Il federalismo alla luce della crisi sanitaria

di Angelo Baglioni, Massimo Bordignon, Marco Buso, Francesco Palermo e Gilberto Turati

Il decentramento non è il principale responsabile dei problemi sorti durante la crisi sanitaria: ci sono gli strumenti per accentrare il potere durante un’emergenza. Buona anche la risposta europea, ma in prospettiva poteri e risorse Ue vanno rafforzati.

Una cartina di tornasole

L’emergenza creata dalla pandemia Covid-19 ha messo a dura prova le strutture sanitarie del nostro paese, così come nel resto del mondo. In Italia, la tutela della salute rientra nella competenza concorrente tra stato e regioni. A livello europeo, la Commissione Ue ha giocato un ruolo centrale nell’approvvigionamento dei vaccini e nel coordinamento delle politiche messe in atto dagli stati membri. Ad entrambi i livelli, nazionale ed europeo, sono emerse criticità: ritardi, difficoltà di coordinamento, confusione sull’attribuzione delle responsabilità. Ciò ha riaperto il dibattito su di un tema già oggetto di discussione negli anni scorsi: il federalismo. Il rapporto tra stato e regioni e quello tra Europa e singoli paesi dell’Unione dev’essere riesaminato alla luce di quanto è successo nell’ultimo anno e mezzo: la gestione della crisi sanitaria è una formidabile cartina di tornasole per fare emergere eventuali problemi. Il n. 2/2021 di Osservatorio Monetario, che verrà presentato in un webinar il 30 giugno, è dedicato a questo tema.

L’esperienza italiana

In Italia, la riforma del Titolo V della Costituzione ha rappresentato il punto di arrivo di un processo di decentramento avviato fin dal 1992. I problemi di coordinamento stato-regioni, emersi durante la gestione della pandemia, non sono tanto da attribuire alla riforma del Titolo V quanto ad alcune indecisioni del governo centrale. Non solo: il principale strumento di raccordo tra centro e periferia, la Conferenza stato-regioni, è stato largamente sottoutilizzato nella prima fase della crisi (primavera 2020). I mezzi per centralizzare la direzione durante un’emergenza sanitaria ci sono: la Corte costituzionale ha chiarito che la gestione delle pandemie rientra nella “profilassi internazionale”, una funzione esclusiva dello Stato; la dichiarazione dello stato di emergenza, autorizzata dal Parlamento, va nella stessa direzione, attribuendo al governo poteri speciali. Il decentramento funzionale non è quindi, in linea di principio, incompatibile con l’accentramento delle decisioni nei momenti in cui si rende necessario. Il nostro paese è caratterizzato dalla presenza di rilevanti asimmetrie: alcune regioni hanno performance amministrative e gestionali migliori, altre peggiori.

Il confronto internazionale

Analoga conclusione emerge dal confronto tra diversi paesi, sia che abbiano un’organizzazione federale oppure unitaria. L’efficienza delle diverse reazioni alla pandemia non dipende dalla presenza o assenza di un assetto federale, ma da altri fattori, come quelli demografici e geografici, nonché dal grado di sviluppo economico. Certo, l’efficienza amministrativa e l’efficacia dei raccordi tra i diversi livelli di governo giocano un ruolo importante. L’esperienza ha dimostrato che i sistemi federali, in caso di emergenza, hanno gli strumenti per centralizzare la linea di comando; inoltre sono in grado di farlo attraverso procedure ordinarie, senza derogare all’ordine costituzionale. Rispetto ai sistemi unitari, quelli federali hanno il vantaggio della flessibilità, trovando soluzioni più adatte alle specificità locali. Inoltre, si giovano di meccanismi di checks and balances, limitando i danni di politiche governative sbagliate: è accaduto negli Usa, in Brasile e in Messico. Nel dibattito corrente, si sottolineano spesso la confusione e la dispersione di responsabilità dovuti alla presenza di più attori nei sistemi federali. Tuttavia, danno anche più garanzie di controllo reciproco. Alla fine, è la qualità della cooperazione tra i diversi livelli di governo a fare la differenza tra gli ordinamenti federali che hanno risposto più o meno bene alla crisi sanitaria.

Il ruolo della Ue

In materia sanitaria, l’Unione europea ha competenze limitate, volte essenzialmente al sostegno delle politiche nazionali. Durante la crisi Covid-19, la Commissione Ue ha fatto il possibile con gli strumenti a disposizione, ma la loro scarsità ne ha notevolmente limitato l’azione. La crisi pandemica ha quindi messo in evidenza la necessità di rafforzare i poteri della Ue, necessità già emersa in altri campi (si pensi a quello relativo alla transizione energetica, ad esempio). Nella prima fase della crisi, la Commissione Ue ha adottato diverse misure di coordinamento, nel settore della mobilità e dei trasporti e in relazione all’approvvigionamento e alla distribuzione di attrezzature mediche. Il piano della Commissione Ue sui vaccini si è proposto di sfruttare le economie di scala negli investimenti in sviluppo, produzione e approvvigionamento. La centralizzazione si giustifica con la presenza di esternalità nel gestire una pandemia, di cui i singoli governi nazionali non tengono conto. Nella fase applicativa il piano ha mostrato alcuni limiti, che sono stati via via superati. Sarebbe stato meglio investire di più sulla produzione interna, anziché solo sugli accordi di acquisto con le case farmaceutiche. A differenza che in altri casi, la risposta europea alla crisi generata dal Covid-19 comunque c’è stata, sia sul piano sanitario sia su quello economico. Tuttavia, vi sono notevoli margini di miglioramento. In particolare, andrebbero centralizzate a livello Ue la prevenzione e la preparazione alle pandemie, l’approvvigionamento di materiale sanitario, la ricerca e l‘innovazione in materia sanitaria. Operativamente, sarebbe opportuno creare un’autorità Ue per la preparazione e la risposta alle emergenze sanitarie, analoga a quella statunitense. Per quanto non facile da percorrere, va considerata l’opportunità di rivedere i Trattati Ue al fine di conferire più risorse autonome e più poteri alla Ue in materia sanitaria.  (fonte: La Voce.info)

Cresce l’utilizzo del Sistema Dinamico della PA (SDAPA) sui 22 bandi merceologici disponibili

Nel I semestre 2021, bandite dalle PA 239 gare (+10% rispetto stesso periodo 2020) per un valore di circa 2,2 mld/€

Sono 239 – per un valore di 2,2 mld/€ – le gare bandite nel I semestre 2021 dalle amministrazioni, utilizzando il Sistema dinamico di acquisto della PA (Sdapa), lo strumento di negoziazione, che consente di negoziare in modalità totalmente telematica gare sopra e sottosoglia (“appalti specifici”), invitando operatori economici abilitati da Consip sui 22 bandi merceologici disponibili.

Il risultato segna un aumento del +10% rispetto allo stesso periodo del 2020 e conferma il crescente gradimento delle amministrazioni verso uno strumento che consente grande efficienza, semplificazione e possibilità di personalizzazione dell’acquisto.

Le gare sono state bandite da 122 stazioni appaltanti (appartenenti a 84 pubbliche amministrazioni). Gli operatori economici che hanno partecipato sono stati 1.544, con una partecipazione media di circa 6 operatori per ogni procedura.

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L’analisi degli appalti specifici banditi evidenzia che:

Il 59% è stato bandito da Amministrazioni centrali e il restante 41% da Amministrazioni territoriali

il valore bandito ha riguardato per il 65% i bandi per merceologie della Sanità, per il 13% i Servizi per il funzionamento della PA (Servizi assicurativi e postali), per l’8% l’ICT, per il restante 4% altre categorie

per quanto riguarda il numero di gare pubblicate, invece, l’ambito che fa registrare il maggior valore è l’ICT con 96 procedure, seguito da Gestione degli immobili (48) e Alimenti, Ristorazione e Buoni pasto (41)

Il crescente apprezzamento della PA verso il Sistema Dinamico di Acquisizione conferma l’utilità di uno strumento che consente di negoziare in autonomia gare sopra e sottosoglia comunitaria in maniera rapida e semplificata, grazie alla standardizzazione delle procedure e della documentazione di gara, alla semplificazione delle modalità di partecipazione per le imprese, alla significativa riduzione dei tempi di gestione della gara e di valutazione delle offerte per le amministrazioni, nonché a una maggiore concorrenzialità della procedura.

No all’accaparramento delle commesse pubbliche

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Collegamento sostanziale tra imprese offerenti e limite di aggiudicazione nelle gare multi lotto.

Per garantire l’apertura competitiva del mercato, anche a tutela delle PMI, il limite di aggiudicazione dei lotti, ove previsto dal bando di gara, deve intendersi allargato anche all’”unitario centro decisionale”

L’art. 51 del D.Lgs. n.50/2016 prevede che gli appalti vengano suddivisi in lotti funzionali o prestazionali. Le stazioni appaltanti possono ammettere la partecipazione a un solo lotto, ad alcuni lotti o a tutti.

Ed ancora: “Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la facoltà di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. “(…)

La finalità della norma è quella, attraverso la suddivisione in lotti ed una eventuale limitazione degli affidamenti nell’ambito dello stesso appalto, di consentire alle piccole e medie imprese maggiori opportunità di accedere alle commesse pubbliche.

La disposizione potrebbe essere aggirata nel caso di imprese distinte ma collegate, riferibili ad un unico centro decisionale,  che presentino offerte (concordate) in più lotti. Ancorchè le offerte siano formalmente imputabili a distinti operatori economici.

Su questa casistica è intervenuto il Consiglio di Stato, con sentenza Sez. V, 27.09.2021 n. 6481.  Il Collegio fa osservare, in premessa ed in termini generali, che la ratio dell’imposizione del limite di aggiudicazione dei lotti è quella di favorire la massima partecipazione possibile da parte delle piccole e medie imprese, sicché esso costituisce senz’altro uno strumento proconcorrenziale, conforme alle previsioni dell’art. 51, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, rimesso alla scelta discrezionale della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, III, 18 gennaio 2021, n. 518).
Sul punto, importa, tuttavia, chiarire e precisare che la logica che sorregge – in un contesto evidenziale programmaticamente strutturato, ai sensi del comma 1 dell’art. 51 del d. lgs. cit., dalla (mera) suddivisione dell’appalto in lotti (funzionali o prestazionali) – l’opzione (distinta, autonoma ed ulteriore) per una limitazione quantitativa del “numero dei lotti che possono essere aggiudicati a ciascun offerente” esibisce una sua concreta specificità, che qualifica e connota il (generico) obiettivo del favor per l’apertura competitiva al mercato (essenzialmente a salvaguardia delle imprese minime, piccole e medie) nel senso di una (più rigorosa ed incisiva) limitazione a forme di concentrazione, accaparramento e acquisizione centralizzata delle commesse pubbliche.

Si deve, invero, rimarcare che, laddove la suddivisione in lotti rappresenta, in quanto tale, una opzione regolare ed ordinaria, come tale connotata da sindacabile discrezionalità negativa (al segno che l’art. 51, comma 1 cit. – dettato in recepimento dell’art. 46 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 65 della direttiva 2014/25/UE, in conformità al criterio di delega di cui alle lettere dd) e ccc) della l. n. 11/2016 – impone una congrua e circostanziata motivazione, nel corpo degli atti indittivi o nelle “relazioni uniche” di cui agli artt. 99 e 139, del mancato frazionamento: cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2017, n. 272; Id., sez. V, 11 gennaio 2018, n. 123; Id., sez. III, 12/02/2020, n. 1076), il vincolo quantitativo di aggiudicazione (come, prima ancora, l’eventuale limitazione del numero di offerte proponibili in relazioni ai singoli lotti: cfr. art. 51, comma 2) postula solo – in funzione di trasparenza e parità di trattamento – la espressa formalizzazione in termini di lex specialis e la prefigurazione di “regole o […] criteri oggettivi e non discriminatori” per l’affidamento selettivo.

[…]

Ne caso in ispecie, la stazione appaltante ha ritenuto operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta fosse formalmente imputabile a distinti operatori economici.  Si tratta di una decisione corretta.
Il Collegio non ignora che, ancora di recente, la giurisprudenza ha assunto, sulla specifica questione, un opposto orientamento restrittivo (cfr. soprattutto Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2017, n. 1973, cui si sono adeguate Id., sez. V, 12 febbraio 2020, nn. 1070 e 1071), ma ritiene – alla luce di un complessivo approfondimento – che lo stesso meriti di essere rimeditato.
Vale, infatti, osservare che la tesi restrittiva (di impronta formalistica), si basa sul complessivo assunto:
a) che il c.d. vincolo di aggiudicazione tragga, come chiarito, fondamento normativo nella previsione dell’art. 51, comma 3 del Codice, che, in caso di suddivisione dell’appalto in lotti funzionali, abilita, nei sensi diffusamente chiariti, le stazioni appaltanti – di là dalla facoltà di presentare offerta per alcuni o per tutti i lotti – a “limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente”;
b) che, sul piano strettamente letterale, il richiamo alla figura soggettiva dell’”offerente” vada acquisito con riferimento al singolo ‘”operatore economico” (art. 3, comma 1 lett. cc), in reazione al comma 1 lett. p) nonché all’art. 2 della direttiva 2014/24/UE): sicché non possa – immediatamente – richiamare le situazioni di “sostanziale identità soggettiva dal punto di vista economico e patrimoniale”, derivanti da forme di collegamento e/o cointeressenza, ancorate ad unitarietà di centri decisionali, né possa essere riferito alle mere situazioni di trasparente controllo societario;
c) che, allora, una interpretazione estensiva postulerebbe la valorizzazione di una analogia di situazioni, che sarebbe nondimeno preclusa: c1) sul piano formale, dal carattere per definizione eccezionale delle regole limitative dell’accesso concorrenziale, in quanto operanti in deroga alla libertà di impresa; c2) sul piano sostanziale, dalla insussistenza di una identità di ratio (che – nelle parole di Cons. Stato n. 1973/2017 – sarebbe ancorata al disincentivo alla contemporanea assunzione, da parte di una medesima organizzazione aziendale, di una pluralità di prestazioni in diverso ambito territoriale, con conseguente sovraccarico in fase esecutiva).
Le premesse riassunte supra consentono, tuttavia, di chiarire che – se è, naturalmente, eccezionale la regola che volta a volta limiti (o precluda o conformi) la partecipazione alle procedure evidenziali – non altrettanto può dirsi in ordine ad un vincolo, come quello correlato al divieto di plurime aggiudicazioni, che, senza precludere la competizione, operi, nei sensi chiariti, in funzione non solo proconcorrenziale, ma propriamente distributiva e antitrust.

