Acquisti sanitari. “Payment by result” anche per i dispositivi medici?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Metodologia ‘value-based’ per la remunerazione dei dispositivi medici ad alto costo e alto tasso di innovatività, utilizzando le procedure pubbliche di acquisto.  Esperienze pilota in Toscana.

Payment by results, ovvero chi compra, il Ssn, acquista un risultato certo. Nel modello tradizionale di rimborsabilità  del farmaco invece, il Ssn compra una probabilità di successo (trading gamble) secondo una percentuale nota ma non certa, definita in economia come utilità probabile attesa. 

Nel perseguimento del contenimento e qualificazione della spesa sanitaria,  sono stati introdotti da alcuni anni da parte del SSN modalità di rimborso condizionato dei farmaci. Riguardano  nuovi farmaci ad alto costo, con livelli di efficacia da validare in un consistente  uso clinico. Sempre più spesso vengono approvati dalle Autorità Regolatorie nuovi farmaci con processi registrativi molto rapidi e senza una chiara definizione del profilo di efficacia e sicurezza, e in particolare nel caso di malattie rare, gravi e prive di trattamenti disponibili, ad un costo elevato.

Secondo la definizione dell’International Society for Pharmacoeconomics and Outcomes Research (ISPOR) i performance-based risk-sharing arrangement (PBRSA) sono accordi che prevedono il “monitoraggio di un trattamento in una popolazione definita e per un determinato periodo di tempo, che determinano un rimborso in base alla quantità di salute raggiunta”.

Il Servizio Sanitario Nazionale (SSN) italiano ha adottato i seguenti schemi di rimborso condizionato:

– cost-sharing, che prevede uno sconto sul prezzo dei primi cicli di terapia per tutti i pazienti eleggibili al trattamento;

– risk-sharing, che prevede un rimborso parziale del costo del farmaco esclusivamente per i pazienti eleggibili, che risultino non rispondere alla rivalutazione clinica, stabilita nei tempi e nei modi dall’accordo stesso;

– payment by result, che estende il principio del risk-sharing con una copertura totale del prezzo del farmaco utilizzato, in caso di fallimento terapeutico.

Tali meccanismi vengono applicati dall’AIFA attraverso gli atti decisionali del Comitato Prezzi e Rimborso (CPR) e della Commissione Tecnico-Scientifica (CTS) e tramite il monitoraggio dei farmaci.

La gestione concreta del Payment by result non è esente da complessità e criticità, con risultati in termini di ritorno economico non sempre corrispondente alle aspettative. Tanto che è stato ipotizzato un meccanismo alternativo, il success fee, che prevede l’iniziale utilizzo del farmaco gratuitamente per i pazienti eleggibili, con il pagamento solo di quelli risultati rispondere ad un tempo stabilito e secondo le modalità stabilite dall’accordo negoziale.

Meccanismi di remunerazione del prezzo condizionati all’esito clinico sono concettualmente proponibili anche per  dispositivi medici caratterizzati da alto  costo e da innovatività.  E’ da considerare che la continua ricerca e lo sviluppo di nuovi materiali, di nuove tecnologie e di nuove tecniche mininvasive e robotiche hanno consentito da alcuni anni di introdurre nella pratica clinica e chirurgica nuovi devices come soluzioni terapeutiche avanzate che affiancano o sostituiscono trattamenti tradizionali e terapie farmacologiche.  La misurazione e la remunerazione del risultato diventano imprescindibili nell’ottica di una efficace governance dell’impiego dei medical devices. In coerenza con la nuova regolamentazione europea, che prevede il monitoraggio della fase post- commercializzazione, anche con riferimento alle valutazioni cliniche e alle prestazioni per tutto il ciclo di vita del dispositivo.

In questo quadro si collocano alcune esperienze pilota  di modalità di acquisto di dispositivi medici basate sulla remunerazione di risultato  (oltre che, in fase di acquisto, tenendo conto del beneficio clinico pregresso rilevato in letteratura, con la metodologia Net Monetary Benefit), sperimentate  in Toscana da ESTAR (Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale).  L’elemento di novità di queste procedure rispetto a quanto attuato sino ad ora per la contrattualizzazione  dei farmaci, è che si passa da  una negoziazione  diretta  in regime di esclusività  all’utilizzo di procedure di acquisto competitive.  

