Provincia autonoma di Trento – Il governo impugna la legge provinciale 2/2020 con riferimento alle norme sulla contrattualistica pubblica

Per il governo, che nella seduta dello scorso 21 maggio ha deciso l’impugnativa, la legge della provincia autonoma di Trento n. 2 del 23 marzo 2020 reca disposizioni non in linea con la normativa nazionale in materia di affidamenti di lavori pubblici e di servizi e forniture.

MOTIVI DI IMPUGNAZIONE
L’articolo 2, comma 1, dispone per affidamenti di lavori pubblici e di servizi e forniture mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, a prescindere dalla sussistenza delle condizioni specifiche dettate dall’articolo 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e, in particolare, dalla condizione di cui alla lettera c) della disposizione medesima, che consente l’uso della suddetta procedura “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non sono in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”. Tale disposizione della legge provinciale contrasta, quindi, con la sopra richiamata norma, nel momento in cui prevede l’uso delle suddetta procedura al di là dei casi previsti.

L’uso, sia pur circoscritto temporalmente alla durata del periodo di emergenza, della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per tutti gli affidamenti e, quindi, a prescindere dalla condizione di cui alla lettera c) dell’articolo 63, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 contrasta con il principio comunitario della concorrenza.
Si ritiene quindi di impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale l’articolo 2, comma 1, della legge della provincia autonoma di Trento n. 2 del 2020, in quanto non coerente con le norme statali fondamentali delle riforme economico-sociali e dell’ordine pubblico, con violazione dell’articolo 117, primo comma e secondo comma, lettera e), della Costituzione, in relazione all’articolo 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Il comma 3 dell’articolo 2, nel disporre l’uso del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dispone che l’offerta tecnica debba essere valutata sulla base di determinati elementi, puntualmente individuati nella disposizione, da tradurre in criteri di natura quantitativa o tabellare. Tale previsione si discosta dalle norme statali secondo cui i criteri di valutazione dell’offerta devono essere criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. Al riguardo si rileva che gli elementi di valutazione individuati nella disposizione della legge provinciale in esame, quali gli “impegni” elencati nelle lettere a), b) e c), non soddisfano detti requisiti di oggettività attinenti agli aspetti qualitativi, ambientali o sociali.

Anche con riferimento all’obbligo fissato nel comma 4 di adozione del metodo ivi indicato per la valutazione dell’elemento prezzo, la disposizione contrasta con le norme statali sopra richiamate, in quanto prescinde dalla considerazione dello specifico oggetto dell’appalto.
Parimenti, la previsione del comma 7 del medesimo articolo 2 contrasta con quanto previsto dal codice dei contratti secondo cui i criteri di valutazione dell’offerta devono essere sempre criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto e non “criteri di valutazione di natura discrezionale e solo se necessario in ragione della natura, oggetto e caratteristiche del contratto”.

La previsione di cui al successivo comma 8 contrasta con l’art. 97, commi 2, 2-bis, 2-ter e 3, del codice dei contratti, che, al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti sull’intero territorio nazionale, detta disposizioni relativamente alle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare, riguardo al prezzo più basso, al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della suddetta soglia, è demandata allo Stato, con decreto ministeriale, l’eventuale rideterminazione delle modalità di calcolo. Ciò in quanto i criteri per l’individuazione delle offerte anomale, impattando sulla concorrenza e par condicio degli operatori economici, non possono che essere demandati alla legislazione statale al fine di assicurare uniformità ed omogeneità di comportamenti sull’intero territorio nazionale e non possono essere demandati ad un futuro regolamento della provincia autonoma.

Si ritiene quindi di impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale l’articolo 2, commi 3, 4, 7 e 8, della legge della provincia autonoma di Trento n. 2 del 2020, in quanto tali disposizioni disciplinano criteri di aggiudicazione e modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, impattando sulla concorrenza ed investendo quindi le materie trasversali della tutela della concorrenza, delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali e dell’ordine pubblico, con violazione dell’articolo 117, primo comma e secondo comma, lettera e), della Costituzione, in relazione agli articoli, 95, comma 6, e 97, commi 2, 2-bis, 2-ter e 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

L’articolo 3 interviene sulle procedure di appalto dei lavori pubblici di importo inferiore alla soglia europea, recando disposizioni in contrasto con quanto previsto dall’articolo 36 del codice dei contratti, per le quali valgono le stesse osservazioni svolte con riferimento all’articolo 2, comma 1, della medesima legge provinciale.

Si ritiene quindi di impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale l’articolo 3 della legge della provincia autonoma di Trento n. 2 del 2020, che reca disposizioni che, impattando sulla concorrenza, investono le materie trasversali della tutela della concorrenza, delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e dell’ordine pubblico, con violazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, in relazione a quanto previsto dall’articolo 36 del codice dei contratti.

L’articolo 4 reca disposizioni sulle procedure di affidamento che, consentendo la partecipazione degli operatori economici a prescindere sia dalla dichiarazione da parte degli stessi dell’assenza di motivi di esclusione, sia dalla verifica dell’assenza di tali motivi, si pongono in forte contrasto con l’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016 le cui disposizioni sono finalizzate a garantire una reale concorrenza nel mercato, impedendo la partecipazione alle procedure di gara a operatori economici non idonei, per i quali sussistono i motivi di esclusione ivi individuati. In particolare si rileva che la previsione secondo cui “la partecipazione alle procedure equivale a dichiarazione di insussistenza dei motivi di esclusione e di possesso dei criteri di selezione specificati dal bando di gara o dalla lettera di invito”, non è in linea con il codice dei contratti.

Si ritiene quindi di impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale l’articolo 4 della legge della provincia autonoma di Trento n. 2 del 2020, che reca disposizioni che impattano sulle le materie trasversali della tutela della concorrenza, delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali e dell’ordine pubblico, oltre che afferenti all’ordinamento civile per la conclusione ed esecuzione del contratto, con violazione dell’articolo 117, primo comma e secondo comma, lettere e) ed l), della Costituzione, in relazione all’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

L’articolo 6, su affidamenti di incarichi tecnici di importo inferiore alla soglia europea, nel richiamare quanto sopra osservato in merito agli artt. 2 e 3, reca disposizioni che contrastano con il codice dei contratti, laddove disciplina i criteri di aggiudicazione (prezzo più basso o offerta economicamente più vantaggiosa) in maniera diversa e laddove detta indicazioni riguardanti l’affidamento diretto e la congruità dell’offerta. Si determina di fatto una disomogeneità di comportamenti all’interno del territorio nazionale obbligando le stazioni appaltanti ad una valutazione di congruità secondo criteri e parametri imposti e, comunque, diversi da quelli individuati a livello nazionale.

Si ritiene quindi di impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale l’articolo 6 della legge della provincia autonoma di Trento n. 2 del 2020, che reca disposizioni che, invadendo le materie trasversali della tutela della concorrenza, delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, e dell’ordine pubblico, risultano in violazione dell’articolo 117, secondo comma, lettera e), in relazione a quanto previsto dagli articoli 36 e 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Per quanto sopra, si ritiene di impugnare la legge regionale ai sensi dell’articolo 127 della Costituzione.

Varato il Decreto “Semplificazioni”. Rilevanti novità in materia di contratti pubblici e misure contro la “paura della firma”

Il Decreto “semplificazioni”, in corso di pubblicazione sulla G.U.,  introduce significative misure – temporalmente limitate  al 31 luglio 2021 –  in materia di contratti pubblici, nel segno soprattutto della “velocizzazione” dei processi decisionali,  ed anche misure di contrasto alla c.d. “burocrazia difensiva”, ovvero  alla “paura della firma”. Viene modificato in più punti il D.Lgs. n. 50/2016 e s.m., nonché le norme in materia di responsabilità erariale e  abuso d’ufficio.


In materia di forniture e servizi, le nuove norme prevedono, relativamente al sotto-soglia,  l’affidamento diretto per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro (limite precedente 40.000 euro)  e una procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di cinque operatori economici, ove esistenti, per tutte le prestazioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. A modifica della normativa attuale, il criterio della “rotazione” è previsto solo oltre i 150.000 euro. Per questo ambito sono bandite  le”riserve territoriali” per favorire le imprese locali, peraltro delegittimate anche dalla giurisprudenza, se non motivate da  tutele ambientali.

È previsto per il sotto-soglia che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avvenga entro due mesi  per le procedure sino a150.000 euro e 4 mesi per le procedure da 150.000 euro alla soglia comunitaria. Il mancato rispetto di tali termini, i ritardi nella stipulazione del contratto e quelli nell’avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto. Relativamente ai  contratti sopra soglia, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro sei mesi dall’avvio del procedimento.  Inoltre, si prevede che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisca giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto.  Relativamente alla  procedura negoziata sotto soglia i criteri di aggiudicazione sul qualità/prezzo o sul prezzo sono opzionabili paritariamente.

Per le procedure sotto-soglia ordinariamente si prescinde dalla garanzia provvisoria.  Relativamente alla qualificazione di stazioni appaltanti e centrali di committenza, la disponibilità di piattaforme telematiche nelle procedure di gara passa da requisito premiante a requisito necessario.  Per il periodo emergenziale,  per motivi di urgenza è ammesso il ricorso alla procedura negoziata anche sopra soglia. E’ sempre  ammessa l’esecuzione del  contratto in via di urgenza.    Le procedure con offerte pervenute entro il 22 febbraio 2020  devono essere concluse e gli accordi-quadro in essere  devono essere eseguiti entro il 31 dicembre 2020.  La mancata esecuzione di contratti dovuta al rispetto delle misure di contenimento anti COVID-19  costituisce causa di forza maggiore.

Vengono riperimetrati responsabilità erariale  e abuso d’ufficio. La  responsabilità erariale viene circoscritta al dolo, in quanto riferibile  a una condotta attiva dolosamente voluta, mentre la limitazione di responsabilità non si applica per omissoni o inerzie. Relativamente all’abuso d’ufficio,  assume rilevanza la violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge, attribuendo  al contempo rilevanza  alla circostanza che da tali specifiche regole non residuino margini di discrezionalità per il soggetto, in luogo della vigente previsione che fa generico riferimento alla violazione di norme di legge o di regolamento. Quindi i regolamenti  escono dalla fattispecie applicativa del reato.

DECRETO SEMPLIFICAZIONI  –  Testo inviato alla bollinatura  della  Ragioneria dello Stato

Stralcio norme di interesse per i contratti pubblici

CAPO I Semplificazioni in materia di contratti pubblici

ART. 1
(Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia)

  1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
    2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38, del decreto legislativo n. 50 del 2016 le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:
    a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro;
    b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.
    3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
    4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.
    5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

ART. 2
(Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia)

  1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
    2. Salvo quanto previsto dal comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali, in ogni caso con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c).
    3. Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.
    4. Nei casi di cui al comma 3 e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi, per quanto non espressamente disciplinato dal presente articolo, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto.
    5. Per ogni procedura di appalto è nominato un responsabile unico del procedimento che, con propria determinazione adeguatamente motivata, valida ed approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera.
    6. Gli atti delle stazioni appaltanti adottati ai sensi del presente articolo sono pubblicati e aggiornati sui rispettivi siti istituzionali, nella sezione «Amministrazione trasparente» e sono soggetti alla disciplina di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella medesima sezione, e sempre ai sensi e per gli effetti del predetto decreto legislativo n. 33 del 2013, sono altresì pubblicati gli ulteriori atti indicati all’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Il ricorso ai contratti secretati di cui all’articolo 162 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è limitato ai casi di stretta necessità e richiede una specifica motivazione.

ART. 3
(Verifiche antimafia e protocolli di legalità)

  1. Al fine di potenziare e semplificare il sistema delle verifiche antimafia per corrispondere con efficacia e celerità alle esigenze degli interventi di sostegno e rilancio del sistema economico-produttivo conseguenti all’emergenza sanitaria globale del COVID-19, fino al 31 luglio 2021, ricorre sempre il caso d’urgenza e si procede ai sensi dell’articolo 92, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati di cui all’articolo 96 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, fatto salvo quanto previsto dagli articoli 1-bis e 13 del decreto-legge 8 aprile 2020, n.23, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020, n. 40, nonché dagli articoli 25, 26 e 27 del decreto- legge 19 maggio 2020, n.34.
    2. Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni.
    3. Al fine di rafforzare l’effettività e la tempestività degli accertamenti di cui ai commi 1 e 2, si procede mediante la consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nonché tramite l’immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili.
    4. Nei casi di cui al comma 2, qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del medesimo decreto legislativo recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite fermo restando quanto previsto dall’articolo 94, commi 3 e 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dall’articolo 32, comma 10, del decretolegge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge. 11 agosto 2014, n. 114.
    5. Con decreto del Ministro dell’interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti.
    6. Per quanto non espressamente disciplinato dai commi da 1 a 5, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
    7. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, dopo l’articolo 83 è inserito il seguente:
    “Art. 83-bis (Protocolli di legalità) 1. Il Ministero dell’interno può sottoscrivere protocolli, o altre intese comunque denominate, per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all’articolo 84. I protocolli di cui al presente articolo possono essere sottoscritti anche con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, e possono prevedere modalità per il rilascio della documentazione antimafia anche su richiesta di soggetti privati, nonché determinare le soglie di valore al di sopra delle quali è prevista l’attivazione degli obblighi previsti dai protocolli medesimi. I protocolli possono prevedere l’applicabilità delle previsioni del presente decreto anche nei rapporti tra contraenti, pubblici o privati, e terzi, nonché tra aderenti alle associazioni contraenti e terzi. 2. L’iscrizione nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all’articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decretolegge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell’informazione antimafia.
    3. Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto.”.

ART. 4
(Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali)

  1. All’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:
    a) al primo periodo, le parole “ha luogo” sono sostituite dalle seguenti: “deve avere luogo”; dopo le parole “espressamente concordata con l’aggiudicatario” sono aggiunte le seguenti: “, purché comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto”;
    b) dopo il primo periodo sono aggiunti i seguenti: “La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.”.
    2. In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2, comma 2, del presente decreto, qualora rientranti nell’ambito applicativo dell’articolo 119, comma 1, lettera a), del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si applica l’articolo 125, comma 2, del medesimo codice.
  2. In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui all’articolo 2, comma 3, si applica l’articolo 125 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
  3. All’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono apportate le seguenti modificazioni:
    a) al comma 6, primo periodo, le parole “, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti,” sono sostituite dalle seguenti: “è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza,”;
    b) al comma 9, le parole “Il Tribunale amministrativo regionale” sono sostituite dalle seguenti: “Il giudice” e quelle da “entro trenta” fino a “due giorni dall’udienza” sono sostituite dalle seguenti: “entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza.”.

Articolo 8
(Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici)

  1. In relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 luglio 2021:
    a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, fermo restando quanto previsto dall’articolo 80 del medesimo decreto legislativo;
    b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare;
    c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti;
    d) le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’emergenza COVID-19.
    2. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo n. 50 del 2016, per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, provvedono all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020.
    3. In relazione agli Accordi – quadro di cui all’articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016, efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente e fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 2020 provvedono, entro la data del 31 dicembre 2020, all’aggiudicazione degli appalti basati su tali Accordi quadro ovvero all’esecuzione degli Accordi-quadro nei modi previsti dai commi da 2 a 6 del medesimo articolo 54.
    4. (…..)
    c) il rispetto delle misure di contenimento previste dall’articolo 1 del decreto-legge n. 6 del 2020 e dall’articolo 1 del decreto-legge n. 19 del 2020 nonché dai relativi provvedimenti attuativi, ove impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture costituisce causa di forza maggiore, ai sensi dell’articolo 107, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e, qualora impedisca di ultimare i lavori, i servizi o le forniture nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all’esecutore ai sensi del comma 5 del citato articolo 107 ai fini della proroga di detto termine, ove richiesta; non si applicano gli obblighi di comunicazione all’Autorità nazionale anticorruzione e le sanzioni previste dal terzo e dal quarto periodo del comma 4 dell’articolo 107 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
    5. Al decreto legislativo n. 50 del 2016 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all’articolo 38:
    1) al comma 1, secondo periodo, le parole “agli ambiti di attività,” sono soppresse; 2) al comma 2, primo periodo, le parole “sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata,” sono sostituite dalle seguenti: “di intesa con la Conferenza unificata e sentita l’ANAC,”; 3) al comma 3:
    3.1) sono premesse le seguenti parole: “Fatto salvo quanto previsto dal comma 3-bis”;
    3.2) alla lettera a), le parole “programmazione e” sono soppresse;
    3.3) dopo il comma 3, è inserito il seguente: “3-bis. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori sono qualificati almeno negli ambiti di cui al comma 3, lettere a) e b). Nelle aggiudicazioni relative all’acquisizione di beni, servizi o lavori effettuati dalle centrali di committenza, ovvero dai soggetti aggregatori, le attività correlate all’ambito di cui al comma 3, lettera c) possono essere effettuate direttamente dai soggetti per i quali sono svolte le suddette aggiudicazioni purché qualificati almeno in detto ambito secondo i criteri individuati dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 2.”; 4) al comma 4, lettera a), dopo il numero 5-ter è aggiunto il seguente: “5-quater)
    disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione di procedure di gara;”;
    5) al comma 4, lettera b), il numero 3 è soppresso;
    b) all’articolo 80, comma 4, il quinto periodo è sostituito dai seguenti: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”;
    c) all’articolo 83, dopo il comma 5 è inserito il seguente: «5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l’adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall’operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione.»; d) all’articolo 183, comma 15:
    1) al primo periodo, le parole “non presenti” sono sostituite dalle seguenti: “anche se presenti”;
    2) al nono periodo, le parole “è inserito” sono sostituite dalle seguenti: “qualora non sia già presente” e dopo le parole “sulla base della normativa vigente” sono aggiunte le seguenti: “, è inserito in tali strumenti di programmazione”.
    6. Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.
    7. All’articolo 1 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, sono apportate le seguenti modificazioni:
    a) all’alinea del comma 1, le parole “31 dicembre 2020” sono sostituite dalle seguenti: “31 dicembre 2021”;
    b) al comma 2, le parole “30 novembre 2020” sono sostituite dalle seguenti: “30 novembre
    2021”;
    c) al comma 3, le parole “31 dicembre 2020” sono sostituite dalle seguenti: “31 dicembre
    2021”;
    d) (…..)
  2. 8. Il Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID-19, di cui all’articolo 122 del decreto-legge 17 marzio 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e comunque fino alla scadenza del predetto stato di emergenza, procede, nell’ambito dei poteri conferitigli e con le modalità previste dalla suddetta norma, all’acquisizione e distribuzione delle apparecchiature e dei dispositivi di protezione individuale, nonché di ogni necessario bene strumentale, compresi gli arredi scolastici, utile a garantire l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2020-2021, nonché a contenere e contrastare l’eventuale emergenza nelle istituzioni scolastiche statali. Il Commissario, per l’attuazione di quanto previsto dal primo periodo, provvede nel limite delle risorse assegnate allo scopo con delibera del Consiglio dei ministri a valere sul Fondo emergenze nazionali di cui all’articolo 44 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1; le risorse sono versate sull’apposita contabilità speciale intestata al Commissario. A tale scopo, le procedure di affidamento dei contratti pubblici, necessarie per dare attuazione al primo periodo, possono essere avviate dal Commissario anche precedentemente al trasferimento alla contabilità speciale delle suddette risorse.
    Le procedure di affidamento dei contratti pubblici necessari per dare attuazione ai piani di riorganizzazione della rete ospedaliera e di quella territoriale per il contrasto dell’emergenza COVID-19, possono essere avviate dal Commissario straordinario di cui all’articolo 122 del decreto-legge n. 18 del 2020 anche precedentemente al trasferimento alla contabilità speciale intestata al Commissario straordinario degli importi autorizzati ai sensi delle vigenti disposizioni.
    10. In ogni caso in cui per la selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture previsti o in qualunque modo disciplinati dal presente decreto, è richiesto di produrre documenti unici di regolarità contributiva di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero di indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva ovvero il possesso dei predetti documenti unici, non si applicano le disposizioni dell’articolo 103, comma 2, del decreto-legge n. 18 del 2020, relative alla proroga oltre la data del 31 luglio 2020 della validità dei documenti unici di regolarità contributiva in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020.
  3. (…..)

TITOLO II     SEMPLIFICAZIONI PROCEDIMENTALI E RESPONSABILITÀ

CAPO I Semplificazioni procedimentali

ART. 12
(Modifiche alla legge 7 agosto 1990, n. 241)

  1. Alla legge 7 agosto 1990, n. 241 sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 2:
    1) dopo il comma 4, è inserito il seguente:
    “4-bis. Le pubbliche amministrazioni misurano e rendono pubblici i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti amministrativi di maggiore impatto per i cittadini e per le imprese, comparandoli con i termini previsti dalla normativa vigente. (…..)

CAPO IV    Responsabilità

ART. 21
(Responsabilità erariale)

  1. All’articolo 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il primo periodo è inserito il seguente: “La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”.
    2. Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 luglio 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente.

ART. 23
(Modifiche all’articolo 323 del codice penale)
1. All’articolo 323, primo comma, del codice penale le parole “di norme di legge o di regolamento,” sono sostituite dalle seguenti: “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità”.

ART.65
(Entrata in vigore)

  1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e sarà presentato alle Camere per la conversione in legge.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

 

Corte dei Conti. L’attività di Consip nel 2018: valutare gli effettivi risparmi di spesa

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

I  425 dipendenti costano 31,8 milioni di euro. A 3,4 milioni  ammontano le spese per consulenze.  Il “gigantismo” delle gare,  pure se in contrazione,  rallenta i tempi di aggiudicazione e alimenta il contenzioso.

Spesa “presidiata”  ed “erogato” effettivo (rispettivamente 48.600 e 12.500  milioni) sono in crescita.

Per le amministrazioni centrali, i “risparmi” potenziali  sui prezzi non si traducono in minori spese a bilancio, spese che al 70%  non transitano  da Consip. La sanita’  “fattura”  4.000 milioni di euro (33% del totale transato).    In questo contesto è boom per  la procedura dell’”accordo quadro” (209 milioni).

Le risultanze del controllo eseguito sulla gestione finanziaria della Consip s.p.a.  2018

Nel corso del 2018 è stato ulteriormente incentivato il ricorso agli acquisti centralizzati, mentre le politiche di “spending review” hanno sostanzialmente esteso il perimetro di obbligatorietà dell’utilizzo del Mepa a tutte le pubbliche amministrazioni.