Sicché appare corretto – in una plausibile logica sostanzialistica, orientata a disincentivare ed impedire forme e modalità di partecipazione che, anche quando non siano collusive o propriamente abusive (incorrendo, come tali, in specifiche cause di esclusione come illeciti anticoncorrenziali: cfr. art. 80, comma 5, lett. c) d. lgs. n. 50/2016), risultino, ai fini evidenziati, elusive del divieto di accaparramento – riferire il limite, estensivamente, anche agli operatori economici sostanzialmente riconducibili ad un unitario centro decisionale o ad una organizzazione economica operante, a guisa di grande player di mercato, in forma di holding.

Si tratta, di nuovo, di una logica coerente con una disciplina di gara che – lungi dal limitarsi al frazionamento dell’appalto (ex art. 51, comma 1) – avesse specificamente inteso, nei termini illustrati, segmentare distribuire l’affidamento dei lotti: i quali, a diversamente opinare, ben potrebbero essere acquisiti, a dispetto delle finalità proconcorrenziali, da un unico ed organizzato gruppo societario, che si avvalesse di una pluralità di operatori economici controllati.

Né si tratta di opzione ermeneutica fondata sul ragionamento analogico (come tale preordinato alla estensione di una regola ad una caso non previsto né codificato): la illustrata ratio interna alla disposizione fa, invero, palese, che la stessa postula una nozione estensiva di “operatore economico”.

Del resto – e sotto distinto e concorrente profilo, specificamente rilevante nella vicenda in esame – la logica che ispira l’art. 80, comma 5 lett. m) – che considera l’imputabilità a qualsiasi titolo, di diritto o di fatto, “ad un unico centro decisionale”, delle offerte proposte da distinti operatori economici nel contesto di una “medesima procedura di affidamento” quale motivo di esclusione – è quella di dequotare il profilo formale della pluralità soggettiva, per far valere la sostanziale unitarietà della proposta negoziale: la cui automatica inammissibilità discende recta via dal principio di unicità dell’offerta (art. 32, comma 4, prima parte d. lgs. n. 50/2016).
Nel caso di appalto suddiviso in lotti tale preclusione, come si è precisato, non opera, trattandosi di procedura unitaria per affidamenti formalmente distinti, cioè di una gara plurima: sicché è naturalmente ammessa la presentazione di un’offerta da parte di operatori economici anche riconducibili ad un unico centro decisionale, purché – come è chiaro – non riferita al medesimo lotto (nel qual caso opererebbe l’art. 80, comma 5 lett. m), ma a lotti distinti (e ciò, beninteso, sempreché la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, non abbia ritenuto di precludere, anche qui per ragioni di programmatica segmentazione distributiva, tale facoltà: arg. ex art. 51, comma 2).
Ne discende, allora, per coerenza, che – nel caso in cui sia limitato “il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offerente” (art. 51, comma 3) – l’offerta imputabile ad un unico centro decisionale debba essere parimenti considerata unica, in quanto imputabile ad un “solo offerente” sostanziale.
E ciò, in buona sostanza, nel senso che così come una formale (ed apparente) pluralità di offerte, in realtà unitariamente elaborate, mira ad aggirare il divieto (immediatamente operante nella fase di ammissione) di offerta plurima, alla stessa stregua una formale proposta di aggiudicazione di un singolo lotto, concordata con altri operatori in virtù di una unitaria determinazione, mira ad aggirare (pur non essendo vietato in sé ed ex ante il cumulo di offerte) il divieto (operante, secundum eventum, all’esito della procedura) di aggiudicazione plurima.
Sicché, in definitiva, se è il divieto (legale) di “offerte plurime” a giustificare, quando sia unica la gara, l’immediata esclusione, è il divieto (facoltativo) di “aggiudicazioni plurime” ad imporre l’esclusione del concorrente che già si sia sostanzialmente aggiudicato un altro lotto (arg. ex comb. disp. artt. 32 comma 4, 80 comma 5 lett. m) e 51 comma 3 d. lgs. cit.).

Presupposto per l’operatività del divieto è l’identificazione dell’”unità del centro decisionale”.  Si possono configurare situazioni rilevanti ai fini dell’identificazione dell’unicità del centro decisionale, come richiamato dall’art. 80 del d.lgs. N. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, è intervenuto recentemente sul punto con la sentenza   sez. IV, 22.04.2021 n. 3255.  Vi si legge che  (…)  l’esclusione è avvenuta per la sussistenza del collegamento sostanziale tra due imprese in gara, tale da far ritenere che sussistesse “un unico centro decisionale di imputazione delle offerte delle società tale da porre in essere una distorsione della concorrenza tra gli operatori che hanno partecipato alla gara in oggetto” (…) ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Il riferimento all’unicità del “centro decisionale” evidenzia che la ratio della norma è quella di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la segretezza reciproca delle offerte e la serietà del confronto concorrenziale.
La ratio normativa è quella di garantire la regolarità della competizione selettiva dell’affidatario di un determinato appalto, consentendo il confronto concorrenziale e scongiurando il pericolo di condizionamento dell’esito della gara.

La giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto.  Se, da un lato, l’Amministrazione è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale.

E’ quindi sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela).

LA GUIDA UE PER IL CONTRASTO ALLA COLLUSIONE

Strumenti per il contrasto alla collusione, collocabili nel quadro normativo sugli appalti pubblici, vengono proposti anche dall’UE.

E’ stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Europea del 18 marzo 2021 la “Comunicazione sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione.”

La comunicazione illustra in dettaglio gli strumenti che la Commissione intende mobilitare per aiutare efficacemente gli Stati membri e le loro amministrazioni aggiudicatrici a contrastare il problema della collusione negli appalti pubblici, con una impostazione più garantista di quella proposta dal giudice italiano.

“Imprese collegate che partecipano alla stessa procedura di aggiudicazione: il diritto degli operatori sospettati di collusione di dimostrare la propria indipendenza nella presentazione delle offerte.

Le amministrazioni aggiudicatrici affrontano spesso la questione di come trattare le offerte separate presentate nella stessa procedura di aggiudicazione da operatori economici che sono in qualche modo collegati (ad esempio società appartenenti allo stesso gruppo o di cui una è controllata dall’altra, società che condividono membri del loro consiglio di amministrazione o rappresentanti legali, o società che detengono azioni nella stessa società terza). Un’amministrazione aggiudicatrice potrebbe sospettare che le offerte presentate da offerenti collegati siano coordinate (ovvero che non siano né autonome né indipendenti) e mettano così a repentaglio il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti.

Secondo la giurisprudenza della Corte, l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte. Al contrario, è opportuno che essa consenta agli operatori in questione di dimostrare, con qualsiasi prova ritengano opportuna, che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsano la concorrenza nella procedura di aggiudicazione. Tali prove potrebbero includere, ad esempio, fatti che dimostrano che le rispettive offerte sono state redatte in modo indipendente, che persone diverse hanno partecipato alla loro preparazione ecc.

L’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto di stabilire se tali chiarimenti forniscano elementi di prova sufficienti a dimostrare che il collegamento tra gli operatori non ha influenzato la loro condotta nella procedura di aggiudicazione o il contenuto delle rispettive offerte ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, e di decidere se ammettere gli operatori in questione a partecipare alla procedura.”

Proroghe “tecniche” a gogo. E’ uno degli effetti collaterali della concentrazione della domanda di beni e servizi

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

L’ANAC considera la proroga tecnica  “ammortizzatore pluriennale delle inefficienze del sistema di acquisizione degli enti del Servizio Sanitario della Regione.”  Non aiuta il “continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti e il caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati”. (cfr. Comunicato del 4 novembre 2015).

Finiscono sotto indagine  le aziende sanitarie,  che devono comunque garantire la continuità assistenziale.  Inattuabili, nel caso di forniture o servizi che richiedono complesse progettazioni, personalizzazioni, che comportano disservizi per “cambio fornitore”  e/o onerose immobilizzazioni tecniche,  le gare aziendali “ponte”,  per contratti  a durata limitata in attesa del contratto regionale, come superficialmente previsto dalla normativa.

La vigilanza ANAC sull’uso delle proroghe

“L’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016. Il dilatarsi della tempistica per la predisposizione dei documenti di gara, che ritarda l’avvio della procedura rispetto a quanto previsto negli atti di programmazione, non risulta in linea con il principio di tempestività enunciato dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, corollario del principio di buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione. (…)  L’uso improprio delle proroghe,  può assumere profili di illegittimità e di danno erariale, allorquando le  amministrazioni interessate non dimostrino di aver attivato tutti quegli  strumenti organizzativi\amministrativi necessari ad evitare il generale e  tassativo divieto di proroga dei contratti in corso e le correlate distorsioni  del mercato”. (ANAC)

Già nel 2015  l’Autorità anticorruzione ha preso  in esame il fenomeno delle “proroghe contrattuali”. Lo ha fatto  sulla base di un’indagine relativa a 39 stazioni appaltanti e 76 contratti riguardanti i servizi di lavanolo, pulizie e ristorazione per le aziende sanitarie.

Tra le motivazioni addotte per il ricorso alla proroga ricorre quella del divieto di bandire gare aziendali e della contemporanea non disponibilità del contratto centralizzato. Casistica che riguarda l’8% di tutte le cause di ritardo nell’affidamento.

Nel campione  analizzato non è raro il caso di concessione di proroghe tecniche in cui la  procedura per l’affidamento del servizio non ha avuto alcun inizio. La  redazione degli atti di gara appare infatti preceduta da complesse attività  volte a definire gli esatti contenuti delle prestazioni oggetto della gara.  Alla definizione di tali contenuti partecipano spesso una pluralità di soggetti  e di uffici con procedure e tempistiche che possono descriversi come  “deresponsabilizzati” rispetto all’esigenza di una definizione entro tempi  determinati.
La scelta di  metodi e tecnologie per lo svolgimento dei servizi prende, spesso, le mosse da  un necessario ma spesso defatigante coinvolgimento dei destinatari intermedi  dei servizi. La annosa definizione dei contenuti è poi non di rado rimessa in  discussione dal mutare delle esigenze nei tempi successivi alla precedente  definizione.
Nella fase  dell’evidenza pubblica, a partire dalla pubblicazione degli atti di gara  (capitolati, disciplinare, ecc.), la dilatazione dei tempi è legata spesso alla  incompletezza e scarsa qualità della definizione delle prestazioni che, a  seguito di richieste di chiarimento da parte dei concorrenti, determinano lo  spostamento dei termini delle offerte a seguito di precisazioni o variazioni dei  contenuti degli atti stessi. Infine anche la fase della valutazione delle  offerte risulta fortemente espansa per la complessità delle attività, non  agevolata da capitolati e criteri di selezione ben determinati, nonché per la  composizione e qualificazione delle commissioni di gara che in non pochi casi  determinano la sostituzione dei componenti e calendarizzazioni molto lunghe.

Nella  descrizione corale ricavabile dalle relazioni e atti esaminati è costante la  descrizione di una attività di continuo rimescolamento dei modelli  organizzativi degli enti appaltanti. Dalle relazioni si desume come, nel  decennio passato, la ricerca di efficienza degli enti del servizio sanitario,  resa ancora più acuta dal diminuire delle risorse disponibili, si stia attuando  con un caotico susseguirsi di iniziative che alternano modelli organizzativi  differenziati. Accorpamenti territoriali cui seguono riaccorpamenti con criteri  diversi, quali ad esempio quelli funzionali, visioni o modelli piramidali che vengono sostituiti da modelli a matrice, per limitarsi alle più diffuse  situazioni, fanno si che gare predisposte se non avviate, subiscono ritardi o  riedizioni, previamente annullate/revocate, per l’esigenza di ridefinire  l’oggetto o le quantità, o ancora dilatazione dei tempi per permettere il  riallineamento di differenti contratti in corso così da consentire gare con oggetto più ampio. Le scelte degli enti appaltanti sono difficilmente  censurabili ove le motivazioni addotte fondino le ragioni sulla maggiore  efficienza ed economicità. Tuttavia, il risultato finale è che la proroga  tecnica è utilizzata – come detto – quale ammortizzatore delle scelte  riorganizzative e di altri fattori.