Monitoraggio degli outcome e sistema del pay back per i dispositivi medici

In una procedura di gara per acquisto di matrici biologiche  (2018) è stato previsto quanto segue:

 “La fornitura di matrici biologiche e i contratti conseguenti sono stati sottoposti ad una metodologia del sistema del Pay back, che risulta essere un valido meccanismo di ripiano in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi di risultato presentati in sede di gara nel rispetto dei quali è stata aggiudicata la convenzione per l’acquisizione di matrici biologiche. Estar monitorerà, sulla base dei dati inseriti dagli utilizzatori gli esiti presi in esame come indicatori per la valutazione del Beneficio Clinico così come trasmessi nella Tabella compilata dall’Operatore Economico aggiudicatario in sede di presentazione della Documentazione Tecnica. E’ cura delle Aziende Sanitarie inserire i dati rilevati su un “Registro di attività Regionale” che contiene tutte le informazioni relative ad interventi che utilizzano i dispositivi oggetto della presente fornitura per tutte le Aziende Sanitarie e Ospedaliere della Regione Toscana.  In base a tale Registro potranno essere acquisite informazioni relative ai casi di infezioni e di recidive. Qualora infatti, dalla cartella clinica dei pazienti sui quali è stata impiantata una rete biologica aggiudicata, si evidenziassero i seguenti eventi, su base annua (monitoraggio dopo 12 mesi):

– infezioni nel corso dei 30 giorni dopo l’intervento con incidenza maggiore al 20% dei valori dichiarati in sede di offerta

– necessità di rimpianto entro i 24 mesi dopo l’intervento con incidenza maggiore al 20% dei valori dichiarati in sede offerta

sarà richiesto un incontro per il contraddittorio, con redazione di apposito verbale.

Qualora venga verificata l’inefficacia del dispositivo verrà richiesto alla ditta aggiudicataria il rimborso del 50% del prezzo del dispositivo venduto. Il sistema di payback sarà utilizzato, inizialmente, su tutti gli interventi avvenuti. Con l’eventuale l’accreditamento dei chirurghi, predisposto in collaborazione con la società ISHAWS (Italian Society of Hernia and Abdominal Wall Surgery) previsto per l’anno 2018, potrà essere misurato solo sul totale degli interventi effettuati dai chirurghi accreditati. Verranno presi in considerazione per la valutazione del payback i pazienti sottoposti ad impianto protesico secondo le indicazioni fornite dal Ventral Hernia Working Group per la patologia di parete. Tale monitoraggio viene effettuato per tutta la vigenza della fornitura. “

L’esperienza avviata con la gara “matrici biologiche” è  stata ripetuta  con la gara  per la fornitura di stent carotidei (luglio 2020)

Queste le condizioni: “ (….) la presente procedura e i relativi contratti conseguenti sono sottoposti ad una metodologia del sistema del Pay back, risultando un valido meccanismo di ripiano in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi di risultato presentati in sede di gara e secondo i quali è stata aggiudicata la presente procedura. Estar/Aziende utilizzatrici monitorerà/anno gli esiti presi in esame come indicatori per la valutazione del Beneficio Clinico così come trasmessi nella Tabella compilata dall’Operatore Economico aggiudicatario (Documentazione Tecnica). Il Centro utilizzatore presso le Aziende Sanitarie trasmetterà la richiesta del device da impiantare alla Farmacia tramite un “Registro di attività Regionale Web Based” ove verranno inseriti i dati di follow up e che conterrà tutte le informazioni relative ad interventi che utilizzano i dispositivi oggetto della presente fornitura (codici procedure ICD9CM 00.63 a fronte di diagnosi principale ICD9CM: 433.10 e 433.11 occlusione e stenosi della carotide asintomatica e sintomatici). In base a tale Registro potranno essere acquisite informazioni relative ai casi di minor stroke, major stroke e death.

Qualora infatti, dalla cartella clinica dei pazienti sui quali è stato impiantato uno stent aggiudicato nei lotti, si evidenziassero i seguenti eventi, su base annua (monitoraggio dopo 12 mesi):

a) Se Major stroke è superiore al valore medio degli studi presentati in tabella dall’OE per lo stent offerto;

b) Se Death è superiore al valore medio degli studi presentati in tabella dall’OE per lo stent offerto;

sarà richiesto un incontro per il contraddittorio, con redazione di apposito verbale. Qualora venga verificata la minor efficacia del dispositivo rispetto a quanto dichiarato, verrà richiesto alla ditta aggiudicataria: il rimborso del 50% del prezzo del dispositivo venduto nell’ipotesi a); il rimborso del 100% del prezzo del dispositivo venduto nell’ipotesi b); Il monitoraggio ai fini del Payback verrà effettuato tramite un “Registro di attività Regionale Web Based”. Le modalità della sua alimentazione a cura dei Professionisti sarà successivamente specificata con istruzioni operative. Tale monitoraggio sarà effettuato per tutta la vigenza della fornitura.”

