Decreto “sbloccacantieri”: luci ed ombre

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Si rimette mano ancora una volta alla procedura di appalto,  assumendo l’equazione deregulation = efficienza,  quando le cause delle lungaggini negli appalti di lavori si annidano prevalentemente nelle fasi pre e post gara.  Rimangono ancora inattuate, per le resistenze interne al sistema, le parti del codice degli appalti  in grado di  efficientare la spesa (riduzione e  qualificazione delle stazioni appaltanti e rating di impresa). In positivo,  la rimodulazione delle modalità di aggiudicazione (prezzo, qualità-prezzo) ridà dignità decisionale e capacità progettuale alle stazioni appaltanti;  così come il ritorno ad un organico regolamento di esecuzione del codice, in luogo delle linee guida, favorisce  semplificazione e certezza giuridica per  stazioni appaltanti e mercato

Un cantiere  che non si chiude mai è quello delle regole per gli appalti pubblici. L’ultimo intervento normativo, modificativo del vigente Codice degli appalti, è stato adottato  con  il DL n. 32/2019, c.d. decreto “sloccacantieri”. E tutto il Codice, già nella sua seconda edizione, ancor prima che alcune delle sue parti più incisive (la riduzione e  qualificazione delle stazioni appaltanti e il rating di impresa) vengano attuate, è in fase di rottamazione, come previsto dal DDL recante “Delega al Governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici”, in cui sono fissati i criteri direttivi di una  nuova riforma sugli appalti pubblici.

Osserva la Corte dei Conti, in audizione al Senato: “non può non evidenziarsi come le puntuali e specifiche modifiche normative che il Codice ha subìto nei suoi pochi anni di vigenza, abbiano reso arduo il lavoro degli attori del mercato, senza concedere loro quell’intervallo temporale necessario al consolidamento delle disposizioni in esso contenute.”

In particolare, solo in riferimento agli  interventi più recenti, occorre ricordare le modifiche introdotte nel dicembre dell’anno appena trascorso con il decreto-legge c.d. “Semplificazioni” (DL 14 dicembre 2018, n. 135) e con la legge di bilancio (legge 30 dicembre 2018, n. 145). Con il primo provvedimento, si è proceduto ad una parziale modifica relativa ai gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 (chiarendo, cioè, il senso della norma relativa all’esclusione dell’operatore economico per gravi illeciti professionali – art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50/2016 – nel senso di richiedere che la stazione appaltante motivi specificamente l’eventuale esclusione dell’operatore per precedenti risoluzioni anticipate di contratti o condanne al risarcimento danni già subite dall’interessato con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e in funzione della gravità della stessa, obbligandola, dunque, anche nel caso di appalti sotto la soglia comunitaria, a valutare nel dettaglio le caratteristiche e l’entità della violazione).

La legge di bilancio 2019, invece, ha previsto, tra l’altro:  a) l’innalzamento, per gli acquisti di beni e servizi, della soglia da 1.000 a 5.000 euro per non incorrere nell’obbligo di ricorrere al MEPA;  b) l’innalzamento – per il solo anno 2019 – della soglia per l’affidamento diretto di lavori per importi pari o superiori a 40.000 euro ed inferiori a 150.000 euro, “previa consultazione di almeno 3 operatori economici”, nonché l’innalzamento della soglia della procedura negoziata con almeno dieci operatori economici, per importi pari o superiori a 150.000 e inferiori a 350.000 euro.

A queste modifiche devono aggiungersi quelle recate da altri interventi recentissimi, dovendosi richiamare il Decreto Sicurezza (DL 4 ottobre 2018, n. 113, convertito, con modifiche, dalla legge 1° dicembre 2018, n. 132) che ha introdotto una nuova fattispecie di procedura negoziata e il c.d. decreto Genova (DL 28 settembre 2018, n. 109) che ha introdotto – come modifica generale – un’ulteriore banca dati (l’archivio informatico nazionale delle opere pubbliche) per alcune tipologie di opere pubbliche. Nello scorso mese di febbraio, il Governo ha presentato al Parlamento il già richiamato disegno di legge recante la delega per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici.

Per ora, ci si chiede se l’obiettivo dichiarato del DL n. 32/2019, quello di semplificare a accelerare l’affidamento delle commesse pubbliche, nelle more di adozione di un nuovo codice, venga centrato dal provvedimento.

Intanto, il decreto (da convertire in legge)  si è attirato pesanti critiche sul fronte delle tutele contro la corruzione,  che verrebbero depotenziate (in palese contraddizione con la legge “spazza corrotti”, recentemente promulgata), per via, soprattutto,  della riduzione numerica e “privatizzazione” degli inviti alle procedure, in talune fasce di valore dei contratti.

“Credo sia una norma pericolosa” ha detto il presidente dell’Anticorruzione, Raffaele Cantone, che fa notare  che i cantieri “bloccati” sono essenzialmente quelli relativi alle grandi opere, le cui procedure (sopra soglia comunitaria) non vengono significativamente intaccate dal decreto.

Netta la stroncatura dei sindacati. “Stiamo assistendo – afferma la CGIL – al ritorno a quella filosofia tutta berlusconiana e liberista del ‘laissez-faire’ per cui per fare bene l’unica strada è, secondo il legislatore, avere meno controlli, meno trasparenza, meno qualità, meno tutele. Siamo certi però che sulla trasparenza, sulla qualità, sulla legalità non si possano fare sconti a nessuno. “Siamo molto delusi dal testo finale del decreto sblocca cantieri che più che sburocratizzare e sbloccare finirà per esporre ancora di più il settore a irregolarità e illegalità” – rincara la UIL – Edili.  ““Il decreto introduce una serie di norme che riportano il settore indietro di anni, indebolendo un sistema di regole che andava piuttosto migliorato e non smantellato per frenare infiltrazioni mafiose, dumping contrattuale e riduzione di diritti. Siamo delusi e preoccupati da un testo che non solo non sbloccherà alcuna opera, ma che bloccherà invece quel percorso di legalità avviato faticosamente nel settore delle costruzioni, notoriamente terra di conquista della criminalità” chiosa la Filca -Cisl

All’alto prezzo pagato con il DL n. 32/2019 sul fronte del contrasto alle “patologie” degli appalti,  non corrisponderebbe  poi una  effettiva accelerazione degli affidamenti.

Secondo altri rilievi critici, infatti, la lentezza nell’affidamento ed esecuzione delle opere pubbliche non dipende tanto dalla procedura concorsuale, quanto dalle fasi pre e post gara.  Si tratta delle procedure inerenti la  programmazione dei lavori, la progettazione, l’acquisizione delle autorizzazioni urbanistiche ed edilizie, le autorizzazioni paesaggistiche ed ambientali, le autorizzazioni alla spesa, le espropriazioni da attivare, nonché tutte le problematiche connesse alla gestione della fase successiva alla sottoscrizione del contratto.

Probabilmente, la novità più rilevante introdotta dal DL n. 32/2019  sotto il profilo sistematico – rileva la Corte dei Conti –  “è la previsione dell’adozione di un regolamento unico di attuazione e di esecuzione, che ricomprenda anche tutti gli atti applicativi del Codice fino ad ora adottati. Fin dalla sua nascita il Codice del 2016 ha rinviato, per la definizione della normativa sui contratti, alla successiva emanazione di altri atti di varia caratura normativa: linee guida e svariati altri decreti ministeriali. Complessivamente, si tratta di circa 50 atti attuativi ricompresi in varie tipologie, destinati a sostituire il precedente regolamento (D.P.R. n. 207/2010):  14 decreti del Ministro delle infrastrutture e trasporti; 15 atti dell’ANAC;  6 DPCM;  15 decreti di altri Ministri. Peraltro, molti dei previsti strumenti attuativi del nuovo Codice non sono stati ancora emessi e due degli elementi di maggior novità – il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, con contestuale riduzione del loro numero, da un lato, e il sistema di rating di impresa, dall’altro verso – non sono ancora operativi. Tale mancata attuazione, peraltro, ha pesato sul perseguimento degli obiettivi più ambiziosi, nonché condivisibili, del Codice: migliorare la qualità del public procurement attraverso il potenziamento delle fasi di programmazione e progettazione, l’ampliamento dei margini di discrezionalità delle stazioni appaltanti, l’introduzione di criteri di aggiudicazione articolati, anche tesi a promuovere valori ambientali, sociali e d’innovazione, favorendo l’implementazione di un processo di riorganizzazione delle stazioni appaltanti nella prospettiva della loro riduzione numerica e maggior qualificazione, così da creare buyer pubblici professionalmente adeguati a utilizzare i nuovi e complessi strumenti del public procurement. Parimenti inattuato è il secondo elemento centrale del Codice, il c.d. sistema del rating di impresa, finalizzato nell’ottica del legislatore, a migliorare la fase dell’esecuzione dei contratti da parte degli operatori, attraverso incentivi di tipo reputazionale. Inoltre, la questione della natura giuridica dei provvedimenti (ministeriali e dell’ANAC) volti a dare attuazione alle disposizioni del Codice, e della loro collocazione nella gerarchia delle fonti del diritto ha formato oggetto di ampio dibattito. In tal senso, può valutarsi positivamente l’ipotesi del ritorno alla concentrazione in un unico testo regolamentare di tutte le disposizioni attuative del Codice, al fine di restituire chiarezza ed omogeneità di regole all’interprete ed all’operatore. Se, da un lato, i provvedimenti di soft law si caratterizzano per un maggior grado di flessibilità e di capacità di adattamento all’evoluzione delle fattispecie operative, dall’altro lato, rischiano di generare maggiore incertezza sia in termini di dettaglio delle regole, sia in merito alla relativa portata prescrittiva. È sempre più avvertita dalle amministrazioni controllate dalla Corte l’esigenza di certezza e stabilità delle situazioni giuridiche in tale materia. Per tali motivi è da auspicare la tempestiva adozione del citato regolamento.”

Nello specifico, Il decreto-legge n. 32 del 2019 contiene altre rilevanti modifiche della disciplina del Codice dei contratti. Si segnalano: 1) per il subappalto, l’eliminazione dell’obbligo di indicare nell’offerta la terna di subappaltatori e l’innalzamento della soglia subappaltabile dal 30 per cento al 50 per cento; 2) la possibilità di affidamento dei lavori di manutenzione sulla base del mero progetto definitivo; 3) la possibilità dell’esame delle offerte prima della verifica dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti; 4) l’eliminazione del rito c.d. superspeciale in tema di contenzioso; 5) per i contratti sotto soglia (art. 36), l’affidamento diretto fino a quarantamila euro, da quarantamila a duecentomila euro l’affidamento di lavori previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici, e da duecentomila a cinque milioni di euro l’affidamento mediante procedura aperta con il criterio del prezzo più basso, e solo previa motivazione con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 6) l’abolizione del peso massimo del 30 per cento da attribuire al punteggio economico quando il criterio di selezione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; 7) la modifica all’art. 97 ed in particolare al criterio di calcolo della c.d. “soglia di anomalia”, che dovrebbe portare, così, all’esclusione delle offerte anomale; 8) il reinserimento dell’incentivo del 2 per cento alla progettazione per i tecnici delle stazioni appaltanti; 9) l’abolizione dell’albo dei direttori dei lavori e dei collaudatori per gli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale.

Va osservato che Il “combinato disposto”,  tra  codice e  modifiche introdotte dal DL n. 32/2019,  delle norme sui criteri di scelta delle offerte restituisce un quadro applicativo  come minimo un po’ contorto.  Nell’integrare l’articolo 36 del codice dei contratti col comma 9-bis, sembra mancare  il coordinamento con la previsione del successivo articolo 95, comma 5, ai sensi del quale “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 [cioè col criterio del minor prezzo, ndane danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.
Dunque, dopo il DL n. 32/2019: da un lato, nel sotto soglia occorre motivare perché si sceglie l’Oepv (qualità/prezzo) invece del minor prezzo; dall’altro lato, nel sopra soglia e in generale  occorre motivare perché si sceglie il minor prezzo, invece dell’Oepv. Ai sensi dell’articolo 95, comma 3, del codice, occorre comunque aggiudicare col criterio dell’Oepv (qualità/prezzo):
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);
b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
Mentre, nel sopra soglia, si può ricorrere al minor prezzo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”, ai sensi dell’articolo 95, comma 4.

In sostanza, al fine di velocizzare le procedure di aggiudicazione, sono state introdotte modifiche al criterio di aggiudicazione per gli appalti sotto soglia: è stata, infatti, eliminata la propensione per quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e restituita maggiore rilevanza a quella del massimo ribasso, che non comporta valutazioni discrezionali legate alla tecnicità dell’offerta. Parimenti, in generale, viene eliminato il limite del 30 per cento al valore del punteggio economico nelle ipotesi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Quest’ultima misura, sollecitata da più parti tra gli stakeholders, ripristina la possibilità per le stazioni appaltanti di prefigurare nelle gare per beni o servizi  un differenziale valorizzabile di qualità tra le offerte coerente con le varie specificità di prestazioni attese e le caratteristiche dell’offerta di mercato.  In sede applicativa, lo sbarramento al 30% del peso relativo alla componente prezzo ha obbligato o consentito forzature valutative basate a volte su plus di qualità “gonfiati” o marginali, il tutto con attribuzione discrezionale di punteggi che, data la preponderanza sul fattore prezzo,  di fatto hanno condizionato l’aggiudicazione.

Tuttavia, secondo la Corte dei Conti, a proposito dell’abolizione del 30% di peso massimo al fattore prezzo” : “Tali modifiche, pur nel condivisibile intento di semplificazione, presentano possibili rischi connessi sia alla diminuzione di qualità del prodotto, che non viene più premiata adeguatamente (essendo sufficiente che lo stesso risponda alle minime specifiche tecniche previste dalla legge di gara), sia alla possibile strumentalizzazione della procedura concorsuale.”

La Magistratura contabile si allinea quindi alla vulgata secondo la quale la gara sul solo prezzo esaspererebbe la competizione determinando inaffidabilità dell’offerta e scarsa qualità delle fornitura. Con riferimento a beni e servizi, questa statuizione appare priva di fondamento tecnico. Sul punto,  vale la pena di ribadire che a tutela della remuneratività dell’offerta  è prevista dall’ordinamento la verifica dell’ “offerta anomala”, che anche la gara qualità/prezzo non garantisce la regolarità degli appalti, in quanto: non garantisce la serietà e la capacità progettuale dell’offerente (i “progetti offerta” possono essere e vengono anche commissionati a operatori specializzati esterni all’impresa); non garantisce che le prestazioni offerte, pure se previste di qualità, vengano poi eseguite; non esclude la possibilità di prezzi comunque sotto costo nella componente prezzo dell’offerta; non garantisce che possano essere riconosciute post gara “varianti” improprie.  Per contro, data la discrezionalità valutativa delle commissioni giudicatrici ed il peso rilevante del punteggio della componente qualitativa, potevano essere favoriti, a legislazione ante  DL n. 32/2019, la costruzione di bandi “su misura”,  il pilotaggio delle aggiudicazioni e  la corruzione (come adombrato sia dall’Authority antitrust con segnalazione agcm  as 1422  del 18 .8.2017, che dall’Anac). Lo strumento decisivo per tutelare la regolarità degli appalti non sta nel tipo di procedura, ma nel controllo di esecuzione, tema su cui  occorre investire in termini di normativa stringente, cultura professionale e responsabilizzazione dei  buyers              pubblici. Ripristinando la possibilità di modulare il rapporto qualità/prezzo di volta in volta secondo le caratteristiche dei fabbisogni, le specificità di prodotti, servizi e mercati, si stimola e valorizza la capacità progettuale delle stazioni appaltanti, quelle stesse di cui si auspica, appunto, la “professionalizzazione”.  Le quali, a questo scopo hanno a disposizione (e stanno utilizzando) anche lo strumento della “consultazione preliminare di mercato” (art.  66  del Codice). Le “minime specifiche tecniche del bando di gara” – evocate dalla Corte dei Conti –  possono non essere minime, ma configurare il livello qualitativo atteso per l’adeguato soddisfacimento del bisogno, nella logica della qualità “utile”.

