L’avvalimento ‘operativo’ e il ruolo dell’impresa ausiliaria


a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

L’indagine sul ruolo dell’impresa ausiliaria nel caso in cui l’operatore economico intenda partecipare ad una gara d’appalto per poter soddisfare alla richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale declinata dall’art. 89 del codice degli appalti, impegna i giudici amministrativi ad entrare nel merito delle singole fattispecie.

Un principio di carattere generale è stato recentemente ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. V del 3.4.2019 n. 2191, che definisce il caso in cui gli operatori possono avvalersi della capacità di altri soggetti solo a condizione che i medesimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Nel caso di specie, in sede di riesame, la stazione appaltante aveva confermato la nullità del contratto di avvalimento prodotto per indeterminatezza dell’oggetto, perché privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi nonché privo di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all’avvalente.
Nello specifico, il requisito oggetto del prestito atteneva alle capacità tecnico professionali e ciò presupponeva non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell’espletamento del servizio che, nel caso esaminato, riguardava la preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche la necessaria esperienza pregressa, entrambi ritenuti necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

I giudici amministrativi osservano che la nozione di “esperienze professionali pertinenti “ ai sensi dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2916, non può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come ad esempio negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili. Infatti, ove gli operatori economici debbano avvalersi di altri soggetti portatori di esperienze professionali pertinenti, se ne possono avvalere solo se questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste, senza che si debba distinguere in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da attuare.

Ora, nell’ipotesi in cui l’avvalimento dovesse riguardare anche la pregressa esperienza maturata nei servizi analoghi a quelli oggetto di gara, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire come l’art. 89 codice degli appalti imponga che l’impresa ausiliaria debba assumere l’obbligo di eseguire in proprio la prestazione oggetto dell’avvalimento. Ciò comporta che il contratto che non contemplasse tale obbligo, comporterebbe una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio, poiché si tratterebbe di “assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione”.

Va osservato, inoltre, che il documento che determina i contenuti del contratto di avvalimento è sicuramente il disciplinare di gara, dal quale si deve chiaramente derivare il requisito richiesto di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale. Nel caso esaminato, ad esempio, era richiesto espressamente “ l’avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica (…) effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici precedenti la gara, almeno pari a complessivi 140.000 pasti”.

Pertanto, l’oggetto dell’avvalimento, espresso chiaramente dal dettato del disciplinare, riguardava non solo l’esperienza acquisita nella gestione dei servizi di ristorazione scolastica, ma il differente requisito del fatturato specifico triennale relativo a servizi analoghi a quello oggetto di gara. Da qui la conclusione che il concorrente possa avvalersi della capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità vengono richieste.

Si trattava quindi di un requisito indispensabile, in quanto non si può dubitare del fatto che la gestione dei servizi di ristorazione scolastica costituisse l’essenza, il contenuto e l’oggetto dell’appalto in corso di affidamento.

Il principio è chiaro, ma è altrettanto chiaro che il contratto di avvalimento deve sempre contemplare l’assunzione da parte dell’impresa ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo. Tuttavia le modalità possono essere diverse in base alle circostanze, la cui valutazione spetta di volta in volta alla stazione appaltante.

Riproduzione riservata

Il rito super-accelerato tra giurisprudenza e decreto “sblocca cantieri”


a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

La Corte di Giustizia europea si è recentemente pronunciata in merito alla compatibilità dell’articolo 120 comma 2 bis del codice del processo amministrativo, che prevede il cosiddetto rito super accelerato, e le Direttive europee sugli appalti.

La previsione di questo rito per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione o di ammissione ad una gara, risponde alla necessità di consentire la definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione.

La questione è stata sollevata dal Tar Piemontese (con ordinanza n. 88/2018 del 17.1.2018) specificando che il rito super accelerato impone al ricorrente l’onere, peraltro molto costoso, di impugnare spesso “al buio” il provvedimento di ammissione o di esclusione dalla procedura, senza poter avere la piena consapevolezza dell’interesse all’azione.

Lo speciale rito è previsto dall’art. 120 comma 2 bis del c.p.a. come modificato dall’art. 204 d.lgs. 50/2016. Il chiaro intento del legislatore è stato quello di definire velocemente la platea dei soggetti ammessi alla gara, prima dell’esame delle offerte, creando un modello di contenzioso a duplice sequenza.