Forme di acquisto  centralizzate/associate    

La  chiara indicazione del legislatore, sia nazionale che della stragrande  maggioranza delle regioni, di obbligare gli enti del servizio sanitario a forme  di acquisto sempre più unificate ove non attuata attraverso una specifica  programmazione, ha di fatto determinato, nelle situazioni monitorate, effetti  distorsivi. La normativa inoltre spesso contiene divieti assoluti per le stazioni appaltanti di procedere in autonomia a nuove procedure. Al contempo,  l’organo deputato alla gara centralizzata spesso le avvia con ritardo, dovuto  principalmente alla esigenza di programmare le gare stesse – con cadenza  pluriennale – sulle diverse tipologie di beni o in altri casi per la difficoltà  di uniformare le esigenze di strutture spesso molto diversificate.
La  necessità di garantire i servizi obbliga le amministrazioni in questa  condizione a prorogare i contratti in essere, più volte.
Il quadro fattuale  delle esperienze di centralizzazione che deriva dalla lettura delle relazioni  del campione appare segnato da una carenza di raccordo tra la previsione  normativa e la realtà operativa.
La proroga “tecnica”
– nel  quadro prima descritto – non è più uno strumento di “transizione” per qualche  mese di ritardo determinato da fatti imprevedibili, ma diventa ammortizzatore  pluriennale di palesi inefficienze di programmazione e gestione del processo di  individuazione del nuovo assegnatario.

Le istruttorie ANAC del 2021

Il Caso dell’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona.  (istruttoria ANAC  591/2021)

In data 1 luglio 2009 l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha sottoscritto con il RTI Servizi Ospedalieri S.p.A. (mandataria capogruppo) /Servizi Italia S.p.A. il contratto di appalto n. 48 avente ad oggetto il servizio di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili, della materasseria statica e dei dispositivi sterili per le sale operatorie. Il contratto prevedeva la durata del servizio per un periodo di 5 anni a decorrere dal 1 luglio 2009 e con riserva espressa all’art. 3 di rinnovare il contratto per un periodo di ulteriori quattro anni, quindi con scadenza finale prevista per il 30 giugno 2018

Con Determina n.82/DG del 23 febbraio 2015 è stata disposta la prosecuzione dell’affidamento del servizio per 4 anni, ovvero fino al 30 giugno 2018 mediante esercizio di opzione contrattuale, in attesa dell’indizione della gara da parte della Stazione Unica Appaltante Marche (SUAM)

Medio tempore infatti la Regione Marche, con DGR n.649 del 6 maggio 2013 e n.468 del 5 maggio 2013 aveva approvato il piano triennale delle procedure di acquisto di beni/servizi da parte della Stazione Unica Appaltante Marche SUAM per gli enti del Servizio Sanitario Regionale con gara unificata regionale, tra cui il servizio di lavanolo, il cui avvio era stimato per il mese di giugno 2017 con stipula del contratto prevista per il mese di giugno 2018. Nella procedura di gara indetta dall’ASUR Marche con bando del 5 ottobre 2020, il termine per la presentazione delle offerte è stato fissato al 16 marzo 2021. In data 18 marzo 2021 si è tenuta la prima seduta pubblica e con provvedimento del 13 maggio 2021 è stata disposta l’ammissione dei concorrenti e nominata la Commissione giudicatrice.

Nel corso del 2017 non risultava avviata la procedura di gara per l’affidamento del servizio di lavanolo da parte della SUAM, per cui, considerata la necessità di svolgere il servizio senza soluzione di continuità ed in considerazione dei tempi presunti per l’avvio e la conclusione della gara SUAM, l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona, con Determina n.9951DG del 4 dicembre 2017 ha disposto la prosecuzione del servizio con il RTI Servizi Ospedalieri fino al 31 dicembre 2018.

Nel corso del 2018 non risultava ancora avviata la procedura di gara per l’affidamento del servizio di lavanolo da parte della SUAM, pertanto, con Determina n. 199/DG dell’11 marzo 2019, vista la necessità di svolgere il servizio di lavanolo senza soluzione di continuità, l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha disposto la prosecuzione contrattuale con il RTI Servizi Ospedalieri fino al 31 dicembre 2019.

Con Determina n. 396/DG del 6 aprile 2021 l’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona ha disposto un ulteriore proroga dell’affidamento del servizio al RTI Servizi Ospedalieri fino al 31 dicembre 2021,

In base alle Determine emanate dagli Ospedali Riuniti di Ancona tali proroghe sono state motivate dalla necessità di non interrompere l’erogazione di tale servizio di rilevante impatto organizzativo senza arrecare pregiudizi all’attività assistenziale nelle more dell’espletamento delle procedure di gara centralizzate da parte di SUAM prima, e di ASUR poi, individuate dalla Giunta Regionale quali soggetti aggregatori per l’affidamento del servizio di cui si tratta.

Nella comunicazione di avvio dell’istruttoria sono stati richiesti chiarimenti in merito alla decisione della A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona di affidare il servizio di cui si tratta ricorrendo alla proroga del contratto, anziché procedere con una cd. gara ponte.

Nelle controdeduzioni l’A.O.U. ha chiarito in forma dettagliata le motivazioni per cui non ha optato per lo svolgimento di un’autonoma gara ponte. In primo luogo ciò è avvenuto in quanto aveva stimato che per i tempi necessari alla progettazione, svolgimento della procedura con probabili contenziosi, altri tempi tecnici connessi alla fase di affidamento e stipula, si sarebbe verificata una sovrapposizione con la procedura di gara del Soggetto Aggregatore.

I motivi che hanno impedito di addivenire ad oggi  ad un affidamento  che avrebbe dovuto realizzarsi nel 2018, vanno ricondotti a mutamenti istituzionali, nomine e rinomine di commissioni, passaggi di titolarità del procedimento, mancati interventi sostitutivi, ritardi ed errori di progettazione, ritardi decisionali e amministrativi vari.

Dalle informazioni acquisite in corso di istruttoria – rileva conclusivamente l’ANAC – è emerso che la scelta di procedere attraverso il sistema delle proroghe tecniche è stata determinata in primo luogo dalla mancata indizione della gara SUAM e dal protrarsi della gara ASUR. D’altro canto, le motivazioni di carattere tecnico e organizzativo illustrate dall’A.O.U. Ospedali Riuniti di Ancona per cui la stessa non ha ritenuto opportuno indire una gara autonoma appaiono verosimili, anche in vista delle ripercussioni sull’attività sanitaria. Per quanto attiene invece alla mancata indizione della gara da parte della SUAM, dall’istruttoria effettuata sono emerse inefficienze e ritardi nella fase della progettazione, che appaiono principalmente imputabili al gruppo di progettazione formato dai tecnici indicati dagli enti del Servizio Sanitario Regionale e nominati dal Servizio sanità della Regione Marche, nonché alla mancata approvazione dei progetti da porre a base di gara da parte di questi ultimi enti del SSR. Ciò trova conferma nelle dichiarazioni dell’ASUR Marche, per cui ancora nel 2019 «il progetto risultava incompleto e nella fase embrionale». Anche a seguito della pubblicazione del bando di gara da parte dell’ASUR, il progetto, così come rielaborato, ha mostrato errori progettuali.

D’altra parte l’allungamento della tempistica appare dovuto anche al modello organizzativo adottato dalla Regione Marche per l’acquisto di tale tipologia di servizi, che si è rivelato poco efficace.

Il caso del dell’ASL di Foggia (istruttoria  ANAC 576/2021)

L’affidamento riguarda  il Servizio di supporto alla gestione e alla manutenzione delle apparecchiature biomediche”.

Il servizio è eseguito dalla società Tecnologie Sanitarie S.p.A. sulla base di un contratto di appalto stipulato l’11 gennaio 2013, scaduto il 13 gennaio 2018.

Successivamente, il servizio è stato affidato dalla Asl Foggia alla medesima società attraverso una serie di cd. proroghe tecniche.

Con deliberazione del Direttore Generale n. 148 del 25 gennaio 2018 è stata disposta una successiva proroga del servizio per 90 giorni a decorrere dal 14 gennaio 2018 e scadenza 13 aprile 2018.

Con Deliberazione del Direttore Generale n. 1862 del 17 dicembre 2018 è stata disposta una proroga del contratto per un periodo di 12 più ulteriori 6 mesi, ovvero dal 14 aprile 2018 al 13 ottobre 2019.

La proroga è stata disposta al fine di garantire la continuità del servizio, con previsione di disdetta anticipata in caso di definitiva aggiudicazione e contrattualizzazione della gara regionale avente ad oggetto l’affidamento di Servizi Integrati per la Gestione di Apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia, indetta dal Soggetto Aggregatore InnovaPuglia S.p.A. con determinazione del 16 giugno 2017.

Con deliberazione del Direttore Generale n.1642 del 4 dicembre 2019 la Asl di Foggia ha disposto un’ulteriore proroga tecnica del servizio di cui si tratta di 12 mesi a decorrere dal 14 ottobre 2019, e dunque scadenza al 14 ottobre 2020.

Con deliberazione del Direttore Generale n. 65 del 25 gennaio 2021 la Asl di Foggia ha disposto un ulteriore affidamento in proroga del servizio svolto dalla Tecnologie Sanitarie per 6 mesi agli stessi patti e condizioni, con decorrenza 14 ottobre 2020 e scadenza 13 aprile 2021.

L’affidamento è stato disposto con clausola di risoluzione alla data del subentro dell’operatore economico affidatario della gara regionale avente ad oggetto i servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia, aggiudicata dal Soggetto Aggregatore InnovaPuglia S.p.A. con provvedimento del 26 ottobre 2020.

Con Delibera del Direttore Generale n. 319 del 2 marzo 2021 la Asl di Foggia ha aderito alla gara effettuata dal Soggetto Aggregatore InnovaPuglia S.p.A. con conseguente affidamento del servizio al RTI H.C. Hospital Consulting/Consorzio Mediterraneo, sottoscrivendo il relativo contratto di appalto in data 1 aprile 2021.

Tali proroghe sono state motivate dalla necessità di non interrompere l’erogazione di tale peculiare servizio e sono state strettamente connesse con i tempi dell’espletamento della gara regionale indetta dal Soggetto Aggregatore della Regione Puglia InnovaPuglia S.p.A il 29 luglio 2017, avente ad oggetto l’affidamento dei servizi integrati per la gestione di apparecchiature elettromedicali delle Aziende Sanitarie della Regione Puglia

L’attivazione del contratto a seguito della gara indetta da InnovaPuglia S.p.A.  era inizialmente stimata per il mese di settembre 2019; tuttavia la gara è stata aggiudicata il 15 gennaio 2020 (determinazione DG InnovaPuglia n. 5/2020).

InnovaPuglia ha trasmesso alla Asl di Foggia la documentazione tecnica relativa all’affidamento in data 3 novembre 2020.

Il provvedimento di aggiudicazione e gli atti della gara indetta da InnovaPuglia sono stati impugnati nel mese di marzo 2020 da alcuni concorrenti dinnanzi al Tar Puglia, Bari, Sez. III, che con sentenza n. 496 del 17 aprile 2020 ha accolto il ricorso annullando l’intera procedura a valle della nomina della Commissione di gara per tutti i lotti, salve le ulteriori determinazioni della Stazione appaltante sul prosieguo della gara.

La sentenza del Tar Puglia è stata impugnata dinnanzi al Consiglio di Stato, sez. III, che con sentenza n. 6433 del 23 ottobre 2020 ha accolto gli appelli e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Dunque, la proroga dell’affidamento del servizio a Tecnologie Sanitarie è stata motivata anche dalla necessità di attendere gli esisti del contenzioso giurisdizionale sull’affidamento della gara indetta dal Soggetto Aggregatore.

La Asl di Foggia ha evidenziato di aver valutato non sussistenti le condizioni per l’espletamento di una procedura negoziata (gara ponte), soprattutto per quanto riguarda la tempistica, viste le particolari caratteristiche dell’appalto, che ha ad oggetto oltre 6 mila apparecchiature e vista la particolare complessità e delicatezza del servizio di manutenzione delle apparecchiature biomediche in uso ai presidi ospedalieri e territoriali, tenuto conto altresì che il passaggio di consegne al nuovo operatore economico avrebbe comportato un adeguamento ed integrazione dei servizi informatici in uso e la formazione del personale interno per l’utilizzo degli stessi.

Inoltre, l’eccessivo prolungamento della gara indetta da InnvovaPuglia e la mancata aggiudicazione della stessa, non avrebbe consentito la pianificazione e l’adozione di soluzioni alternative in grado di garantire la prosecuzione del servizio da parte della stessa Asl.

Tra l’altro, il Soggetto Aggregatore, attraverso avvisi diffusi sul proprio sito istituzionale, la pubblicazione dei verbali del Consiglio di Amministrazione, nonché riscontrando le richieste di informazione inoltrate dalla Asl, avrebbe ingenerato in quest’ultima la legittima aspettativa che la gara per i servizi di cui si tratta sarebbe stata attivata in tempi tali per cui avrebbero potuto verificarsi le problematiche circa l’indizione di una gara ponte come prima descritte (tempistiche, passaggio di consegna, impegno economico e di risorse).

Pertanto la Asl ha valutato che l’espletamento della cd. gara ponte prima, e poi l’adesione alla gara regionale avrebbe comportato un ripetuto e difficoltoso cambio di appaltatore.