“Ecco l’Italia del diabete: disparità tra le regioni nelle forniture di farmaci e dispositivi”

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

“Ecco l’Italia del diabete: accesso a farmaci, device, servizi a macchia di leopardo” I risultati dell’indagine condotta dalla Società italiana di diabetologia (Sid) sulle differenze regionali nell’accesso a farmaci, presidi e servizi per il diabete

“Questo lavoro nasce dalla considerazione che, come noto da tempo, esiste in Italia una notevole variabilità interregionale nella gestione della malattia diabetica – afferma il professor Francesco Purrello, presidente della Società Italiana di Diabetologia – Sino ad oggi, tuttavia, tali informazioni non erano state raccolte, analizzate e misurate in modo sistematico cosa che invece viene fatta nel presente documento. Questa indagine, elaborata dal comitato socio-sanitario della SID e realizzata tramite i presidenti delle sezioni regionali della nostra società scientifica si propone, quindi, di fornire a tutti i soggetti interessati (medici, operatori sanitari, associazioni dei pazienti, amministratori della sanità) una serie di elementi utili a conoscere, paragonare e valutare il grado di disomogeneità all’accesso a risorse di cruciale importanza per la persona con diabete, perché possano poi essere individuati interventi atti a ridurre le disparità che  questa eterogeneità viene a creare tra le persone con diabete residenti in diverse regioni italiane. Ovviamente il documento non intende proporre classifiche di merito tra regioni più o meno virtuose, ma fornire spunti di riflessione in un’ottica pienamente propositiva”. Sono stati esaminati i seguenti aspetti dell’assistenza diabetologica: criteri per modalità di accesso, distribuzione e rimborsabilità di farmaci e presidi sanitari per la cura del diabete, distribuzione ed accessibilità di centri per la cura del piede diabetico sul territorio, legislazione regionale sul diabete.

Per quanto riguardo i farmaci antidiabete:

  • Si conferma che esiste in Italia una grande variabilità tra le varie regioni e talora all’interno della stessa regione nelle modalità con cui i farmaci vengono prescritti e dispensati
  • Tale variabilità esiste relativamente a tutti i farmaci per il diabete, ma è particolarmente spiccata per i farmaci appartenenti alle classi più innovative (quali inibitori di DPP-IV, agonisti recettoriali del GLP-1, inibitori di SGLT2 o nuovi analoghi dell’insulina, molecole soggette a piano terapeutico secondo normativa AIFA)
  • Non tutti i farmaci sono rimborsati in tutte le regioni
  • Alcune regioni, nel tentativo di contenere la spesa, adottano misure che impattano sulle modalità di prescrizione e dispensazione dei farmaci per il diabete. In particolare, le regioni Emilia Romagna e Veneto hanno promulgato delibere di indirizzo volte a porre limitazioni quantitative all’uso dei farmaci innovativi in aggiunta ai criteri clinici di restrizione della rimborsabilità già definiti da AIFA
  • In Emilia Romagna la distribuzione dei farmaci appartenenti alle classi più innovative – quali inibitori di DPP-IV, agonisti recettoriali del GLP-1, inibitori di SGLT2 – viene effettuata esclusivamente dalle farmacie degli ospedali o delle ASP, e non dalle farmacie territoriali.

Per quanto riguarda i presidi sanitari:

  • L’indagine evidenzia una significativa differenza territoriale nella rimborsabilità, nelle modalità di accesso e di distribuzione  e nel costo dei dispositivi per il controllo della malattia diabetica (reflettometri, strisce reattive, pungidito, aghi da  penna di insulina)
  • Per pazienti con DMT1, il limite massimo di strisce erogabili a totale carico della regione va da 25 strisce/mese in Sicilia a 250 strisce/mese nelle regioni Abruzzo-Molise e Toscana
  • Per pazienti con DMT2 in terapia con insulina basale, il limite massimo di strisce erogabili a totale carico della regione va da 25 strisce/mese nelle regioni Marche, Friuli Venezia Giulia, Sicilia, Veneto e Trentino Alto Adige a 90 strisce/mese in Liguria
  • Per pazienti con DMT2 in terapia multi-iniettiva, il limite massimo di strisce erogabili a totale carico della regione va da un minimo di 25 strisce/mese in  Sicilia a 150 strisce/mese nelle regioni Abruzzo-Molise, Calabria, Emilia Romagna, Lazio, Liguria, Piemonte, Toscana, Veneto-Trentino Alto Adige e Umbria
  • Per pazienti con diabete mellito di tipo 2 (DMT2) in terapia orale con farmaci non segretagoghi le regioni Marche, Emilia Romagna, Piemonte, Toscana e Friuli Venezia Giulia non prevedono la erogabilità a a carico della regione di strisce reattive per il controllo della glicemia
  • Le regioni che hanno utilizzato per suddetti presidi l’assegnazione mediante gara e la distribuzione diretta (ad esempio Emilia-Romagna, Liguria e Piemonte) hanno potuto ottenere una riduzione dei costi a fronte di una limitazione degli strumenti utilizzabili. Le regioni che hanno condotto una trattativa con produttori e distributori hanno potuto mantenere un’offerta più ampia, ma ad un costo in alcuni casi superiore (ad esempio Friuli Venezia Giulia, Lazio, Lombardia, Calabria, Campania, Basilicata, Puglia, Sardegna, Sicilia, Veneto, Trentino Alto Adige)
  • Occorre rilevare che, in genere, la disponibilità di un unico o prevalente dispositivo per la rilevazione della glicemia capillare è comprensibilmente poco accettabile dai pazienti e dalle loro associazioni che, nella tutela del diritto alla libera scelta, hanno preso fermamente posizione, sia a livello regionale che nazionale, contro le gare regionali ad unico aggiudicatario
  • Una opportuna sintesi tra la necessità di razionalizzare la spesa e la opportunità di offrire alle persone con diabete presidi di alta qualità e conformi alle diverse necessità di ciascuno potrebbe essere la strada, già percorsa da alcune regioni, dell’espletamento di gare a tipologia ‘accordo quadro’, con costo massimo fisso ed aggiudicatari multipli. Questo dovrebbe rendere più semplice l’approccio alla materia, con un ritorno economico significativo
  • I microinfusori insulinici sono rimborsati dal Ssn in tutte le regioni italiane nel caso del diabete tipo 1 e della gravidanza in diabete. In 13 regioni esistono indicazioni alla rimborsabilità anche nel diabete tipo 2 (DMT2), ma solo in casi particolari; in tre regioni (Trentino-Alto Adige, Emilia Romagna e Umbria) non è prevista la rimborsabilità nel DMT2
  • In 5 regioni (Liguria, Lombardia, Friuli Venezia Giulia, Toscana, Calabria) tutti i centri diabetologici sono autorizzati alla prescrizione, in 3 regioni circa il 75 per cento dei centri, in una regione circa il 50 per cento, in 3 regioni circa il 25 per cento e in 4 regioni sono autorizzati solo pochi centri (Lazio, Piemonte, Puglia e Veneto)
  • Alcuni sistemi più recenti non risultano ancora rimborsati dal Ssr di alcune regioni. Ulteriori maggiori difformità esistono, tra le diverse regioni, per quanto concerne la rimborsabilità di tecnologie avanzate nella gravidanza in donna diabetica o nel diabete gestazionale.

Per quanto riguarda i Centri di cura per il piede diabetico:

  • Allo stato attuale, nonostante la sindrome del piede diabetico sia una complicanza che colpisce fino al 15 per cento della popolazione diabetica, la distribuzione di ambulatori podologici nei Centri di Diabetologia (CD) italiani è tuttora a macchia di leopardo, anche se in lieve aumento rispetto alla precedente indagine SID del 2016
  • Dai dati raccolti è emerso che nelle regioni Friuli Venezia Giulia e Liguria il 100 per cento dei CD effettua ambulatorio podologico; nelle regioni Marche, Piemonte, Valle D’Aosta, Toscana e Umbria il 75 per cento del totale dei CD; in Emilia Romagna il 50 per cento; le restanti regioni infine hanno un ambulatorio podologico dedicato solo nel 25 per cento dei CD
  • Per quanto riguarda la presenza del podologo all’interno dei servizi, dodici regioni su venti (Friuli Venezia Giulia, Veneto, Trentino Alto Adige, Valle d’Aosta, Piemonte, Lombardia, Liguria, Marche, Umbria, Lazio, Toscana e Sicilia) dichiarano di avere un podologo dedicato part-time o full-time ma solo nella minor parte degli ambulatori di diabetologia; mentre la maggior parte dei CAD non presenta questa figura professionale all’interno del team multidisciplinare. Solo nelle regioni Liguria e Umbria nella totalità degli ambulatori podologici è presente un podologo dedicato.

Per quanto riguarda la legislazione regionale sul diabete:

  • Anche sotto il profilo degli aspetti legislativi esistono profonde differenze tra le singole regioni. Questo è vero relativamente a Leggi, Delibere di Giunta Regionale (Dgr), Delibere Consiglio Regionale (Dcr) e Percorsi Diagnostico-Terapeutici Assistenziali (Pdta) concernenti la  patologia diabetica
  • I Comitati diabetologici, che dovrebbero riunire a livello regionale le rappresentanze di pazienti, professionisti e società scientifiche, in molte regioni non risultano attivati
  • La rete informatica, che permetterebbe una gestione ottimale e realmente integrata con i medici di medicina generale è ancora praticamente assente, se si escludono due piccole regioni.“La importante disomogeneità tra le diverse regioni nella regolamentazione dell’accesso a farmaci e presidi per il diabete pone un serio problema di ‘disuguaglianza’ tra i cittadini – spiega il professor Agostino Consoli, presidente eletto della Società Italiana di Diabetologia – su questo  occorre che si faccia un ragionamento sereno, che deve andare nell’ottica di ridurre il più possibile queste disparità. Emergono  anche, dall’analisi fatta dalla SID, differenze organizzative tra le varie regioni che possono avere un impatto importante sulla spesa e  sulla sua razionalizzazione. Anche su questo occorre ragionare: prendiamo ad esempio il problema della erogazione delle strisce reattive per l’automonitoraggio della glicemia. Sono sicuro di interpretare il pensiero della SID nell’affermare che il miglior compromesso deve essere ricercato tra l’ottenimento delle forniture al prezzo più basso possibile e la necessità di dotare le persone con diabete di presidi della massima affidabilità, mantenendo al tempo stesso il diritto alla scelta degli strumenti più adeguati per la  singola persona. Una strada per ottenere questo, già percorsa da diverse regioni, potrebbe essere quella di gare d’appalto della  tipologia ‘accordo-quadro’ con un prezzo d’asta massimo stabilito dall’ente appaltante e la possibilità di aggiudicatari multipli”.

    “Uno degli argomenti da affrontare  è quello dell’impatto clinico, economico e sociale della scarsa aderenza alla terapia antidiabete – riflette il professor Giorgio Sesti, presidente della Fondazione Diabete Ricerca – dati italiani ufficiali del rapporto OSMED hanno evidenziato che solamente il 65 per cento delle persone con diabete è aderente alla terapia. La non aderenza alla terapia comporta il raddoppio nel numero di ricoveri ospedalieri, il raddoppio dei costi del trattamento del diabete per il Servizio sanitario nazionale, una aumento di circa 6 giorni/anno di assenteismo dal lavoro e un aumento del 30 per cento della mortalità per tutte le cause. Tra i fattori che impattano fortemente sull’aderenza terapeutica hanno un ruolo importante la semplificazione all’eccesso alle prescrizioni dei farmaci e dei presidi, la frequenza di visite da parte dello specialista e la possibilità di cura da parte del team diabetologico. Pertanto il tema delle differenze regionali nell’accesso a farmaci, presidi e servizi per il diabete ha un grande rilievo in termini di salute pubblica e di costi sanitari diretti e indiretti”.
    “Anche la presenza di ambulatori dedicati alla prevenzione ed al trattamento del piede diabetico è molto disomogenea nel nostro paese – conclude il professor Francesco Purrello – sono poche le regioni in cui questi team sono completati dalla presenza del podologo. Queste differenze regionali dovrebbero essere eliminate”.

Al via il decreto “sblocca cantieri”. Modifiche significative al Codice degli Appalti anche per forniture e servizi

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Un  regolamento al posto delle linee guida Anac, da adottarsi entro 180 giorni.    Ritorna il  prezzo come modalità  ordinaria di aggiudicazione. Nella gara qualità-prezzo la qualità può pesare meno del 70%. Il subappalto puo’ arrivare al 50% del valore del contratto.  L’accertamento del possesso dei requisiti  di partecipazione può avvenire dopo l’aggiudicazione. L’anticipazione del prezzo d’appalto  è estesa a forniture e servizi.

Il Decreto-Legge recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (c.d. Decreto Sblocca Cantieri), è stato pubblicato sulla G.U. 18-4-2019, n.92, ed è entrato in vigore il 19.4.2019.  Il provvedimento, da convertire in legge,  contiene numerose modifiche al Codice degli appalti, in un’ottica di semplificazione.  

Alcune incidono in modo significativo anche su forniture e servizi. Le linee guida Anac vengono sostituite da un Regolamento  attuativo del Codice. Ritorna il  prezzo come modalità  ordinaria di aggiudicazione. Nella gara qualità-prezzo la qualità può pesare meno del 70%. Il subappalto puo’ arrivare al 50% del contratto.  L’accertamento del possesso dei requisiti  di partecipazione avviene dopo l’aggiudicazione. L’anticipazione del prezzo d’appalto  è estesa a forniture e servizi. Possibilità per le stazioni appaltanti di affidare i lavori sulla base di un progetto definitivo semplificato (e non di quello esecutivo) per interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria; il progetto semplificato dovrà contenere, tra le altre cose, una relazione generale, un piano sicurezza ed un’analisi dei costi.

Di seguito l’art. 1 del  decreto legge e la tabella con il dettaglio di tutte le modifiche al Codice.

