servizi di natura intellettuale” il cui affidamento sarebbe svincolato dalla indicazione dei costi della sicurezza. E’ di tutta evidenza che, in mancanza di un ancoraggio normativo certo, la qualificazione di detti servizi potrebbe alimentare piu’ interpretazioni, soprattutto in caso di servizi nei quali la natura delle prestazioni svolte sia particolarmente articolata (penso al settore informatico, ad esempio).

Aspettando il conforto chiarificatore che verrà dato sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, e richiamando la prudenza degli operatori nel momento della elaborazione dell’offerta economica, v’è da chiedersi la ratio dell’eccezione dall’obbligo di indicare i costi della sicurezza. Evidentemente il Legislatore ha reputato che in taluni appalti il valore della sicurezza dei lavoratori abbia un rilievo inferiore rispetto ad altri. Alla Suprema Corte delle leggi, chissà, l’ardua sentenza.

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I comunicati del Presidente ANAC non sono vincolanti: così si è espresso il Tar dell’Umbria

I comunicati del Presidente dell’Anac Raffaele Cantone sono privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici: si è espresso così il Tar dell’Umbria, sez. I, nell‘ordinanza n. 428/2017.

La questione verteva sulla corretta interpretazione dell’articolo 97, comma 2, lett. e) del D.lgs. n. 50 del 2016 (c.d. taglio delle ali). Nell’individuare le offerte con minor ribasso da accantonare nella percentuale del 10% la Commissione escludeva 28 offerte in luogo delle 27, ritenendo come unica offerta le pervenute due offerte identiche tra quelle con minor ribasso (13,2230%) entrambe dunque accantonate nel taglio delle ali, con conseguente determinazione della soglia di anomalia nel ribasso pari a 25,699 %.

La ricorrente impugnava il provvedimento adducendo, tra le motivazioni, la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 2, lett e) del D.lgs. 50/2016 e delle “direttive” ANAC del 5.10.2016; violazione del principio di selezione della miglior offerta in tema di gare pubbliche; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e sviamento: la ricorrente lamentava inoltre l’erroneità del calcolo della soglia di anomalia operato dalla stazione appaltante, poiché essa avrebbe dovuto escludere soltanto 27 delle offerte con il minor ribasso, ossia un numero di offerte pari al 10% arrotondato all’unità superiore, dovendo considerare le pervenute due offerte identiche “uti singulis” ovvero idonee ad essere considerate singolarmente ai fini della percentuale di offerte da inserire nel taglio delle ali. A supporto della propria tesi, la ditta citava anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 5 ottobre 2016 (vedi link per leggere il dettaglio del comunicato).

Nell’argomentazione, i giudici si sono espressi nel merito del ruolo dell’ANAC e dei comunicati del Presidente: come noto, il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.

Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016).

Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.

Infatti, per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione, non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici – per quanto autorevoli – possono senz’altro essere disattesi.

Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213 comma 2 D.lgs. 50 del 2016) – nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006; T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) – i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.

Alla stregua delle suesposte considerazioni nessuna rilevanza può dunque avere, ai fini del presente giudizio, il comunicato ANAC del 5 ottobre 2016 da cui la stazione appaltante poteva discostarsi senza dover fornire alcuna motivazione.

Documenti correlati: Tar Umbria, sez. I, ordinanza n. 428/2017

Comunicato presidente ANAC del 5 ottobre 2016

Concessioni e contratti di partenariato pubblico privato, la verifica degli affidamenti da parte dell’ANAC

L’ANAC comunica che i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi e forniture già in essere all’entrata in vigore del Codice dei contratti, non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica, sono obbligati ad affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica (art. 177, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016). Tra questi soggetti rientrano i concessionari autostradali, qualora le rispettive concessioni non siano state affidate in origine con procedure di evidenza pubblica.

L’adeguamento dei concessionari dovrà avvenire entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice dei contratti e la verifica del rispetto del limite dell’ottanta per cento spetterà all’ANAC, con modalità che saranno previste in apposite linee guida di prossima approvazione.