Una ulteriore procedura di acquisto ha riguardato  dispositivi medici per elettrofisiologia (2020)

Queste le condizioni relativamente alla fornitura di  elettrocateteri a pallone per crioablazione delle vene polmonari comprensivi di introduttore dedicato, dilatatore compatibile e guida mappante :  “ l’O.E. fin da subito si impegna ad assumersi il rischio di un’eventuale inefficacia della terapia sulla popolazione di pazienti affetta da Fibrillazione Atriale (FA) e considerata candidabile a procedura di crioablazione, in accordo con la pratica clinica dei centri regionali utilizzatori.

Come da letteratura a supporto, l’outcome ritenuto più significativo per valutare un’eventuale inefficacia della procedura di crioablazione è il REDO.

Per REDO si intende la necessità di un’ablazione ripetuta in presenza di recidiva di FA (di qualsiasi tipo) documentata in accordo con la pratica clinica dei centri regionali. In particolare, in base alla percentuale delle ospedalizzazioni per REDO rilevate presso i centri regionali sui pazienti con FA parossistica e persistente, l’O.E. si impegna a riconoscere la fornitura di un kit procedurale monouso per crioablazione, fino ad un massimo del 15% rispetto al numero totale di pazienti trattati nei 12 mesi precedenti.

Alla luce di quanto su indicato, a cadenza semestrale le Aziende utilizzatrici si impegnano a richiedere all’O.E. la corresponsione dei kit procedurali per crioablazione da fornire a titolo gratuito, allegando alla richiesta un report dettagliato (scheda paziente il cui format si allega al presente contratto) indicante sia il numero totale di pazienti trattati con kit procedurali, che il numero di REDO effettuati per ciascun centro, comunque non eccedente il limite del 15% del numero di pazienti trattati nei 12 mesi precedenti.

L’O.E. provvederà a inviare alle Aziende i kit procedurali.

Le Aziende Utilizzatrici trasmetteranno detto report ad Estar che si riserva la possibilità di attivare apposito Registro per permettere il monitoraggio degli esiti di salute per la popolazione trattata con i dispositivi oggetto del presente contratto.

Il suddetto report dovrà contenere la descrizione della casistica trattata ed il monitoraggio degli eventi significativi correlati alla patologia trattata (farmaci somministrati, accessi Pronto Soccorso, ricoveri ovunque effettuati, re interventi ed ogni ulteriore evento significativo segnalato dagli impianta tori nel registro). I dati verranno forniti in forma aggregata e riferiti al numero di lotto utilizzato.

Data la natura dell’accordo di risk-sharing, secondo cui l’eventuale fornitura gratuita di un kit monouso per crioablazione è correlata alla raccolta e verifica degli esiti associati alle suddette procedure, in caso di  eventuale indisponibilità di un registro da parte di ESTAR, l’O.E mette a disposizione a titolo gratuito il servizio One Hospital ClinicalService®, progetto di miglioramento della qualità della cura dei pazienti attraverso il quale ogni centro potrà raccogliere parametri correlati alle condizioni cliniche del paziente sia prima della procedura di crioablazione, sia nelle fasi di follow-up.

Nell’ottica di condivisione del rischio e di pagamento basato sul risultato l’applicazione della suddetta formula sarà ritenuta valida per tutta la durata contrattuale.”

Attraverso l’adozione di forme contrattuali che prevedono l’inserimento della  valutazione dell’esito  clinico  è possibile massimizzare il rapporto tra il costo e l’efficacia della tecnologia, ovvero il Value for Money realmente misurabile, attraverso un approccio concreto outcome based.

La condizione per un utilizzo non estemporaneo  della metodologia PBR  nell’ambito dei dispositivi medici  è la realizzazione a sistema di strumenti formali e ufficiali di valutazione degli esiti clinici, operanti in fase di esecuzione contrattuale.