L’eccessivo dimensionamento delle gare si è ripercosso negativamente sia sui tempi di aggiudicazione sia per l’emergere di intese anticoncorrenziali tra le imprese dominanti. Si ritiene preferibile l’avvio di gare centralizzate suddivise in lotti di dimensioni quantitativamente più ridotte, al fine di fornire la possibilità di accesso alle stesse anche delle piccole e medie imprese e di valorizzare adeguatamente gli elementi concorrenziali del mercato.

Dalla gestione economica emerge un risultato d’esercizio positivo di 5.799.757 euro, con un incremento dell’11,43 per cento rispetto al precedente esercizio. Tale risultato netto vede aumentare la sua incidenza sul valore della produzione (7,79 per cento rispetto al 7,4 dell’esercizio precedente). Il costo del personale ammonta a 31.823 migliaia di euro con un incremento di 129 migliaia di euro rispetto all’esercizio 2017 (0,41 per cento). Il patrimonio netto ammonta a 35.035 migliaia di euro con un incremento rispetto al 2017 di 3.604 migliaia di euro, pari all’11,47 per cento rispetto all’esercizio precedente.

Se il risparmio potenziale, “inteso come valore annuo del risparmio da prezzi unitari rispetto ai prezzi medi della pubblica amministrazione sui prezzi unitari di acquisto, relativamente a “convenzioni” e “accordi quadro”, si attesta a 3.053 milioni, si osserva che tale cifra corrisponde a quanto stimato nel caso in cui, per le categorie merceologiche presidiate, si utilizzassero a pieno (e non parzialmente, come oggi accade) le convenzioni” – scrive la Corte e aggiunge che, almeno per quanto riguarda le amministrazioni centrali, negli ultimi anni non ha rilevato a consuntivo, sui capitoli di bilancio destinati all’acquisto di beni e servizi, una riduzione di spesa pari a quella preventivata, anzi, nonostante il costante rafforzamento e l’espansione degli obblighi in capo alle pubbliche amministrazioni di adesione alle convenzioni in parola, “quasi il 70 per cento della spesa per beni e servizi dei Ministeri continua ad essere effettuato, per varie cause, al di fuori degli strumenti Consip”.

“Con l’estensione del ruolo affidato a Consip, appare quindi opportuna una più attenta e oggettiva valutazione dei risparmi di spesa effettivamente conseguiti” – prosegue la magistratura contabile – “atteso che l’ordinamento prevede la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, anche in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488, purché le amministrazioni possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliori rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, nell’ambito dei vincoli posti dal legislatore sia ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) che ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità amministrativa in sede di giurisdizione contabile in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di pubbliche risorse)”.

ATTIVITÀ SVOLTA E RISULTATI CONSEGUITI

Nel corso del 2018 l’attività di Consip si è focalizzata sulla riqualificazione della spesa, attraverso il progressivo ampliamento del perimetro di spesa presidiata con i propri strumenti, sullo sviluppo di soluzioni di e-procurement, nell’ottica di garantire alla pubblica amministrazione un servizio affidabile, efficiente e trasparente e sulla digitalizzazione e tracciabilità dei processi d’acquisto, per contribuire al monitoraggio e al governo della spesa pubblica, in linea con quanto previsto dalla vigente convenzione Mef-Consip (stipulata in data 9 marzo 2017 e regolante la realizzazione e la gestione delle attività del programma nel triennio 2017-2019). Tale azione è stata supportata dal potenziamento delle attività di promozione di tutti gli strumenti, con particolare riferimento all’utilizzo della piattaforma in modalità Asp (Application service provider), anche in un’ottica di accompagnamento verso la digitalizzazione dei processi di acquisto (entrata in vigore dell’obbligo di eseguire le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di acquisto) attraverso incontri diretti con i principali enti pubblici centrali e territoriali, nonché tramite sessioni di formazione on-line e incontri di formazione in aula.

 Nello sviluppo delle diverse iniziative d’acquisto, è stata dedicata la dovuta attenzione alla determinazione dei massimali messi a gara, allo studio del mercato di riferimento e delle misure a tutela della concorrenza, all’ampliamento del livello di utilizzo degli strumenti, all’erogato, alla continuità delle iniziative con riferimento particolare a convenzioni e accordi quadro e, infine, alla qualità delle forniture e al grado di soddisfazione degli utenti.

Più compiutamente, la gestione 2018 evidenzia una crescita di tutte le grandezze. A fronte di un perimetro di intervento della cosiddetta “spesa di pertinenza”  o “spesa presidiata”, di 48.602 milioni (+3 per cento rispetto ai 47,3 miliardi del 2017), l’erogato  segna un valore di 12.543 milioni (+31 per cento rispetto ai 9,6 miliardi del 2017), il risparmio potenziale  si attesta a 3.053 milioni (+18 per cento rispetto al 2017); l’indice di copertura  è risultato pari al 31 per cento (+28 per cento rispetto al 2017). Con specifico riferimento alla grandezza “erogato”, quanto alla distribuzione per ambito merceologico e per strumento, si evidenzia: – una copertura abbastanza omogenea dei diversi ambiti merceologici di intervento (tra il 13 per cento e il 33 per cento); – una crescita dell’utilizzo degli strumenti di negoziazione (Mepa e Sdapa) a cui afferisce circa il 60 per cento dell’erogato complessivo (7.410 milioni a fronte di 12.543 milioni).

Distribuzione merceologica e per strumento dell’erogato

Erogato (milioni di euro)

In relazione ai dati appena menzionati, occorre peraltro rilevare che, parlando di spesa di pertinenza, ci si riferisce al totale della spesa per beni e servizi che solo potenzialmente potrebbe essere effettuata attraverso gli strumenti Consip sopra evidenziati (convenzioni, accordi quadro, Mepa e Sdapa). Quanto alla spesa intermediata o “erogato”, essa solo in parte ha riguardo a prezzi prestabiliti in via centralizzata, visto che parte significativa della spesa intermediata avviene ancora a prezzi negoziati, attraverso gli strumenti del Mepa e dello Sdapa;  Con riferimento, infine, al “risparmio” (in altre occasioni opportunamente aggettivato come “potenziale”) , inteso come valore annuo del risparmio da prezzi unitari rispetto ai prezzi medi della PA sui prezzi unitari di acquisto, relativamente a “convenzioni” e “accordi quadro”, che si attesta a 3.053 milioni, si osserva che tale cifra corrisponde a quanto stimato nel caso in cui, per le categorie merceologiche presidiate, si utilizzassero a pieno (e non parzialmente, come oggi accade) le convenzioni. Non si può fare a meno, sul punto, di ribadire le osservazioni già espresse nell’anno precedente in ordine alle stime di risparmio previste in esito a tali procedure di centralizzazione degli acquisti così come metodologicamente utilizzate, con riferimento, in particolare, al c.d. “risparmio potenziale”, che, come si desume dalla terminologia utilizzata, non ha riguardo a risparmi di spesa effettivi e contabilmente accertati a consuntivo, soprattutto in materia di spese per beni e servizi. Va, anzi, ricordato che la Corte, almeno per quanto riguarda le amministrazioni centrali, negli ultimi anni non ha rilevato a consuntivo, sui capitoli di bilancio destinati all’acquisto di beni e servizi, una riduzione di spesa pari a quella preventivata. Si osserva, inoltre, che nonostante il costante rafforzamento e l’espansione degli obblighi in capo alle pubbliche amministrazioni di adesione alle convenzioni in parola, quasi il 70 per cento della spesa per beni e servizi dei Ministeri continua ad essere effettuato, per varie cause, al di fuori degli strumenti Consip. Con l’estensione del ruolo affidato a Consip, da ultimo anche a seguito della legge di bilancio per il 2020, appare opportuna una più attenta e oggettiva valutazione dei risparmi di spesa effettivamente conseguiti, atteso che l’ordinamento prevede la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, anche in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioniquadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488, purché le amministrazioni possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliori rispetto a quelle contenute nelle stesse convenzioni-quadro, nell’ambito dei vincoli posti dal legislatore sia ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) che ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità amministrativa in sede di giurisdizione contabile in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di pubbliche risorse). Per quanto attiene, infine, lo sviluppo delle iniziative di acquisto nell’ambito dei disciplinari attivi, alla crescita degli indicatori di performance corrisponde un rilevante incremento dei volumi produttivi 2018: +20 per cento di gare sopra-soglia pubblicate (che passano dalle 69 del 2017 – per un valore bandito par a 6.776 milioni di euro – alle 83 del 2018 – pari a 8.889 milioni di euro – con un incremento del 31 per cento), +28 per cento di gare sopra-soglia aggiudicate (che passano dalle 58 del 2017 alle 74 del 2018). Consip, nel documento di bilancio, non ha fornito i dati quantitativi relativi al “valore aggiudicato” negli anni di riferimento.

Sempre nell’ambito di interventi utili alla definizione di prezzi standard e al confronto tra voci di spesa pubblica per l’acquisto di beni e servizi, Consip ha collaborato, in continuità con gli anni precedenti, alla realizzazione della rilevazione conoscitiva Mef-Istat sui prezzi di acquisto delle pubbliche amministrazioni per 23 merceologie acquistate nel 2017 (per alcune delle quali, peraltro, non è stato possibile applicare il predeterminato modello di stima). Inoltre, sono stati elaborati anche i risultati concernenti il primo trimestre del 2018, relativamente a un campione di 4 merceologie delle 23 oggetto di indagine (buoni pasto, carburanti rete-fuel card, gas naturale, PC desktop). È proseguita inoltre l’analisi anche su merceologie rese disponibili attraverso lo SDA e tramite il Mepa. In riferimento al Sistema a rete (costituito da Consip e dalle altre 31 centrali di committenza), nel corso del 2018 è stato consolidato il supporto da parte di Consip alle attività del Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori con particolare riferimento al gruppo di lavoro “Integrazione banche dati e standard categorie e prodotti” anche al fine di realizzare un’analisi delle piattaforme in possesso e/o in uso da parte dei soggetti aggregatori. Trasversalmente ai diversi strumenti del Programma, si è mantenuto il focus sulla diffusione presso la pubblica amministrazione del Green public procurement, non solo per le sue ricadute sociali ma anche per le esigenze di razionalizzazione degli acquisti (soprattutto per gli aspetti di efficientamento energetico); ciò anche in considerazione delle recenti modifiche normative che hanno portato all’emanazione del “collegato ambientale” (l. n. 221 del2015) e del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) così come integrato e modificato dal correttivo di cui al d.lgs. n. 56 del 2017 che sancisce l’obbligatorietà dei criteri ambientali minimi. Inoltre, sono proseguite le attività di rifacimento del portale Acquistinretepa, in termini di ottimizzazione grafica dell’interfaccia e di semplificazione dei processi e intuitività dei cruscotti di lavoro, ed è stato ulteriormente implementato il portale Open data.

ACCORDI QUADRO

Nell’ambito delle categorie merceologiche considerate rilevanti ai fini dell’azione Consip, il ricorso all’accordo quadro è stato valutato nell’ottica di estendere il perimetro di spesa presidiata del programma e in coerenza con l’evoluzione del quadro normativo di riferimento.

In particolare, specifici approfondimenti condotti in ambito sanità, sia dal lato della domanda che dell’offerta, hanno portato ad individuare nell’accordo quadro con più fornitori a condizioni tutte fissate e senza riapertura del confronto competitivo lo strumento più idoneo, nell’ottica del raggiungimento di un più elevato livello di continuità dell’offerta.

Nel corso dell’anno, la spesa di pertinenza degli accordi quadro ha raggiunto il valore di 4.057 milioni, con un aumento, rispetto al 2017, del 56 per cento (2.603 milioni di euro), da ricondursi all’ampliamento delle merceologie presidiate, in particolare in ambito Sanità (defibrillatori, farmaci biologici, mammografi e suture chirurgiche).

L’erogato ha raggiunto un valore pari a 422 milioni, con un incremento del 178 per cento rispetto al 2017 (152 milioni). Tale andamento è collegato al maggior contributo – rispetto al 2017 – delle merceologie Service (dialisi, pacemaker, servizi applicativi e centrali telefoniche) e al contributo aggiuntivo fornito dalle nuove merceologie presidiate nell’anno (in particolare suture chirurgiche e defibrillatori).

Il numero di appalti specifici pubblicati è stato pari a 2.060, rispetto ai 515 del 2017 (per il 63 per cento riconducibile alle iniziative AQ Pacemaker 1 e AQ Suture chirurgiche 1), per un valore di importo bandito complessivo di circa 363 milioni di euro (di cui il 52 per cento sulle iniziative AQ Service dialisi 2, AQ Pacemaker 1 e AQ Centrali telefoniche 7).

MEPA

Rispetto al 2017, nel 2018 tutti i parametri di utilizzo del Mepa, sia lato pubbliche amministrazioni che fornitori, registrano degli incrementi. In particolare: il valore di erogato complessivo (considerando tutti i bandi attivi) si è attestato a 3.980 milioni (+26 per cento sul 2017) e il numero di fornitori abilitati nell’anno ha raggiunto quota 109.939 (+19 per cento rispetto ai 92.288 del 2017). Inoltre, anche per quanto concerne il numero di transazioni pari a 639.715 (+7,4 per cento sul 2017), i punti ordinanti attivi11 pari a 42.359 (+3,8 per cento sul 2017) e gli articoli offerti pari a 8.860.983 (+3,2 per cento sul 2017) si registra un incremento dei valori, anche se più contenuto. Infine, cresce anche il numero degli articoli offerti pari a 8.860.983 rispetto ai 8.582.116 del 2017.

I risultati sopra descritti sono stati supportati dal sistema di obblighi di utilizzo dello strumento sia per le pubbliche amministrazioni per gli acquisti c.d. sotto soglia comunitaria sia dall’insieme degli interventi posti in essere in termini di copertura merceologica, quantità di articoli on-line, numerosità di piccole e micro imprese abilitate (il 99 per cento circa delle imprese ha meno di 50 dipendenti), promozione dello strumento presso le pubbliche amministrazioni (con particolare riferimento alle merceologie ad alto valore aggiunto e/o caratterizzate da una maggiore complessità di acquisto).

CONTROLLI E RECLAMI

Riferisce Consip che “dalle 2.400 verifiche ispettive di Consip nel II semestre 2018, il 90 per cento di risultati si sono rivelati conformi alle attese. Risultano dimezzate le segnalazioni di disservizi da parte delle amministrazioni”.

Il monitoraggio della qualità delle forniture alle pubbliche amministrazioni effettuato da Consip ha dato esito positivo, conforme al livello di servizio atteso, nel 90 per cento delle iniziative esaminate: detto monitoraggio relativo alle convenzioni e accordi quadro stipulati da Consip nel secondo semestre 2018, è stato effettuato con il supporto di un organismo di controllo terzo, ed ha riguardato 2.454 verifiche ispettive effettuate su ordini di forniturarelativi a 10 diverse convenzioni.

Nello stesso periodo sono risultati in diminuzione anche i reclami relativi a inadempimenti sui beni e servizi pervenuti direttamente o indirettamente a Consip.

CONCLUSIONI

Nella sopraesposta ottica volta a realizzare più consistenti risparmi di spesa pubblica, un ruolo fondamentale hanno continuato a svolgere le gare centralizzate di dimensioni consistenti, ma in misura inferiore a quella degli scorsi anni.

Il progressivo ridimensionamento quantitativo medio delle gare Consip è da salutare con favore.

Alla luce delle complesse e variegate vicende processuali  risulta avvalorato l’assunto  secondo cui il gigantismo procedimentale connesso all’eccessivo dimensionamento delle gare (in quanto particolarmente articolate – fino a 18 lotti – e con base d’asta sempre maggiore della omologa gara precedente, fino a 2 miliardi e 700 milioni), si sia ripercosso negativamente sia sui tempi di aggiudicazione, avendo la copiosità delle offerte determinato il protrarsi dei lavori delle relative commissioni per periodi eccessivamente lunghi, sia dando luogo all’emergere di intese anticoncorrenziali tra le imprese dominanti nel settore merceologico proprio della gara, sia, infine, espandendo ed allargando il contenzioso, secondo dinamiche solo apparentemente contraddittorie tra loro.

Ciò che occorre ripensare è la presupposizione che la centralizzazione degli acquisti debba necessariamente essere realizzata attraverso la aggregazione delle gare in lotti di grandi dimensioni, essendo preferibile l’avvio di gare centralizzate suddivise in lotti di dimensioni quantitativamente più ridotte, al fine di fornire la possibilità di accesso alle stesse anche delle piccole e medie imprese, e per valorizzare adeguatamente gli elementi concorrenziali del mercato.

La Corte prende atto che l’acquisto centralizzato di beni e servizi, che vede Consip come la principale delle stazioni appaltanti, si pone nell’ottica costruttiva di rendere più efficiente il sistema di approvigionamento delle pubbliche amministrazioni.

Il modello accentrato di acquisto presenta, peraltro, due principali criticità.

La prima consiste nella circoscritta libertà di scelta del contraente da parte delle singole amministrazioni, le cui specifiche ed eventualmente differenziate esigenze potrebbero non essere adeguatamente soddisfatte dall’acquisto centralizzato (e tendenzialmente standardizzato) di beni e servizi.

La seconda criticità consiste nel rischio di restringere l’accesso al mercato alle sole imprese di grandi dimensioni, essendo queste le uniche in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria

occorrenti per partecipare a gare dagli importi sempre più elevati. Il pericolo, che la Corte ha già espresso in altre occasioni, è quello di pregiudicare il principio concorrenziale in punto di massima partecipazione alle procedure di affidamento e, in particolare, di limitare la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; ciò, non senza considerare l’emergere di intese anticoncorrenziali tra le imprese dominanti nel settore merceologico proprio della gara ed il considerevole ampliamento del contenzioso.

Decreto “semplificazione”, via libera dal Consiglio dei Ministri – La scheda

Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente Giuseppe Conte e del Ministro per la pubblica amministrazione Fabiana Dadone, ha approvato un decreto-legge che introduce misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale.
Si tratta – si legge in una nota diffusa da Palazzo Chigi – di “un intervento organico volto alla semplificazione dei procedimenti amministrativi, all’eliminazione e alla velocizzazione di adempimenti burocratici, alla digitalizzazione della pubblica amministrazione, al sostegno all’economia verde e all’attività di impresa”.

Quattro gli ambiti principali:
– semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia;
semplificazioni procedimentali e responsabilità;
misure di semplificazione per il sostegno e la diffusione dell’amministrazione digitale;
– semplificazioni in materia di attività di impresa, ambiente e green economy.
Per quanto riguarda il primo ambito (Contratti pubblici ed edilizia) si punta a misure per incentivare gli investimenti nel settore delle infrastrutture e dei servizi, si introduce in via transitoria, fino al 31 luglio 2021, una nuova disciplina degli affidamenti di lavori, servizi e forniture.
Le nuove norme prevedono l’affidamento diretto per prestazioni di importo inferiore a 150.000 euro e una procedura negoziata, senza bando, previa consultazione di un numero di operatori variabile sulla base dell’importo complessivo, per tutte le prestazioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.

“È previsto – prosegue il comunicato della Presidenza del Consiglio – che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avvenga entro due mesi, aumentati a quattro in specifici casi. Il mancato rispetto di tali termini, i ritardi nella stipulazione del contratto e quelli nell’avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto. Si introducono, inoltre, disposizioni volte ad accelerare i contratti sopra soglia, prevedendo in particolare che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente debba avvenire entro il termine di sei mesi dall’avvio del procedimento.  Inoltre, si prevede che la pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisca giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto e, per le opere di rilevanza nazionale o sopra le soglie comunitarie, le sospensioni nell’esecuzione potranno essere stabilite dalle parti o dalle autorità giudiziarie solo in casi ben specificati. Sarà poi obbligatorio costituire collegi consultivi tecnici con il compito di risolvere rapidamente le controversie e le dispute tecniche che potrebbero bloccare gli appalti e, per evitare che la mancanza di risorse blocchi i cantieri, viene creato un apposito Fondo, che potrà finanziare temporaneamente le stazioni appaltanti. Infine, si semplificano e si uniformano le procedure di nomina dei Commissari straordinari per le opere di maggiore complessità o più rilevanti per il tessuto economico, sociale e produttivo.

In ambito edilizio, si provvede alla semplificazione degli interventi di demolizione e ricostruzione e delle procedure di modifica dei prospetti degli edifici; all’accelerazione dei termini di svolgimento delle procedure edilizie tramite una conferenza di servizi semplificata per acquisire l’assenso delle altre amministrazioni; al rafforzamento degli incentivi per gli interventi di rigenerazione urbana, con la riduzione del contributo di costruzione da pagare al Comune; alla proroga della validità dei titoli edilizi; alla previsione del rilascio su richiesta dell’interessato circa l’intervenuta formazione del silenzio assenso da parte dello sportello unico edilizia (SUE).

Rispetto invece al secondo ambito (Procedimenti e responsabilità degli amministratori) sul fronte della semplificazione dei procedimenti “si prevede che, per la maggior parte degli adempimenti burocratici, scaduti i termini previsti dalla legge, valga la regola del silenzio-assenso, con inefficacia degli atti tardivamente intervenuti.  Si introduce la conferenza di servizi semplificata, con la compressione dei tempi: tutte le amministrazioni coinvolte dovranno rispondere entro 60 giorni. Inoltre, le amministrazioni dovranno misurare la durata effettiva dei procedimenti di maggiore impatto per cittadini e imprese, confrontarli con i termini previsti dalla legge e pubblicarli. Si introducono semplificazioni per favorire la partecipazione di cittadini e imprese ai procedimenti amministrativi telematici, introducendo il principio generale che le pubbliche amministrazioni devono erogare i propri servizi in digitale e che i cittadini devono poter consultare gli atti in forma digitale.  Si tagliano anche i costi della burocrazia, prevedendo che, sia per le norme primarie che per i decreti attuativi, nel caso si introducano nuovi costi regolamentari, si debbano eliminare altri oneri di pari valore, oppure rendere i nuovi costi introdotti fiscalmente detraibili.

Si introduce per il periodo 2020-2023, l’Agenda della semplificazione amministrativa, definita secondo le linee di indirizzo condivisa fra, Stato, Regioni, Province autonome ed enti locali e si prevede la definizione di una modulistica standard in tutto il Paese per la presentazione di istanze, dichiarazioni e segnalazioni da parte dei cittadini.