Il modello non è privo di criticità. Infatti, nel caso in cui nessuna ditta partecipante faccia valere tempestivamente la mancata esclusione di un concorrente, che risulti poi aggiudicatario, sarà preclusa la possibilità di far valere eventuali vizi relativi alla illegittima ammissione dell’aggiudicataria, con la conseguenza che potrebbe ottenere l’aggiudicazione una ditta priva dei requisiti di partecipazione, ove la stazione appaltante sia incorsa in errore nella valutazione degli stessi.

Altra criticità, non secondaria, attiene al principio di efficacia che presuppone che l’azione del ricorrente sia volta a soddisfare un interesse attuale e concreto. Si è detto in premessa come spesso il ricorrente sia costretto ad agire “al buio”. Infatti, visti i tempi stretti per proporre il ricorso e il contesto nel quale si deve agire, non si può pensare che sia rispettato il principio di effettività sostanziale, quando la possibilità di contestare le decisioni delle stazioni appaltanti sia affidata a soggetti che non hanno alcuna garanzia di poter ricavare vantaggi materiali dal favorevole esito della controversia, correndo addirittura il rischio di favorire ditte concorrenti.

Nonostante le diverse criticità emerse, la Corte europea, con l’ordinanza del 14 febbraio 2019, pronunciandosi sulla procedura, ha rilevato che la realizzazione degli obiettivi della Direttiva 89/665 (cd. direttiva ricorsi) “sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito di far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando l’amministrazione a ricominciare l’intero procedimento”.

Dunque la Corte di Giustizia Ue ha affermato che il diritto comunitario non osta a una normativa nazionale, come quella prevista dall’art. 120 comma 2-bis del codice del processo amministrativo, laddove prevede che i ricorsi contro i provvedimenti di ammissione/esclusione dalla procedura di gara debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, decretando così la legittimità del rito super-accelerato.

Proprio quando il tema relativo ai dubbi di applicazione del rito super-accelerato sembravano diradati dall’intervento della Corte europea, si è riaperto il dibattito con il decreto “sblocca cantieri”.

Ora, in un primo momento lo schema del decreto sembrava apportare modifiche all’art. 204 del codice appalti atte a voler estendere il rito, oltre che al provvedimento che determina le esclusioni e le ammissioni dei concorrenti, anche all’impugnazione dei criteri di aggiudicazione dell’appalto ovvero ai provvedimenti di approvazione del bando di gara.
Nei commenti allo schema di decreto, l’estensione della norma è stata considerata importante perché il termine di 30 giorni, valevole oggi solo per le impugnazioni della esclusione dei soggetti di gara per mancanza di requisiti, dovrebbe essere allargata perché spesso gli appalti si bloccano per impugnazione delle clausole essenziali del bando, ad esempio il criterio del prezzo più basso, anche dopo l’aggiudicazione. Da qui l’importanza di porre un limite temporale ai ricorsi.

Tuttavia, esaminando l’ultimo e più recente schema di decreto dello scorso 20 marzo, compare a sorpresa la volontà di abrogare l’art. 204 del codice degli appalti, allontanando completamente il rito super accelerato dalle gare. Vedremo quale sarà la scelta definitiva del decreto “sblocca cantieri”.