Le proposte Anac in materia di subappalto, a seguito delle procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea

Audizione del Presidente Avv. Giuseppe Busia Commissioni congiunte 8^ e 14^ Politiche dell’Unione europea Camera dei Deputati – 10 novembre 2020

“Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea”

Considerazioni generali

Si esprime, da subito, un sentito ringraziamento per la richiesta di audizione e un particolare apprezzamento per la scelta del Parlamento di affrontare l’argomento del subappalto in un momento di emergenza, non solo sanitaria, ma anche economica che il Paese sta affrontando e che si troverà ad affrontare in maniera ancora più incisiva nel prossimo futuro. L’intervento in questione risponde ad una serie di esigenze, alcune strettamente connesse all’ordinamento interno e, in particolare, alle imminenti scadenze fissate per il prossimo 31 dicembre p.v. (d.l. 32/2019) e altre derivanti dal contesto esterno e, nello specifico, dalla procedura infrazione avviata da Bruxelles e dalle recenti pronunce adottate dalla Corte di Giustizia in materia di subappalto, di cui si dirà meglio nel proseguo.

Le riflessioni e le proposte che si intendono sviluppare in questa sede e che riprendono, almeno in parte, quanto già rappresentato dall’Autorità nell’Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 8 del 13 novembre del 2019, cercano di tenere insieme entrambe le esigenze: allineare la disciplina nazionale alle norme europee eliminando la previsione di percentuale fissa al subappalto, anche al fine di tenere in debita considerazione, in un momento di grande difficoltà per il Paese, le esigenze del mercato dei contratti pubblici e in particolare delle PMI, e prevedere un sistema di autorizzazione e controlli al subappalto che evitino, per quanto possibile, l’insinuarsi nel sistema di fenomeni corruttivi.

Le proposte dell’Autorità, per queste ragioni, sono improntate alla ragionevolezza, effettività e lungimiranza e si sviluppano su una duplice direttrice: di breve periodo, al fine di consentire nell’immediato, attraverso un intervento del legislatore mirato e puntuale, di superare una visione eccessivamente critica dell’istituto e puntare ad un ampliamento della concorrenza in modo da consentire alle PMI di partecipare in maniera più diffusa e meno gravosa al mercato dei contratti pubblici; di lungo periodo, attraverso un intervento volto a migliorare e/o potenziare l’applicazione della digitalizzazione alle procedure di gara in una ottica di semplificazione e garanzia di maggiore trasparenza; a tal fine è necessario intervenire sulle piattaforme telematiche già disponibili e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP).

L’obiettivo finale è il superamento di una visione caratterizzata dalla presenza di divieti e di soglie per affermare un sistema caratterizzato da semplificazione, concorrenza e trasparenza senza trascurare e limitare l’effettività dei controlli. Gli strumenti necessari per ottenere questi risultati sono già disponibili e devono essere potenziati, anche mediante l’utilizzo delle risorse del recovery fund. L’AVCPass, com’è noto, dovrebbe essere superata dalla Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE) attualmente gestita dal MIT, con il quale sono già in corso delle interlocuzioni per superare le problematiche applicative esistenti. Gli auspicati interventi su AVCPass/BDOE e BDNCP consentiranno di raccogliere tutte le informazioni sugli operatori economici, subappaltatori inclusi, in modo da creare un fascicolo virtuale degli operatori economici. Un sistema informatizzato sarà in grado di permettere alla PA di effettuare i dovuti controlli e agli operatori di essere sgravati dalla presentazione di documentazione di cui la pubblica amministrazione è già in possesso consentendo alle stazioni appaltanti di verificare tramite piattaforme telematiche il possesso dei requisiti. Proprio le SA sono l’ulteriore sfida che non possiamo perdere. È necessario investire sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, sulla formazione del personale in modo da avere a disposizione professionalità specializzate nel settore in grado di rispondere alle esigenze del complesso sistema dei contratti pubblici.