Sul fronte della responsabilità degli amministratori pubblici, si prevede, fino al 31 luglio 2021, la limitazione della responsabilità per danno erariale al solo dolo per quanto riguarda le azioni, mentre resta invariata per quanto riguarda le omissioni, in modo che i funzionari siano chiamati a rispondere in misura maggiore per eventuali omissioni o inerzie, piuttosto che nel caso di condotte attive. Inoltre, la fattispecie del dolo viene riferita all’evento dannoso e non alla sola condotta, viene rafforzata il controllo concomitante da parte della Corte dei conti per accelerare le spese di investimento pubblico e viene definito in modo più puntuale il reato di abuso d’ufficio, affinché i funzionari pubblici abbiano certezza su quali sono gli specifici comportamenti puniti dalla legge”.

Il terzo ambito riguarda la “diffusione dell’amministrazione digitale”. Sotto questo profilo ci si affida agli strumenti della cittadinanza digitale e allo sviluppo dei servizi digitali della Pubblica Amministrazione prevedendo: “l’accesso a tutti i servizi digitali della PA tramite SPID, Carta d’identità digitale (CIE) e tramite AppIO su smartphone; il domicilio digitale per i professionisti, anche non iscritti ad albi; la semplificazione e il rafforzamento del domicilio digitale per i cittadini; la presentazione di autocertificazioni, istanze e dichiarazioni direttamente da cellulare tramite AppIO; semplificazioni per il rilascio della CIE; una piattaforma unica di notifica digitale di tutti gli atti della PA e via posta elettronica certificata (PEC degli atti giudiziari; la semplificazione della firma elettronica avanzata; il sostegno per l’accesso delle persone con disabilità agli strumenti informatici; regole omogenee per tutte le PA per gli acquisti informatici, la formazione digitale dei dipendenti pubblici e la progettazione dei servizi digitali ai cittadini; la semplificazione e il rafforzamento dell’interoperabilità tra banche dati pubbliche e misure per garantire piena accessibilità e condivisione dei dati tra le PA; la semplificazione e il rafforzamento della Piattaforma digitale nazionale dati, finalizzata a favorire l’utilizzo del patrimonio informativo pubblico. Si introdurre misure per l’innovazione, volte a semplificare e favorire le iniziative innovative e, in particolare misura, le sperimentazioni mediante l’impiego delle tecnologie emergenti”.

Per quanto concerne il quarto ed ultimo ambito –  “semplificazioni in materia di imprese, ambiente e green economy” – il Decreto prevede per le imprese: “la semplificazione e la velocizzazione dei lavori sulle infrastrutture di rete per le comunicazioni elettroniche e la banda larga; l’aumento dell’importo di erogazione in un’unica soluzione della “Nuova Sabatini” (contributi alle imprese per il rimborso di prestiti destinati a investimenti in beni strumentali) e la semplificazione del medesimo incentivo per le imprese del Mezzogiorno; la semplificazione delle procedure per la cancellazione dal registro delle imprese e per lo scioglimento degli enti cooperativi; il rafforzamento del sistema di monitoraggio degli investimenti pubblici, la semplificazione delle attività del CIPE (Comitato interministeriale per la programmazione economica) e quella delle erogazioni dei contributi pubblici nel settore dell’agricoltura; la possibilità per le società per azioni quotate di prevedere aumenti di capitale in deroga rispetto alla disciplina del codice civile”.

Quanto poi al tema del sostegno alla tutela dell’ambiente e alla green economy, “il decreto introduce la razionalizzazione delle procedure di valutazione d’impatto ambientale (VIA) associate alle opere pubbliche; l’esclusione dall’obbligo di assoggettabilità alla VIA e al regime dei beni e interessi culturali per interventi urgenti di sicurezza sulle dighe esistenti prescritti dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che non trasformino in maniera significativa gli sbarramenti; la semplificazione delle procedure per interventi e opere nei luoghi oggetto di bonifica nei Siti di Interesse Nazionale (SIN); la velocizzazione dei tempi di assegnazione dei fondi contro il dissesto idrogeologico ai commissari; la razionalizzazione degli interventi nelle Zone Economiche Ambientali; semplificazioni in materia di interventi su progetti o impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile, nonché per realizzare punti e stazioni di ricarica per veicoli elettrici; una nuova disciplina sui trasferimenti di energia rinnovabili dall’Italia agli altri Paesi europei, con benefici per le casse dello Stato; l’estensione ai piccoli Comuni (fino a 20.000 abitanti) del meccanismo dello “scambio sul posto altrove” per incentivare l’utilizzo di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili; un piano straordinario di manutenzione del territorio forestale e montano per soddisfare le esigenze di miglioramento della qualità delle superfici forestali secondo direttrici incentivanti e di semplificazione; semplificazioni per il rilascio delle garanzie pubbliche da parte di SACE a favore di progetti del green new deal”.

 

Quindici proposte per la riforma degli appalti pubblici

Come costituire i punti di partenza per una riforma della disciplina di settore nel rispetto di quella europea. E senza bloccare il paese                                                          

 Alessandro Botto e Gianfrancesco Fidone *

Nelle ultime settimane da più parti si chiede di mettere mano a una nuova riforma del Codice dei contratti pubblici, ritenuta necessaria anche per consentire il rilancio del paese dopo l’emergenza legata al Covid-19, che dovrà passare per le infrastrutture e i servizi. Si propongono soluzioni di vario genere, che vanno dall’abrogazione del Codice, all’applicazione senza filtri delle direttive europee, alla redazione di un nuovo Codice, alla revisione profonda di quello attuale, alla riforma mirata di alcuni istituti particolarmente problematici. Intanto, gli interventi di emendamento al Codice sino ad ora intervenuti si sono limitati a modifiche puntuali di istituti senza organicità. L’impressione è che davvero si sia persa la bussola e che si navighi a vista.

In questo breve scritto vogliamo illustrare una lista di proposte che dovrebbero costituire i punti di partenza per una riforma della disciplina di settore nel rispetto della disciplina europea. La nostra convinzione è che non si debba arrivare ad un terzo Codice dei contratti pubblici poiché questo comporterebbe una nuova ed inevitabile fase di fermo che il paese in questo momento non può permettersi. Occorre piuttosto operare in modo profondo sull’attuale Codice e, talvolta, su altre disposizioni complementari ad esso, come nel caso dei controlli e del processo. Le proposte di seguito elencate nascono, nell’ambito delle attività della cattedra, dal confronto tra i docenti, gli ospiti intervenuti e gli studenti.

1) Redistribuzione del peso delle diverse fasi della vita del contratto.

Il Codice vigente appare fortemente focalizzato sulla fase dell’affidamento dei contratti pubblici, che certamente dovrebbe essere semplificata, mentre sono decisamente trascurate le fasi della programmazione del contratto da affidare (che comprende la progettazione) e dell’esecuzione. Se questo squilibrio si giustifica nelle direttive europee, per il fatto che esse si occupano essenzialmente degli istituti che hanno rilevanza ed impatto sul mercato unico, esso non è spiegabile nel diritto interno. Occorre anche considerare che l’esperienza dimostra che sono proprio le fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti, proprio perché trascurate, quelle che richiedono tempi più lunghi e che sono a maggiore rischio di corruzione.

 

2) Eliminazione dell’incertezza delle fonti.

L’attuale sistema delle fonti (in senso ampio, comprendendo anche provvedimenti a carattere non normativo ma comunque rilevanti) appare complesso e confuso. In ambito Europeo abbiamo il Trattato e le Direttive, una serie di atti ricognitivi (libri verdi, determinazioni della Commissione, ecc.) e le sentenze della Corte di Giustizia. Nel diritto interno, il testo del Codice è continuamente oggetto di emendamenti e correzioni. Si aggiungono una molteplicità di fonti secondarie con contorni spesso non chiari: le linee guida vincolanti e non vincolanti dell’Anac, il nuovo Regolamento in corso di redazione, i decreti ministeriali, da ultimo anche i decreti del presidente del Consiglio dei ministri. In ultimo le sentenze dei Tar e del Consiglio di stato. La conseguenza è la grande incertezza di chi deve concretamente applicare le norme.

Basti pensare che in questo momento è in dirittura d’arrivo la bozza finale del testo del nuovo Regolamento attuativo del Codice e parallelamente si considera la necessità di una profonda riforma della disciplina primaria, che probabilmente renderebbe inutile tale lavoro; non è chiaro il riparto delle competenze tra lo stesso Regolamento e le Linee Guida vincolanti dell’Anac, che non saranno del tutto superate; alcuni istituti sono stati sospesi per gli anni 2019 e 2020 e non si capisce cosa accadrà dopo (art. 1 dello sbloccacantieri).

Sarebbe necessaria una Cabina di Regia (peraltro prevista dall’art. 212 del Codice e pure già formalmente istituita ma di fatto non operante) che svolgesse il compito di preparare proposte e correttivi consapevoli e che coordinasse i diversi attori.

3) Perseguimento dell’efficienza.

Il legislatore e, nell’ambito dei propri spazi di discrezionalità, l’amministrazione, devono avere come obiettivo prioritario l’efficienza della contrattazione pubblica, attraverso una disciplina di settore finalizzata a tale obiettivo. Tale valore deve intendersi nel senso della migliore spesa del denaro pubblico (c.d. Best Value), e può integrare il perseguimento di obbiettivi strategici, quali quelli ambientali e sociali, a seconda dei diversi casi concreti. Ciò vale per le singole procedure di acquisto ed esecuzioni dei contratti ma anche in una visione macro dell’intero settore economico.

4) Esercizio della discrezionalità e attuazione degli istituti flessibili.

L’efficienza della contrattazione pubblica, a sua volta, passa attraverso il riconoscimento della necessaria dose di discrezionalità in capo alle stazioni appaltanti, come previsto dalle Direttive europee del 2014. Un approccio flessibile è necessario soprattutto per i contratti complessi (anche in relazione all’aspetto della tecnologia) che devono essere negoziati (tanto in fase di affidamento che di esecuzione) per consentire all’amministrazione di arricchire il suo bagaglio di conoscenze e addivenire a scelte consapevoli. A quattro anni dall’entrata in vigore del Codice si deve constatare che gli istituti flessibili (procedure di aggiudicazione e modelli contrattuali) non hanno trovato quasi mai attuazione e le amministrazioni continuano a muoversi secondo lo schema tradizionale dell’appalto affidato per lo più con procedure aperte o ristrette. Anche gli interventi del legislatore successivi al Codice (in particolare il correttivo e il c.d. sblocca cantieri) si sono concentrati su tale modello tradizionale, il che è chiaro segnale di scarso interesse per i modelli innovativi e flessibili.

5) Concentrazione e qualificazione delle stazioni appaltanti.

Per un corretto esercizio della discrezionalità è necessaria una ulteriore concentrazione e qualificazione delle stazioni appaltanti con la definizione dei requisiti di qualità che devono possedere. Sarebbe anche auspicabile la creazione di un ruolo professionale specifico di buyer pubblico, focalizzato sulla qualità dei risultati e sul supporto ai centri di spesa nelle scelte e nella programmazione. Su questo ruolo si deve investire in competenze e motivazione, per la arrivare anche a valorizzare il procurement come strumento dell’attuazione delle linee politiche di sviluppo del paese.

6) Contrasto della corruzione attraverso il perseguimento dell’efficienza.

Corruzione e inefficienza sono due mali distinti e separati che affliggono il settore dei contratti pubblici. Ciò non toglie, tuttavia, che fra le due patologie vi sia una connessione e, in particolare, che il perseguimento dell’efficienza della contrattazione pubblica possa costituire lo strumento più efficace per il contrasto alla corruzione che si nasconde dietro a tali inefficienze. Se la corruzione ha un costo, infatti, la riduzione delle inefficienze è la strada per creare un ambiente integro, meno permeabile a fenomeni indesiderati. Appare questo il sistema più idoneo a creare all’interno dell’amministrazione gli anticorpi per evitare che possa generarsi la malattia della corruzione.

7) Necessità che le specifiche misure pro-concorrenziali, per la trasparenza e per l’integrità non ostacolino l’obbiettivo dell’efficienza.

Se l’obiettivo primario della regolazione e dell’attività amministrativa dei contratti pubblici deve considerarsi quello dell’efficienza degli acquisti, altri valori quali la concorrenza e la trasparenza e la stessa integrità devono considerarsi ad essa strumentali. Occorre che il perseguimento di tali obbiettivi strumentali non si traduca in un ostacolo al raggiungimento di quello primario, ponendosi in contrasto con l’efficienza degli acquisti: è necessario assicurare che le procedure di affidamento dei contratti pubblici non siano imbrigliate nell’affermazione di una concorrenza fine a se stessa (Compulsory Competitive Tendering); anche la trasparenza delle procedure non deve essere fine a se stessa (con l’effetto di creare inutili appesantimenti burocratici), ma deve inserirsi in una risistemazione degli strumenti di controllo (per i quali sono necessarie solo le informazioni essenziali sugli appalti e non quelle inutili) ed essere finalizzata a renderli più efficaci; sono certamente utili misure specifiche volte alla prevenzione della corruzione, ma queste non devono avere l’effetto di determinare perdite di efficienza, creando ulteriori margini dietro ai quali proprio la corruzione si può nascondere.

8) Dare fiducia ma misurare i risultati.

La flessibilità dei modelli e la restituzione alle amministrazioni del giusto grado di discrezionalità, che presuppone fiducia nelle pubbliche amministrazioni, esige un adeguato sistema di misurazione dei risultati raggiunti e del loro controllo, al fine di evitare un uso distorto della stessa fiducia data. A tali fini, appare necessario stabilire a priori quale debba essere il risultato (performance) programmato della pubblica amministrazione, anche attraverso il ricorso a valori standard universalmente riconosciuti, e poi procedere alla verifica del risultato conseguito. Tutto ciò dovrebbe determinare la maggiore ed effettiva responsabilizzazione delle stazioni appaltanti e dei singoli dirigenti e funzionari che operano al loro interno, chiamati ad assicurare l’efficientamento e la lotta alla corruzione nel settore dei contratti pubblici.

9) Ripensamento dei controlli e contrasto alla c.d. paura della firma.

E’ necessario un ripensamento dei controlli giurisdizionali. Il controllo del giudice (amministrativo e, soprattutto, contabile) dovrebbe tenere conto del risultato dell’attività amministrativa complessiva, ad esempio gli esiti di una procedura di affidamento o dell’esecuzione di un contratto, in termini di spesa, qualità, tempestività. L’attuale assetto di tali controlli, fondato sul controllo della legittimità dei singoli atti, appare un disincentivo per le amministrazioni dall’esercitare la discrezionalità, generando nei funzionari pubblici la c.d. paura della firma. Il solo rispetto della legalità formale, indipendentemente dai risultati raggiunti, mette al sicuro il funzionario pubblico dal pericolo di subire procedimenti giudiziari ai quali, in caso di scelte più coraggiose, sarebbe esposto. Occorre agire sulla componente motivazionale dei funzionari pubblici con la creazione di un adeguato sistema di premi e sanzioni legato all’effettivo raggiungimento del risultato dell’attività amministrativa.

    

10) La giustizia amministrativa.

La giustizia amministrativa è da molti ritenuta causa di rallentamento e delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici. Sul punto si deve osservare che il problema non pare quello delle regole strettamente processuali che attualmente garantiscono processi rapidi, anche attraverso i rimedi cautelari. Piuttosto, si dovrebbe agire sotto due profili: a) attenta individuazione e successiva revisione degli istituti e delle disposizioni di diritto sostanziale che generano il contenzioso e loro riforma; b) ampliare il potere di merito del giudice e spostare l’oggetto del giudizio sul risultato dell’attività amministrativa e immaginare una sorta di dequotazione dei vizi formali, in caso di raggiungimento del risultato.

 

11) Restituire la necessaria autonomia alle discipline dei servizi e delle forniture.

Le discipline dei servizi e delle forniture hanno perso la loro autonomia e sono state assorbite in quella dei lavori, che costituisce l’asse portante del Codice e alla quale vengono operati continui rinvii con locuzioni del tipo “per quanto applicabile” o “in quanto compatibile”. Se questo in parte è inevitabile, visto che la Direttive europee del 2014 (così come quelle del 2004) hanno unificato i tre settori, è pure vero che i servizi e le forniture appaiono oltremisura sacrificati, con la conseguenza di ulteriore incertezza degli operatori. E’ dunque necessario curare in modo particolare questi due settori che, peraltro, hanno la caratteristica di essere più sensibili all’innovazione tecnologica e informatica di quanto non lo siano i lavori. Il ragionamento vale per le discipline degli appalti della parte II del codice ma ancora di più delle concessioni della parte III e dei contratti di partenariato pubblico privato della parte IV.

12) Rendere autosufficiente la disciplina delle concessioni.

 Le parte III del Codice è dedicata ai contratti di concessione e recepisce la direttiva 2014/23/Ue. Tuttavia, mentre tale direttiva è autosufficiente rispetto alla 2014/24/Ue sugli appalti pubblici il nostro legislatore ha deciso di costruire la disciplina delle concessioni in modo non autonomo con continui riferimenti a quella sugli appalti della parte II, che si pone come disciplina generale dell’intero Codice. Il problema si pone in modo ancora più grave per le concessioni di servizi, visto che il rinvio alla disciplina applicabile in questo caso è doppio: il primo è dalla disciplina delle concessioni di servizi a quella sulle concessioni di lavori e il secondo, appunto dalle concessioni agli appalti. La conseguenza di tutti questi rinvii è quella di creare enormi incertezze sulla disciplina concretamente applicabile. Dunque, sarebbe auspicabile riscrivere la parte III del Codice in modo autosufficiente rispetto alla parte II, così risolvendo gli attuali dubbi interpretativi.

13) Revisione della disciplina dei partenariati pubblico privati e coordinamento con quella delle concessioni.

Le disposizioni della parte IV del Codice sono dedicate ai contratti di partenariato pubblico privato, categoria generale nella quale rientrano anche le concessioni disciplinate dalla parte III. Le due parti tuttavia non appaiono coordinate, come dimostra la questione della collocazione delle concessioni c.d. fredde, che pure essendo concessioni (dunque, sotto il cappello della direttiva 23/2014/Ue) pare (ma il dubbio rimane) siano collocate nella parte IV (che, trattando di partenariati, non dovrebbe fare riferimento alla stessa direttiva 23/2014/Ue). La disciplina dei vari tipi di contratti di Ppp (leasing in contruendo, contratto di disponibilità, ecc) è stata acriticamente importata dal Codice del 2006 ed è piena di contraddizioni, errori e lacune. Sono stati, in ultimo, inseriti in tale parte altre tipologie di contratti (interventi di sussidiarietà orizzontale e baratto amministrativo) che non hanno alcuna parentela con il partenariato pubblico privato ma che potrebbero essere considerati un partenariato pubblico – sociale. Il problema si pone, ancora una volta per i servizi, dal momento che le disposizioni della parte IV sono costruite per i lavori e applicabili ai servizi “in quanto compatibili” (art. 179 comma 3), lasciando grande incertezza sulla disciplina concretamente applicabile.

14) Riforma dell’Anac e potenziamento della vigilanza collaborativa.

L’Anac ha assunto ormai troppe anime e appare ormai inadeguata a svolgere tutte le funzioni che le sono assegnate. A tale autorità dovrebbero rimanere generali competenze di Autorità anti-corruzione e per trasparenza, trasversali e non caratterizzanti la sola materia dei contratti pubblici.

Per il settore dei contratti pubblici occorre ricreare un’Autorità di settore che si occupi dell’efficienza degli acquisti con: l’abbandono definitivo del modello delle linee guida vincolanti; lo sviluppo sistematico di linee guida non vincolanti, anche e soprattutto a carattere tecnico (sul modello delle best praticies); l’implementazione della funzione di vigilanza collaborativa e di ausilio alle stazioni appaltanti; una modalità operativa che risponda ad una logica non repressiva ma di fiducia/controllo.

15) Creazione di una disciplina generale dell’emergenza.

Le emeregenze non sono purtroppo un fatto raro. La risposta del codice alle situazioni emergenziali (artt. 163 e 63 comma 2 lett. c) è del tutto insufficiente e determina la necessità di andare in deroga (caso del ponte di Genova), di reiterare periodicamente decreti emergenziali (caso dei terremoti), o semplicemente di disapplicare di fatto norme del Codice (caso accaduto con gli acquisti sanitari per il Covid-19). Occorre, dunque, prevedere una disciplina generale degli acquisti in emergenza, garantendo la necessaria flessibilità e al contempo un adeguato controllo che l’emergenza non diventi occasione di malaffare. Allo stesso tempo, occorre essere estremamente rigorosi sull’individuazione delle reali emergenze in modo che non si abusi di tali strumenti.

Appare, dunque, necessaria una discussione che parta dalle proposte individuate, che si muova nel rispetto del quadro di riferimento europeo e che si proponga di non stravolgere del tutto l’attuale assetto interno, salvandone le parti migliori. Tale discussione appare irrinunciabile se si vuole dare coerenza ed organicità, una volta per tutte, alla legislazione dei contratti pubblici, con positive ricadute per il mercato regolato.

 (fonte: Il Foglio)

*Alessandro Botto e Gianfrancesco Fidone sono professore di Diritto e Regolazione dei Contratti Pubblici e di Diritto amministrativo presso la Facoltà di Giurisprudenza della Luiss di Roma

Parere del Consiglio di Stato sul regime di pubblicità degli atti dell’Anac

Consiglio di Stato, sez. I, 1 giugno 2020, n. 1028

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 6 maggio 2020
NUMERO AFFARE 01484/2019

OGGETTO:
Autorità nazionale anticorruzione
Richiesta di parere – Regole per la classificazione, redazione, massimazione e pubblicazione degli atti dell’Autorità.

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 78794 dell’8 ottobre 2019 con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visti i pareri resi all’Adunanza del 13 novembre 2019 e del 4 dicembre 2019;

visto il parere n. 38 del 26 febbraio 2020 del Garante per la protezione dei dati personali;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

  1. Il quesito.

Con nota dell’8 ottobre 2019, l’Autorità nazionale anticorruzione riferisce di avere esaminato, nella seduta del 25 settembre 2019, il documento concernente “Regole per la classificazione, redazione, massimazione e pubblicazione degli atti dell’Autorità”, e spiega che si tratta di un atto che ha la “finalità di ricondurre a unitarietà alcune precedenti delibere e linee guida adottate dall’Autorità in materia classificazione, redazione e massimazione delle proprie pronunce, nonché di disciplinare ulteriori aspetti inerenti, in particolare, la tematica della pubblicazione allo scopo di favorire la massima trasparenza e conoscibilità all’esterno delle decisioni assunte”.