Riproduzione riservata

Subappalto e indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori


a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una delle norme controverse del codice degli appalti è certamente l’art. 105 comma 6 D. Lgs. 50/2016 in merito all’obbligatorietà di indicare una terna di subappaltatori per importi superiori alla soglia di rilievo comunitario.
Infatti, spesso l’applicazione della norma fa sorgere in sede di gara opinioni contrastanti e necessità di approfondimenti.La norma introduce nell’ordinamento obblighi piuttosto rigidi che appaiono in evidente contrasto con le norme europee, diversamente fondate sui principi della libera circolazione delle merci e dei servizi e della più ampia partecipazione e concorrenza con particolare attenzione alle piccole e medie imprese.
Ma ancor prima di analizzare il contrasto con le direttive europee, che imporrebbero una sostanziale modifica dell’attuale art. 105 del D. Lgs. 50/2016, è opportuno esaminare preliminarmente il caso, che si presenta frequentemente nella prassi, in cui l’offerente in sede di gara ometta di indicare la terna dei subappaltatori.
La circostanza è resa ancor più complessa dal fatto che la norma fa espresso riferimento alle “attività maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa” prendendo in considerazioni le attività inserite nella c.d. “white list” presso le prefetture. In questo modo si estende l’obbligo di indicazione della terna e dell’iscrizione alla “white list” anche ad attività che non sono classificabili come lavori ma subcontratti di servizi e forniture quali il trasporto di materiali a discarica, fornitura di ferro lavorato, autotrasporti per conto terzi ecc. come elencati all’art. 1 comma 53 L. 190/2012.
Quindi, ove accada che la ditta partecipante ometta di indicare la terna dei subappaltatori, secondo la giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante non può escludere il concorrente che ha indicato di volersi avvalere del subappalto. Infatti, la mancata indicazione della terna non è considerata insanabile ma irregolarità di natura esclusivamente formale, in quanto tale emendabile e può quindi essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.
Il principio è stato definitivamente affermato nella sentenza del TAR Piemonte sez. II, 17/01/2018 n. 94 che ha affermato che, pur essendo nel caso esaminato obbligatoria l’indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, la sua omissione non avrebbe dovuto comportare l’esclusione del concorrente, bensì l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice.
Giova ricordare che il soccorso istruttorio interviene in tutti quei casi in cui sussistano mancanze, incompletezze o ogni altra irregolarità essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 del codice degli appalti, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.
Nel caso in cui, nella fase di verifica della regolarità amministrativa dei documenti presentati, venisse rilevata l’omissione dell’indicazione della terna, la stazione appaltante dovrà procedere a richiedere ai partecipanti, in via di soccorso istruttorio, l’indicazione della terna di subappaltatori ai fini dell’ammissione del concorrente alla gara.
La giurisprudenza interviene, come si è visto, a mitigare gli effetti escludenti di una irregolarità formale che può e deve essere superata nella fase di ammissione alla gara. Tuttavia sono diversi gli aspetti dell’art. 105 del codice che sono stati oggetto di infrazione per non conformità del codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie. In particolare è stato preso in esame il caso in cui l’art. 105 comma 6 obbliga i partecipanti alla gara ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre. Ora, lo schema previsto dal codice per gli appalti è stato oggetto di infrazione da parte della Commissione UE per il fatto che la disposizione viola il principio delle norme europee di proporzionalità sancito dall’art. 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE.
Il principio affermato richiama le amministrazioni aggiudicatrici a trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e ad agire in maniera trasparente e proporzionale. La Commissione conclude affermando che l’art. 105, comma 6 D. Lgs. 50/2016 viola il principio dell’art. 18 della direttiva citata perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, agli offerenti ne occorrano meno di tre.
Nella prassi, in attesa delle auspicabili modifiche normative, è quindi consigliabile alle imprese partecipanti alle gare di formulare quesiti e chiedere spiegazioni ove i bandi non fossero sufficientemente chiari in tema di subappalto e alle stazioni appaltanti di prestare attenzione nella predisposizione del bando e nella fase di verifica dei requisiti di ammissione dei partecipanti, al fine di prevenire possibili contrasti e contenziosi.

Riproduzione riservata

Il punto di equilibrio tra diritto di accesso agli atti ed esigenza di riservatezza