Alla luce di tali circostanze la Asl di Foggia ha ritenuto che le proroghe disposte fossero conformi ai principi di efficienza ed efficacia, nonché di razionalizzazione della spesa pubblica, anche attraverso una valutazione comparativa delle utilità perseguite, avendo sempre quale obiettivo quello di garantire la continuità dei servizi assistenziali.

Osserva conclusivamente l’ANAC che “le proroghe tecniche appaiono essenzialmente riconducibili al prolungarsi dei tempi della procedura di gara in corso da parte del Soggetto Aggregatore regionale di riferimento InnovaPuglia S.p.A e del successivo contenzioso giurisdizionale”.

Convertito il legge il Decreto Legge “Semplificazioni – Bis”

Prorogato, con integrazioni,  al 30 giugno 2023  il regime derogatorio per il sotto soglia.  Selezionare solo operatori qualificati e con rotazione,  anche per gli affidamenti diretti sino a 139.000 euro.

Con la legge n. 29 luglio 2021, n. 108, entrata in vigore 31 luglio 2021, è stato convertito in legge con modificazioni il decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, detto “Decreto Semplificazioni bis”, riguardante disposizioni in materia di Governance per il PNRR e disposizioni in tema accelerazione e snellimento delle procedure e di rafforzamento della capacità amministrativa, anche relativamente agli appalti pubblici.

Il decreto convertito in questione ha stabilito, nella prima parte, l’articolazione della governance del Piano Nazionale di rilancio e resilienza, con misure per dare impulso agli investimenti, accelerare l’iter di realizzazione delle opere, snellire le procedure e rafforzare la capacità amministrativa della P.A. in vari ambiti di attività, che incidendo su settori oggetto del PNRR ne favoriscono la realizzazione.

Va anche segnalata l’introduzione in sede di conversione, dopo l’art. 10 del d.l. n. 77/2021 inerente al “rafforzamento della capacità amministrativa delle stazioni Appaltanti”, dell’art. 11 bis che è volto ad assicurare l’elaborazione di dati statistici in funzione dell’attuazione del PNNR della crisi pandemica.

La disciplina degli appalti pubblici non esclusivamente connesse al PNRR

Continua  il vezzo legislativo di intervenire con norme “extravaganti”, cioè fuori dalla regolazione  specifica (in questo caso la legislazione sugli appalti pubblici) con provvedimenti derogatori che si accavallano, rendendo difficoltosa una lettura sistematica del quadro normativo, che viene anche infarcito di regimi intertemporali.

Il subappalto. 

Per tenere almeno parzialmente conto delle censure della Corte di Giustizia dell’Unione  Europea sul regime normativo nazionale (decisioni 26 settembre 2019 – C63/18019 – C402/18; 30 gennaio 2020, C395/18)  è intervenuto il d.l. n. 77/2021, che la legge di conversione ha sostanzialmente confermato.

In particolare, sono state mantenute in sede di conversione le previsioni dettate dell’art. 49 del decreto legge n. 77/2021 che contemplano, tra l’altro, :

 un regime temporaneo che abroga quello introdotto dal cosiddetto decreto sbloccacantieri (d.l. 18 aprile 2019 n. 32, convertito in legge 14 giugno 2019, n. 55), secondo cui fino al 31 ottobre 2021 – in deroga alle norme dell’art. 105 del codice dei contratti, che prevedono un limite del 30% (sia per i subappalti “ordinari”, sia per quelli su categorie superspecialistiche) ma anche alla legge di conversione del decreto sblocca cantieri che l’aveva portato al 40% – il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.  la rimozione, a partire dall’1 novembre 2021, di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto, con la modifica del comma 2 dell’art. 105, del codice dei contratti. Le stazioni appaltanti, tuttavia, potranno indicare nei documenti di gara – previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti – le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione: – delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle delle categorie superspecialistiche di opere (di cui all’articolo 89, comma 11 del codice dei contratti pubblici); – dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori; – dell’esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nelle cosiddette white list (ex comma 52 dell’ art. 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190), ovvero nell’anagrafe antimafia (ex art. 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito in legge 15 dicembre 2016, n. 229);  la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto, con la modifica del comma 8 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, a partire dall’1 novembre 2021;  la modifica del comma 1 dell’art. 105, del codice dei contratti con la previsione del divieto, a pena di nullità oltre che della cessione del contratto (salvo le ipotesi previste espressamente dall’art. 106, comma 1, lettera d del codice degli appalti), anche dell’ affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera;  il venir meno con decorrenza immediata del divieto per l’affidatario dell’appalto di praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. Al suo posto è stata inserita l’espressa previsione secondo cui, il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

La legge di conversione ha previsto che, al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante, l’affidatario trasmette la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice degli appalti e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 (Criteri di selezione e soccorso istruttorio) e 84 (Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici) del medesimo codice degli appalti. La stazione appaltante verifica le dichiarazioni tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici prevista dall’art. 81 dello stesso codice degli appalti.

Il regime transitorio del “sottosoglia”

La legge di conversione ha introdotto limitate modifiche, confermandone sostanzialmente la disciplina di fondo, all’art. 51 del testo originario del decreto legge n. 77/2021 che aveva ha apportato modifiche al d.l. 16 luglio 2020, n. 76 convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, anche detto Decreto Semplificazioni.

Il regime del “sottosoglia”  sino al 30 giugno 2023 risulta il seguente:

Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38, del decreto legislativo n. 50 del 2016 le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro. In tali casi la stazione appaltante procede all’ affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici, fermi restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione;

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno 10 operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016.

Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. 

Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

Rafforzamento della capacità amministrativa delle stazioni appaltanti

Per aumentare l’efficacia e l’efficienza dell’attività di approvvigionamento e garantire una rapida attuazione delle progettualità del PNRR e degli altri interventi ad esso collegati, ivi compresi i programmi cofinanziati dall’Unione europea per il periodo 2021/2027, la società Consip S.p.A. mette a disposizione delle pubbliche amministrazioni specifici contratti, accordi quadro e servizi di supporto tecnico. Per le medesime finalità, la società Consip S.p.A. realizza un programma di informazione, formazione e tutoraggio nella gestione delle specifiche procedure di acquisto e di progettualità per l’evoluzione del Sistema Nazionale di e-Procuremente il rafforzamento della capacità amministrativa e tecnica delle pubbliche amministrazioni. La società Consip S.p.A. si coordina con le centrali di committenza regionali per le attività degli enti territoriali di competenza.

Le disposizioni  trovano applicazione anche per le acquisizioni di beni e servizi informatici e di connettività effettuati dalla Sogei S.p.A., per la realizzazione e implementazione dei servizi delle pubbliche amministrazioni affidatarie in ottemperanza a specifiche disposizioni normative o regolamentari, nonché per la realizzazione delle attività di cui all’articolo 33-septiesdel decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, le cui procedure di affidamento sono poste in essere dalla Consip S.p.A. ai sensi dell’articolo 4, comma 3 -ter , del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135

Diagnostica in vitro, le criticità applicative del nuovo regolamento

Manca un anno all’applicazione dell’Ivdr, prevista per il 26 maggio 2022 e resta alto il livello di preoccupazione da parte degli attori.

Il numero limitato di organismi notificati a fronte di troppe certificazioni da rilasciare mette a repentaglio l’accesso al mercato da parte di strutture sanitarie e pazienti.

Il rischio è che si riduca drasticamente la disponibilità e l’accesso ai dispo­sitivi da parte di strutture sanitarie e pazienti. Manca meno di un anno all’applicazione del regolamen­to sui dispositivi diagnostici in vitro (746/2017, detto Ivdr), prevista per il 26 maggio 2022, e il livello di preoccupa­zione da parte degli attori che popolano questo settore resta ancora molto alto. Per quella data, infatti, oltre 50 mila Ivd attualmente commercializzati in Euro­pa secondo la direttiva vigente (98/79), dovranno essere conformi al nuovo re­golamento.

Di questi 50 mila, però, si stima che solo il 10-15% abbia certificati rilasciati da organismi notificati (On) conformemente alla normativa in vigo­re, e potranno beneficiare del cosiddetto “periodo di grazia”, che estende la transi­zione a maggio 2024. Per la parte restan­te dei prodotti (circa il 90% del mercato) tale “periodo” non è previsto e per ri­manere sul mercato anche dopo maggio 2022, dovranno ottenere un certificato rilasciato da parte di un organismo noti­ficato designato ai sensi dell’Ivdr. Il pro­blema è che anche tali organismi scar­seggiano (al momento sono solo quattro quelli riconosciuti come tali) ed entro la fine dell’anno, secondo gli esperti, se ne aggiungeranno al massimo uno o due. Ma andiamo con ordine.

Cosa cambia

Con l’entrata in vigore dell’Ivdr, gli elementi chiave del sistema normativo sono stati sostanzialmente rivisti. A partire dal ruolo degli organismi notifi­cati, passando per i requisiti delle prove cliniche e di post-commercializzazione, fino al sistema di classificazione ba­sata sul rischio, nonché le regole sulla produzione interna. Secondo un’ana­lisi dello stato dell’arte effettuata da Confindustria dispositivi medici, gli elementi fondamentali della nuova in­frastruttura normativa non sarebbero ancora stati predisposti.

Per citare qual­che esempio, come già accennato sono solo quattro gli organismi notificati re­gistrati ai sensi dell’Ivdr, rispetto ai ven­tuno della direttiva precedente. Inoltre, mancano i documenti di orientamento fondamentali, come quelli relativi alla classificazione in base al rischio e per l’evidenza clinica. Mentre i vari labo­ratori e panel di esperti necessari per la certificazione Ivdr dei test a più alto rischio, inclusi i test per la lotta contro Covid-19, non sono stati organizzati e si presume che saranno disponibili sola­mente a transizione quasi ultimata.

Le criticità

In relazione a questo contesto, un altro documento di Confindustria dispositi­vi medici elenca una serie puntuale di criticità (o di sfide) che l’industria dei dispositivi medici in vitro dovrà ad af­frontare nei prossimi mesi.

  1. Classificazione dei dispositivi Ivd: la linea guida del Medical device coordination group (Mdcg) sulla classificazione degli Ivd in base alle regole introdotte dall’Ivdr è stata pubblicata solo nel mese di novem­bre 2020. La disponibilità di un documento così centrale a soli 18 mesi dalla fine del periodo transi­torio da Ivdd a Ivdr costituisce una compressione del tempo disponibi­le all’adeguamento.
  2. Complessità e durata del processo di certificazione della conformità Ivdr: l’esperienza raccolta finora dai fabbricanti e dagli On a livello eu­ropeo ha evidenziato che il processo di certificazione Ivdr dei prodotti di Classe B, classe C e classe D, che richiedono l’intervento di un On, è articolato e richiede un periodo che varia dai 13 ai 19 mesi. Ragione­volmente ciò risente del fatto che le parti coinvolte sono nelle fasi iniziali della curva di apprendimento e del fatto che non tutte le linee guida uti­li a ridurre dubbi e incertezze da par­te dei fabbricanti e Organismi noti­ficati sono al momento disponibili.
  3. Organismi notificati: gli On devo­no essere designati ai sensi dell’Ivdr per dimostrare la loro competenza sulla valutazione dei prodotti e dei sistemi di gestione della qualità. La designazione richiede in media 18 mesi per singolo On e attualmente sono presenti solo quattro On desi­gnati ai sensi dell’Ivdr rispetto ai ven­tuno designati ai sensi della Ivdd. La capacità degli Organismi notificati di fare fronte al picco di valutazioni di conformità Ivdr che si prospetta nei prossimi 13 mesi desta qualche preoccupazione, nonostante l’incre­mento delle risorse dedicate da parte degli On e gli sforzi sostenuti dagli stessi On per il training delle nuove risorse. Inoltre, alcuni fabbricanti sono in attesa dell’accreditamento dell’On con il quale avevano certifi­cato i propri prodotti secondo Ivdd e/o hanno iniziato il percorso di cer­tificazione secondo Ivdr.
  4. On-site audits: le attuali restrizio­ni per viaggi e relative quarantene legate al Covid-19 rendono difficile pianificare gli audit iniziali dell’On in loco, mettendo a rischio la di­sponibilità di dispositivi innovativi. L’industria della tecnologia medi­ca chiede urgentemente agli Stati membri di attuare quanto previsto dalla Commissione nella comuni­cazione (2021/C8/01) in merito agli audit virtuali per dispositivi sotto­posti a valutazione di conformità ai sensi dell’Ivdr.
  5. Test diagnostici di accompagna­mento (CDx): a oggi non è disponi­bile nessuna guida Mdcg in merito e la valutazione della conformità per i CDx è una sfida per la realizzazione dell’iter di marcatura Ce nell’ambi­to dell’Ivdr.
  6. Classe D: la mancanza di labora­tori di riferimento dell’Ue (Eurl) e di gruppi di esperti Ivd mette a ri­schio il completamento del proces­so di marcatura per gli Ivd di classe D. Particolare preoccupazione è rivolta a quei device attualmente autocertificati per Ivdd che non potranno beneficiare del periodo di grazia. Di fatto, i fabbricanti dovranno finalizzare l’iter di mar­catura CE ai sensi del nuovo rego­lamento in meno di 12 mesi.
  7. Valutazione delle prestazioni: a oggi, il sottogruppo del Mdcg speci­fico per gli Ivd è in procinto di fina­lizzare la linea guida sulla valutazio­ne delle prestazioni.
  8. Eudamed: la piattaforma europea dove registrare operatori, disposi­tivi, indagini cliniche/studi delle prestazioni, attività di vigilanza e sorveglianza post-market continua ad accumulare ritardi e si presume sarà operativa nel 2022, invece che nel 2020 come inizialmente previsto dalla legge. A oggi solo il modulo per la registrazione degli attori è at­tivo su base volontaria. Il modulo su Udi/registrazione dispositivo e il modulo su certificati e organismi notificati saranno disponibili entro settembre 2021.
  9. L’impatto di Covid-19
  10. La pandemia Covid-19 ha inoltre mo­nopolizzato gli sforzi e le priorità di tutti gli attori del settore: autorità com­petenti, operatori economici, Com­missione europea, organismi notificati. Ciò ha avuto un effetto dilatorio sulle attività legate all’attuazione dell’Ivdr. Da gennaio 2020, infatti, i fabbrican­ti di Ivd sono soggetti a una forte do­manda da parte dei sistemi nazionali per lo sviluppo di test per il Covid, cir­costanza che ha portato molti produt­tori a riallocare le proprie risorse per lo sviluppo, la produzione e la fornitura di nuovi test. Inoltre, sviluppare e au­mentare rapidamente la produzione di questi test è stato uno sforzo urgente, che nella pratica ha richiesto a molte aziende di distogliere le proprie risorse dalle attività quotidiane.
  11. Una transizione a metà
  12. Eppure, al netto della pandemia che nessuno poteva prevedere, il tempo per gestire la transizione tra i regolamenti sembrava sufficiente. Cinque anni (la legge è entrata in vigore nel 2017) do­vevano bastare per allineare ai nastri di partenza tutti gli attori che popolano l’universo dei dispositivi diagnostici in vitro. Che cosa è successo in questo periodo prova a spiegarlo Natale Bova, Chairman dell’Ivd Regulatory Forum di Confindustria dispositivi medici. “In questi cinque anni tutte le parti hanno gestito due cambiamenti fondamentali: la modifica della classificazione dei criteri dei dispositivi diagnostici in vitro, che adesso vie­ne fatta per classi di rischio (A, B, C, D) che rappresenta già di per sé un cambia­mento fondamentale.