Con il Comunicato del Presidente del 17 maggio 2017 si avvia una ricognizione generale di tutti i concessionari titolari di convenzioni non affidate con procedura di evidenza pubblica. A tale scopo è stato predisposto un modulo riepilogativo (alla pagina dedicata del sito ANAC) dei dati che l’Autorità ha necessità di conoscere e che dovrà essere compilato ed inviato esclusivamente all’indirizzo di posta elettronica protocollo@pec.anticorruzione.it entro 90 giorni dalla pubblicazione del presente Comunicato. Previsto, inoltre, l’ausilio di uno ‘sportello’ appositamente dedicato ai concessionari e finalizzato specificatamente a questa fase ricognitiva.

Documenti correlati: Comunicato del Presidente Cantone – Verifica degli  affidamenti dei concessionari ai sensi dell’art. 177 del d.lgs. n. 50/2016

Appalti pubblici: più della corruzione, poté la collusione

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Lo evidenzia il Rapporto 2016 dell’Authority garante della concorrenza del mercato. Criticità anche nel nuovo Codice degli appalti.

Il Presidente Pitruzzella ha sottolineato che, nell’attività dell’Antitrust dell’ultimo anno, spicca la lotta ai cartelli negli appalti pubblici, anche in collaborazione con l’Anac, che ha portato a significativi risultati, come dimostra la sanzione per il cartello tra imprese nella gara Consip per la pulizia delle scuole. Altre istruttorie sono in corso, a cominciare da quella, sempre per una gara Consip, nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi e di altre sei imprese per l’affidamento dei servizi di facility management destinati agli immobili della P.A., delle Università e degli Istituti di ricerca.

Le criticità del Codice degli appalti

Il Codice introduce diverse novità in linea con quanto auspicato negli ultimi anni dall’Autorità. Fra i cambiamenti introdotti, si segnala, tra l’altro, quello che richiede alle stazioni appaltanti di suddividere le gare in lotti funzionali o prestazionali tali da permettere una effettiva partecipazione alla gara al maggior numero di imprese, comprese quelle di dimensioni inferiori.

Funzionale all’aumento dell’efficienza delle gare appaiono anche le norme che mirano a ridurre il contenzioso e a garantire una maggiore certezza dei rapporti, attraverso l’introduzione di rigidi termini decadenziali per impugnare tutti gli atti di gara. Da evidenziare, altresì, le disposizioni che centralizzano e aggregano le committenze, riducendo il numero delle stazioni appaltanti: così facendo, infatti, si riducono, da un lato, i costi sostenuti da parte delle amministrazioni per l’organizzazione della gare, con vantaggi diretti per le casse pubbliche, e, dall’altro, si realizzano le condizioni per facilitare le attività di controllo e monitoraggio sulle gare. Non mancano alcuni profili di criticità, alcuni dei quali messi già in evidenza dall’Autorità nell’ambito della sua attività di segnalazione. È il caso, ad esempio, della possibilità di inserire la clausola di protezione sociale negli appalti ad alta intensità di manodopera, prevista all’art. 50 del Codice, senza richiedere alcuna compatibilità o armonizzazione con le esigenze dell’impresa subentrante. Sul tema l’Autorità è ripetutamente intervenuta, da ultimo con un parere espresso proprio con riferimento allo schema di Codice degli appalti, nel quale aveva sottolineato le criticità concorrenziali sottese alla previsione di una clausola di protezione sociale nei bandi di gara che non fosse rispettosa dell’autonomia dell’impresa vincitrice della gara. Anche la modalità con cui è stata introdotta, nell’art. 22 del nuovo Codice, la consultazione con i portatori di interesse nella forma del “dibattito pubblico” per le grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, presenta elementi di debolezza.