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Non di rado nel corso di una procedura d’appalto emerge la richiesta di un partecipante di ottenere l’ostensione dell’offerta tecnica di uno dei concorrenti. La circostanza trova disciplina nell’art.53 del codice appalti che tratta del delicato tema dell’equilibrio tra tutela della riservatezza e tutela della trasparenza.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, con sentenza del 26.10.2018 n. 6083, ha chiarito che il D. Lgs. 50/2016 fa prevalere le ovvie esigenze di riservatezza e trasparenza degli offerenti durante la gara finalizzata all’aggiudicazione di un appalto, prevedendo un vero e proprio divieto di divulgazione, salvo ripristinare la dinamica dell’accesso una volta conclusa la procedura, con espressa eccezione per “ le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Dunque il divieto di accesso previsto dal codice degli appalti non è da considerarsi assoluto.
Infatti è certo che l’art. 53 comma 5 esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, tutelando in tal modo il diritto alla riservatezza delle imprese e il know how industriale e commerciale.
Tuttavia, la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla manifestazione di interesse, che deve essere motivata e comprovata, da parte della ditta offerente a mantenere il segreto sulla documentazione oggetto della gara.
Si deve osservare che la manifestazione dell’offerente alla riservatezza è comunque sempre suscettibile di autonoma e discrezionale valutazione della stazione appaltante, sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno del diniego.
In ogni caso l’ultimo comma dell’art. 53 del codice ribadisce in modo chiaro e sgombro da equivoci che è comunque consentito l’accesso del concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi, in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Ciò in funzione della preminenza del c.d. “accesso difensivo”, in quanto preordinato all’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost. e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 della Costituzione.
Sul punto, la citata giurisprudenza del Consiglio di Stato ha precisato che lo strumento attraverso il quale contemperare i contrapposti interessi è il parametro della “stretta indispensabilità” di cui all’art. 24 co. 7 della L. n. 241/1990 come parametro idoneo a giustificare la prevalenza dell’interesse di una parte, mossa dall’esigenza di curare o difendere i propri interessi giuridici, rispetto all’altra parte mossa dalla stessa esigenza di curare i propri interessi legati ai dati sensibili che la riguardano.
Nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei dati industriali e il c.d. “accesso difensivo”, in relazione all’interesse a ricorrere, andrà fatto un accurato controllo sulla effettiva utilità della documentazione richiesta in sede di accesso agli atti e della effettiva possibilità da parte di un’impresa di poter conseguire l’aggiudicazione dell’appalto mediante un contenzioso che possa ribaltare gli esiti della gara.
La valutazione da farsi sul parametro della “stretta indispensabilità” potrà, per esempio, essere condotta verificando la posizione in graduatoria del concorrente e l’effettiva possibilità da parte di un’impresa di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ove fosse stato posto in discussione un requisito tecnico risultato essenziale per l’aggiudicazione dell’appalto a chi fosse risultato primo in graduatoria.
Sarà quindi onere e delicato compito della stazione appaltante verificare, nel caso concreto, la sussistenza del nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito fosse considerato controverso.

Riproduzione riservata

Un po’ di chiarezza nella determinazione della soglia di anomalia delle offerte

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Sembrano superate le difficoltà attuative poste dall’art.97 del nuovo codice degli appalti dopo le sentenze del Consiglio di Stato (Sez. V del 6/8/2018 n. 4821 e Adunanza Plenaria 30 agosto 2018 numero 13).

Al centro delle decisioni dei giudici l’interpretazione dell’articolo 97 comma 2 lettera b) del D.lgs. n. 50 del 2016, norma di complessa lettura e applicazione.

Dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, infatti, era stato messo in discussione il principio del cosiddetto “blocco unitario”, in base al quale le offerte con identico ribasso all’interno o a margine del c.d. ‘taglio delle ali’ sono da considerare come offerta unica.

Il controverso tema riguarda, infatti, la corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, in base al criterio del cosiddetto ‘taglio delle ali’, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Ora, il ‘taglio delle ali’ consiste nel non considerare le offerte estreme nella misura percentuale indicata dalla legge.
Il Consiglio di Stato sezione V, con la sentenza 6.8.2018 n. 4821, ha confermato la teoria del “blocco unitario”, secondo cui le offerte con identico ribasso sono da considerare offerta unica. Di conseguenza le offerte con identico ribasso percentuale avranno, ai fini della soglia di anomalia, lo stesso trattamento e saranno, pertanto, considerate come un’offerta unica.

Il principio interpretativo è stato affermato anche nelle Linee guida ANAC numero 4 al punto K., dove si afferma che, in caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2 lettera b) del codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita dalla norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi.

Alla luce delle pronunce del Consiglio di Stato, pertanto, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi e finalizzata alla determinazione del fattore di correzione, dovrà essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. “taglio delle ali”.

Finalmente dunque si può considerare superata una difficoltà operativa che lasciava le stazioni appaltanti da un lato in preda all’incertezza delle modalità operative e dall’altro lato esposte al rischio di un elevato contenzioso, oltre che in difficoltà nell’attuazione delle gare d’appalto nel rispetto dei principi di efficienza, funzionalità, trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.

Di sicuro è stato necessario molto tempo e diverse pronunce giurisprudenziali per interpretare una legge che rivela, nella complessità interpretativa, la propria criticità.