Mentre la secon­da novità sta nel fatto che mentre nella precedente direttiva, la maggior parte dei dispositivi in base alla loro classifi­cazione era certificabile con l’autocer­tificazione da parte dei costruttori, con il nuovo Ivdr si ribalta questo scenario, richiedendo l’intervento di un organi­smo notificato per tutti i dispositivi che sono B, C, D, e quindi più del 90% del mercato attuale. In altre parole, le auto­rità competenti avevano dimestichezza con poco meno del 10% dei dispositi­vi, mentre il restante 90% era la parte dell’iceberg nascosto, che non è emerso fino a quando, all’inizio del 2021, su iniziativa della Commissione europea, è stato chiesto a Medtech Europe di fare una survey sugli associati, con l’o­biettivo di riportare dei dati quantitati­vi rispetto a quello che è il mondo dei dispositivi diagnostici in vitro”.

Il sondaggio

L’analisi a cui fa riferimento Natale Bova è quella che Medtech Europe (as­sociazione europea delle aziende di di­spositivi medici) ha condotto fra i suoi associati tra gennaio e febbraio 2021, su mandato della Commissione euro­pea. I risultati su un campione di 64 aziende, che rappresentano circa l’80% del mercato hanno mostrato che i di­spositivi attualmente certificati da un Organismo notificato, in accordo con Ivdd, rappresentano circa il 10% del totale degli Ivd in commercio. Inoltre, è emerso che i device Ivd attualmente in autocertificazione secondo Ivdd, che per la loro classe B, C o D richiederan­no per la prima volta l’intervento di un On per completare il percorso di con­formità (con Ivdr), rappresentano circa il 68% del totale degli Ivd in commer­cio.

Mentre i dispositivi classificati in classe D secondo Ivdr rappresentano circa il 4% dei prodotti attualmente in commercio. Dal sondaggio è emerso inoltre, che l’80% dei fabbricanti sta incontrando difficoltà nell’avvio o nel completamento del percorso di confor­mità secondo il nuovo regolamento. In più, elemento forse più preoccupante, una percentuale significativa di disposi­tivi diagnostici in vitro attualmente in commercio (stimata fra il 15-20%), non verrà certificata dai fabbricanti, per ef­fetto di un processo di razionalizzazio­ne del catalogo prodotti secondo una valutazione dei costi di certificazione e benefici di mercato.

La fotografia degli organismi notificati

Nello stesso periodo Team-Nb, asso­ciazione europea degli Organismi no­tificati, ha condotto un sondaggio su mandato della Commissione europea, per raccogliere evidenze concrete sullo stato del processo di certificazione dei dispositivi medici secondo Mdr e dei diagnostici in vitro secondo Ivdr. I ri­sultati raccolti su un campione che rap­presenta circa l’81% degli On membri, mostrano che: il numero di certificati attualmente rilasciati da un On (in ac­cordo a Ivdd) è pari a circa mille, con­tro un numero di certificati rilasciati da un On in accordo a Ivdr che è pari a sei. L’ammontare delle certificazioni in corso con Ivdr è pari a 230; mentre il numero di certificazioni che gli orga­nismi prevedono di gestire entro mag­gio 2022 supera gli 11 mila.

Risulta evidente quindi come le due survey, condotte da Mte e Team-Nb da due di­verse prospettive evidenzino il rischio, di trovarsi a gestire nei prossimi 13 mesi un processo di certificazione non sostenibile né per i fabbricanti, né per gli Organismi notificati. E tutto ciò si rifletterà su analoghe difficoltà per le autorità competenti e per le strutture sanitarie che utilizzano i dispositivi diagnostici in vitro.

Quali prospettive per il settore

Le 64 aziende che hanno risposto alla sur­vey di Medtech Europe rappresentano l’80% dei produttori europei in termi­ni di fatturato. In prospettiva, il rischio più grosso è legato alla disponibilità di dispositivi per i pazienti. Se pensiamo in ottica Hta, potremmo andare in­contro a un minore accesso ai disposi­tivi per strutture sanitarie e pazienti. Tutto ciò perché, a prescindere dalla dimensione dell’a­zienda che li produce, è un dato di fat­to che ogni attore del mercato ha fatto un’analisi del portafoglio di prodotti accelerando il processo di dismissione dei prodotti alla fine del ciclo di vita”.

“Oppure, ricorrendo addirittura alla sospensione di prodotti per cui i volumi non giustificano un investimento significativo di tempo e risorse per ottenere la conformità. Probabilmente il rischio di sparizione di test può essere limitato a quelli di nicchia forniti da piccole aziende specializzate, che potrebbero andare incontro a difficoltà a portare a termine il percorso di conformità ed essere soggetti a fenomeni di concentrazione del mercato”.

In cerca di soluzioni

Tirando le somme, per il momento, sembra siano le incognite a dominare il panorama regolatorio dei dispositivi diagnostici in vitro. Ecco perché ser­vono soluzioni a stretto giro. Su que­sto punto, Confindustria dispositivi medici, in coordinamento con Me­dtech Europe, auspica una discussione aperta fra gli stakeholder sia a livello nazionale che europeo per definire un piano d’azione da mettere in pratica nei prossimi 3-6 mesi.

Sul tavolo delle trattative alcune proposte da valutare, tra cui: l’estensione dell’applicabili­tà dell’art.110 del regolamento 746 a ulteriori dispositivi, attualmente di­sponibili sul mercato in conformità all’Ivdd, a più basso livello di rischio; nonché lo slittamento della data di applicazione dell’Ivdr attualmente prevista (analogamente a quanto fatto per i dispositivi medici ad aprile 2020, con l’emendamento a Mdr).

FONTE: Abouthpharma 

Contratti pubblici per 179 miliardi nel 2020

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Confermato il trend di crescita iniziato nel 2017. Rispetto al 2019 sono in crescita il settore dei lavori e delle forniture (rispettivamente +52,8% e +11,7% come importo dei bandi) mentre è in calo quello dei servizi (-30,7%). In aumento il ricorso all’affidamento diretto e alle procedure negoziate senza bando. Incrementa l’utilizzo del Sistema Dinamico di Acquisizione e dell’Accordo Quadro.

L’analisi dell’ANAC riportata nella “Relazione annuale 2020”  fotografa anche gli effetti della pandemia Covid-19 sulla contrattualistica pubblica:

  • 20 md. di euro spesi (di cui  4 md. a cura degli enti del SSN);
  • 14,2 md. con procedure senza bando;
  • 12 mila procedure, di cui il 43% con accordo quadro.
  • Il fatturato relativo ai prodotti farmaceutici su del  9,7% e quello delle  apparecchiature mediche del 17,5% rispetto all’anno precedente.

Il settore sanità fattura complessivamente nel 2020 29,4 md. di euro (di cui 10,8 md. prodotto dalle ASL, 5,6 md. dalle AO, 7,7 md. dalle Centrali di committenza)

Gli appalti pubblici nel 2020

Nel 2020 il valore complessivo degli appalti di importo pari o superiore a 40.000 euro, per entrambi i settori ordinari e speciali, si è attestato attorno ai 178,8 miliardi di euro.

Tale dato rappresenta il massimo della serie storica  con un aumento del 78% rispetto alla flessione negativa avutasi

nel 2016, anno di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Tuttavia, il

2020 è caratterizzato da un netto rallentamento della crescita rispetto al precedente anno, registrando un incremento pari al 1,7%,

contro il 27,2% registrato nel 2019.

Tale rallentamento è dovuto alla flessione del valore complessivo (-30,7%) registrata, nell’ultimo anno, per il settore dei servizi (il cui valore, nel 2020, ammonta a 51,3 miliardi di euro). Sempre in termini di importo, il settore dei lavori (pari a circa 52,8 miliardi di euro) è invece quello maggiormente in crescita nell’ultimo anno, con un incremento del 52,8% rispetto al 2019. Tale aumento è dovuto principalmente all’avvio di appalti di importo rilevante nel settore delle infrastrutture ferroviarie e stradali.

Per quanto concerne il settore delle forniture (pari a circa 74,7 miliardi di euro), dopo il rilevante aumento registrato nel 2019, dovuto principalmente all’avvio di appalti da parte delle centrali di committenza nel settore della sanità e di alcuni grandi appalti effettuati nel settore delle ferrovie, la crescita continua nel 2020, seppur in termini più contenuti (+11,7% rispetto all’anno precedente): oltre all’avvio di appalti da parte di centrali di committenza e da enti o concessionari di gestione reti ed infrastrutture e di servizi pubblici, contribuisce a tale aumento anche l’approvvigionamento di forniture necessarie a fronteggiare l’emergenza Covid-19.

Come sempre, anche nel 2020 pesano maggiormente i settori ordinari, che assorbono l’87,7% del numero delle procedure e circa il 73,7% dell’importo complessivo della domanda.

Nei settori ordinari, relativamente alle forniture, i CIG sono stati  55.992 (32,2%), per un valore di 64 md di euro (35,9%).  Per i servizi sono stati acquisiti 51.287 CIG, per un valore di 42 md di euro (23,2%). Per i lavori i CIG sono stati 45.508 (26,1%),  per un valore di 26 md di euro.

Le tipologie di forniture maggiormente acquistate sono quelle relative ai prodotti farmaceutici, in aumento rispetto al precedente anno (+9,7%) per effetto sia di appalti effettuati da centrali di committenza (e quindi di importi elevati), sia degli acquisti connessi all’emergenza epidemiologica. L’impatto del Covid-19 sugli acquisti effettuati nel 2020 si evince, anche, dall’analisi delle successive tipologie di forniture maggiormente acquistate: alle apparecchiature mediche, per le quali si registra una crescita del 17,5% rispetto al 2019, seguono indumenti ad uso professionale/speciali da lavoro e le apparecchiature di emergenza e sicurezza, nelle quali ricadono i vari dispositivi di protezione individuale.

La modalità di scelta del contraente

In aumento il ricorso all’affidamento diretto

A partire dal 2019 (con il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019,n.55 prima, e con il decreto-legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazioni”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120) sono state introdotte una serie di modifiche temporanee all’art. 36 del Codice dei Contratti, relativo alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria, ampliando, per tale tipologia di appalti, le soglie di utilizzo dell’affidamento diretto e delle procedure negoziate senza bando.

Da un’analisi generale sulle procedure di affidamento si rileva, in termini di importo, un aumento rispetto al 2019 delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e degli affidamenti diretti, a fronte di una flessione delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando e delle procedure aperte.

Si rileva che, in termini di numerosità, con la procedura aperta si sono assegnate nel 2020 circa il 20% delle procedure totali; mentre nel 47,3% e nel 24,7% dei casi (per un totale di ben il 72%) le stazioni appaltanti hanno utilizzato rispettivamente una procedura negoziata senza pubblicazione del bando e l’affidamento diretto.

Per quanto riguarda gli importi, anche nel 2020 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo dei contratti pubblici (44%), segue la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando con il 27%. Tra le procedure negoziate senza pubblicazione del bando, il 57% è rappresentato dalle procedure negoziate per appalti di importo sotto soglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, che hanno beneficiato dell’estensione delle fasce d’importo per l’affidamento con procedure negoziate introdotta dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019, n.55, che poi sono state ulteriormente ampliate dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazioni”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120.

Gli effetti delle modifiche normative introdotte  evidenziano l’aumento rispetto al 2019, del numero complessivo di procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando (+12,3%) e di affidamenti diretti (+31,4%), a fronte di una riduzione del 67,0% delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando (procedura competitiva con negoziazione/procedura negoziata con previa indizione di gara) e del 6,9% delle procedure aperte.