L’Autorità aveva auspicato l’introduzione di procedure sul modello del débat public francese, caratterizzate da trasparenza e contraddittorio, al fine di superare l’impasse che spesso caratterizza la realizzazione delle grandi opere di infrastrutture pubbliche a causa dell’opposizione delle comunità locali e dell’insorgere di contestazioni dopo la conclusione della fase decisionale. La procedura prevista dal nuovo Codice degli appalti risulta essere scarsamente operativa ed efficace a causa del rinvio dei contenuti essenziali ad un futuro D.P.C.M. da emanarsi entro un anno dall’entrata in vigore del Codice; inoltre, la decisione di attribuire la gestione della procedura al soggetto che propone l’opera (e che quindi è, per definizione, non terzo), rischia di farle perdere il necessario carattere di imparzialità e, conseguentemente, di dare adito a nuovi pretesti di ricorso da parte degli oppositori. Più in generale, poi, come sottolineato dallo stesso Consiglio di Stato, il rinvio ad un provvedimento attuativo contenuto in numerosi articoli del Codice, rischia di minare uno degli obiettivi che lo stesso Codice mirava a perseguire, vale a dire l’introduzione di una cornice regolatoria chiara, sistematica ed unitaria. Il rinvio nel tempo dell’operatività delle norme, infatti, indebolisce l’efficacia dell’intero Codice e genera, inoltre, incertezze interpretative sulla sua applicazione.

Il permanere di vincoli all’autonomia dell’impresa nella partecipazione alla gara, ed elementi di incertezza normativa come quelli sopra evidenziati, compromettono il corretto svolgimento del gioco concorrenziale e pregiudicano lo sviluppo e l’effettività delle riforme. Nell’ottica di favorire il corretto svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, deve segnalarsi, infine, il Comunicato congiunto adottato nel corso dell’anno dall’Autorità unitamente all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) al fine di fornire indicazioni generali sul tema della c.d. “adesione postuma”, fattispecie che individua l’affidamento posto in essere attraverso la mera adesione agli esiti di una gara bandita da altra amministrazione (e confezionata per soddisfare esclusivamente le esigenze e i fabbisogni di quest’ultima) e che risulta potenzialmente elusiva dell’obbligo legislativo di programmazione degli acquisti e lesiva dei principi di affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza.

In particolare, nel citato Comunicato congiunto viene precisato che, in coerenza con gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, la legittimità della clausola di estensione contrattuale deve essere scrutinata caso per caso, in modo da assicurare un adeguato bilanciamento tra i principi di libera concorrenza e parità di trattamento, da un lato, e la concentrazione ed aggregazione della domanda, dall’altro. La prassi della c.d. adesione postuma non può essere invece giustificata dal ricorso all’istituto dell’aggregazione della domanda (anche attraverso l’uso di strumenti aggregativi della committenza previsti dal nuovo codice degli appalti), in quanto il ricorso allo stesso non consente di derogare al regolare svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica. Allo stesso modo, l’obiettivo del conseguimento di un eventuale risparmio di spesa o contenimento dei costi non può legittimare l’esistenza e l’applicazione di una clausola di adesione indeterminata in violazione delle regole dell’evidenza pubblica.

Infine, la clausola di adesione postuma prevista nella documentazione di gara deve essere circoscritta e ben determinata sia sotto il profilo soggettivo (stazioni appaltanti che potranno aderire alla gara) che oggettivo (valore massimo di affidamento postumo consentito). In ogni caso, essa non deve dare luogo alla rinegoziazione dell’oggetto del contratto, sia sotto il profilo della tipologia di attività da eseguire, che delle condizioni economiche da applicare.

Le amministrazioni pertanto, per non alterare il confronto concorrenziale a valle, possono fare legittimo ricorso a tale strumento solo se dispongono di una corretta programmazione dei fabbisogni da soddisfare mediante l’affidamento e definiscono in modo puntuale il valore del- l’appalto oggetto di gara, che deve includere anche gli eventuali rinnovi o adesioni successive.

Codice degli Appalti e Rating di legalità

Il rating di legalità, fino ad oggi rilevante, tra l’altro, ai fini dell’accesso al credito bancario e per la concessione di finanziamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti per mezzo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 assume rilevanza specifica nell’ambito degli appalti pubblici.
Infatti, ai sensi dell’articolo 83, comma 10, del d.lgs. 50/2016, il rating di legalità costituisce requisito reputazionale base per il conseguimento del rating di impresa, quest’ultimo a sua volta richiesto ai fini della qualificazione degli operatori economici per la partecipazione agli appalti pubblici nell’ambito del più ampio progetto di riforma del sistema di qualificazione in corso di approntamento.