Riproduzione riservata

Il soccorso istruttorio tra giurisprudenza e Linee guida

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una recente pronuncia del giudice amministrativo (T.A.R. Ancona Sez. I n. 188 del 16.3.2018) pone nuovamente al centro dell’attenzione il tema del soccorso istruttorio. Il principio richiamato indica le linee interpretative del codice degli appalti in stretta relazione con le norme Comunitarie, segnatamente con l’art. 69 della Direttiva n. 2014/24, secondo il quale la stazione appaltante deve valutare le informazioni fornite dall’offerente garantendo sempre il pieno contraddittorio. Nella pratica, ove emergano dubbi o contestazioni, dopo la valutazione delle iniziali giustificazioni scritte fornite dal candidato, l’amministrazione aggiudicatrice può, ove lo ritenga necessario, svolgere anche più passaggi procedimentali volti a chiarire i dubbi che possa presentare l’iniziale offerta.

La ratio è quella chiarita dalle linee guida Anac che, interpretando la scelta del legislatore, precisa che l’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 ripropone, nel nuovo codice, l’istituto del soccorso istruttorio cosiddetto “rinforzato”. Il principio richiamato vuole privilegiare l’aspetto sostanziale dell’effettivo possesso dei requisiti da parte degli operatori economici partecipanti alla gara, rispetto al dato formalistico rappresentato, appunto, dalla correttezza puramente formale della documentazione posta a corredo dell’offerta.

La conseguenza diretta sta nel fatto che, in presenza di irregolarità nella presentazione dell’offerta, la stazione appaltante non può più procedere direttamente all’esclusione del concorrente, ma deve prima avviare il procedimento volto alla sanatoria delle irregolarità rilevate.

La casistica è vasta.
In diverse occasioni, ad esempio, si è dovuto affrontare il caso della mancanza di sottoscrizione dell’offerta che, pur rappresentando un elemento essenziale e funzionale all’accertamento dell’impegno da parte dell’offerente di effettuare la prestazione oggetto del contratto verso il corrispettivo richiesto assicurando la serietà dell’offerta, ha visto l’Anac esprimersi nel senso della sanabilità della carenza di sottoscrizione. In questo caso, dunque, il soccorso istruttorio è applicabile a sanatoria.

Le linee guida si sono formate anche attraverso diverse pronunce di pareri di precontenzioso, che hanno permesso da un lato di sanare diverse irregolarità e dall’altro di prevenire futuri contenziosi basati su contestazioni essenzialmente di ordine formale.

La pronuncia del giudice amministrativo, citata nell’incipit del nostro commento (T.A.R. Ancona Sez. I n. 188 del 16.3.2018), risulta particolarmente interessante laddove si impegna a svolgere una dettagliata analisi nel merito dell’offerta oggetto di impugnazione. Il Tribunale afferma, infatti, che la contestazione del giudizio sulla congruità dell’offerta, che quindi non si deve fermare alla pura e semplice irregolarità formale, non può limitarsi a censure riguardanti una singola voce di spesa (ad esempio il costo del personale) ma deve fornire il quadro economico generale e pluriennale delle relative ripercussioni sull’offerta complessiva e sulla pretesa insostenibilità. Infatti, il giudizio dell’amministrazione in sede di gara, costituisce espressione di una discrezionalità tecnica che risulta sindacabile solo in caso di illegittimità macroscopica, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.

Nel caso di specie, il Tribunale amministrativo ha osservato che, un’attenta valutazione delle giustificazioni dell’offerta, portano a smentire le contestazioni di parte ricorrente e a considerare l’offerta contestata pienamente giustificata. Infatti argomenta che, in via di principio, va ricordato che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, piuttosto, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso e in concreto, sia attendibile ed affidabile rispetto al fine da raggiungere.

Ad ogni modo, va sempre valutato con estrema attenzione il caso specifico. Infatti, non si può far ricorso al soccorso istruttorio qualora il concorrente abbia rilasciato una dichiarazione non veritiera e non abbia invece omesso una dichiarazione (Consiglio Stato Sez. V n. 3925 del 25.06.2018). Il soccorso istruttorio è infatti utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere.

Così come, nel corso di gare per l’affidamento di appalti pubblici, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale. Infatti l’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante (cfr. Consiglio Stato sez. V n. 3385 del 5.6.2018).

Deve risultare chiaro agli operatori, nel momento in cui presentano l’offerta, che le finalità dell’istituto del soccorso istruttorio sono quelle di chiarire e completare dichiarazioni o documenti che siano comunque esistenti, non essendo invece possibile utilizzare tale strumento quando, in sede di gara, il contenuto dell’offerta economica dovesse risultare assolutamente incerto (TAR Roma sez. III n. 7237 del 28.6.2018).