Anche a livello di importo, il valore complessivo rappresentato dalle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando ed

affidamenti diretti, rispetto al 2019, aumenta rispettivamente del 48,6% e del 37,1%, a fronte di una flessione del 40,5% del valore

rappresentato dalle procedure negoziate previa pubblicazione del bando e del 21,7% dell’importo rappresentato dalle procedure aperte.

Infine,  si evidenzia  un rilevante aumento, rispetto al precedente anno, dello strumento del sistema dinamico di acquisizione, sia per numero complessivo di procedure avviate che per importo (rispettivamente +116% e +168,2%). Questo aumento, sebbene in parte dovuto ad un adeguamento nelle modalità di rilevazione, mostra comunque la diffusione dell’utilizzo di tale strumento da parte delle centrali di committenza ed in particolare nel settore della sanità.

In particolare si evidenzia che il valore complessivo della domanda dei circa 178,8 miliardi di euro è associata per il: – 36,2% al settore servizi di interesse generale quali enti, concessionari e imprese di elettricità, gas, trasporti, telecomunicazioni, servizi postali, gestione rifiuti, ecc.; – 20,5% alle centrali di committenza (escluse le centrali di committenza del settore sanità): il 4% del valore complessivo della domanda è afferente a Consip; – 16,5% al settore Sanità; – 11,4% al settore enti locali (9,2% ai comuni).

A livello di numerosità, anche quest’anno pesano maggiormente le procedure associate al settore enti locali (31,1%), seguite dal

settore sanità (23,8%) e dal settore servizi di interesse generale quali elettricità, gas, trasporti, ecc. (19,9%).

Focus sanità

Nel 2020 le Agenzie Sanitarie Regionali hanno perfezionato 2.579 CIG, per un importo di 4,1 md. di euro, le ASL 21.532 CIG, per un equivalente di 10,8 md. di euro. Le Aziende Ospedaliere (compreso universitarie) 10.828 CIG, per un importo di 5,6 md. di euro, gli  IRCCS 1.027 CIG relativi a 0,5 md. di euro, le Centrali di committenza-settore sanità  3.555 CIG per un equivalente di 7,7 md. di euro.

Complessivamente, con le altre articolazioni, il settore sanità ha prodotto 41.470 CIG (32,2% procedure aperte e ristrette, 52,9% procedure negoziate con e senza bando,  14,9% affidamenti diretti), per un importo di 29,4 md. di euro.

Focus Emergenza Covid-19

I contratti riconducibili alla pandemia Covid-19, aventi importo a base d’asta pari o superiore a 40.000 euro, ammontano a circa 20 miliardi di euro riferibili a poco meno di 12 mila procedure che sono state attivate nell’arco dell’intero 2020 a partire, in maniera sostanziale, dal mese di marzo.

Circa i tre quarti di questi bandi riguardano forniture, per un controvalore pari all’86% del totale.

Nella stragrande maggioranza dei casi (86,6%) si è utilizzata una procedura – negoziata senza bando o affidamento diretto – che non prevede la pubblicazione di un bando, per un controvalore a base d’asta di 14,2 miliardi di euro. I restanti 5,8 miliardi di euro sono stati appaltati tramite procedure aperte, ristrette, negoziate con bando e sistemi dinamici di acquisizione.

Se si guarda alle classi d’importo, l’80% delle gare ha una base d’asta superiore ai 5 milioni di euro per un valore complessivo di 16,3 miliardi di euro: ne deriva che, per la maggior parte dei bandi più rilevanti, le stazioni appaltanti hanno previsto una modalità “semplificata” di scelta del contraente.

La distribuzione per classi d’importo evidenzia la maggiore concentrazione nelle classi d’importo più basse, con riferimento al numero di procedure: infatti, il 59% delle procedure appartiene alla classe d’importo 40.000 € – 150.000 € ed il 29,1% alla classe 150.000 € – 1.000.000 €.

Tuttavia, a livello d’importo queste due classi rappresentano meno del 9% del valore complessivo, mentre più del 60% è imputabile ai 147

(1,3%) appalti di importo oltre i 25 milioni di euro. La copertura arriva all’80% se si considera, in aggiunta, anche la classe d’importo

immediatamente precedente (5 milioni – 25 milioni) che, a fronte delle 367 procedure (3,1%), rappresenta circa un quinto del valore

complessivo.

Con riferimento alla tipologia di stazione appaltante, si rileva come poco meno della metà (47,4%) dei bandi, in termini di importo

complessivo, sia stata realizzata dal Settore Organi Centrali, categoria in cui sono inclusi gli acquisti del “Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19”. Gran parte della restante metà sempre in termini di valore è stata realizzata dagli enti del settore Sanità che, a fronte di un numero molto elevato di procedure (61,7%), coprono circa un quarto dei 20 miliardi complessivi. Di contro, le centrali di committenza si sono fatte carico di predisporre i bandi di importo più elevato (5 milioni in media) – ad esclusione ovviamente del Commissario straordinario – ed a fronte del 7,4% di procedure attivate hanno coperto il 22,2% del valore bandito complessivamente. Da non trascurare infine anche l’impegno profuso dagli enti locali che, a dispetto di una estrema marginalità in termini di valore economico, hanno acquisito circa

1.500 CIG pari al 12,7% del totale.

Relativamente alla modalità di realizzazione, si osserva una nettissima prevalenza (8 su 10) di contratti d’appalto di tipo “tradizionale”, in termini di numero di procedure. In termini di valore tale modalità, pur rimanendo prevalente con il 56,4% del totale, lascia spazio anche all’accordo quadro/convenzione che, pur con un numero ridotto di procedure (17,6%), copre il 43,3% dell’importo totale: ciò ovviamente è dovuto ad un importo medio per singola procedura nettamente più elevato.

Ci si sofferma ora sugli accordi quadro e convenzioni, strumenti di centralizzazione della domanda che, come si è appena visto, sono stati

molto utilizzati durante la situazione emergenziale proprio per concentrare le esigenze di approvvigionamento in capo a centrali di

committenza e soggetti aggregatori maggiormente strutturate anche per affrontare contesti difficili come quello generato dalla pandemia.

Rispetto all’ambito territoriale, si rileva come oltre i tre quarti del valore complessivo di tale fattispecie è stato realizzato da

stazioni appaltanti di ambito regionale.

Osservando poi come le stazioni appaltanti hanno effettivamente aderito agli accordi quadro e alle convenzioni stipulati per

fronteggiare l’emergenza, si rileva un valore alquanto omogeneo di adesioni attestato intorno al 20%, senza differenze apprezzabili tra

quelli stipulati da stazioni appaltanti di ambito regionale e nazionale. Ricordando che la durata degli accordi quadro non può

superare, salvo casi eccezionali, i 4 anni nei settori ordinari e gli 8 nei settori speciali, un’adesione per il 20% del valore complessivo

maturata in un arco temporale inferiore all’anno sembra testimoniare una buona efficacia di queste iniziative.

Le criticità della fase emergenziale

Nello specifico, le principali criticità di ordine generale rilevate negli affidamenti eseguiti in occasione dell’emergenza COVID19 sono

state le seguenti:

– variabilità elevata dei prezzi, con particolare riferimento a quelli delle mascherine;

– frequente esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del d.lgs. 50/2016);

– frequente inaffidabilità dell’offerente che non ha fornito idonee garanzie di competenza tecnica e solidità economicofinanziaria;

– frequente mancato rispetto dei tempi previsti per il completamento delle forniture;

– frequente mancato rispetto delle condizioni contrattuali relativamente a difformità qualitative e/o quantitative delle forniture e, talvolta, conseguente risoluzione contrattuale attivata dalla committenza.

Con riferimento al consistente incremento dei prezzi (in particolare mascherine e altri DPI) si è avuto modo di rilevare come la criticità risultasse collegata alla normativa derogatoria del periodo emergenziale, mentre in relazione al mancato rispetto dei tempi di consegna si è riscontrata in diversi casi l’imputabilità a cause oggettive non dipendenti dal fornitore (tra cui blocchi doganali e carenza di materie prime per l’eccezionale richiesta a livello mondiale nel periodo emergenziale).

Spesa Covid, pareri di congruità in aumento

Nel corso del 2020 l’emergenza COVID-19 ha determinato un significativo incremento delle richieste volte a ottenere dall’Autorità il parere di congruità del prezzo di affidamento. Sono pervenute circa 90 istanze di parere per affidamenti di beni/servizi funzionali alla gestione emergenziale,

per un importo di circa 72,5 milioni di euro.

Sintesi generale

In conclusione, i dati sulla domanda di contratti pubblici nell’anno 2020 confermano una crescita degli appalti, già in ripresa a partire

dal 2017, dopo la flessione registrata nel 2016 dovuta all’impatto delle novità normative (d.lgs. 50/2016, ma anche DPCM 24 dicembre 2015

che ha introdotto l’obbligo del ricorso ai soggetti aggregatori e alle centrali di committenza) che, necessariamente, hanno richiesto dei

tempi di adattamento da parte delle stazioni appaltanti.

Tuttavia, dopo una rilevante crescita registrata nel 2019, nel 2020 si assiste ad un rallentamento, dovuto ad un’importante flessione del

settore dei servizi.

In termini di importo, il settore che ha fatto registrare il maggior aumento nel 2020 rispetto al precedente anno è quello dei lavori.

In crescita anche il settore delle forniture che, dopo la forte espansione registrata nel 2019, mostra anche nel 2020 un trend positivo: oltre che all’avvio di appalti da parte di centrali di committenza e da enti o concessionari di gestione reti ed infrastrutture e di servizi pubblici, tale aumento è dovuto anche all’approvvigionamento di forniture necessarie a fronteggiare l’emergenza Covid-19.

In merito alle modalità di scelta del contraente, nel 2020 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo

dei contratti pubblici. Tuttavia, si registra un aumento, sia in termini di importo sia in termini di numerosità, delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e degli affidamenti diretti, a fronte di una riduzione delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando (procedura competitiva con negoziazione/procedura negoziata con previa indizione di gara) e delle procedure aperte.

Questi dati sembrano essere frutto delle modifiche normative introdotte dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca

cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019, n.55, e dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazione”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120, che hanno ampliato i limiti di importo per l’utilizzo delle procedure negoziate per appalti di importo sottosoglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016.

Aumenta il numero dei pareri di precontenzioso

I dati relativi alle istanze pervenute nel triennio 2018-2020 confermano il consolidarsi del ruolo del precontenzioso come strumento, alternativo al ricorso, per ottenere una soluzione delle questioni insorte nel corso della gara.

Il valore degli appalti interessati dal precontenzioso è stato per il 55% dei casi superiore alla soglia di rilievo comunitario

In crescita il trend delle richieste di accesso allo strumento del precontenzioso anche nel 2020. Si è registrato, infatti, rispetto al biennio precedente, un sensibile aumento del numero dei pareri emessi: 335 su 504 istanze pervenute, con una corrispondente diminuzione delle pronunce di inammissibilità o improcedibilità a fronte di un flusso di istanze sostanzialmente costante. Il valore degli appalti interessati da una delibera di precontenzioso è stato per il 55% dei casi superiore alla soglia di rilievo comunitario. Dei 335 pareri, 89 sono stati emessi nella forma semplificata. Rispetto ai 246 pareri adottati con delibera del Consiglio dell’Autorità1, la maggior parte di essi ha avuto ad oggetto questioni insorte nel corso di gare per l’affidamento di servizi (54%), seguiti da lavori (35%) e forniture (10%).

L’iniziativa di avvalersi della funzione del precontenzioso è stata assunta per la maggior parte dei casi (72%), singolarmente, dagli operatori economici interessati a partecipare o già partecipanti ad una gara. La composizione della categoria degli operatori economici istanti è caratterizzata dalla forte prevalenza (82,4%) di imprese individuali o costituite in forma societaria, partecipanti come singoli o in una delle forme di associazione consentite dal Codice. Il rimanente 12,3% è rappresentato da liberi professionisti singoli o associati, società di professionisti e società di ingegneria (art. 46), il 3,9% da enti operanti nel cosiddetto terzo settore e l’1,4% da associazioni di categoria. Delle amministrazioni che hanno presentato una richiesta di parere di precontenzioso, la percentuale decisamente maggiore (47,6%) è costituita da Enti locali (Comuni e Province e loro aggregazioni) e Regioni. Seguono, ma a sensibile distanza, enti pubblici, anche costituiti in forma societaria (19%), enti del Servizio Sanitario Nazionale – Asl o singole strutture ospedaliere – (11,9%), amministrazioni centrali (9,5%), centrali di committenza (7,2%) e amministrazioni

aggiudicatrici appartenenti alle forze armate (4,8%).

Come emerge dai dati sopra riportati, quando l’iniziativa di adire l’Autorità è stata degli operatori economici, nel 45,5% dei casi si è trattato di soggetti che intendevano partecipare o stavano partecipando a una procedura di gara bandita da Enti locali e Regioni. Il dato appare ancora più significativo se si considera che il 66,1% di questi soggetti, coinvolti loro malgrado in un procedimento di precontenzioso, è rappresentato da Comuni non capoluogo di provincia. La consistente incidenza di gare bandite da stazioni appaltanti di piccole, e anche piccolissime, dimensioni tra quelle sulle quali l’Autorità ha emesso un parere di precontenzioso sembra suggerire la presenza di una forte conflittualità in questo tipo di procedure, con tutti gli intuibili riflessi negativi sulla tempistica dei lavori e sulla qualità e l’efficienza dei servizi a livello locale. Ciò pare confermare l’importanza della implementazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e degli strumenti di aggregazione della domanda, da cui è lecito attendersi benefici in termini di miglioramento della gestione degli appalti e di supporto alla professionalizzazione della committenza pubblica.