Vi è da aggiungere che il d.lgs. 50/2016 attribuisce autonoma rilevanza al rating di legalità, a prescindere dal rating di impresa, ad esempio ai fini della riduzione della garanzia per la partecipazione alle gare negli appalti di servizi e forniture (articolo 93, comma 7, del d.lgs. 50/2016) e, inoltre, nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quale criterio premiale che le amministrazioni aggiudicatrici possono indicare nei bandi e negli avvisi di gara per la valutazione dell’offerta “in relazione al maggior rating di legalità dell’offerente” nel rispetto, evidentemente, e compatibilmente “(…) con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, (…)” (articolo 95, comma 13, del d.lgs. 50/2016).

In un tale contesto, vista la rilevanza assunta dalla certificazione di legalità nell’ambito degli appalti pubblici e dello stretto vincolo di collaborazione creato tra le varie istituzioni competenti in materia di legalità e lotta alla corruzione, l’Autorità è intervenuta nell’ambito della consultazione pubblica sulle linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni che l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha emanato nel mese di aprile 2016. Le osservazioni comunicate all’ANAC con nota del 23 maggio 2016 hanno riguardato i punti delle linee guida concernenti il rating di legalità; in particolare, è stata sottolineata la mancata indicazione della fonte normativa istitutiva del rating di legalità e che l’elenco con tutte le imprese in possesso di tale rating è pubblicato sul sito istituzionale dell’Autorità. Inoltre, con riguardo alle Linee guida in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, si è precisato che “il rating di legalità può essere richiesto dalle imprese operanti nel territorio nazionale con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro” in luogo dell’espressione “esclusivamente da imprese italiane” utilizzata dall’ANAC. Inoltre l’Autorità è intervenuta per puntualizzare che, per quelle categorie di imprese che non posseggono i requisiti per accedere al rating di legalità, quali le imprese neo-costituite e quelle che non raggiungono la soglia dei due milioni di euro di fatturato, occorre prevedere misure compensative al fine di non penalizzarle. Con riferimento poi alle linee guida denominate “Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese”, e in particolare con riguardo all’inclusione del rating di legalità tra gli indici reputazionali da utilizzare per il calcolo del rating di impresa, l’Autorità con comunicazione del 2 agosto 2016 ha rappresentato all’ANAC la preoccupazione che i vincoli normativi che attualmente precludono l’accesso al rating di legalità a talune categorie di imprese possano tradursi in penalizzazioni in ordine al punteggio conseguibile in materia di rating di impresa.

Comportamenti abusivi delle imprese nel mercato farmaceutico

Fra i settori d’intervento dell’Autorità per comportamenti abusivi delle imprese si segnala quello farmaceutico: il mercato dei farmaci risulta essere particolarmente delicato per le ricadute negative che i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese hanno sul sistema sanitario nazionale – e dunque sulle finanze pubbliche – e, ancor più grave, sulla garanzia di un diritto fondamentale dei cittadini, quale quello alla salute. A conferma della rilevanza di tale mercato, l’Autorità è intervenuta sia con un’attività di enforcement, che ha portato alla conclusione di un’istruttoria nei confronti della multinazionale farmaceutica Aspen (A480 – Incremento prezzi farmaci Aspen), sia con un’attività di indagine conoscitiva (IC50 – Indagine conoscitiva sui vaccini per uso umano, vedi infra). L’Autorità ha accertato la posizione dominante di Aspen nei mercati relativi ai principi attivi clorambucile, melfalan, mercaptopurina e tioguanina, contenuti in farmaci (Leukeran, Alkeran, Purinethol e Tioguanina) considerati insostituibili per la cura di anziani e bambini affetti da patologie oncoematologiche. In Italia, gli unici farmaci contenenti tali principi attivi che hanno ricevuto l’autorizzazione alla messa in commercio sono quelli prodotti da Aspen. L’istruttoria ha messo in evidenza come Aspen, in virtù della propria posizione dominante, sia riuscita, in seguito ad una contrattazione con l’Agenzia Italiana del Farmaco (AIFA), ad ottenere ingenti aumenti di prezzo; tali incrementi sono stati ottenuti in assenza delle necessarie giustificazioni economiche e adducendo come unica motivazione la necessità di allineamento dei prezzi con quelli applicati negli altri Paesi europei. Grazie a questi aumenti di prezzo, compresi tra il 300% e il 1500% di quelli originariamente applicati, Aspen ha realizzato extra-ricavi di rilevante entità. A fronte delle risultanze istruttorie, l’Autorità ha deciso di comminare una sanzione di € 5.222.317 nei confronti della multinazionale, diffidandola dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli accertati.