 

.Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32

Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.
Gazzetta Ufficiale 18/04/2019, n. 92

Vigente al: 19-4-2019

 

 

CAPO I

Norme in materia di contratti pubblici, di accelerazione degli interventi infrastrutturali, e di rigenerazione urbana

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;
Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni volte a favorire la crescita economica e a dare impulso al sistema produttivo del Paese, mediante l’adozione di misure volte alla semplificazione del quadro normativo e amministrativo connesso ai pubblici affidamenti, concernenti, in particolare, la disciplina dei contratti pubblici;
Considerata l’urgente necessità di operare in termini di maggiore semplificazione ed accelerazione per l’affidamento dei contratti pubblici, garantendo, al contempo, i necessari parametri di imparzialità e trasparenza nello svolgimento delle relative procedure;
Considerata, altresì, la straordinaria necessità e urgenza di semplificare le procedure di approvazione dei progetti al fine di pervenire al celere utilizzo delle risorse finanziarie destinate all’esecuzione di interventi infrastrutturali indifferibili; Ritenuta la straordinaria necessità ed urgenza di far fronte ai problemi di coordinamento tra la disciplina del Codice dei contratti pubblici e le disposizioni normative in tema di fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata e liquidazione coatta amministrativa delle imprese, nell’ottica di fornire adeguata tutela alle attività imprenditoriali in momentanea sofferenza, garantendo, al contempo, la salvaguardia degli interessi erariali;
Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni in materia di semplificazione e accelerazione per la realizzazione di interventi edilizi in zone sismiche, nell’ottica dello snellimento dei relativi iter tecnico-amministrativo, assicurando, comunque, i necessari presidi di pubblica incolumità; Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni volte a stabilire percorsi di accelerazione e di semplificazione procedurale per la realizzazione o il completamento di interventi infrastrutturali ritenuti prioritari, prevedendo la nomina di Commissari straordinari cui conferire strumenti idonei per l’efficace ed efficiente esecuzione dei lavori;
Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni per la riqualificazione, il miglioramento e la messa in sicurezza della rete viaria siciliana, prevedendo la nomina di apposito Commissario straordinario incaricato di sovraintendere alla programmazione, alla progettazione e all’affidamento dei relativi interventi;
Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni per la realizzazione di interventi infrastrutturali di immediata cantierabilità da praticarsi presso i comuni con popolazione fino a 3.500 abitanti;
Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di emanare disposizioni per il completamento del collegamento viario a scorrimento veloce, conosciuto come Strada Statale «Lioni-Grottaminarda»; Ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di semplificare e velocizzare i procedimenti sottesi alla realizzazione degli interventi edilizi di rigenerazione del tessuto edificatorio nelle aree urbane per consentire l’urgente ripresa dell’attività del settore, nevralgico e trainante per lo sviluppo del Paese; Considerata la necessità e l’urgenza di disporre interventi per la riparazione e la ricostruzione degli immobili, l’assistenza alla popolazione e la ripresa economica nei territori dei comuni della provincia di Catania e nei territori dei comuni della provincia di Campobasso, colpiti dagli eventi sismici;
Considerata la necessità di disporre misure urgenti per garantire l’accelerazione del processo di ricostruzione nelle regioni dell’Italia centrale, gravemente colpite dagli eventi sismici verificatisi negli anni 2016 e 2017;
Ritenuto necessario mantenere il presidio militare a tutela della zona rossa, nei comuni di Casamicciola Terme e Lacco Ameno;
Ritenuto necessario costituire uno specifico sistema di allarme pubblico nazionale, volto alla tutela della vita umana, tramite servizi mobili di comunicazione, rivolto agli utenti interessati da gravi emergenze, catastrofi imminenti o in corso;
Viste le deliberazioni del Consiglio dei ministri, adottate nelle riunioni del 20 marzo 2019 e del 18 aprile 2019;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con i Ministri dello sviluppo economico, dell’interno, della giustizia, dell’economia e delle finanze, per i beni e le attività culturali, per la pubblica amministrazione e per gli affari regionali e le autonomie;

E m a n a

il seguente decreto-legge:

Art.1

Modifiche al codice dei contratti pubblici

1. Al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni:

a)all’articolo 23:

1)al comma 3, primo periodo, le parole “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,”;
2)il comma 3-bis è sostituito dal seguente: “3-bis. I contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal presente codice, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. L’esecuzione dei predetti lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto “;
3)il comma 5 è sostituito dal seguente: “5. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire. Per i lavori pubblici di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35 anche ai fini della programmazione di cui all’articolo 21, comma 3, nonché per l’espletamento delle procedure di dibattito pubblico di cui all’articolo 22 e per i concorsi di progettazione e di idee di cui all’articolo 152, il progetto di fattibilità è preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ggggg-quater), nel rispetto dei contenuti di cui al decreto previsto all’articolo 23, comma 3. Resta ferma la facoltà della stazione appaltante di richiedere la redazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali anche per lavori pubblici di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35. Nel progetto di fattibilità tecnico ed economica, il progettista sviluppa, nel rispetto del quadro esigenziale, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché gli elaborati grafici per l’individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, secondo le modalità previste nel decreto di cui al comma 3, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica deve consentire, ove necessario, l’avvio della procedura “;
4)al comma 6, le parole “di studi preliminari sull’impatto ambientale” sono sostituite dalle seguenti: “di studi di fattibilità ambientale e paesaggistica” e le parole “le esigenze di compensazioni e di mitigazione dell’impatto ambientale” sono sostituite dalle seguenti “la descrizione delle misure di compensazioni e di mitigazione dell’impatto ambientale”;
5)dopo il comma 11 sono inseriti i seguenti:
“11-bis. Tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico di ciascun intervento sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute dalle amministrazioni aggiudicatrici in relazione all’intervento. 11-ter. Le spese strumentali, incluse quelle per sopralluoghi, riguardanti le attività finalizzate alla stesura del Piano generale degli interventi del sistema accentrato delle manutenzioni di cui all’articolo 12 del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111 sono a carico delle risorse iscritte sui pertinenti capitoli dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze trasferite all’Agenzia del demanio.”;

b)all’articolo 24:

1) al comma 2, le parole “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentita l’ANAC,” sono sostituite dalle seguenti “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,” e il secondo periodo è sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”;
2) al comma 7, primo periodo, le parole “o delle concessioni di lavori pubblici” sono soppresse, al secondo periodo, le parole “, concessioni di lavori pubblici” sono soppresse ed, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara possono essere affidatari delle concessioni di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro “;

c) all’articolo 29, comma 1, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono soppressi;
d) all’articolo 31, comma 5, primo periodo, le parole “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dall’entrata in vigore del presente codice definisce”, sono sostituite dalle seguenti “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, è definita” , al secondo periodo, le parole “Con le medesime linee guida” sono sostituite dalle seguenti “Con il medesimo regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,” e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi “;
e) all’articolo 35:

1) al comma 9, lettera a), la parola “contemporaneamente” è soppressa;
2) al comma 10, lettera a), la parola “contemporaneamente” è soppressa;
3) al comma 18, le parole “dei lavori”, ovunque ricorrano, sono sostituite dalle seguenti: “della prestazione”;

f) all’articolo 36:

1) al comma 2, lettera b), le parole “e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori” sono sostituite dalle seguenti: “e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori”;
2) al comma 2, la lettera c) è abrogata;
3) al comma 2, la lettera d) è sostituita dalla seguente: “d) per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma “;
4) il comma 5 è sostituito dal seguente: “5. Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del “;
5) il comma 6-bis è sostituito dai seguenti:
“6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici.
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.
6-quater. In luogo del DGUE, i soggetti che gestiscono mercati elettronici ovvero che istituiscono o gestiscono un sistema dinamico di acquisizione per lavori, servizi e forniture possono predisporre formulari standard mediante i quali richiedere e verificare il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 ed ogni eventuale ulteriore informazione necessaria all’abilitazione o all’ammissione. Nell’ambito della fase del confronto competitivo la stazione appaltante utilizza il DGUE per richiedere eventuali informazioni, afferenti la specifica procedura, ulteriori a quelle già acquisite in fase di abilitazione o ammissione.”;
6) al comma 7, primo periodo, le parole “L’ANAC con proprie linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, stabilisce le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure di cui al presente articolo, delle” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità relative alle procedure di cui al presente articolo, alle”, al secondo periodo, le parole “Nelle predette linee guida” sono sostituite dalle seguenti: “Nel predetto regolamento”, le parole “nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale” sono soppresse, e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi “;
7) dopo il comma 9, è aggiunto il seguente: “9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più “;

g) all’articolo 37, comma 4, la parola “procede” è sostituita dalle seguenti: “può procedere direttamente e autonomamente oppure”;
h) all’articolo 47:

1) il comma 2 è sostituito dal seguente: “2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84, con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce “;
2) dopo il comma 2, è aggiunto il seguente: “2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente.”;

i) all’articolo 59:

1) al comma 1-bis, dopo il primo periodo, è aggiunto, in fine, il seguente: “I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del presente codice e del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies; detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti di cui all’articolo 46, comma 1; le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentano i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione.”;
2) dopo il comma 1-ter è inserito il seguente: “1-quater. Nei casi in cui in cui l’operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione diretta al progettista della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta, al netto del ribasso d’asta, previa approvazione del progetto e previa presentazione dei relativi documenti fiscali del progettista indicato o “;

l) all’articolo 76, dopo il comma 2 è inserito il seguente:
“2-bis. Nei termini stabiliti al comma 5 è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all’articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell’amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico- professionali, indicando l’ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti.”;

m) all’articolo 77, dopo il comma 3, è inserito il seguente:
“3-bis. In caso di indisponibilità o di disponibilità insufficiente di esperti iscritti nella sezione ordinaria dell’Albo ai fini della compilazione della lista di cui al comma 3, la commissione è nominata, anche solo parzialmente, dalla stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto tenuto conto delle specifiche caratteristiche del contratto da affidare e delle connesse competenze.”;

n) all’articolo 80:

1) al comma 1, le parole “anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6,” sono soppresse;
2) al comma 2, dopo il secondo periodo, è aggiunto, in fine, il seguente: “Resta fermo altresì quanto previsto dall’articolo 34-bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. “;
3) al comma 3, primo periodo, le parole “in caso di società con meno di quattro soci” sono sostituite dalle seguenti: “in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro” e, al secondo periodo, dopo le parole “quando è intervenuta la riabilitazione” sono inserite le seguenti: “ovvero, nei casi di condanna ad una pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale”;
4) al comma 4, il quinto periodo, è sostituito dai seguenti:
“Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”;
5) al comma 5, alinea, le parole “anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6” sono soppresse e la lettera b) è sostituita dalla seguente: “b) l’operatore economico sia stato sottoposto a fallimento o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o sia in corso nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, fermo restando quanto previsto dagli articoli 110 e 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267;”;
6) il comma 10 è sostituito dai seguenti: “10. Se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, la durata della esclusione dalla procedura d’appalto o concessione è:

a) perpetua, nei casi in cui alla condanna consegue di diritto la pena accessoria perpetua, ai sensi dell’articolo 317-bis, primo comma, primo periodo, del codice penale, salvo che la pena sia dichiarata estinta ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale;
b) pari a sette anni nei casi previsti dall’articolo 317-bis, primo comma, secondo periodo, del codice penale, salvo che sia intervenuta riabilitazione;
c) pari a cinque anni nei casi diversi da quelli di cui alle lettere a) e b), salvo che sia intervenuta riabilitazione.
10-bis. Nei casi di cui alle lettere b) e c) del comma 10, se la pena principale ha una durata inferiore, rispettivamente, a sette e cinque anni di reclusione, la durata della esclusione è pari alla durata della pena principale. Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso.”;

o) all’articolo 83, comma 2, secondo periodo, le parole “con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti da adottare, su proposta dell’ANAC entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari” sono sostituite dalle seguenti: “con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,”, e, al terzo periodo, le parole: “di dette linee guida” sono sostituite dalle seguenti: “di detto regolamento”;

p) all’articolo 84:

1) al comma 1, dopo il primo periodo, sono aggiunti i seguenti:
“L’attività di attestazione è esercitata nel rispetto del principio di indipendenza di giudizio, garantendo l’assenza di qualunque interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori. Gli organismi di diritto privato di cui al primo periodo, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, anche agli effetti dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20.”;
2) al comma 2, primo periodo, le parole “L’ANAC, con il decreto di cui all’articolo 83, comma 2, individua, altresì,” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono, altresì, individuati”;
3) al comma 4, lettera b), le parole “al decennio antecedente” sono sostituite dalle seguenti: “ai quindici anni antecedenti”;
4) al comma 6, quarto periodo, le parole “nelle linee guida” sono sostituite dalle seguenti: “nel regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,”;
5) al comma 8, primo periodo, le parole “Le linee guida di cui al presente articolo disciplinano”, sono sostituite dalle seguenti:
“Il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, disciplina” e al secondo periodo, le parole “Le linee guida disciplinano” sono sostituite dalle seguenti: “Sono disciplinati”;
6) al comma 10, primo periodo, le parole “delle linee guida” sono sostituite dalle seguenti: “del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,”;
7) al comma 11, le parole “nelle linee guida” sono sostituite dalle seguenti: “nel regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,”;

q) all’articolo 86, comma 5-bis, le parole “dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2.” sono sostituite dalle seguenti: “con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies.”;

r) all’articolo 89, comma 11, terzo periodo, le parole “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici,” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies” e il quarto periodo è sostituito dal seguente:
“Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”;

s) all’articolo 95:

1) al comma 3, dopo la lettera b), è aggiunta la seguente:
“b-bis). I contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.”;
2) al comma 4, le lettere a) e c) sono abrogate;
3) al comma 10-bis, il secondo periodo è soppresso;
4) il comma 15 è sostituito dal seguente: “15. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase amministrativa di prima ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle “.

t) all’articolo 97:

1) il comma 2 è sostituito dai seguenti:
“2. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della somma e della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo della soglia come somma della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico dei ribassi di cui alla lettera b);
d) la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
2-bis. Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e il numero delle offerte ammesse è inferiore a 15, la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; ai fini della determinazione della congruità delle offerte, al fine di non rendere predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono come segue:

a) calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso; le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori; qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare;
b) calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media calcolata ai sensi della lettera a);
c) calcolo del rapporto tra lo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b) e la media aritmetica di cui alla lettere a);
d) se il rapporto di cui alla lettera c) è pari o inferiore a 0,15, la soglia di anomalia è pari al valore della media aritmetica di cui alla lettera a) incrementata del 20 per cento della medesima media aritmetica;
e) se il rapporto di cui alla lettera c) è superiore a 0,15 la soglia di anomalia è calcolata come somma della media aritmetica di cui alla lettera a) e dello scarto medio aritmetico di cui alla lettera b).
2-ter. Al fine di non rendere nel tempo predeterminabili dagli offerenti i parametri di riferimento per il calcolo della soglia di anomalia, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti può procedere con decreto alla rideterminazione delle modalità di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia.”;

2) al comma 3, dopo il primo periodo, sono aggiunti, in fine, i seguenti: “Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l’ultimo periodo del comma “;
3) al comma 3-bis, le parole “Il calcolo di cui al comma 2 è effettuato” sono sostituite dalle seguenti: “Il calcolo di cui ai commi 2, 2-bis e 2-ter è effettuato”;
4)al comma 8, primo periodo, le parole “alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere”, sono sostituite dalle seguenti: “alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede”, dopo le parole “individuata ai sensi del comma 2”, sono inserite le seguenti: “e commi 2-bis e 2-ter.”, e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci.”;

u) all’articolo 102, comma 8, primo periodo, le parole “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sentita l’ANAC,” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,”;

v) all’articolo 105:

1) al comma 2, il terzo periodo è sostituito dal seguente:
“Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del cinquanta per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.”;
2) al comma 4, la lettera a) è abrogata;
3) al comma 4, lettera b), sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “e sia in possesso dei requisiti di cui all’articolo 80”;
4) al comma 4, la lettera d) è abrogata;
5) il comma 6 è abrogato;
6) al comma 13, la lettera a), è abrogata e alla lettera c) le parole “e se la natura del contratto lo consente” sono soppresse;

z) all’articolo 111:

1) al comma 1, primo periodo, le parole “Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti commissioni parlamentari, sentito il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici e la Conferenza Unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono approvate le linee guida che individuano” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono individuate”;
2) al comma 2, secondo periodo, le parole “Con il medesimo decreto, di cui al comma 1, sono altresì approvate linee guida che individuano” sono sostituite dalle seguenti: “Con il medesimo regolamento di cui al comma 1 sono altresì individuati” e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”;
aa) all’articolo 113, comma 2, primo periodo, le parole “per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” sono sostituite dalle seguenti: “per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione,”;
bb) all’articolo 133, comma 8, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “, indicando nei documenti di gara le modalità della verifica, anche a campione, della documentazione relativa dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto.”;
cc) all’articolo 146, comma 4, primo periodo, le parole “Con decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, da emanarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice,” sono sostituite dalle seguenti: “Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies,” e il terzo periodo è sostituito dal seguente: “Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista.”;
dd) all’articolo 174:

1) al comma 2, il terzo periodo è soppresso;
2) il comma 3 è sostituito dal seguente: “3. L’affidatario provvede a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo “;
ee) all’articolo 177, comma 2, primo periodo, le parole “ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice” sono sostituite dalle seguenti: “il 31 dicembre 2019”;
ff) all’articolo 183, dopo il comma 17, è inserito il seguente:
“17-bis. Gli investitori istituzionali indicati nell’elenco riportato all’articolo 32, comma 3, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, possono presentare le proposte di cui al comma 15, primo periodo, associati o consorziati, qualora privi dei requisiti tecnici, con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione.”;
gg) all’articolo 196, i commi 3 e 4 sono abrogati; hh) all’articolo 197:

1) al comma 1, il primo periodo è sostituito dal seguente: “La qualificazione del contraente generale è disciplinata con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies.”;
2) il comma 3 è abrogato;
3) il comma 4 è sostituito dal seguente: “4. Per la partecipazione alle procedure di aggiudicazione da parte dei contraenti generali, per gli affidamenti di cui all’articolo 194, oltre all’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80, è istituito il sistema di qualificazione del contraente generale, disciplinato con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, gestito dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, che prevede specifici requisiti in ordine all’adeguata capacità economica e finanziaria, all’adeguata idoneità tecnica e organizzativa, nonché all’adeguato organico tecnico e “;

ii) all’articolo 199:

1) al comma 2, primo periodo, le parole “alla SOA” sono sostituite dalle seguenti: “all’amministrazione”;
2) al comma 4, primo periodo, le parole “del decreto di cui all’articolo 83, comma 2” sono sostituite dalle seguenti: “del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies” e il secondo periodo è soppresso;

ll) all’articolo 215, comma 5, primo periodo, le parole “novanta giorni” sono sostituite dalle seguenti “sessanta giorni”; mm) all’articolo 216:

1) dopo il comma 1-bis, è inserito il seguente: “1-ter. Per gli interventi di cui al comma 1-bis, le varianti da apportare al progetto definitivo approvato dal CIPE, sia in sede di redazione del progetto esecutivo sia in fase di realizzazione delle opere, sono approvate esclusivamente dal soggetto aggiudicatore qualora non superino del cinquanta per cento il valore del progetto approvato; in caso contrario sono approvate dal CIPE.”;
2) al comma 4, il terzo, il quarto e il quinto periodo sono soppressi;
3) al comma 4-bis, dopo il primo periodo, sono aggiunti, in fine, i seguenti: “Il divieto di cui all’articolo 59, comma 1, quarto periodo, non si applica altresì per le opere i cui progetti definitivi siano approvati dall’organo competente entro il 31 dicembre 2020, con pubblicazione del bando entro i successivi dodici mesi dall’approvazione dei predetti progetti. Il soggetto incaricato della predisposizione del progetto esecutivo non può assumere le funzioni di direttore dei lavori in relazione al medesimo “;
4) al comma 14, primo periodo, le parole “delle linee guida indicate all’articolo 83, comma 2” sono sostituite dalle seguenti:
“del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies”;
5) al comma 27-bis, primo periodo, le parole “delle linee guida di cui all’articolo 83, comma 2” sono sostituite dalle seguenti: “del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies”.
6) il comma 27-sexies è sostituito dal seguente: “27-sexies. Per le concessioni autostradali già scadute o in scadenza entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, e il cui bando è pubblicato entro il 31 dicembre 2019, il concedente può avviare le procedure di gara per l’affidamento della concessione anche sulla base del solo fabbisogno predisposto dal medesimo concedente, limitatamente agli interventi di messa in sicurezza dell’infrastruttura “;
7) dopo il comma 27-septies, è aggiunto il seguente:
“27-octies. Nelle more dell’adozione, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni, di un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice, le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma.”.

2. All’articolo 1 della legge 30 dicembre 2018, n. 145, il comma 912 è abrogato.
3. Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le
4. All’articolo 120 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 sono apportate le seguenti modificazioni:

a) i commi 2-bis e 6-bis sono abrogati;
b) al comma 5, primo periodo, le parole “Salvo quanto previsto al comma 6-bis, per l’impugnazione” sono sostituite dalle seguenti: “Per l’impugnazione”;
c) al comma 7, primo periodo, le parole “Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi” sono sostituite dalle seguenti: “I nuovi”;
d) al comma 9, le parole “Nei casi previsti al comma 6-bis, il tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza entro sette giorni dall’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza” sono soppresse;
e) al comma 11, primo periodo, le parole “Le disposizioni dei commi 2-bis, 3, 6, 6-bis, 8, 8-bis, 8-ter, 9, secondo periodo e 10” sono sostituite dalle seguenti: “Le disposizioni dei commi 3, 6, 8, 8-bis, 8-ter, 9 e 10”.

5. Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto.

Leggi le modifiche introdotte.

Subappalto, sub fornitura o “contratto continuativo di cooperazione”? Effetti sulla disciplina degli appalti pubblici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Fari puntati sul subappalto, tra una procedura comunitaria di infrazione per le limitazioni previste in ambito nazionale e il decreto “sblocca cantieri” che mira ad ampliarne l’utilizzabilità e a semplificarne l’accesso. Non tutte le possibili “terziarizzazioni”nell’ambito di un contratto di appalto, però, costituiscono “subappalto”. E’ utile quindi, nell’ambito della contrattualistica pubblica, definire la qualificazione giuridica del subappalto, in particolare, rispetto alla “subfornitura” e ai “contratti continuativi di cooperazione”, istituti pure previsti dall’ordinamento.

Sulla diversa connotazione del subappalto e della subfornitura si esprime il T.A.R. Roma I-bis con sentenza 20/2/2018, n. 1956. La distinzione assume rilievo concreto in quanto In caso di subfornitura (così come peraltro relativamente ai “contratti continuativi di cooperazione”) non si applicano obblighi e limitazioni previsti per il subappalto.

Il subappalto costituisce, ai sensi dell’art. 105 del D. Lgs. 18.4.2016 n. 50, un “contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”. Invero, il contratto subappalto, previsto dall’art. 1676 e segg. c.c., prevede che l’appaltatore trasferisca a terzi l’esecuzione di parte della prestazione negoziale, così configurando un vero e proprio appalto che si caratterizza, rispetto al contratto-tipo, solo per essere un contratto derivato da altro contratto stipulato a monte, che ne costituisce il presupposto.

L’art. 105 del D.Lgs.n. 50/2016 stabilisce inoltre che non configurano subappalto:

a) le attività d’importo inferiore al 2% dell’importo dell’appalto;
b) le attività d’importo inferiore a 100.000 € sempreché (in entrambi i casi) il costo della manodopera sia inferiore al 50% al valore del contratto stesso da affidare;
c) l’affidamento di attività specifiche “a lavoratori autonomi”;
d) la subfornitura “a catalogo” di prodotti informatici;
e) l’affidamento di servizi di valore inferiore a 20.000 € ad imprenditori agricoli;
f) i contratti continuativi di cooperazione, servizi e forniture, se sottoscritti in data antecedente la gara.

Lo stesso articolo pone poi il limite massimo del 30% alla quota subappaltabile oltre a prevedere l’obbligo, in sede di gara, alla dichiarazione di subappalto.

Il comma 6° dell’art. 105, infine, richiede l’indicazione nominativa di almeno 3 subappaltatori “a pena d’esclusione”, in quanto gli appalti siano di valore soprasoglia comunitaria.

Il contratto di subfornitura risulta dunque espressamente citato solo relativamente al caso dei “prodotti informatici a catalogo”. Rimarrebbe quindi di incerta qualificazione giuridica, ai fini dell’applicabilità del suddetto art. 105, la subfornitura relativa a prodotti non informatici.

Ma cos’è la subfornitura?

L’art 1 della L.n. 192/1998 (“Disciplina della subfornitura nelle attività produttive“) la qualifica come segue: “Con il contratto di subfornitura un imprenditore si impegna a effettuare, per conto di una impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi destinati ad essere incorporati, o comunque ad essere utilizzati, nell’ambito dell’attività economica del committente o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente“.

Nel Codice Civile, invece, mentre il sub-appalto è un contratto derivato dell’appalto, il contratto di “fornitura” non esiste, trattandosi del termine atecnico per individuare il contratto di “vendita”.

Da ciò ne discende quindi come la subfornitura altro non sia che la “vendita” di un prodotto ad un soggetto che, a sua volta, lo rivende.

La differenza tra il subappaltore ed il subfornitore si concretizza nel fatto che al primo è richiesto un coinvolgimento imprenditoriale ed organizzativo nell’esecuzione dell’appalto principale (rectiusdi una quota di detto), da cui ne consegue la relativa responsabilità, mentre il secondo si limita a fornire (vendere) un prodotto semilavorato o finito, di cui l’appaltatore diverrà proprietario per poi usarlo nella prestazione oggetto dell’appalto principale.

In sostanza, mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss. c.c.) a beneficio della stazione appaltante, il subfornitore si impegna soltanto a porre nella disponibilità dell’appaltatore un prodotto e rileva fondamentalmente sotto il profilo privatistico dei rapporti commerciali fra le aziende.

Il contratto di subfornitura si configura, pertanto, come una forma non paritetica di cooperazione imprenditoriale, nella quale la dipendenza economica del subfornitore si palesa, oltre che sul piano del rapporto commerciale e di mercato, anche su quello delle direttive tecniche di esecuzione, assunte nel loro più ampio significato, sicché il requisito della “conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente” si riferisca a tutte le fattispecie ivi descritte, compresa la “lavorazione su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente” (conf.: Cass. Civ. Sz. III, 25.8.2014 n. 18186). Alla stregua dei criteri rivenienti dai dati testuali legislativi, emerge la differenza fra il contratto di subappalto -ontologicamente caratterizzato dal coinvolgimento dell’assetto imprenditoriale dell’impresa subappaltatrice nell’attività dell’impresa aggiudicataria dell’appalto- ed il contratto di subfornitura, il quale prevede l’inserimento del subfornitore in un determinato livello del processo produttivo, sotto le direttive del fornitore che determinano la dipendenza tecnica del subfornitore quanto a progetto, specifiche e know how di realizzazione della subfornitura.

La rilevanza della dipendenza tecnica è insita nel fatto che la lavorazione affidata in subfornitura interviene necessariamente ad un determinato livello (più o meno avanzato) del processo di produzione interno ed in vista della commercializzazione del prodotto-finito su un mercato, che è soltanto del fornitore e non anche del subfornitore. Conseguentemente, è proprio l’inserimento del subfornitore nel ciclo produttivo del fornitore a richiedere che la lavorazione da parte del primo avvenga secondo la progettualità e le direttive tecniche impartite dal secondo (rispondenti alle esigenze di mercato da quest’ultimo intercettate), per cui la cosiddetta dipendenza tecnica – da valutarsi, come è ovvio, caso per caso ed in rapporto alla natura della lavorazione in concreto affidata in subfornitura- si pone come il risvolto operativo attraverso il quale normalmente si denota la dipendenza economica, di cui è elemento qualificante e sintomatico. Sul piano contrattuale, questo elemento diversifica il rapporto di subfornitura commerciale (suscettibile di essere realizzato attraverso altri schemi negoziali) dal sub- appalto d’opera o di servizi, nel quale il subappaltatore è chiamato, nel raggiungimento del risultato, ad una prestazione rispondente ad autonomia non solo organizzativa ed imprenditoriale, ma anche tecnico-esecutiva, con conseguente maggior ampiezza della sua responsabilità per i vizi della cosa e per la sua non perfetta rispondenza a quanto convenuto.

In forza della differenziazione tra subbapalto e sub fornitura, il TAR Roma, con la pronuncia del 20/2/2018, n. 1956 ha stabilito che al subfornitore, in quanto figura del tutto difforme al subappaltatore, non si applicano gli obblighi di cui all’art 105 e che pertanto, in sede di gara, non dev’essere rilasciata alcuna dichiarazione ad esso relativa.

Il subappalto va distinto anche dai “contratti continuativi di cooperazione” di cui alla lettera c-bis del comma III dell’art. 105 del Codice. Soccorrono, in tal senso, alcuni pronunciamenti giurisprudenziali. Da ultimo la sentenza Tar Lazio – Roma n. 1135/2019. Il Collegio ricorda come, in linea di principio, le attività oggetto di appalto devono essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse, con le eccezioni, e le correlate cautele, espressamente previste per legge.

Ciò premesso, l’esclusione dalla nozione di subappalto operata dalla lett c-bis del comma 3 dell’art. 105 del decreto legislativo n. 50\2016, deve essere limitata ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto, pena una “vistosa la deviazione rispetto al principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto, in assenza di alcuna forma di tutela degli interessi pubblici immanenti nell’aggiudicazione ed esecuzione di un appalto; per cui non potrebbe non dubitarsi seriamente della congruenza della norma con le disposizioni comunitarie e financo costituzionali incidenti sulla materia”. Si pone, infine, l’accento, sull’inciso “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari…” con il quale il legislatore ha inteso ritenere “non subappalto” solo prestazioni rese in favore dell’appaltatore…e non anche quelle rese in favore del Committente. Detto quanto sopra, è evidente come la lettera c-bis possa quindi essere applicata e richiamata, come ribadito dalla sentenza segnalata, soltanto rispetto a quelle attività sussidiarie e secondarie svolte da un soggetto terzo in favore dell’appaltatore (e non del Committente).

Contratti in cui le prestazioni sono svolte direttamente a favore dell’amministrazione affidatrice, e non a favore dell’operatore originario affidatario, non possono essere qualificati quali contratti di cooperazione, ma realizzano un subappalto.

L’istituto dei contratti di cooperazione stenta a decollare, probabilmente alla luce della perplessità delle imprese nell’utilizzare uno strumento che risulta piuttosto atipico nel contesto del diritto degli appalti, e con una regolamentazione normativa estremamente sintetica.

Infatti, al di là della necessità che il contratto di cooperazione sia preesistente rispetto all’indizione alla gara, e che quindi preveda una regolamentazione generale dei rapporti tra le due imprese “cooperanti” (e non specificamente rivolta ad una singola commessa), il Codice Appalti non prevede altro sui requisiti e sul funzionamento di tali contratti.

E’ Massimiliano Boggetti il presidente della neonata Confindustria Dispositivi Medici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

È Massimiliano Boggetti il presidente della neonata Confindustria Dispositivi Medici, la nuova Federazione che riunisce le imprese dei medical device. Si tratta di un settore ad alto potenziale che con questo nuovo assetto riunisce 3.957 imprese con 76.500 dipendenti e un fatturato di 16,5 miliardi tra mercato interno ed export. Che da oggi potrà contare anche sulla nuova sede di Milano, inaugurata dal presidente di Confindustria, Vincenzo Boccia.

«Confindustria Dispositivi Medici – ha detto Boggetti – sarà la casa comune di tutte le imprese che operano nel settore dei dispositivi medici. Grazie a un mix di competenze che creano contaminazione e valore, sarà capace di comunicare il valore che le innovazioni tecnologiche portano alla medicina moderna, sarà motore e attore principale della rivoluzione della salute 4.0 e della medicina del futuro, una medicina che migliorerà e allungherà la vita dei cittadini in modo sostenibile».

Il mondo del biomedicale è composto da 1 milione e mezzo di device che vanno dalle attrezzature chirurgiche alle grandi apparecchiature diagnostiche, dai test di laboratorio a quelli genetici per predire alcune patologie, dai software per il monitoraggio dei parametri vitali grazie alla telemedicina alle app mediche, dalle protesi dentali agli ausili sanitari. Ma sono dispositivi medici anche i biosensori, la robotica o l’intelligenza artificiale applicata alla sanità digitale.

«In uno scenario come quello attuale – aggiunge Boggetti – in cui l’Ufficio studi di Confindustria annuncia una crescita zero e, senza il traino dell’export, addirittura una fase recessiva, dovremo essere in grado di dire al governo che i dispositivi medici e tutte le tecnologie legate alla salute dell’uomo sono in grado di fare da volàno alla crescita economica, all’occupazione, all’export offrendo, nello stesso tempo, la suggestione di essere un paese moderno in grado di entrare nel futuro e di gestire l’invecchiamento in modo rispettoso per i cittadini».

Insomma, l’industria dei biomedicali non rappresenta un problema ma «un’opportunità vitale e cruciale che racchiude in sé tecnologie e modelli di business differenti». E per questo chiede di essere valorizzata: «Nel nostro Dna abbiamo un’aspettativa di vita lunga, esportiamo benessere, l’Italia è stata poco lungimirante a non investire in uno dei settori portanti dell’economia. Il governo dovrà comprendere questo valore e sostenerne lo sviluppo».

D’altra parte, secondo Boggetti, il biomedicale vale meno del 6% della spesa pubblica sanitaria. «E anche se vai a incidere con il consolidamento, la spending review, la concentrazione – sottolinea – si otterranno risparmi quasi nulli. Non è così che si risolve il problema della spesa. Solamente se si torna a investire nelle innovazioni tecnologiche si potrà migliorare la salute del cittadino e in prospettiva rendere sostenibile il sistema su capitoli di spesa ben più importanti».