Le delibere emesse nel corso 2020 hanno riguardato questioni controverse insorte con riferimento a molteplici e differenziate problematiche giuridiche connesse all’interpretazione e all’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Da un’analisi più approfondita dei dati si può osservare che sono stati oggetto di numerose controversie i requisiti generali di partecipazione, previsti dal Codice, con particolare riferimento alle fattispecie costituenti il grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e i requisiti speciali fissati dalle stazioni appaltanti ai fini della selezione degli operatori economici, quando censurati come eccessivamente restrittivi e discriminatori.

Molto ricorrenti anche le controversie riguardanti la fase di aggiudicazione, riferite sia alla scelta del criterio di aggiudicazione, che alla definizione dei criteri per la valutazione delle offerte nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonchè alle modalità di individuazione e gestione delle offerte insolitamente basse. Numerose anche le controversie relative all’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio

(ad esempio, con riferimento alla mancata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza o all’incompletezza dell’offerta tecnica e dell’offerta economica).

ANAC – Disciplina dell’ “avvalimento”

Atto di segnalazione n.3 del 28 luglio 2021

Concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50

Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito, ANAC), ai sensi dell’articolo 213, comma 3, lettere c) e d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nel seguito “Codice”), ha il potere di segnalare al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore nonché di formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore. Considerate le competenze riconosciute all’Autorità, si intendono di seguito formulare osservazioni in merito alla disciplina dell’avvalimento recata dal codice dei contratti pubblici e, in particolare, alle previsioni dei commi 1 e 11 dell’articolo 89.

Osservazioni

L’articolo 89, comma 11, del codice dei contratti pubblici dispone che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti al fine di dimostrare i requisiti di partecipazione ad una procedura di affidamento pubblica quando l’appalto comprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione europea ha ritenuto che tale disposizione sia sproporzionata perché, in luogo di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto. In tal modo, la disposizione va oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

Sulla base di tali considerazioni la Commissione ha concluso che l’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE. Nel corso delle interlocuzioni con la Commissione, cui ha partecipato anche l’Autorità, le Autorità italiane hanno evidenziato la possibilità di interpretare la norma contestata in senso comunitariamente orientato, intendendo il divieto di avvalimento come riferito alle sole categorie superspecialistiche. La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto fondata l’interpretazione restrittiva proposta, ritenendo anzi che, in assenza di specificazioni in senso contrario, l’interpretazione più evidente è che la disposizione è intesa a vietare l’avvalimento in relazione all’intero oggetto del contratto e non solo in relazione alle opere superspecialistiche comprese nel contratto stesso. Ritenendo, quindi, che la norma in questione consenta un’interpretazione incompatibile con il diritto euro-unitario, la Commissione ha confermato la posizione già espressa nella lettera di costituzione in mora. Sulla base di tali conclusioni, le Autorità italiane si sono impegnate a rendere i dovuti chiarimenti sulla corretta interpretazione della norma nel redigendo Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici. In particolare, l’impegno assunto era nel senso di chiarire che la disposizione di cui all’articolo 89, comma 11, va interpretata considerando il divieto di avvalimento come circoscritto esclusivamente agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, senza coinvolgere, pertanto, il resto delle prestazioni oggetto dell’appalto medesimo. Come orizzonte temporale per l’intervento normativo era stato indicato il mese di luglio 2020. L’impegno assunto non ha avuto esito a causa della mancata adozione del Regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici. Né la criticità contestata è stata risolta attraverso i recenti interventi normativi, che hanno affrontato soltanto parte delle questioni sollevate dalla Commissione europea nella procedura di infrazione citata. Per quanto esposto, si ritiene opportuno intervenire in modifica dell’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, suggerendo la seguente formulazione: «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento». Si segnala, altresì, la necessità di intervenire in modifica dell’articolo 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che, nel caso di dichiarazioni non veritiere dell’ausiliaria, il concorrente viene escluso dalla gara e la stazione appaltante escute la cauzione. Ciò al fine di adeguare la normativa nazionale alla recente decisione della Corte di Giustizia europea resa con sentenza del 3 giugno 2021 (causa C-210/20). In tale occasione, la Corte ha infatti stabilito che: «L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto». Si ritiene pertanto opportuno modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12», espungendo dal testo della norma la previsione dell’obbligo di esclusione del concorrente e di escussione della garanzia. In tal modo, il caso in cui l’impresa ausiliaria renda false dichiarazioni in sede di gara sarà disciplinato sulla base della regola generale dettata al comma 3 del medesimo articolo. Tale previsione stabilisce che la stazione appaltante verifica se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 (tra cui rientrano anche le false dichiarazioni disciplinate al comma 5, lettera f-bis, dell’articolo citato) ed impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Infine, si rammenta che la procedura di infrazione citata riguarda anche i commi 6 e 7 dell’articolo 89. Il primo introduce il divieto di avvalimento a cascata, mentre il secondo prevede il divieto, per diversi offerenti in una procedura di gara, di avvalersi della stessa impresa ausiliaria e il divieto di partecipare alla stessa procedura per l’impresa ausiliaria e quella ausiliata. Sul punto, le Autorità italiane avevano evidenziato che la questione sollevata è politicamente delicata in Italia, dove i limiti all’avvalimento sono considerati necessari per combattere le infiltrazioni mafiose nelle commesse pubbliche. Si erano impegnate, quindi, ad adottare misure correttive solo all’esito delle pronunce della Corte di Giustizia sulle cause C-63/18 e C402/18 relative ai limiti quantitativi per il ricorso al subappalto. Tuttavia, a seguito delle suddette decisioni sono state avviate azioni correttive con riferimento alla disciplina del subappalto, ma non a quella relativa all’avvalimento. L’Autorità, consapevole della particolare delicatezza della questione e delle possibili ricadute negative dell’eventuale abrogazione delle limitazioni oggi vigenti sul corretto svolgimento della procedura di gara e sulla corretta esecuzione del contratto, invita il Governo e il Parlamento a valutare con la dovuta ponderazione se sia opportuno mantenere dette limitazioni oppure adeguare la normativa vigente alle indicazioni della Commissione. In tal caso occorrerebbe individuare ipotesi circoscritte al verificarsi delle quali il mantenimento di limitazioni all’avvalimento possa considerarsi giustificata e prevedere, per il caso in cui tali limiti non siano ritenuti applicabili, adeguate misure di compensazione. Si evidenzia, infatti, che consentire la partecipazione alla medesima procedura dell’impresa ausiliaria e dell’impresa ausiliata potrebbe esporre al rischio di collusione, mentre la previsione dell’avvalimento a cascata, con l’interposizione di un terzo soggetto tra stazione appaltante e imprese ausiliata e ausiliaria, potrebbe inficiare la garanzia di responsabilità solidale posta a tutela della corretta esecuzione del contratto. L’Autorità si rende disponibile, sin da ora, ad un confronto volto ad individuare gli interventi più opportuni, anche al fine del bilanciamento dei contrapposti interessi che vedono l’esigenza di tutelare, da un lato, la massima partecipazione alle procedure di affidamento e, dall’altro, il corretto svolgimento delle operazioni di gara e il mantenimento, in capo a tutti i soggetti coinvolti, della responsabilità in relazione alla prestazione dedotta in contratto.

L’Autorità segnala L’opportunità di: 1. modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12»; 2. modificare l’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici nel senso di seguito indicato: «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento»; 3. valutare gli interventi più opportuni al fine di adeguare i commi 6 e 7 dell’articolo 89 del codice dei contratti pubblici alle indicazioni fornite dalla Commissione europea nella procedura di infrazione, prevedendo idonee misure volte a scongiurare la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni di gara e sulla corretta esecuzione del contratto.     

Approvato dal Consiglio nella seduta del 28 luglio 2021

Dispositivi medici. Solo oltre 6400 le segnalazioni di incidente nel 2019

Evidenziate dal rapporto Ministero della Salute. Le problematiche prevalenti riguardano i dispositivi cardiocircolatori.

Nell’Anno 2019 il sistema di vigilanza del Ministero della Salute ha registrato 6.421 incidenti con i dispositivi medici, numero caratterizzato da un incremento rispetto all’anno 2018 in cui le segnalazioni di incidente registrate erano 6.068.   Si evidenzia quindi un trend in leggera crescita rispetto agli anni precedenti (anno 2017 con circa 6.000 segnalazioni e anno 2016 con circa 5.000 segnalazioni).

Analisi delle segnalazioni di incidente per Classi di Rischio in relazione alle Classi di Rischio in cui i Dispositivi medici sono raggruppati.

I dispositivi medici sono raggruppati, in funzione della loro complessità e del loro potenziale rischio per il paziente, in quattro classi: I, IIa, IIb, III. La classificazione dipende dalla destinazione d’uso del dispositivo medico, indicata dal fabbricante ed è attribuita secondo le regole di classificazione riportate nell’Allegato IX del Decreto legislativo 24 febbraio 1997, n 46. La classificazione si attua fondamentalmente tenendo conto dell’invasività del dispositivo, della sua dipendenza da una fonte di energia (dispositivo attivo) e della durata del tempo di contatto con il corpo.

Analizzando le segnalazioni di incidente relativamente all’anno 2019 secondo le classi di rischio di appartenenza dei dispositivi medici coinvolti, si evince che su 6.421 segnalazioni, 1.899 hanno riguardato dispositivi medici di Classe III, 1.854 dispositivi medici di Classe IIb, 1.415 dispositivi medici impiantabili attivi e 990 dispositivi medici di Classe IIa.

Analizzando le segnalazioni di incidente per classe di rischio ed esito che l’incidente ha generato, si evidenzia che su 75 segnalazioni che hanno portato al decesso, 50 hanno visto coinvolti dispositivi medici di classe III; su 284 segnalazioni di incidente che hanno portato a inaspettato peggioramento dello stato di salute e/o serio pericolo per la salute pubblica, 73 hanno visto coinvolti dispositivi medici di classe III. Questo evidenzia come i dispositivi medici considerati più invasivi e inseriti nelle classi di rischio più elevate, debbano essere sempre oggetto di maggiore di attenzione sia nelle fasi di sorveglianza che di vigilanza.

L’80% delle segnalazioni di incidente dell’Anno 2019 ha riguardato dispositivi medici di classe III, IIb e impiantabili attivi mentre solo il 3,9% ha riguardato dispositivi medici di classe I

Il maggior numero di segnalazioni di incidente riguarda dispositivi medici appartenenti alle CND P – dispositivi protesici impiantabili e prodotti per osteosintesi, CND J – dispositivi impiantabili attivi, CND Z – apparecchiature sanitarie e relativi componenti, accessori e materiali, CND A – dispositivi da somministrazione, prelievo e raccolta e CND C – dispositivi per apparato cardiocircolatorio, con rispettivamente 1.690 (26,3%), 1.401 (21,8%), 1.310 (20,4%), 568 (8,8%) e 510 (7,9%) segnalazioni di incidenti.

Dal confronto con le segnalazioni di incidente analizzate per CND relativamente all’anno 2018, si evince che in generale le categorie più rappresentate permangono sempre le stesse (P, J, Z, A, e C) seppur con percentuali leggermente diverse. Inoltre, rispetto all’anno precedente, in cui il numero di segnalazioni con CND ND corrispondeva al 13,15%, nell’anno 2019 solo per 52 segnalazioni di incidente, pari allo 0,8%, del totale non è stato possibile individuare la CND, in quanto quest’ultima non era definita né definibile (ND).

La DAD del RUP

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Tutti a scuola da settembre 2021 i 60.000 Responsabili Unici del Procedimento delle stazioni appaltanti della Pubblica Amministrazione. Presentato il piano nazionale di formazione a distanza per l’aggiornamento professionale, finalizzato a migliorare le competenze in materia di appalti pubblici, prioritariamente per la realizzazione del PNRR.

Pesa sul progetto la incombente rivisitazione della normativa appalti (con la legge delega in fase di approvazione) che potrebbe vanificare l’intervento formativo, imponendone addirittura una successiva riedizione. Ma il public procurement non è solo “procedimento” e l’occasione sarebbe utile per codificare nel sistema pubblico, finalmente, la funzione approvvigionamenti.   Metodologicamente, sarebbe opportuno un approccio globale al public procurement, a partire dalla job description della funzione approvvigionamenti e alla conseguente individuazione di ruoli, funzioni, profili e livelli professionali, competenze richieste, accesso agli impieghi, e quindi articolati contenuti formativi.

Il piano formativo

Il piano è promosso dal ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili con la collaborazione di Itaca (istituto per la trasparenza e la compatibilità ambientale ed organo tecnico della Conferenza delle Regioni). Il piano è finalizzato ad agevolare l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (Pnrr) promuovendo la qualificazione delle stazioni appaltanti.

Contesto normativo:

L’art. 7 commi 7 e 7 bis della L. 120/2020 ha previsto «Al fine di accelerare le procedure per l’attuazione degli investimenti pubblici e per l’affidamento di appalti e concessioni, è istituito un fondo presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, destinato ad iniziative finalizzate all’aggiornamento professionale del responsabile unico del procedimento (RUP)».