L’indagine relativa ai vaccini per uso umano

L’indagine conoscitiva sui vaccini ad uso umano ha fatto luce su alcune problematiche presenti in tale mercato, alcune riconducibili al settore farmaceutico nel suo complesso, altre più direttamente riconducibili allo scenario italiano.
Una criticità è rappresentata dalle politiche commerciali adottate dalle principali imprese – che ricorrono spesso al tiered pricing, o “prezzi a strati”, e ad accordi di riservatezza sui prezzi praticati – che fanno sì che i centri di spesa abbiano difficoltà nel definire in maniera congrua i propri acquisti.
Con riguardo all’Italia, invece, l’indagine ha messo in evidenza che, nel periodo 2010-2015, i costi per l’acquisto dei vaccini qualificati come essenziali da parte del SSN sono stati mediamente di 300 milioni di euro all’anno; inoltre, negli ultimi anni è stato avviato un processo di riaggregazione della domanda pubblica intorno a un numero limitato di centrali di acquisto, volto a controbilanciare l’oligopolio presente dal lato dell’offerta. Tuttavia, l’Autorità ha rilevato la necessità di introdurre una maggiore trasparenza informativa, a partire dai dati di aggiudicazione delle gare di appalto, che potrebbero essere utilizzati per valutazioni di benchmark, oltre che per evidenziare buone pratiche amministrative.
L’indagine ha messo in evidenza gli effetti positivi sui prezzi del confronto concorrenziale fra gli operatori: quando si verifica un confronto commerciale tra prodotti diversi, infatti, i prezzi tendono a scendere in misura sensibile, anche in assenza di versioni cosiddette equivalenti.
Al contrario, nel caso dei vaccini anti-pneumococcici, che rappresentano la prima voce della spesa vaccinale pubblica (con un spesa pari a 84 milioni di euro), il perdurare nel tempo di un monopolio di un prodotto ha fatto sì che si assistesse ad un aumento dei prezzi di vendita, pur a fronte di volumi di vendita crescenti e garantiti nei confronti del SSN. Tale fenomeno è da ricondurre prevalentemente all’assenza di decisioni ufficiali sull’eventuale equivalenza medica (da cui dipende la sostituibilità commerciale) di vaccini con coperture sierotipiche diverse.

La lotta ai cartelli negli appalti pubblici

Tra le priorità perseguite dall’Autorità negli ultimi anni vi è il contrasto ai cartelli negli appalti pubblici (bid rigging). La lotta ai cartelli negli appalti pubblici, ravvivando il confronto competitivo, contrasta le rendite di posizione e libera risorse che, invece di andare ai partecipanti al cartello, restano nella disponibilità dei bilanci pubblici e possono essere impiegate per stimolare la crescita e/o ridurre le diseguaglianze. Questi interventi antitrust sono stati condotti anche nell’anno trascorso e si sono sempre caratterizzati per l’intensa collaborazione con l’ANAC, particolarmente efficace anche grazie al protocollo di intesa che istituzionalizza la reciproca cooperazione (significativa anche per quanto riguarda il rating di legalità). Parimenti rilevanti sono in questo campo i rapporti con la magistratura ordinaria, e in particolare con la Procura della Repubblica di Roma. Nel febbraio del 2017, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dell’Autorità che ha sanzionato un cartello tra imprese 13 riguardante la gara Consip per i servizi di pulizia delle scuole. L’appalto era stato suddiviso in tredici lotti del valore complessivo di circa 1,63 miliardi di euro. La collusione si è realizzata attraverso l’uso distorto dello strumento consortile. Pur concorrendo formalmente in maniera autonoma, il Consorzio Nazionale Servizi e la consorziata Manutencoop Facility Management hanno concordato, d’intesa con le altre parti del procedimento (in particolare Roma Multiservizi, partecipata in misura rilevante da Manutencoop), la strategia per perseguire obiettivi condivisi e alterare gli esiti della gara, anche avvalendosi di affidamenti in subappalto per tutelare le rispettive posizioni di mercato. Tramite questa intesa, le imprese citate – due delle quali sono i maggiori operatori del mercato – hanno di fatto annullato il reciproco confronto concorrenziale, per spartirsi i lotti più appetibili e aggiudicarsene il numero massimo consentito dal bando. Sempre con riguardo ad una gara bandita dalla Consip, l’Autorità ha recentemente (marzo 2017) avviato un procedimento istruttorio nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi e di altre sei imprese, per accertare se esse, anche per il tramite di società dalle stesse controllate, abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza avente come oggetto il coordinamento delle modalità di partecipazione alla gara per l’affidamento dei servizi di Facility Management destinati agli immobili della P.A., alle Università ed agli Istituti di ricerca (gara FM4).