La nuova governance dei dispositivi medici presentata dal ministro della Salute, Giulia Grillo, nei giorni scorsi non sembra accogliere le istanze dell’industria. «Il documento è stato mandato fuori in fretta e furia il giorno prima dell’incontro con la delegazione cinese con cui si è parlato anche di salute – spiega Boggetti -. Parlare di centrali uniche d’acquisto, di massificazione di prodotti che sono disomogenei per definizione, prezzi di riferimento, tetti di spesa e payback vuol dire solo favorire i prodotti a basso costo. E allora mi domando: dov’è che si producono prodotti a basso costo? Forse in Cina?».

In attesa di una risposta, tuttavia, Boggetti riconosce che ci siano spazi di manovra a partire dal riconoscimento oggettivo dell’innovazione tecnologica attraverso l’Health Technology Assessment (Hta), ossia il complesso di valutazioni in grado di misurare efficacia, sicurezza, costi e impatto sociale dei singoli strumenti. «Si è finalmente si è deciso di fare chiarezza – conclude Boggetti – riconoscendo anche l’industria come motore dell’innovazione: insisteremo perché il tavolo dell’Hta sia finanziato con soldi pubblici e si metta subito al lavoro ascoltando anche il nostro parere».

La nuova squadra di Confindustria Dispositivi Medici
Boggetti, 48 anni, laureato in Biologia molecolare presso l’Università degli Studi di Milano, è amministratore delegato e direttore generale di Sebia Italia e presidente di Interlab dal 2017. È stato presidente di Assobiomedica ed è membro del Consiglio Generale di Confindustria. Boggetti ha scelto il direttore generale, Fernanda Gellona, e la squadra dei vicepresidenti che comporranno il Consiglio di presidenza della Federazione: Angelo Gaiani (Bracco Imaging Italia) con delega al Centro studi; Daniela Delledonne (BD-Becton Dickinson Italia) con delega alle Politiche per lo sviluppo; Paolo Cirmi (3M Italia) con delega alle Relazioni esterne; Gin Invernizzi (Thermo Fisher) con delega alla Comunicazione; Mirella Bistocchi (Starkey Italy) con delega a Etica e impegno sociale; Marco Ruini (Bomi Group) con delega alla Finanza; Franco Gaudino (Johnson & Johnson Medical) con delega al Capitale umano. (fonte: IlSole24 Ore-Sanità 24)

 

Una nuova governance per i dispositivi medici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La proposta – che fa seguito al programma di nuova governance dei farmaci – è del Ministro Grillo.
Secondo il Ministro «È necessaria una nuova fase che dia più spazio al valore clinico aggiuntivo, al monitoraggio della sicurezza, all’equità di accesso per i pazienti. Come abbiamo già fatto con la governance farmaceutica, vogliamo ridisegnare una nuova strategia per il comparto partendo dai bisogni reali dei pazienti e scommettendo sul valore aggiunto delle tecnologie, dimostrato in termini di risultati. In altre parole, aumentare la trasparenza, diminuire gli sprechi e offrire ai pazienti un accesso equo e sostenibile all’innovazione”.
Fra i punti fondamentali del documento: indicazioni per il governo della spesa; la definizione di cluster omogenei di prodotto per acquisti in concorrenza; un monitoraggio più stringente dei prezzi, grazie anche alla fattura elettronica; l’impulso a gare centralizzate; tracciabilità dei dispositivi medici impiantabili e sicurezza. 

«La nostra proposta per una nuova governance prevede una nuova strategia per il governo dell’innovazione dei dispositivi medici.  I dispositivi medici hanno acquisito un ruolo centrale nella pratica clinica migliorando sia la salute che la qualità della vita dei pazienti. L’industria dei dispositivi medici, che conta 4mila imprese e circa 67mila addetti, è infatti considerevolmente cresciuta negli ultimi anni, di pari passo con l’espansione della sfera assistenziale che ricopre. Il Documento in materia di Governance dei dispositivi medici – sottolinea il Ministro – è stato presentato alle Regioni, nel corso della riunione della Commissione salute ed è il risultato del lavoro del Tavolo tecnico di lavoro sui farmaci e i dispositivi medici istituito al ministero della Salute nell’agosto scorso. La domanda di dispositivi medici, e in particolare per quelli in ingresso sul mercato considerati innovativi, deve essere guidata dal criterio del valore clinico assistenziale aggiuntivo rispetto a quanto già disponibile». «Il processo di valutazione può produrre diverse tipologie di raccomandazioni: non adozione, adozione o adozione solo in ricerca, tenendo quindi conto dei limiti del processo regolatorio e dando spazio alle potenzialità non pienamente dimostrate di un elevato valore aggiunto, attraverso l’impulso alla ricerca clinica» ha precisato Grillo. «Sarà possibile realizzare gli obiettivi del documento grazie a quanto il nostro Paese ha fatto in questo settore negli ultimi anni e alla disponibilità nel nostro sistema di competenze professionali che non sono sicuramente seconde ad altre» ha concluso il ministro. “La proposta di governance – sintetizza il ministero della Salute –  vorrebbe affrontare le criticità derivate da:

-Un settore in forte espansione, ad alta intensità di rinnovamento e crescente complessità tecnologica, non sempre facilmente riconducibile a un reale impatto in termini di migliori risultati di cura per i pazienti.
-Un regolamento Europeo che non vincola l’autorizzazione al mercato dei dispositivi medici alla presentazione di adeguate prove scientifiche di sicurezza ed efficacia clinica.
-La responsabilità in capo agli Stati Membri di vigilare sulla sicurezza e di mettere in atto strumenti per la sostenibilità dell’innovazione.
-Un sistema sanitario dove l’offerta di tecnologie domina i meccanismi di scelta, che dovrebbero invece partire dalla reale domanda di salute dei cittadini.
-La strategia per la governance dell’innovazione più consolidata definisce processi decisionali informati dalle valutazioni tecnico scientifiche.
La sezione del documento sul governo della domanda e dell’offerta è pertanto quasi interamente dedicata all’Health Technology Assessment (Hta), strumento che favorisce lo sviluppo e l’innovazione, salvaguardando la sostenibilità dei sistemi sanitari universalistici e qualificando i processi di cura.
Le finalità del documento sono:
-fondare le decisioni sui bisogni dei pazienti e sul valore aggiunto di una tecnologia, dimostrato in termini di risultati;
-assumere rischi calcolati e solamente in presenza di potenziali benefici altamente rilevanti;
-rendere efficiente il monitoraggio dei rischi e dei benefici.
-comunicare all’industria i requisiti di sicurezza ed efficacia comparativa necessari per proporre prodotti innovativi.
Dal punto di vista delle relazioni le finalità sono:
-mettere a disposizione dei pazienti informazioni indipendenti e strumenti adeguati a supportarli nel comprendere i potenziali vantaggi e i -potenziali rischi delle cure; di renderli partecipi ai processi decisionali affinché le valutazioni tengano conto delle loro prospettive e aspettative;
-salvaguardare le relazioni qualificate tra produttori e professionisti, ponendo questi ultimi nella condizione di poter richiedere evidenze cliniche di efficacia e sicurezza e contribuire a generarle attraverso la ricerca;
-migliorare le conoscenze dei produttori relative alle necessità del sistema sanitario; di incentivarli a condividere precocemente i piani di sviluppo delle proprie innovazioni per una migliore tempestività di risposta da parte del sistema”.
L’Ue adotta la Classificazione italiana dei dispositivi medici
Il ministro Grillo ha dichiarato: «siamo orgogliosi che la Commissione europea ha deciso di adottare il nostro sistema di classificazione nazionale come nomenclatore per la banca dati a livello europeo». “Il Gruppo di coordinamento Medical Device Coordination Group (Mdcg) della Commissione europea ha infatti deciso, nella riunione del 14 febbraio 2019, di adottare la Classificazione Nazionale dei Dispositivi medici italiana (Cnd) a livello europeo come nomenclatore per la banca dati europea Eudamed, grazie alle peculiarità di struttura, finalità, fruibilità e metodologia di aggiornamento della classificazione italiana. Questo permetterà a tutti gli operatori italiani del settore dei dispositivi medici di risparmiare ingenti risorse economiche e strumentali per adattare la nomenclatura italiana a quella europea”.

Gli obiettivi specifici del programma

Considerate le responsabilità che la normativa europea pone in capo agli Stati Membri in materia di vigilanza, di valutazione della sicurezza, dell’efficacia, dell’analisi comparativa del beneficio clinico- assistenziale e della sostenibilità per il proprio servizio sanitario nazionale, si suggerisce che la governance dei dispositivi medici sia finalizzata al raggiungimento dei seguenti obiettivi:

1.Ottimizzazione delle attività di governance, attraverso un coordinamento strategico delle collaborazioni oggi affidate a diversi enti e la regolamentazione delle relazioni con i rappresentanti del settore dei DM.
Si rende necessario il superamento delle relazioni esclusive tra produttori/distributori di DM e singoli professionisti/singole strutture sanitarie. La gestione delle relazioni in trasparenza e nella reciproca garanzia, richiede che le attività di informazione, formazione e collaborazione presso le strutture del SSN da parte dei rappresentanti delle Aziende fornitrici o produttrici di dispositivi medici siano regolamentate al fine di assicurare visibilità e trasparenza dei rapporti con il personale sanitario.
Occorre predisporre un piano di attività di informazione indipendente per i professionisti e per i pazienti sull’utilizzo appropriato dei dispositivi medici e delle grandi apparecchiature.
L’accesso degli specialisti di prodotto alle aree di diagnosi e cura deve essere normato, come anche la consegna di campioni gratuiti al di fuori di un contesto sperimentale.
Vanno regolamentati in maniera stringente i rapporti diretti del personale sanitario ed amministrativo con i rappresentanti delle Aziende fornitrici o produttrici di dispositivi medici durante l’intero processo di gara (definizione del capitolato tecnico ed aggiudicazione).

2. Governo della spesa attraverso processi di acquisto efficienti e funzionali all’espansione di un mercato competitivo e al conseguente recupero di risorse da destinare all’innovazione.
In particolare:
• riordino del sistema di classificazione dei dispositivi medici
L’elenco dei dispositivi medici in commercio è attualmente reso disponibile dalla Banca Dati (BD) e il Repertorio dei dispositivi medici (RDM). È opportuno il riordino dei due archivi formalizzando la presenza di fatto di un database unico.

• definizione di cluster omogenei di prodotto
La classificazione CND deve poter consentire di raggruppare in modo omogeneo i prodotti commercializzati sovrapponibili per funzione e destinazione d’uso. La revisione della struttura e delle ramificazioni dovrà spingersi a individuare livelli di dettaglio che descrivono cluster omogenei su cui poter rilevare il prezzo di riferimento. I cluster di prodotto rappresenteranno i lotti di riferimento per tutte le stazioni appaltanti.

• prezzi di riferimento, osservatorio dei consumi, dei contratti e dei prezzi
Mentre l’introduzione delle fatture elettroniche permetterà un monitoraggio più stringente della spesa, occorre rimarcare che attualmente i dati di spesa derivati dai flussi dei consumi risentono degli errori di codifica e delle diverse modalità di rendicontazione delle quantità acquistate. È necessario che l’Osservatorio dei consumi e l’Osservatorio dei contratti si coordinino meglio nella richiesta di informazioni alle Aziende sanitarie e nella raccolta dei dati, utilizzati anche per interpretare i costi. Inoltre non è stato mai attivato l’Osservatorio Nazionale sui prezzi dei dispositivi medici, istituito presso il Ministero della Salute con il compito di supportare le stazioni appaltanti e di verificare la coerenza tra i prezzi di acquisto e i prezzi di riferimento definiti dall’ANAC per categorie omogenee di prodotti. Occorre pertanto attivare una sinergia tra queste iniziative e risolvere alcune delle attuali sovrapposizioni, al fine di ottenere una rilevazione accurata dei prezzi adottati per ogni singolo prodotto dalle diverse stazioni appaltanti sul territorio nazionale. Tale rilevazione dovrà essere finalizzata, alla definizione del prezzo di riferimento per i diversi cluster di prodotto, prevedendo anche il coinvolgimento dell’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato affinché vigili su eventuali comportamenti opportunistici.

• impulso al mercato competitivo
Al fine di contrastare la ingiustificata differenziazione di prezzi per prodotti sovrapponibili e al fine di incrementare la competitività e la concorrenza del settore, essenziali per recuperare risorse da destinare alle reali e necessarie innovazioni, occorre potenziare i processi di acquisto centralizzati, ampliare l’elenco e le categorie dei DM obbligatoriamente acquistabili da parte dei soggetti aggregatori, incoraggiare l’utilizzo delle gare in corso da parte degli acquirenti, prevedere sistemi di monitoraggio del livello di adesione alle gare, attivare azioni di sorveglianza sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara, nel caso di forniture infungibili e/o esclusive. I soggetti aggregatori incaricati delle gare utilizzeranno i cluster omogenei di prodotto, i relativi prezzi di riferimento e le stime del fabbisogno per la definizione dei lotti e delle basi d’asta.

• immissione nel SSN di dispositivi medici
Ai fini della partecipazione ai processi di acquisto da parte delle strutture del SSN, il produttore o il fornitore deve registrare il proprio prodotto nel Data base unico, Banca dati (BD) – Repertorio dei Dispositivi medici (RDM), collocandolo all’interno del cluster di appartenenza. L’inserimento si configura come accettazione da parte del produttore a che il prodotto sia considerato assimilabile ai restanti prodotti del medesimo cluster e inserito di conseguenza all’interno del lotto identificato dal cluster.

• verso il superamento dei tetti di spesa
In relazione alle iniziative precedentemente illustrate, finalizzate al governo del settore dei dispositivi medici, è atteso che il tetto di spesa ed i meccanismi di pay-back in caso di superamento del tetto diventino gradualmente strumenti residuali di controllo della spesa per i dispositivi medici. In virtù di quanto illustrato relativamente ai flussi dei consumi e dei contratti, è auspicata inoltre una normativa di semplificazione delle modalità di calcolo del tetto e della quantificazione del pay-back.

3. Potenziamento del sistema di vigilanza e di controllo della sicurezza

4. Governo della domanda e dell’offerta dei dispositivi medici
attraverso il riconoscimento precoce dell’innovazione e la valutazione del valore clinico assistenziale
aggiuntivo dei dispositivi medici innovativi. In particolare:

• programma Nazionale HTA dei Dispositivi Medici
L’OMS ha definito l’Health Technology Assessment (HTA) lo strumento di supporto ai sistemi sanitari universalistici equi, efficienti e di qualità che perseguono investimenti in interventi e tecnologie sanitarie efficaci e ad alto valore clinico assistenziale aggiuntivo. Il Programma Nazionale HTA dei Dispositivi Medici, istituito dalla Legge di Stabilità 2015, ha pertanto la finalità di evitare sprechi – indotti dall’acquisizione di tecnologie di scarso valore – e di supportare politiche sanitarie sicure ed efficaci, focalizzate sul paziente e mirate ad ottenere il miglior ritorno di investimento. Il Programma, già approvato dalla Conferenza Stato Regioni a settembre del 2017, non è ancora operativo ed è necessario dare avvio al programma, definendone le risorse necessarie alla realizzazione e il coordinamento nazionale che regolamenti la partecipazione dei centri collaborativi regionali e di altri enti pubblici appositamente accreditati.

• ricerca post-marketing e introduzione controllata dei DM innovativi ad alto rischio
Fermo restando che l’onere della prova del valore clinico assistenziale aggiunto rimane a carico del produttore, per i dispositivi medici emergenti ad elevato potenziale impatto clinico assistenziale, ma accompagnati da dati di efficacia e sicurezza incompleti, la raccolta e analisi di dati di utilizzo in un contesto routinario e su casistiche di pazienti reali può contribuire a completare in tempi brevi il profilo di efficacia e sicurezza e a definirne l’utilizzo clinico ottimale.
I registri nazionali o i database su larga scala di dispositivi medici impiantabili o ad alto rischio rappresentano un valido strumento da utilizzare per la produzione di evidenze aggiuntive, in quanto consentono di effettuare analisi sulla performance a breve, medio e lungo termine.