In tale contesto normativo si innesta la Convenzione ex art. 15 L.241/90 sottoscritta tra MIMSSNAITACAIFEL la quale prevede all’art. 2 comma 2 «L’attività formativa ha l’obiettivo di accrescere le competenze dei dipendenti pubblici ed aumentare la capacità operativa delle amministrazioni aggiudicatrici nonché di fornire strumenti adeguati per la gestione delle diverse fasi degli appalti pubblici».

Il coordinamento delle attività è affidato alla Direzione generale per la regolazione dei contratti pubblici e la vigilanza sulle grandi opere del MIMS supportato da un comitato tecnico di indirizzo composto dai rappresentanti dei partner istituzionali.

L’iniziativa, che partirà il 27 settembre, si rivolge in particolare alla figura del ‘Responsabile unico del procedimento’ (Rup), che segue i processi amministrativi per l’affidamento degli appalti, ma anche al personale delle stazioni appaltanti, delle Centrali di committenza e dei provveditorati alle opere pubbliche.

Il percorso prevede 360 ore di formazione che si svolgeranno attraverso webinar tematici e specialistici.

Il piano di formazione è articolato su tre percorsi a distanza attraverso webinar: il primo si rivolge ai Rup e al personale delle stazioni appaltanti nazionali, regionali e locali; il secondo ai Rup e al personale dei soggetti aggregatori, delle centrali di committenza e dei provveditorati alle opere pubbliche; il terzo al personale delle amministrazioni impegnate nelle attività di ricostruzione post sisma del 2016. Ciascuna amministrazione potrà individuare il modulo formativo più adeguato alle proprie esigenze.

Contenuti formativi del piano

In sintesi, il programma didattico persegue due obiettivi.

1- Rafforzamento capacità amministrativa: redazione capitolati e atti di gara, definizione criteri di aggiudicazione, gestione contenzioso, prevenzione corruzione, clausole sociali e sicurezza lavoro, policy del subappalto.

2- Innovazione e sostenibilità: progettazione digitale delle opere (BIM), certificazione qualità, ambientali e CAM (Buy green), contratti a prestazione per efficienza energetica, economia circolare, sicurezza e resistenza delle opere nel ciclo vita.

Procurement pubblico – Le altre competenze

La funzione approvvigionamento presuppone competenze che vanno oltre le regole procedimentali e gli aspetti normativi, e che riguardano, a titolo esemplificativo:

Pianificazione.   La formulazione, lo sviluppo e l’attuazione di una pianificazione degli appaltiriflettono le scelte strategiche dell’organizzazione in relazione ai casi e alle modalità in cui dovrebbero essere utilizzati gli appalti pubblici per acquistare in maniera efficace sotto il profilo dei costi i prodotti, i servizi o le opere necessari, conformemente all’impatto strategico auspicato.

Ciclo di vita. Comprende le varie fasi che vanno dalla pianificazione e dalle attività precedenti la pubblicazione fino alle attività che seguono l’aggiudicazione e alla gestione dei contratti. Ogni fase condiziona la natura di quelle successive. Comprendere il ciclo degli appalti nel suo complesso e le interazioni tra le fasi rispetto a una varietà di procedure è necessario per poter elaborare e attuare solide procedure di appalto. Ciò consente di prevedere i rischi e le opportunità, migliorando così l’efficienza e il rapporto costi-benefici.

Appalti per l’innovazione.  Gli appalti per l’innovazione, da un lato, contribuiscono a modernizzare i servizi pubblici e, dall’altro, offrono alle imprese la possibilità di sviluppare nuovi mercati. Questa competenza richiede la conoscenza degli obiettivi dell’organizzazione in materia di innovazione, nonché degli strumenti e delle tecniche di cui è possibile avvalersi per integrare tali obiettivi nel processo di appalto.

Categorie merceologiche.  Le conoscenze specifiche per categoria merceologicasono fondamentali per la procedura di appalto. È necessario comprendere con chiarezza le caratteristiche della categoria di prodotti, servizi o opere da acquisire, anche coinvolgendo a tal fine esperti e parti interessate (professionisti e utilizzatori finali). La strategia di gara e i documenti di gara devono essere appositamente studiati per soddisfare l’esigenza individuata e massimizzare il rapporto costi-benefici. Questa competenza richiede la conoscenza delle caratteristiche e delle specificità di una o più categorie di prodotti, servizi o opere, compresi fornitori, parametri tecnici e condizioni di mercato.

Gestione dei fornitori. La gestione dei fornitoricomporta l’instaurazione e il mantenimento di relazioni efficaci con i fornitori attuali e potenziali. È essenziale per garantire il buon esito dei contratti vigenti e delle gare d’appalto future. Inoltre, una maggiore conoscenza dei fornitori può aiutare i professionisti degli appalti pubblici a promuovere catene di fornitura più solide, etiche, responsabili ed economicamente vantaggiose attraverso canali di comunicazione aperti con le aziende fornitrici, in particolare le PMI. Questa competenza richiede la conoscenza delle strategie e dei processi necessari per instaurare e gestire le relazioni con i fornitori nel rispetto dei principi degli appalti pubblici.

Negoziazioni. Le negoziazioni possono essere utilizzate per tutelare e promuovere gli interessi dell’organizzazione e, in ultima analisi, del beneficiario finale, allo scopo di massimizzare il rapporto costi-benefici. Lo scopo delle negoziazioni è quello di raggiungere un accordo tra la stazione appaltante e il fornitore, nonostante le possibili divergenze di interessi, circa le modalità per migliorare le offerte presentate al fine di soddisfare meglio i termini e le condizioni indicati nei documenti di gara. Le negoziazioni devono essere condotte nel rispetto dei principi generali degli appalti (non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento) e delle norme etiche e di integrità. Questa competenza richiede la conoscenza delle strategie di negoziazione da utilizzare nelle varie fasi del ciclo di vita degli appalti e nella gestione dei contratti, nel rispetto dei principi degli appalti pubblici.

Analisi dei fabbisogni.  L’analisi dei fabbisogni è il processo volto a stabilire quali siano le necessità, anche sotto il profilo dei possibili impatti ambientali o in termini di rapporto costi-benefici, rispetto all’oggetto dell’appalto. Questa competenza richiede la conoscenza delle tecniche e degli strumenti di valutazione dei fabbisogni.

Analisi del mercato. L’analisi del mercatopermette di acquisire un quadro approfondito dei prodotti e dei servizi che possono (o non possono) essere reperiti sul mercato e delle condizioni a cui è possibile ottenerli. Prevede la raccolta di informazioni sui principali fattori di mercato (quali fattori politici, ambientali, tecnologici, sociali) e sui potenziali offerenti. Tali informazioni possono essere utilizzate per definire la strategia di gara (ad esempio la suddivisione in lotti), la base d’asta e i criteri di selezione e aggiudicazione che meglio perseguono gli obiettivi dell’organizzazione. Questa competenza richiede la conoscenza delle tecniche e degli strumenti di analisi del mercato e di coinvolgimento del mercato di cui è possibile avvalersi per comprendere le caratteristiche del mercato dei fornitori nonché le condizioni e le tendenze di mercato, al fine di definire la strategia di gara.

Coinvolgimento del mercato. Il coinvolgimento del mercatoè un processo di dialogo e consultazione che permette di individuare potenziali offerenti e soluzioni, di rilevare i divari tra i fabbisogni espressi e la capacità del mercato di rispondere ai fabbisogni o di informare il mercato riguardo a un appalto imminente.

Strategie di gara. L’elaborazione della strategia di garaprevede l’utilizzo mirato di diverse componenti del ciclo di vita degli appalti allo scopo di tenere in considerazione e sfruttare le condizioni relative all’oggetto del contratto e definire il processo più appropriato e incisivo per conseguire gli obiettivi dell’organizzazione e garantire un’effettiva concorrenza. Questa competenza richiede la conoscenza della gamma di strategie di gara disponibili e delle loro componenti (ad esempio in termini di scelta e caratteristiche delle procedure, degli strumenti di presentazione delle offerte, delle tipologie di contratto) al fine di conseguire gli obiettivi dell’organizzazione.

Specifiche tecniche. La redazione delle specifiche tecnicheconsiste nel trasformare le conclusioni dell’analisi dei fabbisogni e dell’analisi del mercato in specifiche e criteri di valutazione concreti da poter utilizzare ai fini della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione del contratto. A tale fine occorre, tra l’altro, fissare requisiti minimi oggettivi e non eccessivamente prescrittivi per quanto riguarda l’oggetto dell’appalto, onde evitare un’inutile limitazione della concorrenza. Per favorire un percorso di innovazione e di miglioramento continuo, è fondamentale assicurare che le specifiche tecniche siano incentrate sui risultati e adeguate alle esigenze future. Questa competenza richiede la conoscenza degli strumenti per redigere specifiche tecniche che consentano ai potenziali offerenti di presentare offerte realistiche per soddisfare direttamente le esigenze di base dell’organizzazione.

Gestione dei progetti (project management). L’esecuzione efficace di un progetto di appalto presuppone la comprensione e l’applicazione dei concetti, delle pratiche e degli strumenti essenziali per gestire le procedure di appalto. Tali concetti di gestione dei progettipossono essere utilizzati per garantire che i progetti di appalto siano eseguiti in linea con quanto previsto in termini di tempistiche, bilancio, qualità, coinvolgimento delle parti interessate e attenuazione del rischio. Questa competenza richiede la conoscenza degli aspetti e degli strumenti essenziali della gestione dei progetti (project management) pertinenti per la pubblica amministrazione.

Gestione dei contratti. La gestione dei contrattiè l’insieme delle operazioni volte ad assicurare che l’oggetto dell’appalto sia consegnato nei termini e alle condizioni stabiliti nelle specifiche tecniche e nel contratto e conformemente a tutti gli obblighi giuridici e alle specifiche tecniche. Sono contemplati in questa attività aspetti inerenti alla governance, ai rischi, alle prestazioni (e agli indicatori chiave di prestazione) e le norme in materia di modifica dei contratti e di gestione finanziaria dei contratti. Questa competenza richiede la conoscenza dei principi della gestione dei contratti al fine di assicurarne una corretta esecuzione, conformemente a tutti gli obblighi giuridici e alle specifiche tecniche, nonché di aspetti concernenti la logistica e la gestione degli inventari.

Rendicontazione e valutazione. Per rendicontazione e valutazionesi intende la valutazione ex post che viene effettuata sugli esiti e sui risultati di una procedura di appalto al fine di evidenziarne fragilità e punti di forza e trarre insegnamenti per le gare future. Tale processo viene attuato raccogliendo dati pertinenti, in linea con gli obblighi di rendicontazione stabiliti per l’organizzazione e a livello nazionale. Questa competenza richiede la conoscenza degli strumenti e delle tecniche di monitoraggio dell’attuazione e delle prestazioni dei contratti.

Risoluzione dei conflitti / mediazione. Per risoluzione dei conflitti o mediazionesi intende il processo di prevenzione e risoluzione dei punti di divergenza, dei disaccordi e dei conflitti tra le parti in tutte le fasi del processo di gara e della gestione dei contratti, allo scopo di raggiungere un accordo nell’interesse comune di entrambe.   Questa competenza richiede la conoscenza dei processi di risoluzione dei conflitti e mediazione, compresa la gestione dei reclami e delle procedure nel quadro del sistema nazionale dei ricorsi.

Gestione dei rischi e controllo interno. Gli appalti pubblici sono un punto di confluenza di interessi pubblici e privati. Sono soggetti a diversi livelli di vigilanza interna ed esternanonché oggetto di attenzione da parte dei media e sono ampiamente riconosciuti come una dellemaggiori aree di rischio per quanto concerne le frodi e la corruzione. Per tali motivi, buona parte del lavoro di unprofessionista degli appalti riguarda la gestione di rischi che si sovrappongono tra loro. Questo compito richiedeun’applicazione rigorosa e attenta delle misure di attenuazione e dei controlli, nonché un approccio proattivo alla tuteladegli interessi dell’organizzazione e del bene comune.Questa competenza richiede la conoscenza dei diversi tipi di rischio insiti nei processi di appalto pubblico e delle relative misure di attenuazione, nonché delle mansioni di controllo interno e audit nell’ambito degli appalti pubblici.

Capacità di adattamento e gestione del cambiamento. I professionisti degli appalti pubblici devono rispondere e adattarsial mutare dei compiti e delle circostanze. Questa competenza richiede la conoscenza delle tecniche e degli strumenti di gestione dei cambiamenti.

L’Europa ha adottato una specifica Raccomandazione ((UE) 2017/1805 della Commissione, del 3 ottobre 2017), relativa alla professionalizzazione degli appalti pubblici – “Costruire un’architettura per la professionalizzazione degli appalti pubblici”

In essa si raccomanda, tra l’altro, che gli acquirenti pubblici dovrebbero essere in grado di approvvigionarsi secondo i più elevati standard di professionalità. Rafforzare e sostenere la professionalità degli operatori nel settore degli appalti pubblici può contribuire a promuovere l’impatto di tali appalti nell’intera economia.

L’obiettivo della professionalizzazione degli appalti pubblici deve essere inteso in senso ampio, in modo da riflettere il miglioramento complessivo dell’intera gamma di abilità, competenze, conoscenze ed esperienze professionali delle persone che svolgono o contribuiscono a svolgere compiti relativi alle procedure di appalto.

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