Riproduzione riservata

Le deroghe alla suddivisione della gara in lotti

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il principio generale della suddivisione della gara in lotti richiamata dall’art. 51 del codice degli appalti può essere derogato. Lo chiarisce e ne delimita i confini una recente decisione del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, n. 2044 del 3/4/2018).

Il principio della suddivisione in lotti impone alle stazioni appaltanti di suddividere in lotti funzionali o prestazionali con la ratio, esplicitamente espressa, di favorire l’effettiva partecipazione agli appalti pubblici delle microimprese e delle imprese piccole e medie.

La disposizione dell’art. 51 è posta a tutela dei principi comunitari in base ai quali gli appalti pubblici debbono essere aperti alla concorrenza ed improntati ai principi di favor patecipationis, di non discriminazione e proporzionalità.
Peraltro, il principio era già previsto dall’art. 2, comma 1 bis, D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, anche se nel nuovo codice il principio non è posto in termini assoluti e inderogabili. Infatti l’art. 51, comma 1, secondo periodo, afferma che “ le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139”.

L’eccezione alla regola è possibile, quindi, con una decisione espressione del potere discrezionale della pubblica amministrazione che, non solo deve essere adeguatamente motivata, ma deve corrispondere a una scelta ragionevole e proporzionata, preceduta da adeguata istruttoria, così come precisa la decisione del Consiglio di Stato.
La scelta deve quindi essere motivata già all’interno del bando di gara o nella lettera di invito.

La richiamata sentenza del Consiglio di Stato, riguarda un ricorso presentato per la riforma della sentenza di primo grado con la quale erano stati annullati gli atti di una gara in quanto, secondo il Tar, nell’affidamento di servizi eterogenei tra loro, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere con gare separate, trattandosi di prestazioni funzionalmente diverse tra loro.

Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha escluso che la disciplina di gara potesse produrre effetti restrittivi della concorrenza anche stante il valore economico modesto dell’appalto ( nel caso di specie € 344.265 nel triennio).

Anche in considerazione dell’importo dell’appalto, secondo la sentenza in esame, la scelta della stazione appaltante è stata considerata motivata in modo del tutto ragionevole. Inoltre, ad avviso del Consiglio di Stato, la scelta di non frazionare l’appalto in lotti, nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive relative alla situazione materiale dei luoghi in cui operare, può ritenersi non illogica ne’ arbitraria.

Nella fattispecie, le attività prestazionali oggetto dei servizi non esigevano particolari specializzazioni ne’ particolari qualifiche che giustificassero o rendessero opportuna la suddivisione in lotti.

Nel solco delle prescrizioni pro-concorrenziali si colloca la delibera n. 1338 del 20/12/2017 di ANAC che si esprime sulla richiesta di parere in merito alla legittimità della previsione della legge di gara che stabiliva l’obbligo per il concorrente di presentare offerta per tutti i lotti in cui era suddivisa la gara con possibilità di aggiudicarseli tutti.

La prescrizione è stata considerata da ANAC in contrasto con la normativa e con la ratio della suddivisione in lotti che, appunto, ha la funzione di consentire una più ampia partecipazione anche di imprese medio piccole. E’ fatto divieto alle stazioni appaltanti di ricorrere alla suddivisione in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del codice degli appalti.

La pubblica amministrazione ha quindi il compito, nell’ambito del proprio potere discrezionale di ben motivare e argomentare la mancata suddivisione in lotti, nel perimetro della ragionevolezza e del buon amministrare.

Riproduzione riservata

Offerte migliorative e varianti progettuali alle prese con il principio dell’immodificabilità contrattuale

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il principio dell’immodificabilità dell’oggetto contrattuale nei contratti pubblici sovrintende all’esecuzione di ogni prestazione ed è stato riconfermato con previsioni ancora più rigide nell’art. 106 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

La giurisprudenza, ormai consolidata, in ossequio al principio di parità di trattamento e obbligo di trasparenza, conferma il divieto a che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, la stazione appaltante e l’aggiudicatario apportino all’appalto modifiche tali da presentare caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle dell’appalto iniziale.

Come prevedibile, la disposizione si presta all’insorgere di contenzioso e fa emergere la necessità di identificare in modo chiaro le differenze tra offerte migliorative e varianti progettuali.