• coinvolgimento degli utilizzatori dei dispositivi medici (pazienti e professionisti)
I pazienti e i professionisti hanno un ruolo importante nella diffusione dei dispositivi medici, in quanto sono attivi nel richiedere accesso ai dispositivi innovativi e alle prestazioni diagnostiche o terapeutiche eseguite con le tecnologie più nuove e sofisticate. Sia individualmente che in forma associativa, professionisti e pazienti sono target delle attività informative e pubblicitarie dell’industria e hanno rare opportunità di accedere ad informazioni indipendenti. Al fine di promuovere la partecipazione a scelte di cure sicure ed efficaci, è necessario prevedere iniziative che favoriscano la crescita della consapevolezza tra professionisti, pazienti ed amministratori, del ruolo che il valore clinico-assistenziale aggiuntivo deve necessariamente ricoprire nelle scelte assistenziali ed economiche.

Il parere di Confindustria

“Finalmente viene definita una politica per i dispositivi medici omogenea su tutto il territorio nazionale. Consideriamo molto positivo che venga riconosciuto il valore all’innovazione delle tecnologie mediche, delineando e rafforzando il sistema di valutazione HTA e prevedendo al tempo stesso un coinvolgimento dell’industria nella conoscenza e pianificazione delle innovazioni in arrivo sul mercato”, ha commentato Confindustria Dispositivi Medici, in una nota.
“Fondamentale, inoltre, l’istituzione di un piano di vigilanza e sorveglianza del mercato, che rappresenterà una tutela per le imprese serie che lavorano e investono in qualità e sicurezza – continua la nota -. In particolare, accogliamo con favore l’istituzione del Registro per gli impianti delle protesi mammarie così come per altri registri che saranno attivati in futuro; da sempre infatti collaboriamo con il l’Istituto Superiore di Sanità per il Registro italiano delle protesi ortopediche”.
“Ci auguriamo però che – sottolinea Confindustria – i criteri con cui verranno definiti i cluster di prodotto e i relativi prezzi di riferimento siano appropriati alle tante e diverse tecnologie di cui è composto il mondo dei dispositivi medici in modo da consentire il governo della spesa senza danneggiare il mercato del settore ed escludendo l’innovazione da queste logiche. Sarebbe inoltre importante che a un superamento della logica del payback e dei tetti di spesa venga accompagnata una ricognizione dei fabbisogni che garantisca il governo della spesa”.
Infine, la Federazione auspica “di poter collaborare in modo serio e trasparente con le istituzioni affinché tali strumenti siano davvero utili alla sostenibilità del sistema e alle scelte di qualità e innovazione, rendendo il nostro Paese attrattivo per gli investimenti in questo settore”.

 

Riforma del Codice Appalti, si parte

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Nella seduta del 28 febbraio 2019 il Consiglio dei Ministri del il Governo ha approvato, tra l’altro, il D.D.L.“Disegno di legge recante delega al governo per la semplificazione, la razionalizzazione, il riordino, il coordinamento e l’integrazione della normativa in materia di contratti pubblici”
Con il provvedimento si affida al Governo la riforma del Codice Appalti o l’adozione di un nuovo Codice, per creare una normativa più semplice e chiara. Stop alle Linee Guida vincolanti ANAC e ritorno ad un Regolamento attuativo.

Mentre si programma l’iter parlamentare della legge delega, non si può non osservare che un sino ad oggi definito “nuovo” Codice, quello approvato con il D.Lgs. no 50/2016, viene già derubricato a “vecchio”, ancor prima della sua completa attuazione. Infatti, mancano all’appello ancora metà dei decreti attuativi ed in particolare non ne sono state attuate compiutamente, anche per “resistenze” interne al sistema, alcune parti più evolutive sul piano sostanziale, quali la qualificazione degli operatori economici e quella delle stazioni appaltanti.

Ora si procede con una legge di delega al Governo per il riassetto della materia dei contratti pubblici, non solo nei settori ordinari e speciali ma anche nei settori della difesa e della sicurezza. Obiettivo dicharato della delega è quello di rendere la normativa più semplice e chiara, nonché a limitarne le dimensioni e i rinvii alla normazione secondaria.

Viene promossa la responsabilità delle stazioni appaltanti ai fini dell’efficienza e tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, anche al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, razionalizzando inoltre i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo, tra l’altro, gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento.
Si introducono principi e criteri direttivi volti ad alleggerire gli oneri burocratici e di regolazione, semplificando il carico degli adempimenti gravanti sugli operatori economici.

Stakeholders e organizzazioni di categoria esprimono apprezzamento per il varo del DDL delega, ma raccomandano di non “buttare il bambino con l’acqua sporca”, cioè preservare quei contenuti del “vecchio” codice che, anche in base all’esperienza applicativa, possono considerarsi meritevoli di conferma.

Si tratterà anche di capire, soprattutto in caso di riscrittura totale del codice, che fine faranno quelle materie regolate – anche se non compiutamente attuate – del D.Lgs. n. 50/2016, come quelle più sopra citate, in quanto non espressamente richiamate dai criteri direttivi della nuova delega.

Nel primo articolo del DDL delega si evidenzia oggetto e tempistica di adozione dei provvedimenti attuativi (uno o più decreti legislativi) , da adottarsi entro un anno, relativamente agli appalti pubblici nei settori ordinari e speciali e della difesa e sicurezza, nel rispetto ed in applicazione delle corrispondenti direttive comunitarie, il tutto in coordinamento con la legge sull’azione amministrativa (legge 241/90) e del codice civile.

Tra i criteri di maggior interesse della delega vi è il c), che sembra prevedere una riforma della stessa struttura del codice appalti, spesso criticato per l’eccessiva lunghezza e complessità: il legislatore delegato dovrà “restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole, privilegiando, ove possibile, una disciplina per principi e indicando nella rubrica di ciascun articolo il corrispondente articolo delle direttive europee cui è data attuazione”.

Sempre a sostegno della semplificazione è il criterio o), in base al quale non dovrebbero essere previsti, di regola, oneri ulteriori rispetto a quelli previsti dalle direttive europee (“o) eliminare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti per l’adeguamento alla normativa europea, salvo che la loro perdurante necessità sia motivata dall’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) dei relativi decreti legislativi”)

Altra novità fondamentale è l’abbandono del c.d. soft law e della normazione mediante Linee Guida vincolanti dell’ANAC, a favore del ritorno di un unico regolamento attuativo, da adottarsi entro 2 anni dall’entrata in vigore della legge delega, regolamento che dovrà dettare la disciplina esecutiva ed attuativa di una serie di materie elencate dal disegno di legge. Si tratta di materie in gran parte oggetto di Linee Guida ANAC: compito e ruolo del RUP, esecuzione del contratto, appalti inferiori alla soglia comunitaria, servizi di architettura ed ingegneria, ecc.

Allo stesso tempo viene perseguito l’obiettivo di rafforzare la certezza e la prevedibilità delle decisioni delle stazioni appaltanti nell’applicazione della disciplina, attraverso atti interpretativi dell’ANAC di natura non regolamentare e non vincolante, volti a chiarire la portata e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dai decreti.

Altro criterio significativo, in materia di contenzioso, è la lettera h) “razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento”.

La delega legislativa, alla lettera s), indica gli strumenti per ridurre i tempi dei procedimenti, prevedendo innanzi tutto l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di procedere al monitoraggio e al controllo telematico a consuntivo del rispetto dei tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza.

In particolare i futuri decreti legislativi potranno contemplare l’adozione di misure di intervento, anche di tipo reputazionale, risarcitorio e, se del caso, disciplinare, in relazione al numero di procedimenti conclusi e al rispetto dei tempi previsti.

Nelle pieghe della delega troviamo altre previsioni di portata riformatrice. Come la promozione della discrezionalità delle stazioni appaltanti, da coniugarsi peraltro con la responsabilità. Sembrerebbe un cambio di paradigma rispetto alla cultura del sospetto che oggi permea le regole di comportamento della pubblica amministrazione.

Di interesse anche il “riordino e riorganizzazione dell’attuale disciplina concernente i soggetti aggregatori e le centrali di committenza”: una presa d’atto della farraginosità dell’attuale regolazione in materia e dei limiti di risultato conseguiti.

L’obbligo per le pubbliche amministrazioni di “rendere facilmente conoscibili e accessibili le informazioni” è l’ammissione che oggi il debito informativo sulla “trasparenza” viene assolto con modalità disomogenee, e tali da rendere per nulla o poco fruibili le informazioni sostanziali, anche in termini di comparabilità dei dati.

Due altri criteri direttivi possono avere effetti importanti in materia di efficientamento e semplificazione del sistema degli acquisti pubblici.

Il primo è quello che prevede “uniformità delle modalità di svolgimento della procedura per tipologie omogenee di procedimento” ( spingendo la logica già avviata dei “bandi tipo”).

Il secondo riguarda la previsione, nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, “che ogni dato o informazione necessaria alla pubblica amministrazione sia fornita una sola volta da parte di cittadini e imprese e che, in seguito, il dato possa essere richiesto da ciascuna amministrazione soltanto a quella che lo abbia già acquisito, anche attraverso una gestione uniforme delle banche dati pubbliche secondo criteri che ne assicurino la sicurezza, l’interoperabilità e l’accessibilità al fine di renderle funzionali alle esigenze dell’utenza e delle pubbliche amministrazioni”.

Si riporta, a seguire, il testo normativo della legge delega.

Art. 1 Principi e criteri direttivi

Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi per il riassetto delle disposizioni in materia dei contratti pubblici, nel rispetto delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, e 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, anche al fine di coordinare le predette disposizioni con la legge 7 agosto 1990, n. 241 e con il codice civile, adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nonché del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, ovvero modificandoli per quanto necessario.

I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) coordinare sotto il profilo formale e sostanziale il testo delle disposizioni legislative vigenti anche di recepimento e attuazione della normativa europea, apportando le opportune modifiche volte a garantire o migliorare la coerenza giuridica, logica e sistematica della normativa;

b) indicare esplicitamente le norme da abrogare, fatta salva comunque l’applicazione dell’articolo 15 delle disposizioni sulla legge in generale premesse al codice civile;

c) restituire alle disposizioni semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali quanto al numero degli articoli, dei commi e delle parole, privilegiando, ove possibile, una disciplina per principi e indicando nella rubrica di ciascun articolo il corrispondente articolo delle direttive europee cui è data attuazione;

d) assicurare l’efficienza e la tempestività delle procedure di programmazione, di affidamento, di gestione, e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di ridurre e rendere certi i tempi di realizzazione delle opere pubbliche, compresi le infrastrutture e gli insediamenti prioritari per lo sviluppo del paese, nonché di esecuzione dei servizi e delle forniture, limitando i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee;

e) eliminare i rinvii a strumenti di normazione secondaria diversi da quelli di cui al comma 7, fatta salva l’osservanza dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per ambiti specifici o tecnici o che necessitano di periodica revisione;

f) prevedere discipline opportunamente differenziate applicabili ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, nonché ai contratti da svolgersi fuori dall’Unione europea, ispirate alla massima semplificazione e rapidità, e una disciplina specifica per i contratti attivi;

g) promuovere la discrezionalità e la responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di assicurare maggiore flessibilità nell’utilizzo delle procedure di scelta del contraente, fornendo alle medesime stazioni appaltanti misure e strumenti di supporto attraverso il potenziamento dell’attività di vigilanza collaborativa e consultiva delle competenti autorità amministrative indipendenti nonché delle altre amministrazioni pubbliche;

h) razionalizzare i metodi di risoluzione delle controversie, anche alternativi ai rimedi giurisdizionali, riducendo gli oneri di impugnazione degli atti delle procedure di affidamento;

i) rafforzare la certezza e la prevedibilità delle decisioni delle stazioni appaltanti nell’applicazione della disciplina attraverso atti interpretativi dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) di natura non regolamentare e non vincolante, volti a chiarire la portata e le ricadute organizzative degli adempimenti stabiliti dai decreti di cui al comma 1;

l) rafforzare la vigilanza collaborativa e l’attività consultiva su istanza delle singole stazioni appaltanti o degli operatori economici;

m) riordinare e riorganizzare l’attuale disciplina concernente le centrali di committenza e i soggetti aggregatori, con riferimento agli obblighi e alle facoltà inerenti al ricorso agli strumenti di acquisto e negoziazione messi a disposizione dagli stessi e provvedere all’introduzione di strumenti di controllo sul rispetto della disciplina in materia di razionalizzazione della spesa per gli acquisti delle pubbliche amministrazioni;

n) promuovere lo sviluppo di forme di acquisto di beni, servizi e lavori gestite attraverso i sistemi informatici di negoziazione, anche in modalità ASP (Application Service Provider) messi a disposizione da Consip Spa e dai soggetti aggregatori;

o) eliminare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti per l’adeguamento alla normativa europea, salvo che la loro perdurante necessità sia motivata dall’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) dei relativi decreti legislativi;

p) prevedere l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere facilmente conoscibili e accessibili le informazioni, i dati da fornire e la relativa modulistica, anche adeguando, aggiornando e semplificando il linguaggio, nonché adottando moduli unificati e standardizzati che definiscono esaustivamente, per tipologia di procedimento, i contenuti tipici e la relativa organizzazione dei dati;

q) assicurare, per tipologie omogenee di procedimento, l’uniformità delle modalità di presentazione delle comunicazioni, delle dichiarazioni e delle istanze degli interessati, nonché le modalità di svolgimento della procedura;

r) armonizzare, semplificare e razionalizzare la disciplina dei controlli, ad eccezione di quelli fiscali, sulle imprese e i professionisti, prevedendo che:

1) le attività di controllo siano svolte in modo da recare il minore intralcio possibile al normale esercizio delle attività, tenendo conto dell’esito delle verifiche e delle ispezioni già effettuate;

2) sia esclusa la possibilità di reiterare controlli finalizzati alla verifica del rispetto di obblighi identici o di carattere equivalente, individuando modalità di coordinamento obbligatorio tra le diverse amministrazioni competenti per materia;

3) le modalità di controllo e i connessi adempimenti amministrativi siano differenziati in base alla tipologia di attività svolta, alle sue caratteristiche, nonché alle esigenze di tutela degli interessi pubblici;

4) sia assicurata la collaborazione con i soggetti controllati al fine di prevenire rischi e situazioni di irregolarità;

s) prevedere l’obbligo, per le pubbliche amministrazioni, di procedere al monitoraggio e al controllo telematico a consuntivo del rispetto dei tempi di conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza, anche al fine di permettere:

1) l’immediata verifica dell’efficacia, anche in termini di risultati ottenuti, delle soluzioni organizzative adottate e la rilevazione di eventuali anomalie;

2) la confrontabilità dei risultati organizzativi da parte delle diverse amministrazioni operanti sul territorio con le stesse competenze, attraverso la pubblicazione sui siti istituzionali di ciascuna amministrazione delle informazioni relative ai tempi di conclusione dei procedimenti;

3) l’adozione di misure di intervento, anche di tipo reputazionale, risarcitorio e, se del caso, disciplinare, in relazione al numero di procedimenti conclusi e al rispetto dei tempi previsti;

t) semplificare e accelerare le procedure di spesa e contabili nel rispetto dei principi e delle regole stabiliti dalla legge 31 dicembre 2009, n. 196, eliminando gli adempimenti meramente formali e favorendo la tempestività dei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni, ferma restando la verifica sulla sussistenza delle occorrenti risorse finanziarie;

u) prevedere, nel rispetto della disciplina in materia di protezione dei dati personali, che ogni dato o informazione necessaria alla pubblica amministrazione sia fornita una sola volta da parte di cittadini e imprese e che, in seguito, il dato possa essere richiesto da ciascuna amministrazione soltanto a quella che lo abbia già acquisito, anche attraverso una gestione uniforme delle banche dati pubbliche secondo criteri che ne assicurino la sicurezza, l’interoperabilità e l’accessibilità al fine di renderle funzionali alle esigenze dell’utenza e delle pubbliche amministrazioni;

v) prevedere che, per gli atti normativi di iniziativa governativa, il costo derivante dall’introduzione di oneri regolatori, inclusi quelli informativi e amministrativi ed esclusi quelli che costituiscono livelli minimi per l’attuazione della regolazione europea, qualora non compensato con una riduzione stimata di oneri di pari valore, sia qualificato di regola come onere fiscalmente detraibile e individuare la metodologia per la quantificazione degli oneri stessi, inclusi quelli fiscalmente detraibili;

z) diffondere la cultura digitale e favorire la partecipazione di cittadini e imprese ai procedimenti amministrativi innanzitutto attraverso dispositivi mobili, nel rispetto della disciplina in materia di tutela dei dati personali e tenendo conto delle esigenze di sicurezza cibernetica, individuando azioni di divulgazione e educazione all’utilizzo dei servizi digitali pubblici e privati e incentivando le amministrazioni pubbliche a utilizzare tecniche di gestione di progetto per lo sviluppo di progetti di digitalizzazione e innovazione.