L’accesso agli atti di una gara secretata nelle sentenza del Tar di Catanzaro

La sezione I del Tar di Catanzaro, con la sentenza n. 830 del 22 maggio 2017, entra nel merito dell’accesso agli atti di una gara secretata.

La sentenza prende le mosse da quanto esplicitato nell’art. 53 del codice, che stabilisce:

a) salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 (comma 1);

b) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è temporalmente differito l’accesso ad alcuni atti della procedura al fine di assicurare la regolarità della procedura (comma 2); così, a titolo d’esempio, l’accesso alle offerte dei concorrenti è differito sino al momento dell’aggiudicazione;

c) fatta salva la disciplina prevista dal codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcuni atti, come i pareri legali e le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo (comma 5).

La previsione dei commi 2 e 5, che fanno salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, indurrebbe a pensare che il codice contenga previsioni specifiche per tali categorie di appalti. Invece, né l’art. 162, né altri articoli del codice contengono previsioni di rilievo sul punto.

Pertanto, in assenza di una disciplina specifica, spetta all’interprete il compito di stabilire se e come possa essere esercitato il diritto d’accesso per gli appalti secretatiPer fare ciò, occorre svolgere un’opera di bilanciamento tra l’interesse alla non divulgazione di notizie sensibili e il diritto di difesa, garantito dall’art. 24 Cost., al cui esercizio l’accesso è finalizzato (in via generale, sulla necessità di bilanciamento tra il diritto all’accesso e gli altri interessi contrapposti, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 19 agosto 2008, n. 3960; Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 857; Cons. Stato, Sez. VI, 20 novembre 2013, n. 5515). Non va dimenticato – peraltro – che il legislatore si è premurato di predisporre il controllo preventivo di legittimità da parte di un organo giurisdizionale quale la Corte dei Conti.

La bontà di tali conclusioni è suffragata dall’art. 24, comma 5 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità alle procedure di evidenza pubblica è sancita dall’art. 53, comma 1 del codice di contratti. Esso, infatti, evidenzia come il segreto possa precludere il diritto d’accesso solo nei limiti in cui sia necessario per garantire l’interesse a tutela del quale esso è posto. L’opera di bilanciamento degli interessi non può essere svolta in via generale astratto, ma va centrata sulla specifica vicenda storica all’attenzione dell’interprete.

Documenti correlati: Tar di Catanzaro, sez. I, sentenza n. 830 del 22 maggio 2017

Ripristinati i poteri dell’ANAC cancellati dal Correttivo Appalti

Via libera dalla commissione Bilancio della Camera all’emendamento del governo alla manovra-bis per il recupero dei poteri dell’Anac.

Vengono quindi reintrodotte le disposizioni del comma del Codice degli Appalti che era stato cancellato dal Correttivo, così da consentire all’Autorità anticorruzione di intervenire prima della magistratura in casi di gravi irregolarità. Si prevede, dunque, che l’Anac possa agire in giudizio contro «i bandi di appalto, gli atti generali e i provvedimenti relativi a contratti di qualsiasi stazione appaltante che violino le norme in materie di contratti pubblici relativi a lavori, servizi o forniture», e non soltanto in caso di violazione del Codice.