Sul punto si è espressa una recente sentenza del Consiglio di Stato sez. V del 14/5/2018 n. 2853.
Sostanzialmente, sintetizzando le elaborazioni giurisprudenziali, le offerte migliorative consistono in soluzioni tecniche che investono singole lavorazioni o aspetti tecnici dell’opera lasciati aperti a diverse soluzioni, a patto che non incidano sulla struttura e sulla tipologia del progetto a base di gara.

Diversamente, le varianti progettuali consistono in modifiche del progetto di tale natura per cui, perché siano considerate ammissibili, è necessaria una preventiva manifestazione di volontà della stazione appaltante. Occorre, in ogni caso, una specifica previsione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente vada a costituire qualcosa di diverso dal bando iniziale.

La norma di riferimento è l’art. 95 comma 14 del d.lgs. 50/2016 che contempla espressamente la possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta in relazione all’appalto; in questo caso, tuttavia, l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in tal caso, deve identificare i requisiti minimi delle medesime. In mancanza della previsione specifica, le varianti si devono intendere non autorizzate. In questo senso si è pronunciata l’ANAC con delibera n. 1206 del 22/11/2017.
È evidente che, al fine di prevenire eventuali e possibili contenziosi, in caso di interpretazione delle clausole del bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto con la Pubblica Amministrazione, si dovrà dare la prevalenza alle espressioni letterali, in modo da evitare il più possibile interpretazioni libere che possano ingenerare incertezze nell’applicazione dei contratti.

Tuttavia la giurisprudenza ha anche chiarito che, a prescindere dall’espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la possibilità per le imprese di proporre soluzioni migliorative, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis (Cons. Stato sez. V 15.3.2016 n. 1027, Cons. Stato sez. V 11.12.2015 n. 5655).

La deroga al principio dell’immodificabilità (come indicato dall’art. 311 comma 1 d.P.R. 207/2010) è concessa qualora la stazione appaltante ammetta variazioni in casi ben individuati.

Nello specifico, per esigenze sopravvenute in caso di modifiche legislative, per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per la presenza di eventi inerenti alla natura dei luoghi o dei beni sui quali si interviene, che si siano verificati nel corso dell’esecuzione del contratto.

In conclusione, nel caso in cui le modifiche contrattuali ammesse in corso di esecuzione di un contratto d’appalto, presentino caratteristiche di modifiche sostanziali, comporterebbero la necessità di realizzare un nuovo affidamento.

Riproduzione riservata

Il controllo nei contratti di partenariato pubblico-privato

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il partenariato pubblico privato rappresenta un’interessante e complessa forma di cooperazione tra settori molto diversi tra loro con la finalità di realizzare opere e gestire servizi.

Il fulcro dell’operazione riguarda l’elemento del rischio, che legato deve essere posto in capo al privato. Come realizzare i presupposti perché questo accada e come poter controllare lo sviluppo dell’appalto è la domanda che si deve porre alla base dell’iniziativa. Per questo è necessario un approccio che sia multidisciplinare e veda la messa in campo di competenze giuridiche, economiche e tecniche che devono essere coordinate nella struttura di supporto al responsabile del procedimento.

L’analisi del problema è stato affrontato nelle recenti Linee guida dell’Anac n. 9 (approvate con delibera n. 318 del 28.3.2018) sul monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato.

Dopo aver analizzato i principali rischi connessi all’operazione di partenariato, le linee guida esaminano le caratteristiche del contratto, quale strumento di garanzia per un’efficace esecuzione e per evitare il fenomeno della ripercussione dei rischi dell’operazione sull’amministrazione pubblica.

Per segnalare alcuni elementi essenziali del contratto che devono essere contenuti nell’offerta, si evidenzia la centralità del piano economico e finanziario che deve contenere tutti gli elementi fondamentali per poter eseguire un efficace monitoraggio sull’esecuzione delle prestazioni previste dal contratto.

Una particolare attenzione dovrà quindi essere usata per la definizione delle clausole contrattuali e dovranno contenere oltre al piano economico finanziario, il prezzo richiesto dal concorrente e il canone che l’amministrazione deve corrispondere, ad esempio, per la prestazione di servizi dei quali si deve indicare il livello di qualità e quantità.

Andranno indicati tutti i fattori essenziali, quali la durata del contratto, il tempo di esecuzione della progettazione e quello di esecuzione dei lavori.