I decreti di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con i Ministri dello sviluppo economico, per gli affari europei, dell’interno, degli affari esteri e della cooperazione internazionale, della giustizia, dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per i beni e le attività culturali, dell’economia e delle finanze e della difesa. Sugli schemi di decreti legislativi sono acquisiti il parere della Conferenza Unificata e del Consiglio di Stato, che sono resi nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema, decorso il quale il Governo può comunque procedere. Gli schemi sono trasmessi alle Camere per l’espressione dei pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione, decorso il quale i decreti legislativi possono essere comunque adottati. Se il termine previsto per l’espressione del parere delle Commissioni parlamentari cade nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto per l’esercizio della delega o successivamente, la scadenza medesima è prorogata di novanta giorni. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le proprie osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono comunque essere adottati.

Sugli schemi è acquisito, oltre ai pareri di cui comma 3, il parere dell’ANAC, da rendere nel termine di quarantacinque giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere.

I decreti di cui al comma 1, emanati nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui al comma 2, lettere m) e n), sono adottati anche su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze. I decreti di cui al medesimo comma 1, emanati nel rispetto della direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, sono adottati anche su proposta del Ministro della difesa.

Entro un anno dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni integrative e correttive, nel rispetto della procedura e dei princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo.

Il Governo, entro due anni dall’entrata in vigore della presente legge, con uno o più regolamenti da emanarsi ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, detta la disciplina esecutiva e attuativa dei decreti legislativi di cui al comma 1, nel rispetto delle finalità e dei principi di cui alla presente legge, in relazione ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di amministrazioni ed enti statali, nonché, in relazione ai contratti di ogni altra amministrazione o soggetto equiparato per quanto attiene alle materie della tutela della concorrenza e dell’ordinamento civile e ad ogni altra materia riservata alla competenza esclusiva statale. In attuazione delle disposizioni di cui al primo periodo e con le modalità ivi previste, è adottato un unico regolamento per dettare la disciplina esecutiva ed attuativa in particolare nelle seguenti materie:

a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) sistemi di realizzazione dei contratti e selezione delle offerte;
e) categorie di opere generali e specializzate;
f) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
g) esecuzione del contratto, contabilità, sospensioni e penali;
h) collaudo e verifica di conformità;
i) tutela dei lavoratori e regolarità contributiva;
l) affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato, formazione e gestione degli elenchi di operatori economici;
m) requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria;
n) lavori riguardanti i beni culturali.

Art. 2
Disposizioni finanziarie

1. Dall’attuazione della delega recata dalla presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. A tale fine, agli adempimenti previsti dai decreti legislativi di cui all’articolo 1, comma 1, le amministrazioni competenti provvedono attraverso una diversa allocazione delle ordinarie risorse umane, finanziarie e strumentali, allo stato in dotazione alle medesime amministrazioni. In conformità all’articolo 17, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, qualora uno o più decreti legislativi determinino nuovi o maggiori oneri che non trovino compensazione al proprio interno, i medesimi decreti legislativi sono emanati solo successivamente o contestualmente all’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi, ivi compresa la legge di bilancio, che stanzino le occorrenti risorse finanziarie.

I 12 indicatori BES (benessere equo e sostenibile) nella relazione al Parlamento del MEF

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

La legge 163/2016 (Riforma della legge di bilancio) ha introdotto nel ciclo della programmazione economica e di bilancio un numero ristretto di indicatori di benessere equo e sostenibile, selezionati tra quelli che compongono il framework Bes. Questa innovazione impegna il Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) a considerare nella definizione delle politiche e nella valutazione dei loro effetti anche le dimensioni relative al benessere, a complemento di quelle più strettamente economiche.

La prima applicazione ha riguardato un set di quattro indicatori, analizzati e previsti nella loro evoluzione tendenziale e programmatica nel Documento di Economia e Finanza del 2017. Dopo la prima Relazione al Parlamento sugli indicatori di benessere e sostenibilità e il DEF 2018, è stata presentata la seconda Relazione al Parlamento, nella quale si commentano l’evoluzione recente di tutti e 12 gli indicatori selezionati insieme agli scenari programmatici per i quattro già considerati nei documenti precedenti.

La serie storica dei 12 indicatori è fornita dall’Istat, che è impegnato a trasmettere al MEF i dati aggiornati sui quali basare le analisi e le previsioni, anche attraverso la realizzazione di innovazioni di processo e la messa a punto di modelli utili ad ottenere stime anticipate.

Per quanto riguarda il dominio Salute “gli interventi per l’ammodernamento dell’infrastrutture, il potenziamento del personale sanitario e gli incentivi fiscali relativi agli impianti sportivi potranno produrre effetti positivi sui relativi indicatori Bes nell’orizzonte temporale della Legge di bilancio 2019”.

«Il quadro che emerge da questa Relazione è dunque assai incoraggiante e conferma che la Legge di Bilancio 2019 ha segnato un grande passo avanti sul sentiero dell’inclusione e del benessere dei cittadini italiani. I nostri sforzi si devono ora concentrare su un’attuazione efficace e rigorosa delle nuove misure, onde assicurarne il massimo impatto economico e sociale. Equità vuole anche dire minimizzare gli abusi di forme di assistenza e recuperare risorse da utilizzare in altre aree prioritarie di intervento».  Così scrive il ministro dell’Economia Giovanni Tria nell’introduzione della seconda Relazione sugli indicatori di benessere equo e sostenibile trasmessa al Parlamento basata sui dati Istat. Dopo la prima Relazione al Parlamento sugli indicatori di benessere e sostenibilità e il Def 2018, è stata infatti presentata la seconda Relazione al Parlamento, nella quale si commentano l’evoluzione recente di tutti e 12 gli indicatori. I dodici indicatori su cui verte la Relazione furono selezionati nel 2017 dal Comitato Bes. Essi afferiscono a otto dei dodici domini del benessere individuati dalla metodologia seguita dall’Istat nei propri rapporti Bes. “Entrambi gli indicatori del dominio ‘salute’, eccesso di peso e speranza di vita in buona salute alla nascita, potranno rilevare miglioramenti – afferma la Relazione – grazie agli interventi mirati all’ammodernamento delle infrastrutture tecnologiche relative ai sistemi di prenotazione elettronica per l’accesso alle strutture sanitarie, al potenziamento del personale sanitario e alle misure fiscali per la manutenzione e il restauro di impianti sportivi pubblici nonché per la realizzazione di nuove strutture”. In Per quanto riguarda il dominio salute, la Relazione indica le misure rilevanti della Legge di Bilancio 2019-2021:

  • Riduzione tempi d’attesa ed edilizia sanitaria. Sono state autorizzate risorse aggiuntive, rispetto a quelle previste a legislazione vigente, per il finanziamento di programmi di edilizia sanitaria per complessivi 4 miliardi da realizzare nel periodo 2021-2033 e per l’implementazione e l’ammodernamento delle infrastrutture tecnologiche relative ai sistemi di prenotazione elettronica per l’accesso alle strutture sanitarie per il periodo 2019-2021.
  • L’incremento delle borse di studio per i medici di medicina generale e quello dei contratti di formazione specialistica, insieme a varie altre misure volte a migliorare la situazione di carenza di personale.
  • Fondo per la revisione del sistema pensionistico (Quota 100) e l’uscita anticipata per pensionamento del personale sanitario.
  • Aumento della dotazione organica del Ministero della Salute e nuove assunzioni.
  • Bonus Sport. Si prevede l’ampliamento del credito d’imposta per le erogazioni liberali destinate a interventi di manutenzione e restauro di impianti sportivi pubblici per la realizzazione di nuove strutture sportive pubbliche possano usufruire di un credito d’imposta in misura pari al 65 per cento delle erogazioni effettuate, anche nel caso in cui le stesse siano destinate ai soggetti concessionari o affidatari degli impianti medesimi.

Quando la concentrazione della domanda favorisce la collusione delle imprese

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Quando la concentrazione della domanda favorisce la collusione delle imprese. Il caso della gara per la gestione dei rifiuti sanitari in Campania. L’antitrust sanzione aziende per oltre 1,3 miliodi di euro.

La possibilità di colludere servita su un piatto d’argento. Sei lotti simultanei spartiti, secondo il provvedimento I816 del 30 gennaio 2109 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), tra i pochi concorrenti di un mercato relativamente “chiuso”.
E’ uno degli “effetti collaterali” della concentrazione della domanda che non viene mai contabilizzato nelle analisi costi-benefici, e che emerge quando l’appalto va sotto esame dell’Antitrust. Fa il paio, quanto a favor collusivo, con l’acclamata normativa sulla programmazione biennale di forniture e servizi, obbligo che, rendendo prevedibile la domanda, consente anche, nei mercati con pochi competitori, la pianificazione dell’ offerta.
Sono numerosi i provvedimenti sanzionatori per pratiche collusive adottati nel tempo dall’AGCM relativi a gare centralizzate in ambito pubblica amministrazione, compreso il segmento sanitario. Si possono richiamare, per tutti, i provvedimenti che hanno interessato diverse procedure Consip.

Vengono richiamati in dettaglio nelle relazioni annuali dell’AGCM. Riferendosi al più recente periodo, in quella 2016 l’Authority evidenzia come tra le priorità perseguite dall’Autorità negli ultimi anni vi è il contrasto ai cartelli negli appalti pubblici (bid rigging). La lotta ai cartelli negli appalti pubblici, ravvivando il confronto competitivo, contrasta le rendite di posizione e libera risorse che, invece di andare ai partecipanti al cartello, restano nella disponibilità dei bilanci pubblici e possono essere impiegate per stimolare la crescita e/o ridurre le diseguaglianze. Nel febbraio del 2017, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione dell’Autorità che ha sanzionato un cartello tra imprese 13 riguardante la gara Consip per i servizi di pulizia delle scuole. L’appalto era stato suddiviso in tredici lotti del valore complessivo di circa 1,63 miliardi di euro. La collusione si è realizzata attraverso l’uso distorto dello strumento consortile. Pur concorrendo formalmente in maniera autonoma, il Consorzio Nazionale Servizi e la consorziata Manutencoop Facility Management hanno concordato, d’intesa con le altre parti del procedimento (in particolare Roma Multiservizi, partecipata in misura rilevante da Manutencoop), la strategia per perseguire obiettivi condivisi e alterare gli esiti della gara, anche avvalendosi di affidamenti in subappalto per tutelare le rispettive posizioni di mercato. Tramite questa intesa, le imprese citate – due delle quali sono i maggiori operatori del mercato – hanno di fatto annullato il reciproco confronto concorrenziale, per spartirsi i lotti più appetibili e aggiudicarsene il numero massimo consentito dal bando. Sempre con riguardo ad una gara bandita dalla Consip, l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio nei confronti del Consorzio Nazionale Servizi e di altre sei imprese, per accertare se esse, anche per il tramite di società dalle stesse controllate, abbiano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza avente come oggetto il coordinamento delle modalità di partecipazione alla gara per l’affidamento dei servizi di Facility Management destinati agli immobili della P.A., alle Università ed agli Istituti di ricerca (gara FM4).

Altri interventi di contrasto alla collusione nelle gare pubbliche si sono avuti nel 2017. L’Autorità ha concluso un procedimento nei confronti della società di revisione e consulenza appartenenti ai principali network internazionali, avente ad oggetto la partecipazione coordinata alla gara unionale indetta da Consip S.p.A. La gara era stata bandita per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione europea. Nel corso del procedimento, l’Autorità ha accertato, attraverso l’analisi di numerosi elementi fra loro coerenti, l’esistenza di un’intesa grazie alla quale le offerte delle Parti sono state articolate in modo tale che gli sconti più consistenti non si sovrapponessero mai, e questo in nessuno dei lotti in cui era stata suddivisa la gara. L’Autorità ha riconosciuto le condotte delle Parti come molto gravi, in quanto capaci di condizionare gli esiti delle gare in cinque lotti su nove, neutralizzando il confronto competitivo e minando i presupposti per la selezione della miglior controparte contrattuale per i servizi oggetto di affidamento; l’istruttoria si è, pertanto, conclusa con l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti delle società parti del procedimento pari a quasi 24 milioni di euro.

Relativamente alla gara sui rifiuti sanitari di cui in premessa, la gara, articolata in 6 lotti, era stata bandita da Soresa la società della Regione che funge da centrale di acquisto per gli enti pubblici. È stata la stessa Soresa a segnalare all’Autorità l’anomala somiglianza riscontrata nelle offerte presentate da 4 imprese che, aiutate da una società di consulenza comune, non avevano partecipato in nessun lotto con offerte tra loro in concorrenza, facendo mancare il confronto competitivo.

So.re.sa., dopo aver rappresentato che la procedura ad evidenza pubblica indetta costituiva la prima gara centralizzata posta in essere per conto di tutte le AA.SS. della Regione Campania, ha prospettato all’Autorità che, delle sei offerte ricevute dalle Parti, una per ogni lotto, in molti punti era riscontrabile una “piena sovrapponibilità ed identità di contenuti delle offerte tecniche di alcuni concorrenti che, singolarmente o in raggruppamento temporaneo di imprese, hanno partecipato alla gara de qua in lotti diversi”, non potendo quindi escludersi che le offerte fossero state redatte in modo coordinato. Inoltre, secondo la denunciante, le citate imprese – che avevano poi ottenuto il miglior punteggio tecnico in tutti e sei i lotti messi a gara – avevano presentato offerte, senza sovrapporsi tra di loro, nei soli lotti nei quali l’impresa, o le imprese offerenti, rappresentavano i fornitori uscenti del servizio messo a gara.

Il 30 gennaio 2019 l’Autorità Garante del Mercato e della Concorrenza, al termine di una istruttoria iniziata nel settembre 2017, ha accertato l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza tra quattro società, consistente in un coordinamento della strategia di partecipazione ai sei lotti della gara per il servizio di raccolta e conferimento ad impianti di smaltimento dei rifiuti ospedalieri, pericolosi e non, di tutta la Regione Campania, avente un valore complessivo a base d’asta di oltre 38 milioni di euro.
Il coordinamento si è realizzato anche con il contributo attivo di una società di consulenza, che ha svolto attività per tutte le imprese coinvolte, agevolando la ripartizione dei lotti e una gestione unitaria della fase di predisposizione delle offerte. In ragione della gravità dell’infrazione, l’Autorità ha inflitto alle società una sanzione complessivamente pari a 1.355.136 euro. La gara,era il primo caso di procedura centralizzata che ha raggruppato in lotti le aziende sanitarie prima servite su base individuale.

Va ricordato che l’Antitrust – nel quadro elle azioni a contrasto dei comportamenti collusivi – ha proposto un vademecum per aiutare le stazioni appaltanti a riconoscere le anomalie anticoncorrenziali nelle gare, un fenomeno che costituisce un danno diretto all’intera collettività e che comporta la lievitazione dei costi per i lavori o per le forniture.

Il documento dell’Agcm individua come fenomeni che possono indicare comportamenti anticoncorrenziali il boicottaggio della gara, le offerte di comodo, i subappalti o ATI (Associazioni Temporanee di Imprese), la rotazione delle offerte e la ripartizione del mercato, e infine modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta.