L’Anac riferisce, altresì, che l’atto citato è stato poi trasmesso ai competenti Uffici per l’applicazione, ad eccezione del paragrafo 4 – rubricato “Pubblicazione degli atti” – che allo stato è sospeso in quanto oggetto della richiesta di parere.

L’Autorità spiega che il quesito riguarda innanzi tutto l’individuazione della normativa di riferimento per la pubblicazione degli atti inerenti la propria attività istituzionale, con l’ulteriore dubbio interpretativo relativo al trattamento dei dati personali eventualmente presenti negli atti da pubblicare.

Il paragrafo 4 indicato, secondo quanto rileva l’Autorità, dispone al primo periodo che, ferma restando la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana dei provvedimenti per i quali tale forma di pubblicità è richiesta da specifiche disposizioni nonché da apposite decisioni consiliari, tutte le deliberazioni adottate nello svolgimento delle funzioni sono pubblicate sul sito istituzionale, nell’apposita sezione denominata “Albo delle deliberazioni del Consiglio”.

L’Autorità fa a questo punto una ricostruzione del quadro normativo per spiegare il contenuto del paragrafo 4 del documento – per quanto concerne la pubblicazione e il trattamento e la diffusione dei dati personali – ricordando, in primo luogo, che un’indicazione di carattere generale sulla pubblicazione delle delibere sul proprio profilo istituzionale è espressamente prevista nel vigente Regolamento sul funzionamento del Consiglio del 1° marzo 2015 (cfr. art. 19, comma 1), che – riferisce ancora l’Autorità – è in fase di aggiornamento e confluirà nel più ampio Regolamento sull’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità stessa.

Ciò premesso, l’Anac osserva che le delibere e i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti che l’Autorità svolge nell’esercizio di compiti istituzionali, in particolare quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza, non sembrano rientrare tra gli atti e i documenti che essa ha l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. 33/2013 o di altra disposizione di legge, eccezion fatta per l’articolo 45, comma 4, del d.lgs. 33/2013 (in materia di inadempimento degli obblighi di pubblicazione di dati inerenti gli incarichi politici e assimilati) e per le linee guida e gli altri atti di regolazione flessibile afferenti ai contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (che prevede fra l’altro «adeguata pubblicità anche sulla Gazzetta Ufficiale»).

L’Autorità, dopo aver analizzato l’articolo 12 d.lgs. 33/2013 (Obblighi di pubblicazione concernenti gli atti di carattere normativo e amministrativo generale), conclude con la considerazione che gli atti da essa adottati nell’esercizio delle proprie funzioni non rientrano nel campo di applicazione del predetto articolo 12, ma dell’articolo 7-bis, comma 3, dello stesso decreto, che prevede la possibilità di pubblicare documenti ulteriori rispetto a quelli obbligatori per legge.

Pertanto, per l’Anac “la norma di riferimento per la pubblicazione degli atti emanati dall’Autorità nell’esercizio dei compiti attribuiti dalla legge sembra dunque essere l’art. 7-bis, comma 3”.

L’Autorità spiega, infine, che dall’individuazione della disciplina sulle modalità di pubblicazione degli atti discendono rilevanti conseguenze in tema di disciplina della tutela dei dati personali, concludendo che “il combinato disposto di tale norma (l’articolo 7 bis, comma 3) e dell’art. 2-ter, comma 3, del d.lgs. 196/2003 sembra indicare la necessità di anonimizzare i dati personali (quindi anche i dati sensibili e giudiziari, che rientrano tra le categorie particolari di dati personali di cui all’art. 2 octies) eventualmente presenti nelle delibere da pubblicare in modo tale che i soggetti (persone fisiche) ivi citati non siano identificati o identificabili”.

In conclusione, l’Autorità afferma che “benché finalizzate a disciplinare le regole per la pubblicazione degli atti dell’Anac, le indicazioni previste in tale paragrafo (il paragrafo 4) assumono una valenza più generale in quanto idonee a produrre ricadute e a influenzare le scelte nella materia da parte di altre amministrazioni e soggetti pubblici”.

Da qui l’opportunità di richiedere il parere al Consiglio di Stato “in particolare sull’inquadramento normativo ipotizzato e sulla applicabilità dell’art. 7 – bis, del d.lgs. 33/2013 alla pubblicazione degli atti adottati dall’Anac nello svolgimento dei propri compiti istituzionali”.

  1. Il parere interlocutorio.

Con parere interlocutorio, 27 dicembre 2019, n. 3243, la Sezione ha invitato l’Autorità “a fornire un elenco esemplificativo, anche non esaustivo, degli atti e dei documenti, concernenti l’attività regolatoria, consultiva e di vigilanza dell’Autorità, non soggetti ad obbligo di pubblicazione da specifiche ed ulteriori disposizioni di legge, per i quali è dubbia l’applicabilità dell’obbligo di pubblicazione previsto dall’articolo 12, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 33/2013” ed ha altresì richiesto al Garante per la protezione dei dati personali di “esprimere il proprio avviso circa l’interpretazione del citato articolo 12, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 33/2013, anche alla luce di quanto affermato dall’ANAC nella propria richiesta di parere, come sopra riportato e trascritto”.

  1. Il parere del Garante per la protezione dei dati personali.

Il Garante per la protezione dei dati personali si è espresso con parere del 26 febbraio 2020 sul quesito proposto dall’Anac.

In primo luogo, il Garante ha ricostruito il quadro normativo al quale occorre fare riferimento, partendo dal Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. n. 196 del 30 giugno 2003) che prevede che i soggetti pubblici, come l’Anac, possono diffondere dati personali “trattati per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri”, solo se ciò è previsto “esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento” (articolo 2-ter, commi 1 e 3).

Il Garante ricorda, altresì, che il Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (Regolamento generale sulla protezione dei dati), sancisce il rispetto dei principi di “limitazione della finalità” e di “minimizzazione”, alla luce dei quali i dati personali devono essere “raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo che non sia incompatibile con tali finalità”, nonché “adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati” (art. 5, par. 1, lett. b e c).

Di particolare importanza è anche il riferimento alle Linee guida in materia di trasparenza (provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”) nella parte in cui prevedono che:

– “laddove l’amministrazione riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni”;

– “i soggetti pubblici, infatti, in conformità ai principi di protezione dei dati, sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali e identificativi ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi o altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità”;

– “è, quindi, consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza” di cui all’art. 11, comma l, lett. d, del Codice (oggi “principio di minimizzazione” di cui all’art. 5, par. 1, lett. c, del RGPD)). Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione online. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultano eccedenti o non pertinenti”.

Ricorda infine il Garante che, nel caso di violazione dell’articolo 2-ter, commi 1 e 3, del codice e dell’articolo 5, par. l, lett. b) e c), del RGPD, dovrà provvedersi all’applicazione della sanzione amministrativa prevista dall’articolo 83, par. 5, del Regolamento.

Fatta questa premessa di carattere normativo, il Garante osserva che le disposizioni contenute nel d.lgs. 33/2013, che stabiliscono obblighi di pubblicazione in materia di trasparenza, “costituiscono sicuramente una base giuridica idonea anche per diffusione di dati personali online, ai sensi dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

In particolare, il Garante rileva che il dubbio avanzato dall’Anac riguarda l’interpretazione dell’articolo 12 del citato decreto, con riferimento alla tipologia di atti da pubblicare obbligatoriamente online e alla legittima diffusione dei dati personali eventualmente in essi contenuti.

Sotto tale profilo osserva che l’articolo in questione riguarda esclusivamente obblighi di pubblicazione di atti normativi o di atti amministrativi di carattere generale in esso elencati, quali direttive, circolari, programmi, istruzioni, e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l’interpretazione di norme giuridiche. Si tratterebbe dunque di atti che per le loro caratteristiche e il loro contenuto non dovrebbero contenere dati personali, fatte salve ipotesi residuali per le quali è certamente applicabile quanto stabilito nelle linee guida del Garante in materia di trasparenza.

In relazione poi alla “domanda se le delibere ed i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti svolti dall’Autorità nell’esercizio dei propri compiti istituzionali, in particolare quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2013” , il Garante ritiene che spetti all’Anac “valutare i casi in cui le citate delibere e provvedimenti siano da ricondurre agli atti da pubblicare obbligatoriamente ai sensi dell’art. 12, verificando – sotto profilo del contenuto sostanziale – se possano essere considerati “atti di carattere normativo e amministrativo generale”.

Il Garante ritiene invece che, per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013, “attualmente il regime di pubblicità delle delibere dell’ANAC è in ogni caso assicurato da disposizioni diverse da quelle contenute nel predetto decreto e, in particolare, in quelle contenute nel “Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione” (approvato con delibera dell’ANAC n. 919 del l6 ottobre 2019) che, all’art. 33, prevede come “Tutte le deliberazioni adottate dal consiglio sono pubblicate in una apposita sezione del sito istituzionale, denominata “Albo delle deliberazioni del Consiglio”, fatto salvo quanto stabilito dalla legge o dai regolamenti per specifici procedimenti” e che “sono sottratti alla pubblicazione i dati personali non pertinenti o eccedenti rispetto al fine di rendere conoscibili le deliberazioni suddette”.

Suggerisce altresì il Garante che, in relazione a eventuali dati personali pubblicati online, sarebbe opportuno “valutare anche l’assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio di proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall’adozione della deliberazione”.

Il Garante conclude infine osservando che “per ogni altro caso, ai sensi della normativa vigente in materia di trasparenza, l’ANAC può comunque disporre la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale di tutti gli ulteriori dati, informazioni e documenti che non ha l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, ma in tal caso, deve “procede[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l’applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

  1. Accesso e trasparenza.

Per rispondere al quesito sottoposto dall’Anac, è necessario affrontare uno dei temi di maggiore interesse per il diritto pubblico, ossia quello relativo al (complesso) rapporto tra le regole della trasparenza e quelle della riservatezza.

Per un verso, infatti, non v’è dubbio che i sistemi autenticamene democratici debbano garantire la trasparenza dell’azione amministrativa e la conoscibilità degli atti adottati dalle amministrazioni.

Per altro verso, è ormai chiaro che tra i diritti fondamentali della persona umana – riconosciuti e garantiti dall’articolo 2 della nostra Carta costituzionale – vi è quello della riservatezza.

Tutte le volte in cui il principio della trasparenza, come detto garanzia di democraticità del sistema, e il diritto alla riservatezza, indissolubilmente legato alla persona umana, entrano in gioco, spetta all’ordinamento garantire il giusto equilibrio per evitare un sacrificio eccessivo dell’uno o dell’altro.

Occorre quindi esaminare, seppur brevemente, l’evoluzione della disciplina in materia di accesso e trasparenza, per poi trarre le necessarie conclusioni.

4.1. La legge 7 agosto 1990, n. 241 e le successive modifiche. Come è noto, il punto di svolta più significativo, che ha segnato il passaggio dalla regola della segretezza dell’azione amministrativa all’affermazione di un ‘primordiale’ principio di trasparenza, certamente parziale, è rappresentato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Norme sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti». La legge in questione, infatti, nel disciplinare tra l’altro il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ha ribaltato la tradizionale regola della riservatezza.

Prima di questo momento, invero, il quadro ordinamentale presentava soltanto rare ed eccezionali forme di apertura all’istituto dell’accesso con conseguente sostanziale disconoscimento del principio di trasparenza dell’azione dei pubblici poteri.

Con la disciplina dettata dalla legge 241/1990, il cittadino vede riconosciuto il diritto ad accedere ai documenti amministrativi, seppur non in via generalizzata. Per la dottrina, tale importantissimo passo in avanti non rappresentò comunque l’affermazione della trasparenza amministrativa in ragione delle limitazioni oggettive e soggettive all’accesso ai documenti amministrativi.

Con specifico riferimento alla natura giuridica del diritto di accesso, come è noto, si sono succedute diverse ricostruzioni ed è intervenuta l’Adunanza plenaria che ha affermato infine che si tratta di «situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interesse)». In particolare, «la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati» (Cons. St., Ad. plen., 18 aprile 2006, n. 6 e 20 aprile 2006, n. 7).

Da ultimo, è stato ribadito che se è vero che la legge si esprime in termini di “diritto di accesso”, è altrettanto vero come di tale espressione deve essere sottolineato l’uso affatto atecnico. E ciò in quanto è ben evidente la “strumentalità” dell’accesso collegato alla “tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, come si evinceva dal precedente testo dell’ art. 22 L. n. 241 del 1990, ed ora dalla definizione dei soggetti “interessati”, contenuta nel medesimo articolo.

Inoltre, a confutare la tesi secondo cui il diritto di accesso andrebbe qualificato in termini di diritto soggettivo, è stato rimarcato che «ciò che il legislatore in questo caso considera non è il “diritto di accesso” in quanto posizione soggettiva, bensì “l’accesso” come fenomeno, cioè inteso oggettivamente come concreta esplicazione di attività. Inoltre, l’essere un istituto (in questo caso, l’accesso) considerato livello essenziale di una prestazione concernente i diritti civili e sociali non comporta affatto che l’istituto stesso costituisca di per sé una posizione sostanziale o, più propriamente, un diritto, e non una posizione strumentale. Anzi, se esso attiene alle prestazioni che i pubblici poteri devono garantire “verso” i diritti civili e sociali, ancora una volta risalta non già la sostanzialità autonoma, bensì la strumentalità della posizione denominata “diritto di accesso”. Il diritto di accesso si presenta, dunque, come posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che sia già titolare di una diversa “situazione giuridicamente tutelata”, (diritto soggettivo o interesse legittimo, e, nei casi ammessi, esponenzialità di interessi collettivi o diffusi) e che abbia, in collegamento a quest’ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi» (Cons. St., sez. IV, 28 febbraio 2012, n. 1162; Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2017, n. 3461).

Strettamente connessa alla questione relativa alla natura giuridica del diritto di accesso è quella da ultimo prospettata dalla Sezione IV del Consiglio di Stato con l’ordinanza di rimessione 4 febbraio 2020, n. 888, con la quale è stato sottoposto al vaglio dell’Adunanza Plenaria il problema concernente il rapporto tra la disciplina sull’accesso di cui alla legge n. 241 del 1990 e le norme processual-civilistiche (articoli 210 c.p.c., 213 c.p.c., 492-bis c.p.c., 155-sexies disp. att. c.p.c.) in materia di acquisizione di informazioni e documenti nel giudizio civile.

4.2. Il diritto europeo e la tutela garantita dalla C.ED.U. I sintetici cenni sino ad ora compiuti dimostrano, in definitiva, che la democratizzazione della azione amministrativa, sotto il profilo della sua conoscibilità, è certamente iniziata con l’introduzione del diritto di accesso ma risulta parimenti chiaro che con questo istituto non si è realizzata la piena trasparenza dell’azione amministrativa in considerazione della peculiarità dell’istituto medesimo e delle limitazioni soggettive e oggettive all’accesso previste dalla legge 241/1990.

Nell’ordinamento euro-unitario l’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali, che ha lo stesso valore dei trattati, dispone che «qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risiede o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione». L’articolo 15 del TFUE dispone a sua volta che «al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione europea operano nel modo più trasparente possibile».

La Corte di Lussemburgo, avallando la tesi dell’Avvocato generale, ha affermato che «la regolamentazione interna della maggioranza degli Stati membri sancisce ormai in modo generale, quale principio costituzionale o legislativo, il diritto d’accesso del pubblico ai documenti in possesso delle autorità pubbliche» (Corte giust.,sentenza 28 novembre 1995, Regno dei Paesi Bassi c. Consiglio dell’Unione europea, C-58/94). Inoltre, la Corte di giustizia ha stabilito che «a livello comunitario, l’importanza di tale diritto è stata riaffermata più volte, e in particolare nella dichiarazione sul diritto di accesso all’informazione, che compare in allegato (n. 17) all’atto finale del Trattato sull’Unione europea, la quale pone in connessione tale diritto con il carattere democratico delle istituzioni» (Corte giust., 30 aprile 1996, Regno dei Paesi Bassi c. Consiglio, C-58/94; Corte giust., 6 marzo 2003, Interporc c. Commissione, C-41/00 P; Corte giust., 21 settembre 2010, Svezia e a./API e Commissione e Svezia c. My Travel e Commissione C 514/07 P, C 528/07 P e C 532/07 P).

Analogamente, con riferimento all’accesso ai documenti del legislatore europeo, la Corte ha ritenuto che «la trasparenza[…]contribuisce a rafforzare la democrazia permettendo ai cittadini di controllare tutte le informazioni che costituiscono il fondamento di un atto legislativo. Infatti, la possibilità per i cittadini di conoscere il fondamento dell’azione legislativa è condizione per l’esercizio effettivo, da parte di questi ultimi, dei loro diritti democratici» (Corte. giust., cause riunite C-39/05 e C-52/05).

Nella prospettiva europea, dunque, il diritto di accesso assume una doppia portata.

Da un lato funge da corollario dei diritti procedimentali del cittadino nel rapporto con la pubblica amministrazione nell’ottica della buona amministrazione prevista dall’articolo 41 della Carta di Nizza; dall’altro rappresenta un veicolo indispensabile per la realizzazione della trasparenza delle istituzioni.

La Corte di giustizia, in altri termini, ha dapprima concepito l’accesso come un istituto strumentale alla partecipazione al procedimento amministrativo da parte del cittadino nonché al suo diritto di difesa (Corte giust., 13 luglio 1990, Zwartveld e a.c. Commissione, C- 2/88) e successivamente ha ampliato la portata dell’accesso sino a conferirgli l’ulteriore ruolo di «democraticizzazione» dell’Unione europea.

Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo ha offerto un’interpretazione estensiva della libertà di espressione di cui all’articolo 10 della CEDU. In particolare, ha affermato che il diniego di accesso ai documenti amministrativi comporta un’interferenza nel diritto di ricevere informazioni e ha esteso la libertà di ricevere informazioni fino al riconoscimento di un vero e proprio diritto di accesso alle informazioni.

4.3. La progressiva affermazione della trasparenza.

Il primo riconoscimento, a livello normativo, del concetto di trasparenza si è avuto nel 2005, quando, con la legge 11 febbraio, n. 15, questo criterio è stato espressamente aggiunto a quelli che reggono l’attività amministrativa. In particolare, per l’articolo 1 l. 241/1990, «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

Sul versante interno, il percorso di attuazione del principio di trasparenza ha trovato poi un’importante affermazione col decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, recante norme in materia di «ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni».

Solo con l’entrata in vigore della legge 6 novembre 2012, n. 190, recante «disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», però, il legislatore ha generalizzato il principio della trasparenza anche quale strumento per contrastare, attraverso un’azione preventiva, i fenomeni corruttivi.

Come è noto la delega è stata attuata con l’emanazione del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Tale testo normativo, in un primo momento, realizzava una trasparenza parziale perché limitava la trasparenza, con conseguente diritto di accesso civico, esclusivamente agli atti per i quali era obbligatoria la pubblicazione sulla base dello stesso decreto legislativo. Conseguentemente non poteva dirsi realizzato l’adeguamento dell’ordinamento italiano al cosiddetto sistema FOIA. Negli ordinamenti stranieri, infatti, la regola generale è quella del fondamentale “right to know”, non altrimenti limitabile se non in ragione del necessario bilanciamento con interessi confliggenti rilevanti nel caso concreto. Nell’ordinamento italiano, invece, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, le pretese informative dei cittadini erano limitate all’adempimento dei soli obblighi puntualmente individuati dal legislatore, cosicché il diritto d’accesso civico non sarebbe stato esercitabile in assenza di norme che avessero riconosciuto tale prerogativa sotto forma di un corrispondente vincolo per le autorità pubbliche di pubblicazione dell’atto.

Successivamente, in attuazione della delega di cui all’articolo 7, comma 1, lett. h) della legge 7 agosto 2015, n. 124, il Governo ha provveduto a modificare il d.lgs. n. 33 del 2013 nel senso dell’introduzione di un tertium genus di accesso, programmaticamente inteso a «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche», nonché a «promuovere la partecipazione al dibattito pubblico». L’accesso civico generalizzato previsto dalla nuova formulazione dell’articolo 5, comma 2, si connota infatti per il riconoscimento dell’ostensibilità di dati e documenti pubblici «ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione», ai sensi del d.lgs. 33/2013, senza che il richiedente debba dimostrare la titolarità di una legittimazione soggettiva qualificata.

In quest’ottica, gli interessi pubblici e privati enumerati dai commi 1 e 2 dell’articolo 5-bis, nella misura in cui esigono un contemperamento con le esigenze sottese alla nuova pretesa conoscitiva generalizzata, determinano il passaggio da un bilanciamento legislativo in termini astratti ad un giudizio di proporzionalità in concreto rimesso alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

La Corte Costituzionale, con la sentenza 21 febbraio 2019, n.20, ha affermato: “Allo stato, il d.lgs. n. 97 del 2016 costituisce, infatti, il punto d’arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come progressivamente modificata, allo scopo di abbattere il tradizionale schermo del segreto amministrativo, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, costruendolo quale strumento finalizzato alla tutela di colui che ne abbia interesse avverso atti e provvedimenti della pubblica amministrazione incidenti sulla sua sfera soggettiva.

Viene dunque inaugurato, per non essere più abbandonato, un modello di trasparenza fondato sulla “accessibilità” in cui i dati in possesso della pubblica amministrazione non sono pubblicati, ma sono conoscibili da parte dei soggetti aventi a ciò interesse, attraverso particolari procedure, fondate sulla richiesta di accesso e sull’accoglimento o diniego dell’istanza da parte dell’amministrazione.

A tale sistema viene però affiancato, attraverso progressive modifiche normative, un regime di “disponibilità”, in base al quale tutti i dati in possesso della pubblica amministrazione, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge, devono essere obbligatoriamente resi pubblici e, dunque, messi a disposizione della generalità dei cittadini.

In questa prospettiva, il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) offre una prima definizione di trasparenza, «intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche […]» (art. 11, comma 1).