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Il subappalto dopo il Decreto Correttivo: la terna non sparisce, anzi

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 103 del 5 maggio 2017 (Supplemento Ordinario n. 22) il D.Lgs. 56/2017, intitolato “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, che entrerà in vigore il prossimo 20 maggio e si applicherà ai bandi pubblicati successivamente a tale data.

Si tratta di quello che in gergo viene chiamato “Decreto Correttivo”, sul cui schema il Consiglio di Stato si era espresso con parere n. 782/2017.

Tra le numerose novità, riveste un’importanza centrale il tema del subappalto.

Come noto, tale istituto è disciplinato dall’art. 105 del D.Lgs. 50/2016, sul quale il Decreto Correttivo interviene in maniera significativa.

Anzitutto, riprendendo la definizione già contenuta nell’art. 118, comma 11, del D.Lgs. 163/2006, viene esteso a tutti i contratti (anche a quelli relativi a servizi e forniture) il principio – limitato ai soli lavori nel testo originario del Codice – secondo cui costituisce subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate, che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 Euro e qualora l’incidenza della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare.

La nuova lett. c-bis) dell’art. 105, comma 3, prevede inoltre che non si configurano come attività affidate in subappalto anche “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Si tratta di disposizione che meriterà di essere accuratamente vagliata in sede applicativa ed interpretativa.

Viene introdotto un nuovo comma 4, secondo cui “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché:
a) l’affidatario del subappalto non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;
c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende subappaltare;
d) il concorrente dimostri l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’art. 80”.

Anche in questo caso la novità è significativa, perché si cristallizza la regola per cui un soggetto che abbia partecipato come concorrente a una procedura di gara non può poi divenire subappaltatore del soggetto aggiudicatario dell’appalto. La finalità preventiva di pratiche anticoncorrenziali è evidente.

Al comma 5 si precisa che il tetto massimo delle attività che è possibile affidare in subappalto è pari al 30% della categoria prevalente per i lavori, ovvero dell’importo complessivo del contratto per i servizi e le forniture, così accogliendo la posizione espressa dal Consiglio di Stato nel già menzionato parere n. 782/2017.

Sul punto, si ricorda che, in senso opposto, si era espressa la Commissione Europea con una nota del 13 marzo 2017, in cui si esprimevano forti dubbi sulle limitazioni – anche quantitative – al subappalto contenute nella normativa italiana rispetto a quella europea.

Nonostante le diverse perplessità che aveva suscitato, e benché lo schema iniziale di Decreto Correttivo intervenisse sul punto, resta, nel testo definitivo, anche l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, con la precisazione però – ed è questo un primo elemento di novità – che, negli appalti aventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la terna va indicata per “ciascuna tipologia di prestazione omogenea”.

Tale scelta, che comporta evidenti complicazioni operative per le imprese, costituisce un chiaro recepimento di quanto suggerito dal Consiglio di Stato nel citato parere sullo schema di Decreto Correttivo, nel quale si era avvertito il Governo sui possibili rischi di contrasto con la legge delega e con la disciplina europea delle modifiche in materia di terna dei subappaltatori.

L’obbligo di indicazione della terna rimane circoscritto alle procedure sopra soglia (come nel testo originario del Codice), a cui vengono aggiunte – ed è questa un’ulteriore novità – le procedure aventi ad oggetto le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dalla Legge n. 190/2012 (la c.d. Legge Severino), indipendentemente dall’importo a base di gara.

Nonostante la citata incompatibilità tra la posizione di concorrente e di subappaltatore dell’affidatario, non è stato chiarito se i medesimi operatori economici possono essere indicati da più concorrenti, all’interno della relativa terna.
Per gli appalti sotto soglia comunitaria, si prevede che il bando o l’avviso di gara indichi le modalità e le tempistiche per la verifica delle condizioni di esclusione di cui all’art. 80 prima della stipula del contratto, per l’appaltatore e i subappaltatori e l’indicazione dei mezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze di esclusione per gravi illeciti professionali come previsti dall’art. 80, comma 13.