Boicottaggio della gara

I principali sintomi del boicottaggio, finalizzato a prolungare il contratto con il fornitoreabituale o di ripartire pro quota il lavoro o la fornitura tra tutte le imprese interessate, sono: 1) nessuna offerta presentata; 2) presentazione di un’unica offerta o di un numero di offerte comunque insufficiente per procedere all’assegnazione dell’appalto; 3) presentazione di offerte dello stesso importo, soprattutto quando le procedure di gara prevedono in queste circostanze l’annullamento della gara o la ripartizione dell’appalto pro quota.

Offerte di comodo

Le offerte di comodo danno un’apparente regolarità concorrenziale alla gara e nascondono l’innalzamento dei prezzi di aggiudicazione. I principali sintomi sono: 1) offerte presentate dalle imprese che non si aggiudicano l’appalto caratterizzate da importi palesemente troppo elevati o comunque superiori a quanto le stesse imprese hanno offerto in analoghe procedure; 2) offerte contenenti condizioni particolari e notoriamente inaccettabili per la stazione appaltante che ne determinano l’esclusione; 3) la presentazione di offerte più elevate rispetto ai prezzi di listino. In generale una sequenza di gare in cui risulta aggiudicataria sempre la stessa impresa può destare il sospetto che i concorrenti presentino offerte di comodo.

Subappalti o ATI

I subappalti e le Associazioni Temporanee di Imprese (ATI) permettono di ampliare la platea dei soggetti che possono partecipare a meccanismi di gara, dando spazio anche alle imprese più piccole. In alcuni casi possono però essere utilizzati dai partecipanti alla gara per spartirsi il mercato o addirittura della singola commessa. Possibili indizi sono: 1) imprese, singolarmente in grado di partecipare a una gara, che invece si astengono in vista di un successivo subappalto o optano per la costituzione di un’ATI; 2) la costituzione di ATI o subappalto perfezionati da imprese accomunate dalla stessa attività prevalente; 3) il ritiro dell’offerta da parte di un’impresa che decide inizialmente di partecipare a una gara, che risulta poi beneficiaria di un subappalto relativo alla medesima gara; 4) nei casi di aggiudicazione basata sull’offerta economicamente più vantaggiosa, l’ATI (tra i maggiori operatori) può essere il frutto di una strategia escludente, tesa ad impedire a imprese minori di raggiungere il necessario punteggio qualitativo.

Rotazione delle offerte e ripartizione del mercato

Anche l’analisi della sequenza delle aggiudicazioni può segnalare la presenza di un cartello. Quando la pratica spartitoria interessa un singolo committente quest’ultimo avrà indizi per riconoscere ‘regolarità’ sospette nella successione temporale delle imprese aggiudicatarie o nella ripartizione in lotti delle vincite. Le regolarità sospette potrebbero riguardare non solo il numero di aggiudicazioni ma anche la somma dei relativi importi.

Modalità ‘sospette’ di partecipazione all’asta

Può accadere che gli aderenti ad un cartello presentino le domande di partecipazione all’asta con modalità tali da tradire la comune formulazione. E’ questo il caso di: 1) comuni errori di battitura; 2) stessa grafia; 3) riferimento a domande di altri partecipanti alla medesima gara; 4) analoghe stime o errori di calcolo; 5) consegna contemporanea, da parte di un soggetto, di più offerte per conto di differenti partecipanti alla medesima procedura di gara.

 

Per servizi “ad alta intensità di manodopera” è comunque obbligatoria la gara qualità-prezzo?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Con sentenza n. 882 del 24 gennaio 2019 Il Consiglio di Stato ha devoluto all’adunanza plenaria l’assunzione di un orientamento giurisprudenziale definitivo sull’obbligo o meno della stazione appaltante di utilizzare la procedura della gara qualità/prezzo, e mai del prezzo più basso, per i servizi “ad alta intensità di manodopera”, anche quando l’oggetto del contratto riguardi “ beni e servizi standardizzati o le cui condizioni sono definite dal mercato”

Il contrasto riguarda l’applicazione dell’art. 95 del D.Lgs n. 50/2016 (Codice degli appalti) che al comma 3 lett. a) dispone, tra l’altro, che i servizi “ad alta intensità di manodopera” (quelli per i quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto) sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, mentre al comma 4 lett. b) prevede che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con “caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato”.
Il giudicato, interlocutorio, dettaglia le posizioni in campo. “Secondo una corrente interpretativa, per l’appalto  “ad alta intensità di manodopera”, si imporrebbe, comunque, il criterio di aggiudicazione dell’O.E.P.V. e non quello del prezzo più basso anche laddove l’appalto fosse caratterizzato, da “prestazioni standardizzate”.
Secondo il contrario orientamento, ai fini dell’individuazione della norma di riferimento prevale la tipologia della commessa da aggiudicare, con possibilità quindi di utilizzare anche il prezzo più basso.
Nel caso oggetto del giudicato si tratta di un servizio di vigilanza antincendio all’interno di strutture sanitarie, le cui caratteristiche di esecuzione sono definite dalla legge (D.M. 19/3/2015) e in modo puntuale e specifico dalle norme di gara (con specificazione in dettaglio dei tempi, delle modalità e del numero di operatori, ed in genere del contenuto della prestazione) .
I giudici ricostruiscono motivazioni e provvedimenti su cui si reggono i contrapposti orientamenti giuridici.
“La piana lettura dell’articolo 95 comma 2° del codice dei contratti riflette con immediatezza la netta preferenza espressa dall’impianto regolatorio in esso compendiato per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.
Ed, invero, nel porre la regola generale secondo cui le stazioni appaltanti (fatte salve “le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici”) “procedono all’aggiudicazione […] sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata..” il legislatore, in chiara discontinuità con il precedente assetto regolatorio di cui al d. lgs 163/06, assegna a tale criterio di selezione la dignità giuridica di metodo ordinario e generale di aggiudicazione, lasciando, al contempo, emergere, di contro, il palese sfavore per il criterio del prezzo più basso, cui resta riservato un rilievo del tutto residuale, circoscritto a fattispecie tipizzate e, peraltro, soggetto ad un rigoroso obbligo di motivazione. Il comma 5 dell’articolo 95 prevede espressamente che “ Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.
Tanto premesso occorre soffermarsi ora sulla latitudine applicativa del comma 4° dell’articolo 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (cfr. lettera b). Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3° sempre del divisato articolo 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a).
Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.
I diversi approdi giurisprudenziali, che qui si intende ricomporre attraverso l’ausilio dell’Adunanza Plenaria, fanno invero registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.
Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’articolo 95 del d. lgs 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (legge 11/2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.
Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 2014 del 2 maggio 2017; Cons. Stato, Sez. V, 16.8.2018, n. 4945, nella parte in cui ha richiamato la cogenza del disposto di cui all’articolo 95 comma 3; TAR Lazio, Roma, Sezione Terza Ter, n. 12439 del 12.12.2016; Sezione Seconda Ter n. 11323 del 15.11.2016).
Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente – una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.
Il suddetto approdo esegetico sembrerebbe trovare ulteriore conferma nel fatto che quella appena esposta costituirebbe l’unica soluzione ermeneutica costituzionalmente compatibile, scontando quella alternativa, incline ad ammettere una deroga nel caso di prestazioni standardizzate, un contrasto frontale con le vincolanti coordinate ricavabili dalla legge delega (l. n. 11/2016 cit.). Com’è noto, l’art. 1, co. 1, lett. ff), l. cit. indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi …” , prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta..”.
Al contempo, la successiva lett. gg), dettata, fra gli altri, in riferimento ai contratti relativi ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, e definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, precisa che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.
Di poi, e con distinta previsione, compendiata alla lettera fff), il legislatore delegante ha imposto la “previsione di una disciplina specifica per gli appalti pubblici di servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto, prevedendo l’introduzione di «clausole sociali» volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prendendo a riferimento, per ciascun comparto merceologico o di attività, il contratto collettivo nazionale di lavoro che presenta le migliori condizioni per i lavoratori ed escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea”.
La ribadita e inequivoca presenza di divieti espressi e tassativi ad ipotesi di deroghe all’obbligo della offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di appalti ad alta intensità di manodopera, come sopra declinati, escluderebbe, in radice, la possibilità per il legislatore delegato di orientarsi diversamente.
I suddetti rilievi trovano, poi, elementi di conforto nelle seguenti aggiuntive considerazioni:
– opinando diversamente il comma 3 risulterebbe superfluo, in quanto al di fuori delle fattispecie derogatorie di cui al comma 4 si riespanderebbe la regola generale di cui al comma 2;
– le linee guida ANAC – linee guida n. 2, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con delibera n. 1005 del 21.9.2016, ed aggiornate al successivo d. lgs 19 aprile 2017, n. 56 con delibera n. 424 del 2 maggio 2018 – nel ricostruire il quadro normativo di riferimento, precisano che “Devono sempre essere aggiudicati sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi della norma generale di cui all’art. 95, comma 3, i contratti relativi a: a) ………….i servizi ad alta intensità di manodopera (ovvero quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto – art. 50, comma 1, ultimo periodo), fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a)”.
– ancor più esplicitamente l’Autorità di regolazione ha sviluppato il proprio avviso nelle linee guida n. 10, approvate con delibera n. 462 del 23.5.2018 e relative all’affidamento del servizio di vigilanza privata, ribadendo, anche in tale occasione, che il rapporto fra comma 3 (ricorso all’OEPV per gli appalti ad alta intensità di manodopera) e comma 4 del predetto articolo 95 (possibilità di utilizzo del minor prezzo negli specifici casi contemplati) va interpretato nel senso della prioritaria applicazione del comma 3 e, dunque, ritenendo utilizzabile il criterio del prezzo più basso, ai sensi del comma 4 del citato articolo 95, nelle sole ipotesi in cui il costo della manodopera fosse inferiore al 50% del valore dell’appalto.
Il portato delle suesposte riflessioni indurrebbe a confermare l’opzione esegetica fin qui seguita assecondando il rilievo centrale che, nell’economia del nuovo impianto normativo, il legislatore ha inteso riconoscere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tanto sulla scorta della stessa spinta rinveniente dalla normativa comunitaria (in particolare la direttiva 2014/24) che, pur non evidenziando puntuali disposizioni idonee a regolare la res controversa qui in rilievo, si fonda sul superamento del c.d. principio di equivalenza dei criteri di aggiudicazione, privilegiando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa rispetto all’alternativo criterio del prezzo più basso, con la conseguenza che le ipotesi in cui tale ultimo criterio può trovare applicazione devono ritenersi eccezioni e, dunque, di stretta applicazione.
D’altro canto, è di tutta evidenza come una valorizzazione dell’alternativa chiave di lettura, di seguito esposta, ridimensionerebbe di molto la concreta effettività del divisato principio di rigida gerarchia tra i criteri di aggiudicazione, restringendo sensibilmente il campo operativo di concreta predicabilità del criterio selettivo incentrato (anche) sulla qualità dell’offerta con evidenti ricadute anche di ordine sociale ed economico.
Non può, infatti, essere obliato il dato dell’ampiezza dei settori di mercato potenzialmente interessati dal principio di diritto qui in rilievo, quali ad esempio quello dei servizi di pulizie, portierato, somministrazione e vigilanza, tutti connotati dal prevalente impiego di manodopera e che, al contempo, anche a cagione della standardizzazione dei relativi processi produttivi, riflettono contenuti prestazionali sovente già compiutamente definiti dallo stesso mercato.
Ne discende che la maggior attenzione alle esigenze di protezione sociale a presidio delle quali si pone il criterio di cui all’articolo 95 comma 3 lettera a), e confluita nelle scelte di fondo che connotano l’innovativo assetto normativo sopra lumeggiato, rischierebbe di diventare recessiva in ambiti pur ritenuti dal legislatore particolarmente sensibili esponendo la dinamiche delle gare ad una costante rincorsa al ribasso tutta polarizzata sull’abbattimento del costo del lavoro (ferma comunque l’intangibilità dei trattamenti salariali minimi).
Di recente, però, come sopra già anticipato, si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’articolo 95 comma 4 lett. b) del Dlgs. 50/2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex articolo 95 comma 4 lett. b) del Dlgs. 50/2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.
Proprio questa Sezione (cfr. Cons. Stato, Sez, III, 13.3.2018, n. 1609), ma l’indirizzo è stato già diffusamente ripreso in altre pronunce di primo grado (tra cui cfr. T.A.R. Sicilia, Sez. III, 20 dicembre 2018, n. 2695; T.A.R. Sicilia, Sez. II, 28 novembre 2018, n. 2519; Tar Puglia – Lecce, Sez. II – sentenza 23 aprile 2018 n. 718; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 16.8.2018, n. 333;13.1.2017 n. 30) ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.
In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.
Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.
Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.
In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.
E tanto, in ragione del fatto che, rispetto alla dimensione ontologica di tali prestazioni, siccome già contenutisticamente definite, non avrebbe senso prescrivere una valutazione di “qualità/prezzo”.
Il suddetto approdo esegetico conduce, dunque, alla conclusione secondo cui gli appalti caratterizzati da alta intensità di manodopera vanno sussunti nella previsione di cui al comma 3 lettera a) dell’articolo 95 comma 3 del d. lgs. 50/2016, e dunque restano soggetti al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a meno che, pur essendo contrassegnati dal suddetto profilo caratterizzante (id est alta intensità di manodopera), non evidenzino anche l’aggiuntiva caratteristica della cd. standardizzazione della prestazione, dovendosi, in tale evenienza, fare applicazione del comma 4 lett.b) con conseguente possibilità di applicazione del criterio del minor prezzo.
E’ opportuno soggiungere, per completezza espositiva, che questo Consiglio, in sede consultiva (Commissione speciale costituita con d.p.c.s. dell’11 settembre 2017), chiamato ad esprimere il proprio avviso sullo schema di linee guida per l’affidamento del servizio di vigilanza privata (parere n. 1173/2018 del 3.5.2018), dopo aver riportato la posizione dell’ANAC, secondo cui “il rapporto fra comma 3 (ricorso all’OEPV per gli appalti ad alta intensità di manodopera) e comma 4 del predetto articolo 95 (possibilità dell’utilizzo del minor prezzo negli specifici casi contemplati) sarebbe di specie a genere …”, ha così, sul punto, concluso “..questo Consesso rileva solo la confusione tra “genere” e “specie” contenuta nell’ultimo capoverso di pag. 11 dello schema di linee guida”, lasciando così ipotizzare una possibile portata derogatoria della previsione di cui al comma 4 rispetto a quella prevista al comma 3.”

La palese discrasia tra le richiamate disposizioni normative, che anche i giudici mettono in evidenza, induce la riproposizione di riflessioni sulla valenza effettiva della regola per la quale negli appalti a prevalente contenuto di mano d’opera debba utilizzarsi il criterio di aggiudicazione qualità/prezzo. Secondo una certa vulgata, propugnata segnatamente in ambito sindacale e recepita a livello politico, la gara qualità/prezzo garantirebbe contro le “patologie” degli appalti pubblici aggiudicati “al massimo ribasso” (inaffidabilità dei contraenti, ribassi eccessivi, sfruttamento della mano d’opera, mancato rispetto in fase di esecuzione delle obbligazioni assunte). In sostanza, l’OEV garantirebbe la regolarità dell’appalto. Ma non è così.

 Infatti: non garantisce la serietà e la capacità progettuale dell’offerente (i “progetti offerta” possono essere e vengono anche commissionati a operatori specializzati esterni all’impresa – vedi appalti pulizie o ristorazione); non garantisce che le prestazioni offerte, pure se previste di qualità, vengano poi eseguite; non esclude la possibilità di prezzi comunque sotto costo nella componente prezzo dell’offerta.  Viceversa, data la discrezionalità valutativa e il peso rilevante del punteggio di qualità (che una norma ha previsto minimo al 70%), vengono favoriti la costruzione di bandi “su misura”,  il pilotaggio delle aggiudicazioni e  la corruzione.  Lo strumento decisivo per tutelare la regolarità degli appalti non sta nel tipo di procedura, ma nel controllo di esecuzione, tema su cui occorre investire in termini di normativa stringente, cultura aziendale, incentivi, responsabilizzazione  e controlli sull’effettiva applicazione.

 

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