Il contratto dovrà avere il contenuto individuato dall’art. 182 comma 2 del codice degli appalti e dovrà avere in allegato la cosiddetta ‘matrice dei rischi’, strumento di analisi che consente alla pubblica amministrazione di fare un quadro delle criticità che potrebbero evidenziarsi nel corso dell’intervento. Questo contribuisce a rafforzare il potere di contrattazione del soggetto pubblico rispetto al partner privato.

Quindi, per valutare l’offerta, le amministrazioni potranno chiedere agli operatori economici di indicare nei piani economico finanziari le modalità di copertura o gestione dei rischi.

Per ottenere il controllo della corretta esecuzione del contratto l’amministrazione dovrà anche avere un flusso informativo di dati relativi all’esecuzione dei lavori e dei servizi, per poter essere in grado di effettuare un efficace monitoraggio.

In sintesi l’analisi delle disposizioni attuative fa immaginare che, più rigorose e dettagliate saranno le clausole contrattuali e maggiori saranno le possibilità di controllo ma anche di successo finale dell’iniziativa di partenariato.

Riproduzione riservata

I principi alla base del partenariato tra pubblico privato

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il tema è di grande interesse e attualità. Infatti il ricorso al partenariato pubblico privato può intervenire in tutti i casi in cui la pubblica amministrazione intenda affidare, a un operatore privato, la proposizione di un progetto finalizzato alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e per la gestione dei relativi servizi nell’ambito di una cooperazione di lungo termine.

I motivi che possono consigliare il ricorso al partenariato sono di varia natura. Ad esempio possono essere necessari, oltre che opportuni, per poter rispettare i vincoli di bilancio, ovvero per il contenimento della spesa e poter investire e ottimizzare i costi operativi.

Con il partenariato si realizza inoltre il coinvolgimento di risorse e competenze private in tutte le fasi di gestione dell’opera; inoltre si raggiunge l’obiettivo di trasferire i rischi al settore privato.
In questo modo si ottiene una virtuosa integrazione delle competenze per la realizzazione e la gestione di opere pubbliche o di publico interesse.

Già la legge delega n. 11/2016, dettando i principi su cui è strutturato il nuovo codice degli appalti, mirava all’obiettivo di incentivare l’integrazione pubblico – privato al fine di accrescere le risorse disponibili e favorire soluzioni innovative dal punto di vista finanziario, con riferimento agli istituti di finanza di progetto e di pubblica utilità.

Ciò che si vuole evitare è che si utilizzi la cooperazione pubblico privato per realizzare opere o progetti il cui rischio economico si vada a riversare esclusivamente sul partner pubblico. Ciò è spesso accaduto in violazione delle regole europee che prevedono in queste forme di cooperazione, che almeno una parte del rischio operativo sia traslato dalla pubblica amministrazione all’operatore privato.

I principi sono richiamati in modo chiaro e inequivocabile dall’art. 180 del codice degli appalti dove, al comma 3, recita che il trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, comporta l’allocazione a quest’ultimo non solo del rischio di costruzione, ma anche del rischio di disponibilità o, nel caso di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi.

Di qui l’importanza, di cui si è già trattato in precedenti interventi, della predisposizione ex ante del piano economico finanziario, al quale fanno preciso riferimento le linee guida di Anac sull’argomento.

Infatti l’art. 180 al comma 6 precisa che l’equilibrio economico finanziario rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi, anche se per il raggiungimento dello scopo prefissato, l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un contributo pubblico o la messa a disposizione di un bene immobile che non assolva più a funzioni di interesse pubblico .

In ogni caso, si dovrà sempre osservare il limite imposto dalla norma laddove specifica che la partecipazione della pubblica amministrazione, attraverso forme o meccanismi di finanziamento, non può comunque superare il quarantanove per cento del costo dell’investimento complessivo.

Anche nel caso di contratto di disponibilità ai sensi dell’art. 188 lettera b) del codice degli appalti, si precisa che l’eventuale riconoscimento di un contributo pubblico in corso d’opera, non debba comunque superare il 50% del costo di costruzione dell’opera.

Quindi le amministrazioni aggiudicatrici, dovranno provvedere all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo oltre ad uno schema di contratto e di piano economico finanziario che diano evidenza della corretta allocazione dei rischi tra le parti e della sostenibilità economico – finanziaria, ma dovranno provvedere contemporaneamente al monitoraggio costante sull’attività del partner privato.

Riproduzione riservata

1 2 3