Conclusivamente, può dirsi che il Correttivo è intervenuto sull’istituto del subappalto in maniera non del tutto incoerente, da un lato aumentando alcune rigidità e dall’altro lato introducendo alcuni elementi di flessibilità, mantenendo comunque di fondo le limitazioni che caratterizzano il contesto italiano rispetto alla generale disciplina europea.

Inoltre, con riferimento alle modifiche apportate al subappalto, così come più in generale, dal Correttivo, si pone il tema dei rapporti rispetto alle indicazioni contenute nella legge delega (L. n. 11/2016) e alle previsioni originarie del D.Lgs. 50/2016. Non a caso, nel suo parere, il Consiglio di Stato ha ricostruito con molta precisione i limiti al potere correttivo e le condizioni alle quali questo può essere legittimamente esercitato, indicando altresì il rischio che modifiche troppo profonde dell’assetto iniziale del Codice siano affette da illegittimità costituzionale.

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Costo del lavoro, ritorno di un problema

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Il c.d. “correttivo appalti” (d.lgs. 56/2017) ha introdotto, nella parte del Codice relativa alla progettazione-programmazione degli appalti, il principio secondo il quale “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso” (art. 23 co. 16 del d.lgs. 50/2016).

La lettera della norma non pare felice. Secondo la disposizione, infatti, le stazioni appaltanti sono tenute ad individuare i costi della manodopera “nei documenti posti a base di gara”; formulazione estremamente generica, al punto da ingenerare il dubbio se i costi debbano essere determinati in sede di programmazione-progettazione degli appalti, attesa la collocazione sistematica della norma nella Parte I, Titolo III del Codice, oppure nel momento della successiva predisposizione del bando. Per inciso, l’individuazione di detti costi è finalizzata a “determinare l’importo posto a base di gara” per i “contratti di lavori e servizi” (rectius, appalti di lavori e servizi!).

A sommesso parere, la disposizione susciterà problematiche, sotto diversi profili.

Lato stazione appaltante: è da rilevare l’onere di dover prendere a parametro un contratto di riferimento ai fini della determinazione del costo del lavoro, anche nel caso in cui vi siano più contratti collettivi vigenti per la medesima categoria merceologica (settore pulizie, ad esempio).

Lato impresa: l’individuazione nella disciplina di gara del costo della manodopera si porrebbe in contrasto con i principi di libertà sindacale e d’impresa garantiti dagli articoli 39 e 41 della Costituzione, in quanto legittimerebbe – nell’ambito delle gare d’appalto – un solo contratto collettivo nazionale di lavoro per ciascuna categoria, in spregio alla possibilità di avere una pluralità di contratti, tutti egualmente validi, per un medesimo settore merceologico.

Senza considerare, infine, che una simile norma – ancorata com’è alla disciplina contrattual-lavoristica italiana, che non conosce pari nella UE – rischia di allontanare le imprese europee dalla partecipazione agli appalti indetti in Italia, a dispetto dei principi di apertura alla concorrenza comunitaria proclamati dalle direttive appalti del 2014.

Sempre lato impresa, l’imposizione del costo della manodopera ed i profili antisindacali della citata norma riverbereranno inevitabilmente i loro effetti al momento della predisposizione dell’offerta economica, laddove, secondo il decreto “correttivo appalti”, le imprese sono tenute ad “indicare i propri costi della manodopera” (art. 95, co. 10). Costi della manodopera che, per essere in certa misura “etero-imposti” dalla disciplina di gara, non sarebbero più “propri” dell’operatore, nel senso di essere frutto di una libera scelta condotta dall’azienda in uno con le forze sindacali in essa presenti.

Per analogia di materia, il cappio della norma sul costo del lavoro richiama alla memoria la sorte non felice della norma, praticamente impossibile da attuare, sullo scorporo del costo del lavoro nel previgente d.lgs. 163/2006; la quale venne introdotta nel vecchio Codice dal d.l. 70/2011, quindi abrogata dal d.l. 201/2011, salvo poi essere reintrodotta dal d.l. 69/2013.

In altri termini, sul costo del lavoro le novità sono sempre foriere di problematiche. Sarebbe opportuno un punto di certezza per non danneggiare i lavoratori, nè le imprese che operano correttamente sul mercato.

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