Oggetto di tale forma di trasparenza non sono più il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi, ma le «informazioni» relative all’organizzazione amministrativa e all’impiego delle risorse pubbliche, con particolare riferimento alle retribuzioni dei dirigenti e di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico-amministrativo.

Tale modello è confermato dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), con la quale la trasparenza amministrativa viene elevata anche al rango di principio-argine alla diffusione di fenomeni di corruzione.

La cosiddetta “legge anticorruzione”, tuttavia – affacciandosi possibili tensioni tra le esigenze di trasparenza, declinata nelle forme della «accessibilità totale», e quelle di tutela della riservatezza delle persone – stabilisce limiti generali alla pubblicazione delle informazioni, che deve infatti avvenire «nel rispetto delle disposizioni in materia […] di protezione dei dati personali» (art. 1, comma 15), e delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità (art. 1, comma 35).

La delega è stata esercitata con l’approvazione del d.lgs. n. 33 del 2013, il cui art. 1 enumera finalità che riecheggiano quelle già enunciate dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 (contestualmente abrogato): in particolare, l’accessibilità totale alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, sempre con la garanzia della protezione dei dati personali, mira adesso anche allo scopo di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche».

Si giunge, infine, all’approvazione del d.lgs. n. 97 del 2016, ove, pur ribadendosi che la trasparenza è intesa come «accessibilità totale», il legislatore muta il riferimento alle «informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni», sostituendolo con quello ai «dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 2 del d.lgs. n. 97 del 2016, modificativo dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013)».

Inoltre, la stessa novella estende ulteriormente gli scopi perseguiti attraverso il principio di trasparenza, aggiungendovi la finalità di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa»”.

4.4. La trasparenza nella sua “nuova” dimensione e le differenze con il diritto di accesso.

Conclusivamente il d. lgs. 33/2013 ha, per un verso, rafforzato gli obblighi di pubblicazione gravanti sulle amministrazioni e, per altro verso, dotato il cittadino di due strumenti per accedere rispettivamente ai documenti che l’amministrazione deve obbligatoriamente pubblicare (accesso civico) e a quelli che, pur non essendo oggetto di pubblicazione obbligatoria, possono essere conosciuti (accesso generalizzato).

Dalla normativa riferita emerge chiaramente la differenza tra l’accesso tradizionale di cui alla l. 241/1990 e le due forme di accesso previste dal d.lgs. 33/13.

Il primo, infatti, si riferisce esclusivamente a determinati documenti detenuti dall’amministrazione rispetto ai quali l’istante vanta uno specifico interesse e, sotto tale aspetto, nessun rilievo ha la circostanza che si tratti di documenti oggetto di obbligatoria pubblicazione o meno.

L’accesso ex d. lgs. 33/2013, invece, non è strumentale alla tutela di una specifica posizione giuridica soggettiva, e in ultima analisi alla tutela di un bene della vita, ma ha la finalità di garantire un controllo diffuso da parte dei cittadini sull’operato delle pubbliche amministrazioni e di prevenire, in tal modo, il malaffare. Inoltre, a differenza dell’accesso tradizionale, l’accesso civico consente di accedere oltre che ai documenti detenuti dall’amministrazione anche alle informazioni.

Infine, si può osservare che la pubblicazione dell’atto – ove prevista dalla legge – prescinde da ogni richiesta dell’interessato (articolo 5, comma 1, d.lgs. 33/13).

Anche l’Adunanza Plenaria (sentenza 2 aprile 2020, n. 20) ha precisato che l’accesso civico generalizzato, introdotto nel corpus normativo del d. lgs. 33/2013 dal d. lgs. 97/2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Tale precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era, e resta, il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni.

In definitiva, nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle c.d. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

L’adunanza plenaria, richiamando il parere n. 515 del 24 febbraio 2016 reso da questo Consiglio, evidenzia che «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A.) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».

  1. I diversi istituti a garanzia della trasparenza.

Accedendo ad una nozione lata di trasparenza, è possibile notare che l’ordinamento prevede diverse modalità per garantirla.

La principale è certamente quella della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di determinati tipi di atti, quali, ad esempio, i regolamenti governativi e ministeriali.

In secondo luogo, nei termini e con le modalità descritte nel paragrafo precedente, l’ordinamento contempla la pubblicazione sui siti internet, ai sensi del d.lgs. 33/2013, con relativa applicazione dell’istituto dell’accesso civico o di quello generalizzato.

In particolare, su quest’ultima modalità di diffusione di dati e informazioni della pubblica amministrazione, la Corte costituzionale, con la citata sentenza del 21 febbraio 2019, n.20, ha precisato che: “Rilievo cruciale, anche ai fini del presente giudizio, hanno le modalità attraverso le quali le ricordate finalità della normativa sulla trasparenza vengono perseguite.

In base alle disposizioni generali del d.lgs. n. 33 del 2013, le pubbliche amministrazioni procedono all’inserimento, nei propri siti istituzionali (in un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente»), dei documenti, delle informazioni e dei dati oggetto degli obblighi di pubblicazione, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione né identificazione (art. 2, comma 2).

Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, di utilizzarli e riutilizzarli (art. 3, comma 1).

Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione «Amministrazione trasparente» (art. 9).

Gli obblighi di pubblicazione dei dati personali “comuni”, diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari (questi ultimi, come tali, sottratti agli obblighi di pubblicazione), comportano perciò la loro diffusione attraverso siti istituzionali, nonché il loro trattamento secondo modalità che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità tramite i motori di ricerca web, e anche il loro riutilizzo, nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali. In particolare, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti (art. 7-bis, comma 1).

Si tratta perciò di modalità di pubblicazione che privilegiano la più ampia disponibilità dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ivi inclusi quelli personali. Di questi ultimi, solo quelli sensibili e giudiziari vengono sottratti alla pubblicazione, in virtù di tale loro delicata qualità, mentre per gli altri dati resta il presidio costituito dall’obbligo, gravante sull’amministrazione di volta in volta interessata, di rendere inintelligibili quelli «non pertinenti», in relazione alle finalità perseguite dalla normativa sulla trasparenza.

(…) 5.2.- In nome di rilevanti obiettivi di trasparenza dell’esercizio delle funzioni pubbliche, e in vista della trasformazione della pubblica amministrazione in una “casa di vetro”, il legislatore ben può apprestare strumenti di libero accesso di chiunque alle pertinenti informazioni, «allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013).

Resta tuttavia fermo che il perseguimento di tali finalità deve avvenire attraverso la previsione di obblighi di pubblicità di dati e informazioni, la cui conoscenza sia ragionevolmente ed effettivamente connessa all’esercizio di un controllo, sia sul corretto perseguimento delle funzioni istituzionali, sia sul corretto impiego delle risorse pubbliche”.

È possibile infine ricorrere all’accesso agli atti del procedimento amministrativo, ai sensi della legge n. 241/1990.

  1. Le differenti tipologie di atti adottati dall’Anac.

Tutto ciò premesso, prima di rispondere al quesito posto dell’Anac, è necessario ancora evidenziare che l’Autorità può adottare diverse tipologie di atti. In via meramente esemplificativa, e non esaustiva, la Sezione reputa di poter individuare:

  1. Atti rientranti tra quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. 33/2013. Si tratta degli atti contemplati agli articoli 13 e seguenti del predetto decreto legislativo che l’Autorità deve pubblicare sul proprio sito nella sezione amministrazione trasparente, al pari di tutti gli altri soggetti pubblici, e privati, tenuti a tale pubblicazione.
  2. Atti rientranti tra quelli contemplati dall’articolo 12, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 33/2013, ai sensi del quale “sono altresì pubblicati [sul sito istituzionale, n.d.r.] le direttive, le circolari, i programmi e le istruzioni emanati dall’amministrazione e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l’interpretazione di norme giuridiche che le riguardano o si dettano disposizioni per l’applicazione di esse, ivi compresi i codici di condotta, le misure integrative di prevenzione della corruzione individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2-bis, della legge n. 190 del 2012, i documenti di programmazione strategico-gestionale e gli atti degli organismi indipendenti di valutazione”.

Con particolare riferimento all’Amministrazione che ha formulato il quesito, gli atti indicati nella disposizione ora citata riguardano sicuramente tutti gli atti avente valore normativo nonché le direttive e le circolari relative all’organizzazione e al funzionamento dell’Anac.

  1. Atti per i quali è richiesta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale da specifiche diposizioni di legge. Ad esempio, in relazione alle linee guida, l’articolo 213, comma 2, d.lgs. 50/2016, stabilisce espressamente la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale in ragione della loro natura giuridica (“L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”).

In ordine al potere dell’Anac di emanare le linee guida, la Sezione ricorda quanto già affermato nel parere del 17 ottobre 2019, n. 2627, reso all’Adunanza del 9 ottobre 2019, sul quesito relativo alla “interpretazione dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 24.06.2014”.

  1. Atti a contenuto normativo o di carattere generale per i quali non è prevista dal legislatore una disciplina specifica ma che presuppongono la pubblicità, quali, ad esempio, i contratti-tipo e i bandi-tipo per i quali non si pongono esigenze di tutela della privacy. Giova incidentalmente ricordare che, con parere 28 aprile 2020, n. 823, la Sezione ha affermato che «se è vero, da un lato, che rientra senz’altro nella competenza di carattere generale delle pubbliche amministrazioni, nei limiti dei propri fini istituzionali stabiliti per legge, il potere di elaborare e pubblicare schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni, allo scopo di orientare e di dare uniformità alla prassi applicativa degli uffici, è altresì vero che, nella specifica materia dei contratti pubblici preordinati alla realizzazione di opere pubbliche, in base al codice di settore, esiste una disciplina normativa di rango primario che regola in modo puntuale, tra i tanti profili, anche quello dell’adozione di linee guida e contratti tipo, e che demanda tale compito all’ANAC (articolo 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016)». È stato altresì specificato che «solo l’ANAC … in questo contesto ordinamentale ha attribuito dalla legge il compito di assicurare la “omogeneità dei procedimenti amministrativi” e di favorire “lo sviluppo delle migliori pratiche”» e che se tali compiti fossero demandati alle singole amministrazione, verrebbe in radice frustrata la possibilità di assicurare l’omogeneità dei procedimenti. Non è inutile ricordare infatti che il legislatore nel tempo ha introdotto numerose disposizioni volte a garantire la concorrenza attraverso l’omogeneizzazione delle condizioni di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (articoli 46, comma 1 bis, 64, comma 4 bis, d. lgs. 163/2006, ormai abrogato; articoli 71 e 213 d. lgs. 50/2016).
  2. Atti relativi all’attività di vigilanza e consultiva svolta dall’Anac. Per questi ultimi atti, in ragione della loro eterogeneità, non può stabilirsi un regime specifico; tuttavia, per tali atti risultano pertinenti, a giudizio della Sezione, i riferimenti ai commi 3 e 4 dell’articolo 7 bis, d.lgs. 33/13, ai sensi dei quali “3. Le pubbliche amministrazioni possono disporre la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del presente decreto o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, nel rispetto dei limiti indicati dall’articolo 5-bis, procedendo alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti.
  3. Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalita’ di trasparenza della pubblicazione”.
  4. Risposta al quesito.

La classificazione compiuta al paragrafo precedente dimostra che la trasparenza dell’attività dell’Anac non è affidata ad un unico regime di pubblicità, essendo al contrario possibile individuare numerose, e molto differenti, regole volte ad assicurare la trasparenza.

Per tale ragione il Consiglio di Stato ritiene che spetti all’Anac, di volta in volta, sussumere i diversi atti in una delle cinque categorie ora rappresentate.

Dopo aver compiuto tale operazione di qualificazione, l’Amministrazione individuerà il relativo regime di pubblicità.

In relazione al rispetto della normativa sulla privacy è chiaro che le regole da osservare saranno molto diverse a seconda che la legge prescriva la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale o sul proprio sito internet o, in ipotesi, nulla dica.

È evidente che quando la legge prescrive la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, ragionevolmente si tratterà di atti rispetto ai quali generalmente non viene in rilievo l’esigenza di garantire la riservatezza di eventuali terzi.

Nelle altre ipotesi, invece, le esigenze di riservatezza di eventuali terzi, dovranno essere garantite nel rispetto della legge e delle regole, nonché delle modalità, indicate dal Garante per la protezione dei dati personali nel parere 26 febbraio 2020, n. 38 prima esposto e che si condivide integralmente.

Conseguentemente spetterà all’Anac osservare le Linee guida in materia di trasparenza (provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”) nella parte in cui prevedono che:

– “laddove l’amministrazione riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni”;

– “i soggetti pubblici, infatti, in conformità ai principi di protezione dei dati, sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali e identificativi ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi o altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità”;

– “è, quindi, consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza” di cui all’art. 11, comma l, lett. d, del Codice [oggi “principio di minimizzazione” di cui all’art. 5, par. 1, lett. c, del RGPD]). Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione online. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultano eccedenti o non pertinenti”.

Sotto altro aspetto, fermo restando quanto prima osservato, non v’è dubbio che le disposizioni contenute nel d.lgs. 33/2013, nella parte in cui prevedono obblighi di pubblicazione in materia di trasparenza, “costituiscono sicuramente una base giuridica idonea anche per la diffusione di dati personali online, ai sensi dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

In relazione agli atti compiuti dall’Autorità in adempimento dei compiti consultivi e di vigilanza, è chiaro che non si potrà individuare un regime uniforme, spettando all’Anac il compito di qualificarli di volta in volta.

Per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013 – ferma restando l’opportunità di “valutare anche l’assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall’adozione della deliberazione” – come ricordato dal Garante l’Autorità deve “procede[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l’applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

Giova ricordare infine che l’Anac ha, per legge, un’importante facoltà stabilita dall’articolo 3, comma 1 bis, d.lgs. 33/2013 ai sensi del quale: “L’Autorità nazionale anticorruzione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali nel caso in cui siano coinvolti dati personali, con propria delibera adottata, previa consultazione pubblica, in conformità con i principi di proporzionalità e di semplificazione, e all’esclusivo fine di ridurre gli oneri gravanti sui soggetti di cui all’articolo 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale e’ sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi, l’accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è disciplinato dall’articolo 5”.

È chiaro che ricorrendone i presupposti e le condizioni, l’Autorità ben potrà avvalersi di tale strumento.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri Mario Luigi Torsello
IL SEGRETARIO

Carola Cafarelli

L’avvocato: “Aboliamo il Codice degli Appalti: l’Anac va scissa”

Fabio Cintoli, amministrativista, uno dei massimi esperti di appalti pubblici, capovolge i luoghi comuni e invoca una rivoluzione anti-burocratica: “Più facile che la corruzione si annidi in una gara complessa che in una snella”

 “L’Italia è un Paese che ha elaborato un sistema in cui il giuridico ha prevalso sul politico, in cui la discrezionalità dell’amministrazione è stata mortificata ed è annegata in un mare di regole, vincoli, procedure e controlli, paralizzando lo sviluppo. Troppe leggi, troppi codici e poca attenzione al modo di fare amministrazione”. Fabio Cintioli è professore di diritto amministrativo e avvocato, ex consigliere di Stato e segretario generale dell’Antitrust, è uno dei massimi esperti di appalti pubblici ed è stato chiamato dal Commissario Arcuri a presiedere la commissione che ha selezionato con gara semplificata e di massima urgenza il test sierologico per l’indagine Covid-19. Ha appena pubblicato un libro dal titolo “Per qualche gara in più”, in cui butta giù alcune proposte per non perdere la sfida della ripresa dopo l’emergenza Coronavirus: “Forme snelle di competizione, regime in deroga per almeno due anni, indirizzare le amministrazioni verso l’utilizzo della procedura negoziata e il dialogo competitivo, proteggere chi deve decidere, rivedere il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione e coinvolgere tutti in un comune e nuovo spirito istituzionale”.

Professor Cintioli, in un momento storico in cui il governo non riesce a trovare un accordo su come semplificare le procedure di questo Paese, non le sembra che il sottotitolo del suo libro “Il labirinto degli appalti pubblici e la ripresa economica” sia un po’ troppo azzardato?

Il labirinto è quello in cui ci trovavamo già quando è arrivata la pandemia. L’Italia deve ammettere di vivere in un eccesso di complicazioni amministrative, direi che noi abbiamo il virus della complicazione, che ha sinora confitto tutti i tentativi di semplificare. Siamo in una situazione senza precedenti, di fronte una alternativa ineludibile: o  riusciamo a fare tutto quel che non siamo riusciti a fare negli ultimi 30 anni o rischiamo di non vincere la sfida della ripresa. Va invertita la rotta rispetto al modello attuale e rivedere  il rapporto tra politica, amministrazione e impresa. Viviamo in uno Stato che troppo spesso mostra un volto punitivo, preconcetto e di  sospetto nei confronti dei suoi “figli”, verso i suoi dirigenti e funzionari. E costoro, a loro volta, verso le imprese.

In che modo va invertita la rotta di cui parla?

Sembrerà banale, ma penso che sia fondamentale una consapevolezza culturale. Non possiamo pensare che la legge sia una cosa che debba prevenire ogni problema e dettagliare i compiti dell’amministrazione. La gara, e la gara più complicata e più complessa, non è una cosa bella di per sé. Può esser cosa buona e giusta anche una trattativa negoziata e diretta se l’amministrazione sa far bene il suo mestiere. Nel libro ho voluto spiegare come sia stato possibile che in Italia si siano moltiplicati i procedimenti, i vincoli, le regole, le cause  in nome della concorrenza prima e dell’anticorruzione poi. Le norme sugli appalti devono, più semplicemente, servire a portarli a compimento.

E sulle proposte concrete?

Penso per esempio a un regime derogatorio eccezionale di uno o due anni per favorire la ripartenza economica. Per i grandi appalti occorre un sistema di gara semplificata. Meno buste segrete, ceralacca e cause di esclusione formali e più discrezionalità delle stazioni appaltanti. Il modello Ponte di Genova significa soprattutto questo. Anche le direttive UE contengono spazi di questo tipo, ma noi non li abbiamo utilizzati. Poi qualche Commissario straordinario potrà esser nominato, ma non possiamo far tutto con i commissari. Negli appalti sottosoglia, quelli di minore entità, si deve dare maggiore libertà e favorire la procedura negoziata con richiesta di preventivi e dialogo diretto con gli aspiranti all’appalto. E a regime abrogare il codice degli appalti pubblici. Si può pensare per esempio a recepire direttamente in legge le direttive Ue con qualche adattamento. Se pensiamo che queste semplificazioni in qualche punto siano in contrasto con le direttive, il Governo si affretti allora a negoziare qualche deroga con l’Unione Europea. Gli Stati generali potranno essere utilizzati anche per questo.

Come si fa allora a contrastare i fenomeni criminali e le infiltrazione mafiose? E garantire che non venga favorita una determinata impresa anziché un’altra?

Non cadiamo negli equivoci. Una gara complicata non è per forza sinonimo di legalità. La corruzione si può sviluppare più facilmente in una gara più complicata piuttosto che in una più snella, dove il dirigente è tenuto ad assumersi responsabilità ancor più chiare sulla scelta. Non serve solo un’amministrazione che faccia vigilanza e controlli, serve prima di tutto un’amministrazione che realizzi gli obiettivi. I controlli antimafia poi restano assolutamente eguali, che si tratti di una gara di tipo europeo od un affidamento diretto: l’appaltatore deve sempre esibire lo screening antimafia della Prefettura.

Nel suo libro dice che va rivisto il ruolo dell’Anac, anche questo concetto è in controtendenza rispetto ai tempi.

L’esperienza Anac iniziata nel 2014 si è perfezionata con la conclusione del mandato attuale. È l’occasione per dire con franchezza che è stato un errore unificare le due funzioni, vigilanza sui contratti pubblici ed anticorruzione, in una sola Autorità. L’interesse forte è prevalso e l’interesse forte, anche mediatamente e politicamente, è quello di prevenire la corruzione. Ma all’Italia serve che si facciano gli appalti, per realizzare opere, far funzionare i trasporti, attivare le mense scolastiche. Poi è stato sbagliato diffondere il messaggio che per combattere la corruzione si debbano evitare procedure dirette e semplificate. Alla domanda concreta “qui più gara o meno gara?” abbiamo sempre risposto “più gara!”. Prima in nome della concorrenza e poi dell’anticorruzione. Dividere nuovamente l’Anac in due autorità, un’agenzia anticorruzione ed un’autorità per la collaborazione (non per la vigilanza, come prima) verso le amministrazioni per “fare” gli appalti, sarebbe il messaggio culturale giusto da dare al Paese.

Non chiediamo troppo alle amministrazioni? Un eccesso di responsabilità?

Ormai la parola burocrazia difensiva è diventata di dominio pubblico. È la paura della firma. E’ anche per questo che invoco un cambiamento di mentalità. Per favorire procedure semplici dobbiamo anche tutelare i nostri funzionari. Oltre alla questione anticorruzione, ho suggerito di eliminare l’incredibile divieto di assicurare i funzionari pubblici e di limitare al dolo l’azione della Corte dei conti, che dovrebbe riscoprire la sua vocazione di giudice speciale di ausilio per l’amministrazione. Penso che anche la magistratura civile e penale, che in Italia vanta professionalità di primissimo piano, debba essere coinvolta in qualche modo in un nuovo spirito istituzionale comune che guardi l’obiettivo storico della ripresa.

In piena pandemia ha presieduto una commissione che ha operato in deroga al codice dei contratti pubblici, in che modo questo modello può essere utilizzato anche altrove?

Era una gara semplificata rispetto ai modelli tradizionali. Buste aperte e comparazione trasparente tra i molti aspiranti, sulla base di poche regole indicate nel bando. Abbiamo chiuso in 4 giorni. È stata un’esperienza concreta che mi ha convinto ancor più delle mie idee.
(fonte: Huffington post)

E’ possibile riservare appalti a PMI e microimprese?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La Corte Costituzionale, nel dichiarare illegittima la riserva a favore di PMI e microimprese “locali”, per lavori “sottosoglia”, prevista da una legge della Regione Toscana,  apre indirettamente uno spiraglio su una eventuale riserva di affidamento alle PMI e microimprese senza limitazione geografica.

Nella sentenza si legge che la norma della Regione Toscana impugnata “non è diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» .

La legge regionale era stata contestata  dal Governo  per mancato rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e per “invasione di campo” regionale su una materia, quella relativa alla concorrenza,  di competenza esclusiva statale.

Nel ricorso si sosteneva che “La riserva regionale comporta  una  indebita  restrizione del mercato escludendo gli  operatori  economici  non  toscani  dalla  possibilità di essere affidatati di pubbliche commesse.” Peraltro, non veniva contesta la riserva, ma solo la limitazione geografica.

Sotto il profilo normativo, le eventuali riserve territoriali si rinvengono nel Codice dei contratti agli artt. 30 comma 1 (tutela dell’ambiente)  e 95 comma 13  (criteri premiali di punteggio per minore impatto ambientale, inclusi i beni o prodotti dal da filiera corta o a chilometro zero.) Le fattispecie possono riguardare, sotto l’aspetti soggettivo,  tutte le tipologie di imprese.

La Consulta aveva già avuto modo di pronunciarsi su materia analoga, riguardante le forniture, dichiarando l’illegittimità costituzionale di quanto previsto in materia di riserva di forniture su base territoriale non giustificata da esigenze di tutela ambientale, dalle leggi regionali n. 12/2012 della Regione Basilicata (Sent. n. 209/2013) e della Regione Puglia n.43/2013 (Sent. n. 292/2013).

Anche l’Antitrust si è pronunciata negativamente sulle riserve territoriali, censurando la Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 2/2016 (segnalazione AS 1323 del 27 ottobre 2016).
Simile l’orientamento dell’ANAC ( Deliberazione 12/12/2018 n. 1142)

Sulla stessa linea i pronunciamenti giurisprudenziali.  Tra questi  T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, sentenza n. 356/2018.

Questione parallela, ma non coincidente, è quella che riguarda, in generale, il sostegno a PMI  e microimprese.

L’ordinamento comunitario, nell’invitare i Paesi  membri a favorire, anche con espresse previsioni normative,  la partecipazione alle PMI e microimprese (che concorrono in maniera rilevante al PIL europeo) agli appalti pubblici  (“Small Business Act” del 2008), in concreto, nella tutela degli opposti principi di  favor alle PMI  e tutela della concorrenza, non ha  previsto la possibilità di riserve espresse di forniture alle PMI, facendo prevalere il principio concorrenziale.   A differenza di altri Paesi extra UE, quali Stati Uniti, Russia, Cina, Messico, India, Corea.

Un muro, quello del principio concorrenziale, contro cui nel nostro Paese hanno sbattuto vari disegni di legge, emendamenti, proposte, solenni dichiarazioni di intenti pro PMI, di ispirazione bipartisan.

Lo slogan adottato dall’UE “think small first”, per avere una valenza significativa, dovrebbe tradursi  anche nel “ discriminare in positivo”, le PMI, relegate oggi quasi sempre al ruolo di subappaltatori.

In questo contesto, visto anche l’ultimo pronunciamento della Consulta, se riserve territoriali non motivate da esigenze di tutela ambientale  appaiono non praticabili, potrebbero, sotto il profilo soggettivo,  trovare legittimazione riserve di forniture, servizi, lavori  a PMI e microimprese ovunque dislocate, in concreta applicazione di principi sanciti dagli ordinamenti comunitario e nazionale.

Questo il testo della  norma contestata

REGIONE TOSCANA – LEGGE REGIONALE 16 aprile 2019, n. 18
Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007

Art.10 comma 4

“In  considerazione  dell’interesse   meramente   locale   degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare  la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale  e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al  50 per cento e in tal  caso  la  procedura  informatizzata  assicura  la presenza delle  suddette  imprese  fra  gli  operatori  economici  da consultare. “

LA SENTENZA DELLA CORTE

Corte Costituzionale 27 maggio 2020, n. 98

La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18, recante “Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007”.

SENTENZA N. 98    –    ANNO 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Marta CARTABIA; Giudici : Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17-20 giugno 2019, depositato in cancelleria il 24 giugno 2019, iscritto al n. 72 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1) lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 5 maggio 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 5 maggio 2020.

Ritenuto in fatto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato l’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma censurata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, la possibilità di riservare la partecipazione, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» sarebbe illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Essa, infatti, si porrebbe in contrasto con l’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «che impone il rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione». La previsione della «riserva regionale» comporterebbe «una indebita restrizione del mercato escludendo gli operatori economici non toscani dalla possibilità di essere affidatari di pubbliche commesse».
Secondo il ricorrente, non vale l’obiezione che la norma non discriminerebbe in base alla territorialità, «prevedendo anche solo l’esistenza di una sede operativa nel territorio regionale come requisito di accesso agli appalti». Infatti, l’esistenza di una sede operativa prossima al luogo di esecuzione della prestazione «può essere richiesta solo in relazione a particolari modalità di esecuzione della specifica prestazione […] non in modo generalizzato e valevole per tutti i contratti». La norma impugnata comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale».
Il ricorrente rileva che, secondo la giurisprudenza costituzionale, in materia di appalti pubblici gli aspetti relativi alle procedure di selezione e ai criteri di aggiudicazione «sono riconducibili alla tutela della concorrenza» (vengono citate le sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008 e n. 401 del 2007), di esclusiva competenza del legislatore statale, ragion per cui le regioni non potrebbero «prevedere in materia una disciplina difforme da quella statale».
Osserva poi che «l’art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale». La norma statale «prevede sì che – con criteri di rotazione – sia assicurata l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione».
La norma regionale impugnata risulterebbe dunque invasiva della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e sarebbe indebitamente difforme dalla disciplina dettata dallo Stato.
2.– Con memoria depositata il 25 luglio 2019 si è costituita in giudizio la Regione Toscana.
Secondo la resistente, la norma impugnata rispetterebbe le disposizioni del codice dei contratti pubblici, in particolare l’art. 30, «coniugando, al contempo, il principio di libera concorrenza e non discriminazione ed il favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese».
La Regione rileva che, nelle procedure negoziate di affidamento dei lavori, si riscontra un elevato numero di manifestazioni di interesse, con conseguente «difficoltà ad individuare modalità per la riduzione del numero dei soggetti da invitare»; e che il criterio del sorteggio, cui si è fatto ricorso, è stato contestato dagli operatori economici. La norma impugnata mirerebbe a contemperare il principio di concorrenza con la tutela delle piccole imprese.
La Regione ricorda che, in base al comma 1 della disposizione impugnata, «[l]e stazioni appaltanti, quando procedono mediante indagine di mercato, individuano nella determina a contrarre il numero degli operatori da consultare, nel rispetto dei limiti minimi previsti dall’articolo 36 del d.lgs. 50/2016». In base al comma 2, «[l]e stazioni appaltanti, nel caso in cui pervenga un numero di manifestazioni superiore a quello indicato nella determina a contrarre, possono ridurre il numero degli operatori mediante sorteggio». Il comma 3 prevede che le stazioni appaltanti utilizzino il Sistema telematico di acquisti della Regione Toscana (START) sia per effettuare l’indagine di mercato sia per l’eventuale sorteggio. Infine, la norma censurata (comma 4) prevede la possibilità di una riserva di partecipazione a favore delle «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel solo caso in cui gli interventi siano di «interesse meramente locale». Tale riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima di partecipazione prevista dall’art. 36» cod. contratti pubblici e non determinerebbe «alcuna incidenza sulle modalità di partecipazione previste ai sensi dell’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, né tantomeno sul numero minimo di partecipanti ivi indicato».
La norma impugnata preserverebbe l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, mitigando la casualità del sorteggio.
Per tali ragioni, la Regione Toscana chiede che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata infondata.

Considerato in diritto
1.– Nel giudizio in esame il Presidente del Consiglio dei ministri censura l’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma impugnata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, tale norma viola l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e gli artt. 30, comma 1, e 36 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in quanto la possibilità di riservare la partecipazione alle gare, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale».
2.– Il ricorso è fondato.
La norma impugnata è inserita in un capo che «disciplina le modalità di svolgimento delle indagini di mercato e di costituzione e gestione degli elenchi degli operatori economici da consultare nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, in applicazione delle linee guida approvate dall’Autorità nazionale anticorruzione» (art. 8 della legge reg. Toscana n. 18 del 2019).
Il citato art. 36 regola, fra l’altro, l’affidamento dei lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, che è fissata – per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni – in euro 5.350.000 (art. 35, commi 1, lettera a, e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016). A seguito della modifica introdotta dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, lo stesso art. 36 prevede che, «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie», le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori «mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63» in due ipotesi: quello dei lavori di importo compreso fra 150.000 euro e 350.000 euro e quello dei lavori di importo compreso fra 350.000 euro e 1.000.000 di euro. In entrambi i casi è richiesta la previa consultazione di almeno dieci o, rispettivamente, quindici operatori economici, ove esistenti, «nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici». L’avviso «sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati». L’art. 63 disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia sono poi regolate dalle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), adottate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097, in attuazione del previgente art. 36, comma 7, cod. contratti pubblici. In base alle Linee guida, la procedura «prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante». Successivamente la procedura «si articola in tre fasi: a) svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; b) confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e scelta dell’affidatario; c) stipulazione del contratto» (punti 4.2 e 4.3). Nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di selezionare i soggetti da invitare mediante sorteggio (punti 4.1.5 e 4.2.3). Il vigente art. 216, comma 27-octies, cod. contratti pubblici prevede l’adozione di un regolamento governativo ma stabilisce che «le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli […] 36, comma 7, […] rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma».
3.– Così tratteggiato il contesto normativo in cui si inserisce la norma impugnata, è opportuno precisare la sua esatta portata, anche alla luce di alcune affermazioni del ricorrente.
Per un verso infatti la disposizione non fissa un requisito di accesso alle procedure negoziate, sicché non si può dire che essa escluda a priori le imprese non toscane dalla partecipazione agli appalti in questione, essendo la riserva di partecipazione (che le stazioni appaltanti possono prevedere) limitata al massimo al 50 per cento delle imprese invitate al confronto competitivo.
Per altro verso non è nemmeno esatto dire che essa richiede in via alternativa la sede legale o la sede operativa nel territorio regionale: la disposizione utilizza la congiunzione «e», né ci sono ragioni logiche che portino a superarne la lettera. Dalla possibile riserva di partecipazione sono dunque escluse le micro, piccole e medie imprese che hanno solo una delle due sedi nel territorio regionale.
Inoltre, poiché la norma impugnata precisa che si tratta di una possibile riserva della «partecipazione», si deve ritenere che il suo oggetto si collochi nel secondo passaggio della procedura sopra ricordata, cioè nella fase dell’invito a presentare un’offerta, dopo lo svolgimento della consultazione degli operatori economici. In virtù della disposizione censurata, la stazione appaltante può prevedere che un certo numero di offerte (non più del 50 per cento) debba provenire da micro, piccole e medie imprese toscane, e può così svincolarsi dal rispetto dei criteri generali previsti per la selezione delle imprese da invitare. In altri termini, la norma impugnata può giustificare l’invito di imprese toscane che dovrebbero essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto – in ipotesi – maggiormente qualificate sulla base dei criteri stessi.
4.– Così precisata la portata della disposizione impugnata, essa risulta costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
È opportuno ricordare che, in base alla giurisprudenza di questa Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), […] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).
Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, questa Corte ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del 2014).
La norma impugnata disciplina in generale una fase della procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia ed è dunque riconducibile all’ambito materiale delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla «tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).
Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto.
La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.
Gli argomenti difensivi spesi dalla Regione non risultano idonei a mutare tali conclusioni. La resistente ha sottolineato la necessità di ricorrere al sorteggio per individuare gli operatori da invitare e ha ricordato le contestazioni a tale metodo di selezione da parte degli operatori stessi; ha invocato il «favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese»; ha rilevato che la riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima di partecipazione prevista dall’art. 36» cod. contratti pubblici. Nessuna di queste considerazioni, tuttavia, risulta idonea a giustificare una norma che, come quella impugnata, non è diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel perseguimento di un obiettivo che altera la concorrenza in contrasto con quanto previsto dalla normativa statale in materia, come sopra illustrato.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.

F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 27 maggio 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

Il “Piano Colao”: verso la riscrittura del Codice dei Contratti

Da subito, semplificare l’applicazione del codice ai progetti di natura infrastrutturale

L’8 giugno è stato presentato il piano per la “Fase 3” elaborato dal comitato di esperti voluto dal governo e guidato dal manager Vittorio Colao, incaricato di redigere una “road map” per l’uscita dall’emergenza e per il riavvio delle attività.

Il “comitato di esperti in materia economica e sociale” chiamati dal Governo Conte li ha racchiusi in un dossier che ha intitolato “Iniziative per il rilancio 2020-2022”.

Il piano è suddiviso in sei punti chiave:

  • Imprese e Lavoro, motore dell’economia
  • Infrastrutture ed ambiente, volano del rilancio
  • Turismo, arte e cultura, brand del Paese
  • A., alleata di cittadini ed imprese
  • Istruzione, Ricerca e Competenze, fattori chiave per lo sviluppo
  • Individui e Famiglie, in una società più inclusiva ed equa.

Il merito al Codice appalti, nel documento redatto dalla task force si legge:

Occorre pensare concretamente ad un superamento del Codice dei Contratti in vigore, su cui vi sono ampi giudizi critici.
La complessiva riscrittura del codice è il luogo naturale per imprimere direzioni nette, pur in un complessivo bilanciamento di principi/interessi (ad esempio, polo della legalità vs. polo dell’efficienza). In tutti i casi nei quali si è privilegiata una sola delle esigenze contrapposte si è ottenuto un effetto positivo immediato lungo quella direttrice, rapidamente compensato dalla reazione opposta.
Parimenti, norme speciali o emergenziali e commissariamenti non danno risultati positivi concreti se non in casi condizionati da alti livelli di pressione sociale (due esempi: Expo2015 e Ponte di Genova).

Nel documento si fa però notare come “tuttavia, la riscrittura richiede un tempo non breve, con la probabile costituzione di commissioni di esperti, che mal si concilia con la necessità di rilancio immediato delle infrastrutture.”

Occorre una sostanziale semplificazione e velocizzazione delle procedure, attraverso uno spettro ampio di interventi che includono: il superamento della burocrazia difensiva (in particolare riformando la normativa sulla responsabilità dei funzionari pubblici per danno erariale in casi differenti dal dolo), la revisione del codice degli appalti per allinearlo agli standard europei, la riaffermazione dei processi di autocertificazione (ampliandone gli ambiti di applicabilità) e di silenzio-assenso, la promozione dell’e-Procurement a tutti i livelli come mezzo per velocizzare e al tempo stesso aumentare l’efficacia dei processi di acquisto di beni e servizi.

Il “Piano Colao” prevede azioni specifiche.  Semplificare l’applicazione del codice degli appalti ai progetti di natura infrastrutturale:
(i) Applicare tel quel alle infrastrutture “di interesse strategico” le Direttive europee;
(ii) Integrare le Direttive europee per le sole porzioni in cui esse non sono auto-applicative; (iii) Rivedere parallelamente la normativa in un nuovo codice, basato sui principi delle Direttive europee.

In particolare, le azioni specifiche da intraprendere secondo il piano sono quelle di:

Rivedere integralmente il Codice dei contratti pubblici vigente, per ottenere (almeno) i seguenti vantaggi:
(i) la creazione immediata di un canale efficiente per le opere strategiche;
(ii) la distinzione più netta dei regimi di concessione e appalto e tra i settori ordinari e quelli definiti speciali dalla stessa normativa europea (energia, trasporti, acqua, poste, attività estrattive, porti e aeroporti);
(iii) la messa alla prova del modello “Direttiva + integrazione minima,” che ove funzioni bene potrà essere semplicemente esteso, senza bisogno di un nuovo codice;
(iv) l’inserimento del regime particolare nel processo di riscrittura di quello generale e, quindi, in un ambiente complessivo non di deroga o eccezione pura.
– Abrogare il Codice dei contratti pubblici, con effetto all’approvazione del nuovo codice
– Prevedere ricezione immediata e applicazione tel quel, per il solo set di infrastrutture strategiche con regime ad hoc, delle Direttive europee, integrate per le sole porzioni in cui esse non siano auto-applicative (cioè, ove rinviano alla recezione nazionale singoli aspetti disseminati nella normativa)
– Approvare successivamente un nuovo codice, inclusivo del regime particolare per le infrastrutture strategiche

Superamento della “burocrazia difensiva”.
Intervenire per riformare la responsabilità dei funzionari e dirigenti pubblici per danno erariale in casi differenti dal dolo, e/o prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga pagato dall’amministrazione di appartenenza.

Piano Competenze Procurement ICT.
Trasformare le modalità di acquisto dei servizi ICT della PA, attraverso una nuova un’unità dedicata di procurement di servizi ICT e lo sviluppo di processi ad-hoc di procurement per prodotti e servizi digitali (ad es. cloud). Nello specifico:

  1. Lanciare unità dedicata (in Consip o in Ministero per l’Innovazione) per poter gestire acquisti e forniture in modi e tempi coerenti con lo sviluppo rapido della categoria
  2. Creare Centro di competenza ICT per definire le specifiche tecniche delle forniture IT e monitorare andamenti di mercato
  3. Formare buyer ICT on competenze adeguate sia su elementi tecnico-qualitativi, sia su gestione fornitori e performance contrattuale.

I ritardi, genericamente attribuiti alla “burocrazia”, dipendono da due cause collegate. La prima è l’eccessiva produzione legislativa, che ha sovrapposto nelle stesse materie molteplici normative (ciascuna bisognosa di molti regolamenti attuativi), creando così incertezza nell’individuazione dei procedimenti e dei comportamenti corretti, Inoltre, dando tenore imperativo ad ogni disposizione si nega un ruolo interpretativo e discrezionale degli amministratori in funzione dei singoli contesti. La seconda causa, collegata alla prima, è la cosiddetta “burocrazia difensiva”, atteggiamento per cui il decisore, in situazioni di incertezza, evita rischi, non conclude il procedimento o lo aggrava inutilmente (es. pretendere un doppio canale digitale e cartaceo per i documenti, o chiedere molteplici pareri prima di assumere una decisione).

  1. Intervenire sulla responsabilità dirigenziale, legandola esclusivamente ai risultati della gestione e alla realizzazione degli obiettivi, depurandola da tutte le fattispecie che riguardano singoli adempimenti di norme, per i quali è sufficiente la responsabilità disciplinare, amministrativa e penale
  2. Per la responsabilità per danno erariale, prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga (in tutto o in parte) pagato dall’amministrazione di appartenenza.
  3. Redazione, per ogni provvedimento innovativo ed urgente, di linee guida scritte in modo comprensibile, con lo scopo di accompagnare le unità operative nell’attuazione e di rassicurare la dirigenza, rendendo chiari i motivi e l’orientamento dei provvedimenti stessi.
  4. Nel medio periodo: riforma dei controlli che sia funzionale alla realizzazione degli obiettivi di policy e permetta ai dirigenti di decidere, minimizzando i rischi che non connessi a dolo.

 

Le proposte Anac per agevolare la ripresa economica

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Appalti digitali, verifiche dei requisiti semplificate ed estensione dello stato di emergenza

E se bastasse la Direttiva?

I corposi e approfonditi dossier dell’ANAC su digitalizzazione, semplificazione  e procedure in emergenza, più sotto dettagliati, rappresentano un qualificato contributo dell’Autorità per l’efficientamento degli appalti pubblici, tematica che la grave  crisi economica indotta dalla pandemia rende urgente affrontare,  per il ruolo decisivo che può avere per la ripartenza la leva della spesa pubblica.

Le “ricette” ANAC si muovono sostanzialmente  nell’alveo  del quadro normativo nazionale vigente, che  – secondo l’Autorità – è ancora in qualche caso  da attuare, in altri da integrare, o coordinare, o da sfruttare un po’ più audacemente  in fase applicativa. L’Autorità coglie criticità normative e invia alert al legislatore.

Del resto non si può non condividere il miglioramento all’efficienza  dell’intero  “ciclo dell’appalto” che potrebbe derivare da una compiuta digitalizzazione del medesimo, dall’eliminazione di “doppioni” procedimentali e ridondanze, dalla qualificazione, professionalizzazione e stratificazione delle stazioni appaltanti.  Buoni propositi peraltro non nuovi.

Sembra mancare, però, quella “spallata” decisiva in grado di imporre al sistema degli appalti pubblici un deciso cambio di paradigma. 

Ad esempio,  le proposte non intaccano il principio di indifferenza  con cui vengono trattate tipologie differenziate di fabbisogno e, segnatamente, l’asservimento normativo di forniture e servizi (pur prevalenti nella spesa) alle logiche dei lavori (si può valutare il “pregio tecnico” di un farmaco con valutazioni soggettive del tipo “ottimo”, “buono”, “discreto”, ecc.?). Così come su tutti i comparti di mercato gravano normativamente le stesse cautele formali in tema di legalità, mentre i profili reali di rischio sono significativamente differenziati  (difficile immaginare una multinazionale del farmaco infiltrata dalla camorra). 

Solo sfiorato nei documenti ANAC appare il tema della discrezionalità  decisionale e responsabilità dei funzionari pubblici, da sottrarre alla burocrazia difensiva.  Il tema del superamento della burocrazia difensiva è evocato anche nel Piano  Colao “Iniziative per il rilancio Italia 2020-2022” , come segue:

“a. Intervenire sulla responsabilità dirigenziale, legandola esclusivamente ai risultati della gestione e alla realizzazione degli obiettivi, depurandola da tutte le fattispecie che riguardano singoli adempimenti di norme, per i quali è sufficiente la responsabilità disciplinare, amministrativa e penale (aggiungiamo: ri- perimetrare  l’”abuso d’ufficio”)

  1. Per la responsabilità per danno erariale, prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga (in tutto o in parte) pagato dall’amministrazione di appartenenza.”

Sempre questo Piano evoca un modello normativo “Direttiva + integrazione minima”, da limitate  alle parti non auto-applicative.

 

LE PROPOSTE ANAC

In vista dell’emanazione di un intervento normativo di semplificazione in materia di appalti, l’Autorità nazionale anticorruzione ha elaborato un documento, inviato alla Presidenza del Consiglio e ai Ministri competenti, contenente varie proposte per velocizzare le procedure e favorire la ripresa economica.

Nello specifico, l’Anac reputa necessario in primo luogo realizzare tempestivamente la previsione – contenuta nel Codice – di una piena digitalizzazione delle gare, che in circa un terzo dei casi sono ancora svolte in modalità cartacea. Molteplici i vantaggi che ne deriverebbero: semplificazioni per la trasparenza, maggior controllo, tutela della concorrenza, garanzia dell’inviolabilità e della segretezza delle offerte, tracciabilità delle operazioni di gara e un continuo monitoraggio dell’appalto, riducendo peraltro al minimo gli errori operativi, con una significativa diminuzione del contenzioso. Sarebbe inoltre possibile ottenere consistenti risparmi in termini di tempi e costi (le commissioni di gara potrebbero lavorare a distanza, eliminando la necessità delle sedute pubbliche o limitandone il numero) e si darebbe attuazione al principio dell’invio unico dei dati, espressamente previsto dal Codice, snellendo gli obblighi di comunicazione e rendendo disponibili informazioni sui contratti pubblici per le varie finalità ai soggetti istituzionali e ai cittadini.

Per tali ragioni l’Anac ritiene che un adeguato livello di digitalizzazione e la disponibilità di personale tecnico debbano divenire requisiti fondamentali nel processo di qualificazione delle stazione appaltanti, affinché gli acquisti più complessi vengano svolti soltanto da amministrazioni dotate delle competenze necessarie, favorendo le economie di scala e contenendo i costi amministrativi per le imprese. Per sostenere la diffusione delle piattaforme potrebbe essere utile mettere gratuitamente a disposizione le tecnologie telematiche e il supporto tecnico, prevedere politiche di incentivazione legate ai risultati raggiunti e assumere nuove risorse con competenze specifiche.

L’Anac suggerisce anche di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti nei casi in cui l’aggiudicatario di un appalto, entro un intervallo di tempo prestabilito (ad es. 6 mesi), sia già stato esaminato con esito positivo in una procedura di gara.

Infine, per superare la grave situazione economica e fronteggiare i danni subiti dalle attività produttive, l’Autorità suggerisce di introdurre una norma che fino al 31 dicembre permetta alle amministrazioni di ricorrere motivatamente alle procedure di urgenza ed emergenza già consentite dal Codice. I settori che si prestano maggiormente a tali semplificazioni, per dimensione economica o per connessione diretta con attività in grado di far superare la crisi provocata dall’emergenza sanitaria, ad avviso dell’Autorità sono le seguenti: manutenzioni, ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole, interventi sulla rete viaria, approvvigionamenti nel settore sanitario, informatico e dei trasporti.

In un documento di dettaglio, sono indicate le “Strategie e azioni per l’effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell’Autorità”

-27 Maggio 2020

 Il documento si pone l’obiettivo di esaminare i rapporti tra semplificazione, digitalizzazione e trasparenza nell’ottica di promuovere l’innovazione e l’efficienza nella gestione dei processi di acquisto pubblici. In particolare, vengono affrontati i temi dello stato di attuazione della digitalizzazione degli appalti e del suo rafforzamento come leva per la semplificazione dei processi di procurement, dell’attuazione della trasparenza amministrativa nel settore e più in generale della disponibilità e accessibilità dei dati alle istituzioni e ai cittadini. Il documento fornisce un quadro ricognitivo della normativa e delle problematiche in essere, individuando possibili strategie, azioni e strumenti in grado di semplificare la gestione degli appalti, rimuovendo gli ostacoli che oggi impediscono la piena digitalizzazione e una trasparenza semplificata ed efficace. Tra i fatttori determinanti per il raggiungimento degli obiettivi che il documento affronta, si segnalano l’importanza strategica di porre in essere politiche pubbliche per il rispetto di importanti scadenze previste dal legislatore europeo, la standardizzazione, l’interoperabilità, l’attuazione di norme già presenti in materia di digitalizzazione dei contratti pubblici e la modifica di altre, il processo di qualificazione delle stazioni appaltanti, la professionalizzazione e la formazione dei rup e più in generale dei buyer pubblici.

La semplificazione dei processi di procurement è sempre di più al centro del dibattito pubblico e all’attenzione degli operatori del settore, ancor di più in questa fase di emergenza sanitaria che ha fortemente rallentato l’attività economica e produttiva del Paese. Con l’obiettivo di snellire il sistema degli appalti pubblici, vengono periodicamente adottati provvedimenti e misure che intervengono sulla disciplina di settore, con riferimento alle diverse norme che ne regolano l’affidamento, l’esecuzione, la trasparenza e la prevenzione della corruzione. Si tratta di numerose disposizioni, anche in recepimento delle direttive comunitarie o di superamento di procedure di infrazione, non sempre fra loro adeguatamente coordinate, che mettono in evidenza una continua oscillazione del legislatore, ora nel tentativo di ridurre le regole da applicare, ora di bilanciare la maggiore discrezionalità concessa imponendo ulteriori vincoli all’attività amministrativa o più stringenti obblighi di trasparenza. Basti pensare che dall’approvazione del d.lgs. 50 del 2016 (Codice o Codice dei contratti pubblici) sono stati adottati diversi corposi provvedimenti, alcuni dei quali rappresentano delle vere e proprie riforme. Fra questi, si segnalano il “correttivo” al Codice (d.lgs. 56/2017), le modifiche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria apportate dalla legge di bilancio per il 2019 (l. 145/2018) e il robusto intervento del decreto c.d. “sblocca-cantieri” (d.l. 32/2019). Nuovi interventi sono attesi, quali ulteriori modifiche del Codice e il varo del Regolamento unico, che si prospetta come un corpus normativo consistente. Al riguardo si deve rilevare che le continue modifiche alla normativa sugli appalti rischiano di produrre effetti contrari a quelli desiderati, spiazzando gli operatori del settore che devono continuamente adeguare la propra organizzazione e le proprie procedure, con inevitabili oneri che finiscono con il ripercuotersi sulla capacità di affidamento e di realizzazione degli interventi. È opinione dell’Autorità che occorrerebbe inquadrare il problema dei possibili lacci al sistema produttivo presenti nel Codice superando una visione parziale e di breve periodo per muoversi verso una prospettiva organica e di lungo periodo. Al riguardo, in coerenza con gli orientamenti comunitari, i due perni principali su cui occorre muoversi sono la digitalizzazione e la professionalizzazione degli acquirenti pubblici

1 . La digitalizzazione dei contratti, dalla fase di programmazione fino a quella di collaudo e liquidazione delle somme dovute, consente evidenti semplificazioni delle procedure, standardizzazione delle stesse, risparmi in termini di tempi e costi, nonché il continuo monitoraggio dell’evoluzione dei contratti; le stazioni appaltanti più professionalizzate riescono a realizzare affidamenti efficienti, nonostante le possibili limitazioni del Codice, ma soffrono maggiormente le continue modifiche del quadro normativo e regolatorio. Il Regolamento di Esecuzione (UE) 2019/1780 della Commissione del 23 settembre 2019 che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di avvisi e bandi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il regolamento di esecuzione (UE) 2015/1986 («formulari elettronici») prevede, per tutti gli Stati membri, che a far data dal 25 ottobre 2023 tutte le informazioni relative agli affidamenti devono essere veicolate attraverso i formulari contenuti in detto Regolamento (dal 22 novembre 2022 l’uso di detti formulari è facoltativo). I formulari contengono informazioni obbligatorie e altre facoltative, sulle quali gli Stati membri devono pronunciarsi, anche rispetto al loro utilizzo per le operazioni di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, considerate nel Regolamento comunitario come facoltative, in quanto escono dal campo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti. Pertanto, almeno per gli affidamenti sopra soglia, dal 2023 non vi saranno alternative alla digitalizzazione delle procedure per gli affidamenti pubblici e il sistema nazionale dovrà adeguarsi al nuovo contesto regolatorio. Non si tratta, quindi, di un se, ma di decidere come arrivare a tale data. In tale prospettiva, lo scopo del presente documento è richiamare l’attenzione sulla necessità di avviare azioni volte a consentire al sistema degli appalti pubblici italiano di arrivare preparato alle scadenze previste dal legislatore europeo, attraverso strategie, azioni e interventi normativi da attuare con diversi step. Sotto questo profilo, occorre anche segnalare come il Codice contenga già diverse norme che spingono verso la digitalizzazione, la cui attuazione comporterebbe un salto di qualità in termini di efficienza e semplificazione dell’intero sistema degli appalti. Tuttavia, in base ai dati in possesso dell’Autorità, pur con differenze significative tra aree territoriali, tipologie di stazioni appaltanti e settori merceologici, circa 1/3 delle gare oggi viene ancora svolto in modalità cartacea, rilevandosi quindi un elevato potenziale per digitalizzare e semplificare il sistema degli appalti anche rispetto alle fasi a monte e a valle della gara (ovvero programmazione ed esecuzione), che ancora sono lontane da una vera digitalizzazione delle procedure. In questa ottica, preme osservare che da una lettura ragionata del Codice traspare un chiaro filo conduttore che lega gli artt. 29, 40, 44, 52, 58, 73, 81, 106 e 213, con la normativa sulla trasparenza e quella sulla tracciabilità verso l’obiettivo della progressiva e completa digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici. Come primo presupposto per il perseguimento dell’obiettivo, il legislatore ha sostenuto che il ricorso a piattaforme telematiche per il governo della grande quantità di dati e informazioni debba avvenire assicurandone l’interoperabilità e l’interscambio, così da garantire le preminenti esigenze di digitalizzazione dei contratti pubblici (art. 44 del Codice), di pubblicità degli atti di gara (art. 73 del Codice) e di trasparenza delle informazioni (art. 29 del Codice e art. 37 del d.lgs. 33/2013). Tali elementi fanno parte di un unico, meritorio, disegno che vede la piena digitalizzazione degli appalti come leva strategica per semplificare la gestione dei contratti pubblici e agevolare l’attuazione della trasparenza, tanto nello svolgimento di ciascuna procedura di affidamento quanto nel soddifacimento degli obblighi di pubblicazione sui siti istituzionali e più in generale della accessibilità delle informazioni ai cittadini. L’interoperabilità delle piattaforme diventa così il fattore chiave per garantire qualità, unicità e certezza dei dati e la loro disponibilità per le diverse finalità di pubblicità, trasparenza e controllo della spesa, in linea con l’obiettivo della qualità nella raccolta dei dati sugli appalti pubblici individuato dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 3 ottobre 20172 . Condizione necessaria affinché si avvii un percorso virtuoso tra digitalizzazione, innovazione e semplicazione è che i processi di acquisto siano gestiti da stazioni appaltanti professionalizzate. La Commissione Europea, nella raccomandazione 1805/20173 , ha sostenuto la necessità di incoraggiare e supportare le stazioni appaltanti nell’attuazione di strategie nazionali di professionalizzazione, puntando a un’architettura istituzionale che promuova una cooperazione appropriata, la competenza e il sostegno alla formazione, anche attraverso il ruolo delle centrali di committenza. (…..) Le difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti nel programmare le proprie esigenze si traducono inevitabilmente in scelte non conformi alle proprie esigenze, con il rischio di selezionare fornitori non adeguati, oltre ovviamente a ritardi e maggiori oneri. Si tratta di problematiche tutte che prescindono dalle norme del Codice e, pertanto, non superabili con nuovi interventi sullo stesso. Per superare tali difficoltà è necessario portare a compimento l’attuazione dell’art. 38 del Codice, eventualmente con opportune modifiche, come l’opportunità di rendere obbligatori alcuni requisiti premianti, quali la disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione delle procedure di gara, avviando il processo di qualificazione dei buyer pubblici, innalzando il know-how della committenza pubblica, anche assumendo nuove risorse con competenze specifiche e prevedendo forme di incentivazione legate ai risultati raggiunti. Al  fine di digitalizzare e semplificare gli appalti risulta quanto mai necessaria l’attuazione delle disposizioni normative già presenti, soprattutto attraverso un efficace coordinamento dei soggetti preposti, mentre la razionalizzazione di talune norme può essere intrapresa in un’ottica più di breve periodo. (….)

2.La semplificazione e l’efficienza nella gestione dei contratti pubblici passa in gran parte dalla digitalizzazione di tutti gli affidamenti, ivi inclusi quelli in house, nell’intero ciclo di vita, a partire dalla programmazione e progettazione, passando per la fase di selezione delle offerte, per continuare con l’esecuzione e la sua verifica e concludersi con il collaudo finale e il pagamento dei corrispettivi previsti dal contratto. Ciò consentirebbe una gestione unitaria dell’intervento e un maggior controllo, monitoraggio e coordinamento delle varie fasi, evitando tempi morti tra le stesse e attribuendo correttamente le relative responsabilità. Più in particolare, la gestione digitale della fase di programmazione degli acquisti consentirebbe una maggiore razionalizzazione e tracciabilità di tutte le informazioni preliminari, dalla raccolta dei fabbisogni agli atti autorizzativi delle iniziative. Anche la gestione telematica degli albi e/o degli elenchi dei fornitori potrebbe contribuire a snellire i processi di qualificazione e valutazione dei fornitori e consentire di trasformare semplici anagrafiche in informazioni più facilmente utilizzabili per lo svolgimento di procedure in conformità al dettato normativo. Analogamente la digitalizzazione dei progetti posti a base di gara consente, oltre alla semplificazione della stessa, anche indubbi vantaggi nella fase di esecuzione degli affidamenti. Nell’ambito dei lavori una spinta alla digitalizzazione delle procedure arriverà con l’introduzione generalizzata del BIM (building information modeling). (….)

Nella fase di scelta del contraente, l’uso delle piattaforme digitali ai sensi degli artt. 40 e 58 del Codice rappresenta un presidio che garantisce la par condicio, l’effettiva concorrenza, l’inviolabilità e segretezza delle offerte, la trasparenza e tracciabilità delle operazioni di gara, l’imputabilità delle dichiarazioni ai concorrenti. Inoltre, consente il controllo diffuso sull’operato dei soggetti pubblici, grazie alla disponibilità immediata dei dati e alla conoscibilità delle informazioni riguardanti stazioni appaltanti e operatori economici. La ricezione telematica delle domande di partecipazione, l’adeguata conservazione dei documenti, il rispetto di un procedimento con una cronologia prestabilita nelle sue fasi ed azioni permette, altresì, di ridurre al minimo gli errori operativi. Come beneficio diretto dell’utilizzo di strumenti telematici di negoziazione si individua quindi una netta riduzione del contenzioso per criticità di natura operativa nell’ambito del procedimento amministrativo (apertura delle buste, soccorso istruttorio, ecc.). Tale scelta consente anche il lavoro a distanza delle commissioni di gara, con l’eliminazione della necessità (o la riduzione) delle sedute pubbliche, considerato che tutte le operazioni di gara sono tracciate, sia nella fase di esame della documentazione amministrativa che nella fase di valutazione delle offerte. Il lavoro a distanza delle commissioni giudicatrici è espressamente previsto dall’art. 77 del Codice e potrebbe essere incentivato a prescindere dall’avvio dell’Albo dei commissari di gara. La digitalizzazione della fase esecutiva dei contratti comporta indubbi vantaggi, innanzitutto in termini di riduzione degli oneri a carico del direttore dei lavori, di verifica degli adempimenti, di riduzione del contenzioso e delle riserve, nonché in fase di collaudo, permettendo il monitoraggio continuo dello stato di avanzamento dell’esecuzione.

2.1.  (…..)  Per raggiungere lo scopo della digitalizzazione dei contratti occorre un complesso di interventi, anche attuativi delle norme già esistenti, finalizzati a prevedere, incentivare e utilizzare piattaforme telematiche con determinati standard di qualità e interoperabilità.

Tra le prime azioni da intraprendere l’Autorità segnala la necessità di pervenire all’approvazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 44 del Codice sulle modalità di digitalizzazione di tutti i contratti pubblici anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Subito dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, l’ANAC ha supportato il gruppo di lavoro coordinato dall’AGID nella redazione di un documento guida di supporto alla stesura del citato decreto ministeriale, comprensivo, tra l’altro, dei requisiti di sicurezza minimi per le piattaforme telematiche di negoziazione. Tale attività si è conclusa nel maggio del 2017 con la trasmissione degli elaborati al competente Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione ma, a distanza di 3 anni, il decreto non è ancora stato pubblicato. Il decreto ha anche il compito di definire alcuni aspetti strategici come le migliori pratiche riguardanti le metodologie organizzative e di lavoro, le metodologie di programmazione e pianificazione, riferite altresì all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, alle soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto. Naturalmente, il decreto non potrà risolvere tutti i problemi. Occorrerà infatti intervenire con provvedimenti volti, da un lato, a incoraggiare e diffondere l’uso di piattaforme validate e, dall’altro, ad armonizzare talune norme. Sotto il primo profilo, la diffusione delle piattaforme potrà essere favorita attraverso misure quali incentivi finanziari, meccanismi per la messa a disposizione gratuita, il supporto tecnico gratuito a livello regionale, ad esempio attraverso le centrali di committenza e i soggetti aggregatori. In tal senso, per gli acquisti in autonomia consentiti dalle norme, il soggetto aggregatore regionale potrebbe fornire agli enti locali la piattaforma, accompagnandola con un supporto tecnico-amministrativo per lo svolgimento delle procedure. Altro intervento chiave, strettamente connesso a quello generale appena enunciato sulle piattaforme, è in capo alla Cabina di regia ex art. 212, comma 1, lett. d), del Codice, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che ha il compito, tra l’altro, di «promuovere la realizzazione, in collaborazione con i soggetti competenti, di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, al fine della diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e della digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto». In particolare, la Cabina dovrebbere definire appropriati standard, quali modelli di rappresentazione dei dati, protocolli di interoperabilità delle piattaforme e di scambio dei flussi informativi, sistemi di validazione/certificazione, e definire architetture di riferimento per evitare una eccessiva proliferazione delle piattaforme. La Cabina dovrebbe inoltre prevedere modalità di adeguamento che tengano conto dello specifico contesto operativo e che consentano l’integrazione con le tecnologie già esistenti.

Come modalità di lavoro, si potrebbe prendere spunto dai progetti per l’interoperabilità a livello internazionale dei sistemi di e-procurement pubblici come PEPPOL (PanEuropean Public Procurement On-Line), che potrebbero sia promuovere l’utilizzo di tali sistemi che armonizzarne gli eventuali sviluppi. In tema di validazione e certificazione è necessario, oltre a fissare standard omogenei di qualità e interoperabilità, individuare anche i soggetti validatori/certificatori e procedure agili di validazione. Ad ogni modo, appare assolutamente necessario che il suddetto piano nazionale in tema di procedure telematiche sia quanto mai coordinato con il decreto ministeriale sulla digitalizzazione dei contratti di cui all’art. 44 del d.lgs. 50/2016. Un ulteriore linea di azione riguarda la pubblicazione degli atti. A tale riguardo, si evidenzia che il sistema di monitoraggio delle gare dell’Autorità (Simog) ha fino ad oggi interagito con le stazioni appaltanti principalmente per il rilascio del CIG e per l’acquisizione ex post dei dati relativi al ciclo di vita dell’appalto che confluiscono nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP). Di recente sono state avviate alcune evoluzioni per consentire l’erogazione di servizi avanzati affidando al sistema il ruolo di unico interlocutore verso il TED (Tenders Electronic Daily), per la pubblicazione di bandi e avvisi di procedure al di sopra della soglia europea. Questa evoluzione costituisce già una consistente semplificazione per le stazioni appaltanti che, nell’inserire i dati sul sistema Simog e in BDNCP per acquisire il CIG dell’appalto, ne ottengono anche la pubblicazione. Occorre tuttavia compiere l’ulteriore, decisivo, passo successivo per cui le stazioni appaltanti, operando sulle piattaforme di e-procurement di riferimento, integrate con i sistemi ANAC, come se fossero sistemi interni per la gestione delle gare, inseriscono le informazioni necessarie per l’avvio delle procedure e la loro pubblicità sia a livello nazionale che comunitario, acquisendo contemporaneamente il CIG. Tali informazioni sarebbero immediatamente disponibili in BDNCP pronte per essere utilizzate da tutti i soggetti interessati. Anche mediante il riordino e la semplificazione normativa di cui si parlerà nel prossimo paragrafo, la digitalizzazione sosterrebbe la produzione di schede digitali (eForms), da predisporre per l’inserimento di atti nelle piattaforme di e-procurement, consentendo così l’avvio definitivo della piattaforma digitale ANAC prevista dall’art. 739 del Codice. Per quanto concerne le modalità operative di funzionamento di detta piattaforma, si ritiene che, al fine di evitare la duplicazione di adempimenti, possa essere utilizzato il sistema degli eForm previsto per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi a livello europeo. L’ANAC, infatti, ricoprendo il ruolo di eSender, cioè di soggetto abilitato alla trasmissione dei documenti oggetto di pubblicazione al TED, recepirebbe le informazioni previste dagli stessi eForms già in fase di acquisizione dei CIG da parte delle stazioni appaltanti, che, quindi, potrebbero essere utilizzati, senza necessità di ulteriori adempimenti, anche per la pubblicazione nazionale sulla piattaforma digitale. I dati da pubblicare a livello nazionale ed europeo sarebbero coincidenti e potrebbe essere consentita, anche a livello nazionale, la pubblicazione di dati di sintesi, con la previsione di un link di collegamento al profilo di committente della stazione appaltante per garantire l’accesso ai documenti integrali. Ai sensi dell’art. 73, comma 5, dalla pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara sulla piattaforma digitale ANAC decorrono gli effetti legali in ambito nazionale. Per tale motivo, occorre garantire la data certa della pubblicazione, che potrebbe essere offerta mutuando il modello utilizzato in ambito europeo, basato sull’invio della conferma della pubblicazione alla stazione appaltante con indicazione della data di pubblicazione. Il controllo sulla completezza dei dati potrebbe essere garantito dalla piattaforma ANAC, in modalità automatizzata, individuando i campi obbligatori. La responsabilità in ordine alla correttezza dei dati pubblicati (oggi garantita per gli aspetti formali dal Poligrafico per la GURI) potrebbe essere prevista in capo alla stazione appaltante (come attualmente avviene per l’invio al TED), con la possibilità di correggere eventuali errori entro un termine definito e la previsione della necessità, in tali casi, di far decorrere gli effetti della pubblicazione dalla nuova pubblicazione all’esito della rettifica.

2.2. Modifiche a norme in vigore

 In primo luogo, da un punto di vista generale, sarebbe auspicabile uno stretto raccordo, anche di tipo normativo, tra il citato decreto ministeriale di cui all’art. 44 e le attività della Cabina di regia ex art. 212. (….)   Altro aspetto da segnalare riguarda la fase esecutiva dei contratti, per la quale il Codice contiene indicazioni minori in materia di digitalizzazione. (….)

In luogo di numerosi documenti amministrativi contabili, si dovrebbe pervenire alla predisposizione di un unico software di rilevazione delle varie fasi di esecuzione dei contratti, che permetta di fornire in tempo reale tutte le informazioni necessarie per il moinitoraggio e la gestione dell’esecuzione, come ad esempio lo stato di avanzamento dei lavori nell’esatto momento in cui lo stesso è maturato. Ciò vale tanto per i lavori quanto per i servizi e le forniture. Di seguito si riporta un riepilogo delle azioni necessarie al raggiungimento degli obiettivi di digitalizzazione e semplificazione sopra descritti.

  • Attuazione/adeguamento normativo Interventi conseguenti
  • Attuazione dell’art 44 del Codice mediante l’emanazione del testo del D.M. proposto dal Gdl su e-procurement.
  • Razionalizzazione e standardizzazione delle piattaforme telematiche di negoziazione attualmente esistenti. Incentivazione del lavoro a distanza delle commissioni giudicatrici (art. 77).
  • Introduzione di sistemi di digitalizzazione della fase esecutiva.
  • Attuazione dell’art. 212, co. 1, lettera d), del Codice Richiedere alla Cabina di regia la costituzione di un gruppo di lavoro con i soggetti competenti al fine di promuovere la realizzazione di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, per la diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e la digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto.
  • Raccordo tra il d.m. ex art. 44 e il piano nazionale ex art. 212 del Codice Prevedere il coordinamento del piano nazionale delle procedure telematiche e la digitalizzazione dei contratti pubblici Modifiche agli artt 40 e 52 del Codice
  • Precisare o eliminare le deroghe all’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica in vista della più ampia diffusione delle piattaforme telematiche Integrazioni all’art. 111 del Codice (e al Regolamento di attuazione del Codice) Integrare la norma con indicazioni più precise sulla digitalizzazione della fase esecutiva dei contratti

3.La trasparenza dei contratti pubblici
Parallelamente all’obiettivo della digitalizzazione, è opinione dell’Autorità che anche la trasparenza nel settore debba in generale riguardare tutti gli atti inerenti gli appalti lungo il loro ciclo di vita, dalla programmazione/progettazione fino al collaudo e al pagamento delle prestazioni. (…..)

Nel suo insieme, il quadro normativo sulla trasparenza si presenta particolarmente complesso con problematiche applicative di diversa natura. Le norme si prestano a interpretazioni non sempre chiare, con possibili duplicazioni di oneri amministrativi e scontano anche l’attitudine del legislatore a interventi progressivi, parziali e non coordinati fra loro per far fronte ad esigenze eterogenee non sempre fra loro coerenti. Anche nella prospettiva dell’auspicato processo di digitalizzazione, risulta quanto mai necessaria la rivisitazione delle norme sulla trasparenza amministrativa nei contratti pubblici per razionalizzare e eliminare duplicazioni e asimmetrie di fonti normative. Per prima cosa, occorre concepire un unico corpus normativo sulla trasparenza, contenente le varie norme oggi vigenti sui contratti sparse in più testi (art. 29, d.lgs. 50/2016; artt. 37 e 42 del d.lgs. 33/2013; art. 1, commi 15-16, 26, 27 e 32, l. 190/2012). Ciò dovrebbe avvenire facendole confluire, possibilmente, all’interno del d.lgs. 33/2013, ovvero in un testo unico sulla trasparenza, con cui chiarire definitivamente quali siano i soggetti che devono assicurare la trasparenza, rispetto a quali contratti (se tutti o solo quelli sopra soglia ovvero con mitigazioni per quelli sotto soglia), a quali fasi del rapporto contrattuale e in ordine a quali dati o atti. (…..)

4. Una proposta per le verifiche rapide post-aggiudicazione

In attesa di avviare la banca dati degli operatori economici di cui all’art. 81 del Codice, si potrebbe rapidamente attuare una proposta che ha l’obiettivo di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti generali nelle procedure di gara ove risulti aggiudicatario un operatore economico già verificato positivamente in una procedura di gara antecedente entro un intervallo di tempo prestabilito (ad esempio, 6 mesi), mediante il ricorso alle informazioni e ai documenti disponibili tramite il sistema AVCPass. I dati sull’utilizzo della piattaforma AVCPass negli appalti in settori ordinari di importo superiore a 40.000 euro mostrano infatti una costante crescita nel corso degli anni di impiego da parte delle stazioni appaltanti (il sistema è attivo dal 2013)

Anche nei primi mesi del 2020, nonostante il lockdown e la sensibile riduzione osservata nella quantità di appalti avviati, i numeri sono in crescita: attraverso AVCPass sono acquisite una significativa quantità di informazioni relative alle procedure di gara e, in particolare, agli operatori economici coinvolti. Evidentemente, la semplificazione che il sistema introduce nella fase di verifica dei requisiti mediante la digitalizzazione della documentazione di comprova dei requisiti è sfruttabile in questa fase e si presume lo sarà ancora di più nella fase della “ricostruzione” post-emergenza. Dal 2015 al 2019 sono stati sottoposti a verifica un totale di circa 90.000 operatori economici distinti. Esiste una base di oltre 30.000 operatori economici (già 21.000 nel primo quadrimestre 2020) sottoposti a ripetute verifiche nel corso degli anni, con un incremento di nuovi soggetti pari a circa il 50%. (…..) In pratica l’insieme degli aggiudicatari degli appalti è sottoposto almeno una volta all’anno alla verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass, quindi il sistema intercetta e conserva temporaneamente i dati sulla quasi totalità degli operatori economici coinvolti in gare pubbliche. Gli unici limiti riguardano l’assenza del DURC per le imprese, inizialmente disponibile ma poi rimosso a seguito di una variazione normativa (d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla l. 16 maggio 2014, n. 78), in ogni caso facilmente reperibile a cura della stazione appaltante che ha operato l’aggiudicazione, e dell’informativa antimafia, poiché l’accesso alla Banca Dati Nazionale Antimafia attraverso il sistema AVCPass non è disciplinato dal relativo Regolamento ministeriale. Si tratta in ogni caso dell’unico documento non ostativo alla stipula del contratto, atteso che la stazione appaltante può procedere alla stipula del contratto nel caso l’informazione non sia rilasciata entro i termini previsti, salvo risolvere il contratto e liquidare le prestazioni rese in caso di successiva emissione dell’interdittiva antimafia (cfr. art. 94, comma 2, del d.lgs. 159/2011). L’attuazione della proposta richiede una modifica normativa volta a consentire l’utilizzo del sistema nell’ambito delle verifiche di cui all’art. 80 del Codice e un confronto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, cui spetta il compito di implementare la banca dati degli operatori economici di cui al successivo art. 81.

Digitalizzazione e trasparenza nella qualificazione stazioni appaltanti

Particolare valenza assumono i temi della digitalizzazione e della semplificazione in relazione all’attuazione dell’art. 38 del Codice che prevede il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, finalizzato a ridurre il numero di amministrazioni abilitate allo svolgimento di procedure di acquisto, specie di quelle più complesse, e aumentare il livello di qualità ed efficienza dell’azione amministrativa. L’anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA), realizzata e gestita dall’ANAC dal 2014, conta circa 30.000 diversi soggetti eterogenei con o senza personalità giuridica. Ciascuno di questi è articolato in una media di 3 centri di costo, intesi come unità che, nell’ambito della stazione appaltante, sono autonome nelle decisioni di spesa, per un totale di quasi 100.000 soggetti distinti e virtualmente indipendenti. Inoltre, ogni singolo soggetto può operare, praticamente senza limitazioni, su qualunque ambito merceologico e per qualunque importo. Le soluzioni finora proposte dal legislatore per porre un argine al fenomeno della frammentazione si sono rivelate del tutto inadeguate. In un primo momento si è tentato di limitare la capacità di spesa dei comuni che, unitamente alle proprie società partecipate, rappresentano circa un terzo delle stazioni appaltanti nazionali; ciò si è realizzato introducendo dapprima vincoli di spesa e successivamente attraverso l’obbligo di acquistare mediante l’aggregazione della domanda di altri comuni limitrofi. Questa soluzione ha determinato, nei fatti, un incremento del numero delle stazioni appaltanti: i comuni, infatti, oltre a proseguire con gli affidamenti diretti al di sotto dei 40.000 euro per le proprie singole necessità, hanno iniziato a creare unioni di scopo con altri comuni confinanti, unioni quasi sempre senza personalità giuridica.

Successivamente, con il d.l. 66/2014, è stato individuato un modello di aggregazione più “drastico” che prevede, a tendere, un massimo di 35 stazioni appaltanti a livello nazionale; ciò attraverso l’individuazione di soggetti aggregatori nazionali (al momento solo Consip), regionali e provinciali, iscritti in apposito elenco tenuto dall’ANAC. Anche questo modello, al netto dei casi Consip e grandi soggetti aggregatori regionali, si è rivelato non esente da fragilità, sia per le difficoltà di concentrare nel breve periodo la spesa di 100 mila potenziali centri di costo in un numero così esiguo di soggetti aggregatori sia perché non tutte le regioni, in particolare quelle del centro-sud, hanno dato vita ad un soggetto aggregatore strutturato in grado di rispondere alle esigenze del territorio.  Ad oggi le norme del Codice si applicano indiscriminatamente a tutte le stazioni appaltanti indipendentemente dalle dimensioni delle stesse e dalla tipologia di acquisto. Prevedere che gli acquisti più complessi, solitamente di numero notevolmente inferiore rispetto a quelli ripetitivi e standardizzati, vengano svolti soltanto da soggetti dotati delle competenze necessarie, rappresenta un’importante semplificazione del sistema, consentendo di interrompere la rincorsa a continue modifiche normative. La stabilizzazione del quadro regolatorio permette anche di creare moduli standard, bandi e altri documenti contrattuali tipo a supporto delle amministrazioni meno qualificate. La produzione di tali documenti standard è, però, ostacolata dal continuo modificarsi delle norme che impongono ripetuti aggiornamenti agli stessi, spesso anche prima che sia stato possibile emanarli. Peraltro, non si possono trascurare i vantaggi, in termini di economie di scala e di scopo, che possono derivare da acquisti in comune, ciò vale sia per le stazioni appaltanti che vedono ridursi il numero di procedure da avviare che per gli operatori economici che possono partecipare ad un numero ridotto di procedure, eventualmente con più lotti, riducendo i costi amministrativi delle gare. È, quindi, del tutto evidente la necessità di tendere, finalmente, verso modelli di qualificazione delle stazioni appaltanti, che permettano di spendere risorse unicamente in base alle capacità e professionalità disponibili. Non solo, affinché la qualificazione sia efficace e possa anche fungere da volano nel semplificare e digitalizzare gli appalti, è necessario pensare a un sistema che preveda tra i requisiti per la qualificazione alcuni elementi imprescindibili, anche per i soggetti che oggi sono qualificati di diritto. Tra i requisiti obbligatori dovrebbero essere ricompresi la disponibilità e l’utilizzo corrente di piattaforme telematiche, interoperabili con i sistemi dall’Autorità per assicurare l’automatica trasmissione di atti, dati e informazioni alla BDNCP a fini conoscitivi e di trasparenza. Inoltre, la stazione appaltante che aspira alla qualificazione dovrebbe dimostrare di avere a disposizione, oltre al personale tecnico e amministrativo per la gestione dei contratti per i quali intende qualificarsi, specifiche competenze informatiche per la corretta gestione delle piattaforme in uso. Tali condizioni andrebbero accompagnate da politiche di investimento e di incentivazione pubbliche (dello Stato e delle Regioni), graduali e di breve e medio-lungo periodo, prioritariamente volte al rafforzamento di alcune stazioni appaltanti, in modo da assicurare, in attesa della completa diffusione delle piattaforme e della più ampia qualificazione, un primo sicuro presidio che garantisca, nel più breve tempo possibile, la digitalizzazione e la trasparenza. Si tratta, tuttavia, di questioni di carattere politico che vanno lasciate alle indiscutibili prerogative del Governo e del Parlamento.

In un altro documento  l’ANAC ha presentato una “Proposta di intervento normativo al fine di consentire il ricorso alle procedure previste nell’art. 163 e nell’art. 63 del codice dei contratti pubblici fino al 31 dicembre 2020” – 1 giugno 2020 –

Con il Documento illustrativo e il Vademecum (pubblicati in data 9.4.2020) l’ANAC ha inteso chiarire come siano ordinariamente a disposizione delle stazioni appaltanti – in quanto contenute nel Codice dei Contratti – disposizioni che consentono l’accelerazione e la semplificazione nello svolgimento delle procedure di gara. Ciò, ferme restando le indicazioni in quella sede più dettagliatamente fornite, è particolarmente vero per affidamenti di lavori fino ad 1 milione di euro e di sevizi e forniture fino alle soglie europee per i quali in via ordinaria è possibile procedere all’affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Ulteriori disposizioni di semplificazione sono quelle che fanno riferimento a situazioni di urgenza (art. 63, comma 2, lettera c) d.lgs. 50/2016) e a provvedimenti emergenziali (art. 163 d.lgs. 50/2016). In entrambi i casi è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – se non addirittura ad affidamento diretto (dove la sostanziale differenza rispetto alla procedura negoziata senza bando risiede nella possibilità di procedere ad affidamento evitando anche un minimo confronto tra operatori del mercato) – anche al di fuori dei limiti d’importo ordinariamente previsti, dunque sostanzialmente anche per appalti di lavori di importo superiore ad un milione di euro, purché in presenza di adeguata motivazione in ordine al ricorrere dei presupposti dell’urgenza o dell’emergenza. Nell’attuale contesto si ritiene che possa essere di ausilio per le stazioni appaltanti, anche in un’ottica di impulso ed accelerazione agli approvvigionamenti pubblici come volano per superare lo stato di grave crisi economica e sociale conseguente all’emergenza sanitaria in atto, fornire supporto per l’adeguato ricorso agli strumenti emergenziali sopra richiamati. Tenuto conto che la maggiore criticità nel ricorso agli stessi risiede nell’individuazione, da parte delle stazioni appaltanti, della motivazione sulla base della quale legittimare l’affidamento diretto o la procedura negoziata senza bando, appare possibile fornire alcune indicazioni desumibili dal quadro normativo e dai dati in possesso dell’Autorità. Si ricorda che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 163, comma 6, d.lgs. 50/2016 e degli art. 2, comma 7, e art. 7 d.lgs. 224/2018 il (Codice della protezione Civile), il verificarsi di una circostanza di somma urgenza (art. 7 d.lgs. 224/2018) legittima l’adozione di procedure d’urgenza finalizzate al superamento dell’emergenza (art. 163 d.lgs. 50/2016) anche tramite l’attuazione coordinata di misure volte a rimuovere gli ostacoli alla ripresa delle normali condizioni di vita e di lavoro, nonché l’attuazione di prime misure idonee a fronteggiare i danni subiti dalle attività economiche e produttive, così come risultano all’esito di prima ricognizione. Si osserva, altresì, che l’art. 163, comma 3, d.lgs. 50/2016 ammette il ricorso alle procedure di estrema urgenza “finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose”, entro un breve termine stabilito dalla stessa disposizione (15 gg), ovvero entro il termine stabilito dalla declaratoria dello stato di emergenza di cui all’articolo 5 della legge n. 225 del 1992. Abrogata tale legge, attualmente le disposizioni sulla dichiarazione dello stato di emergenza per il tramite di Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri sono contenute nell’art. 24 del richiamato d.lgs. 224/2018 che ne prevede la durata massima in 12 mesi, prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi. Alla luce di quanto sopra appare, pertanto, compatibile con il sistema il ricorso a procedure d’urgenza (e quindi all’accelerazione delle procedure di affidamento sia ai sensi dell’art. 63, anche per affidamenti di importi superiori alle soglie comunitarie, sia ai sensi dell’art. 163 d.lgs. 50/2016), laddove la motivazione da parte delle stazioni appaltanti possa poggiare su due elementi: uno temporale ed uno sostanziale afferente all’oggetto dell’affidamento

In un’ottica di semplificazione ed anche di migliore coerenza con il quadro normativo riportato, si ritiene necessario che tali elementi vengano predeterminati a mezzo di indicazioni unitarie e certe, tenuto conto di quanto segue.

1) Con riferimento al profilo temporale, la possibilità di motivare il ricorso alle procedure di urgenza deve trovare legittimazione nella transitorietà necessaria al superamento dell’emergenza, da intendersi in un senso più ampio rispetto alla stretta nozione adottata dalla normativa sulla protezione civile, considerando quindi anche il profilo della ripresa economica e produttiva, come sopra chiarito, e nelle more del potenziamento (digitalizzazione e personale tecnico) delle Stazioni appaltanti qualificate. Il periodo entro il quale consentire tale ricorso non dovrebbe superare, quindi, la data del 31 dicembre 2020.

2) Sotto un profilo sostanziale si ritiene necessario che l’oggetto dell’affidamento sia riconducibile ad ambiti individuati a monte. A tal proposito occorre chiarire che tali ambiti non devono necessariamente ritenersi limitati a quelli individuati dalla Comunicazione della Commissione Europea 2020/C 108 I/01 del 1.4.2020 (acquisizione di beni e servizi in ambito sanitario destinati a fronteggiare l’emergenza COVID-19). Ed infatti, poiché, alla luce di tutto quanto sopra rappresentato, le azioni da intraprendere nell’attuale fase sono da intendersi emergenziali in quanto finalizzate a fronteggiare, in prima battuta, i danni subiti dalle attività economiche e produttive, sarà cura del legislatore individuare degli ambiti/settori merceologici nel contesto dei quali gli affidamenti pubblici potranno essere esperiti in urgenza in un’ottica di promozione e sostegno alla ripresa del mercato. Ferma restando la necessità che l’individuazione di tali ambiti sia effettuata attraverso una scelta di politica economica che non compete all’Autorità adottare, appare possibile in questa sede segnalare, sulla base dei dati quantitativi ed economici desumibili dalla BDNCP, i settori che si prestano maggiormente a tale funzione, per dimensione economica e/o per connessione diretta con attività destinate al superamento dell’emergenza propriamente sanitaria: – Manutenzioni (eventualmente valutando forme semplificate di progettazione in analogia a quanto previsto art. 1 co.6 legge 55/2019)

– Lavori di ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole

– Interventi sulla rete viaria

– Approvvigionamenti relativi al sistema dei trasporti

Approvvigionamenti nel settore informatico

Approvvigionamenti nel settore sanitario

3) Con riferimento all’importo si osserva che in ragione delle esigenze emergenziali appare possibile il superamento – tramite apposito provvedimento centralizzato – del limite di 200.000 euro per i lavori indicato al comma 1 dell’art. 163 d.lgs. 50/2016, eventualmente mediante adeguata modifica del primo periodo del comma 8 volto a superare il limite temporale per l’eccezione già prevista

Stabilito che vi sono i presupposti per un’applicazione delle procedure di urgenza e emergenza da parte delle stazioni appaltanti fino al 31 dicembre 2020, si tratta di individuare lo strumento giuridico più adatto, nell’alternativa tra a) il prolungamento dello stato di emergenza già dichiarato, al massimo al 31.12.2020 nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 24 d.lgs. 224/2018 e con le modalità ivi indicate (Deliberazione del Consiglio dei Ministri); b) l’approvazione di una specifica norma primaria abilitatrice. La prima ipotesi è di più agevole adozione, ma può presentare il rischio di delimitare troppo il campo di intervento per le stazioni appaltanti, che si troverebbero nel dubbio sulla eventuale impossibilità di spingersi al di là della stretta nozione di interventi di protezione civile.

L’adozione di una specifica norma di legge, che espressamente autorizzi le stazioni appaltanti a motivare il ricorso alle procedure di urgenza e emergenza previste dal codice dei contratti per il protrarsi di una situazione emergenziale che pregiudica la ripresa economica e sociale del Paese, si palesa come la soluzione sicuramente più adatta alle finalità dell’intervento.

Fermo quanto sopra, è compito dell’Autorità parallelamente rammentare che il potere di adottare procedure emergenziali ha natura eccezionale ed è strumentale al superamento della emergenza, pertanto non può espletarsi nei confronti di disposizioni di diretta attuazione di principi comunitari, né nei confronti delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza sui contratti pubblici, mancando in tal caso il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e deroga al procedimento di controllo.

Il ricorso alle procedure di emergenza secondo quanto sopra delineato non può comunque comportare l’inosservanza delle seguenti condizioni:  la necessaria verifica del possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico affidatario del contratto (già prevista);  la verifica antimafia;  la tracciabilità degli atti compiuti (a fini di controlli successivi, a campione);  la tracciabilità dei flussi finanziari;  la necessaria autorizzazione per l’utilizzazione di imprese subappaltatrici;  la possibilità di controlli successivi, a campione, sui prezzi praticati;  la piena trasparenza, attraverso la pubblicazione sul sito dell’amministrazione, di tutti gli atti adottati, anche relativi alla fase di esecuzione del contratto.

Si fa presente, comunque, che nel vademecum già pubblicato dall’ANAC sono già riportate una serie di semplificazioni possibili sugli adempimenti di legge relativi alla fase precedente e successiva alla stipula dei contratti (es. proprio ai sensi dell’art. 163, possibilità di posticipare le verifiche rispetto all’avvio dell’esecuzione) Si ricorda, inoltre, che provvedimenti che consentano modalità più agevoli di affidamento anche nel superamento di qualsiasi confronto concorrenziale possono – ove non adeguatamente disciplinate e circoscritte – avere anche effetti negativi sul mercato. Si ricorda al riguardo quanto evidenziato dal Considerando (50) Direttiva 2014/24/UE: “Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”. Anche sotto questo profilo, pertanto, si evidenza la necessità che ogni eventuale misura di semplificazione sia accompagnata – ove possibile- da una parallela attenzione alla garanzia del principio di concorrenza che può essere perseguita sia accompagnando la misura di semplificazione dalla richiesta, comunque, di attuazione di un minimo confronto competitivo prima della selezione o di meccanismi di rotazione, sia prevedendo, in assenza di tali tutele, un lasso temporale predeterminato e compatibilmente breve, per l’intervento in deroga.

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