1. La procedura di infrazione La lettera di costituzione in mora della Commissione europea, inviata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale il 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273) con la quale l’Unione Europea ha segnalato che alcune disposizioni contenute nel Codice Appalti – come già modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, il cd. Correttivo – non apparivano conformi alla corrispondente normativa europea recata dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE 2014/25/UE, assume un significativo rilievo. La Commissione ha contestato l’art. 105 commi 2 e 5 del Codice Appalti in quanto recanti previsione di un limite obbligatorio e generalizzato all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture da subappaltare a terzi, corrispondente al 30% dell’importo complessivo del contratto. Tale limitazione non trova infatti corrispondenza nella normativa europea, in quanto l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, nel regolare il contratto di subappalto, pur ammettendo che delle limitazioni possono essere introdotte dagli Stati membri rispetto alla normativa europea, non fa riferimento alla quota dell’importo contrattuale subappaltabile. Il limite quantitativo introdotto dalla normativa italiana, pertanto, ad avviso della Commissione non risulterebbe compatibile con i principi fondamentali della materia che impongono di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici anche attraverso lo strumento del subappalto. Altra disposizione ritenuta dalla Commissione Europea non coerente con la disciplina europea è quella di cui al comma 6 dell’art. 105 del Codice il quale prevede l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori. Anche in questo caso si tratta di una previsione che non ha diretta corrispondenza con, la disciplina comunitaria. La Commissione ha contestato la richiesta di una terna di subappaltatori ritenendola un onere troppo gravoso per i concorrenti in grado di limitare la partecipazione alle gare. Dubbi sono emersi anche con riferimento al comma 19 del medesimo art. 105 del Codice Appalti recante il divieto generale per i subappaltatori di fare a loro volta ricorso ad altri soggetti, in quanto tale previsione risultava in contrasto con i principi di proporzionalità e parità di trattamento in quanto non previsto dalla normativa europea dei contratti pubblici. Senza voler trascurare la rilevanza della procedura di infrazione, deve altresì essere ricordato che l’esigenza di un intervento legislativo in materia di subappalto era ampiamente avvertita anche nell’ordinamento interno sia dalle PMI, nell’ottica di una migliore promozione della concorrenza, sia dalle Stazioni appaltanti. Il legislatore, con l’approvazione della Legge n. 55 del 14 giugno 2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019, ha provato a fornire una prima soluzione (temporanea) alla suddetta procedura di infrazione, senza intervenire direttamente sul testo dell’art. 105 del Codice ma introducendo delle deroghe temporali all’applicazione degli obblighi di cui ai commi 2 e 6 del medesimo articolo. È stato infatti previsto che nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, fino al 31 dicembre 2020, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla predetta data sono state altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80, riferite al subappaltatore. Va rilevato, tuttavia, che proprio a seguito della Sentenza Corte di Giustizia della U.E., quinta sezione, 26 settembre 2019, causa C-63/18, successiva alla modifica normativa indicata, anche il limite del 40% deve essere disapplicato, pertanto attualmente le stazioni appaltanti non hanno un limite normativo di riferimento.

2. Le pronunce della Corte di Giustizia della UE

Accanto al rilevante intervento della Commissione vanno ricordate le pronunce della Corte di Giustizia dell’UE in materia di subappalto che parimenti impongono un intervento rapido ed efficace del Legislatore nazionale in modo da allineare l’ordinamento italiano alla disciplina europea in materia di contratti pubblici anche al fine di non arrecare possibili pregiudizi alle piccole e medie imprese che intendono operare nel settore. La Corte di Giustizia ha indicato in maniera precisa la strada che il legislatore nazionale deve seguire: la ragionevolezza e la proporzionalità sono i parametri a cui attenersi per introdurre un sistema che sia in grado di contemperare le esigenze di tutte le parti coinvolte. Si ritiene utile, per maggiore chiarezza, riprendere sinteticamente di seguito i contenuti essenziali delle dette pronunce della Corte di Giustizia, già trattate nell’Atto di segnalazione citato in premessa, anche al fine di evidenziare le indicazioni rilevanti da cui si ritiene debba muovere qualunque proposta di riallineamento della normativa nazionale.

2.1. La sentenza C 63/2018 della Corte di Giustizia della UE La sentenza C 63/2018 della Corte di Giustizia della UE (CGUE) scaturisce da una domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il TAR Lombardia, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018, chiedeva di accertare se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’art. 71 della Direttiva, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del Codice, in base alla quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto. Nell’ordinanza di rimessione, il TAR Lombardia segnalava che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto, tanto per i contratti di lavori quanto per quelli di servizi e forniture, impedisce agli operatori economici di subappaltare ad altri soggetti una parte consistente delle opere, rendendo così più difficoltoso l’accesso al mercato delle imprese, soprattutto quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando l’esercizio della libertà di 4 stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte. Nella richiamata ordinanza veniva precisato che le ragioni di ordine pubblico e di contrasto alla criminalità, che sono a fondamento del limite al subappalto, potevano essere adeguatamente tutelate qualora i documenti dell’appalto avessero richiesto agli offerenti di indicare in sede di offerta le parti da subappaltare e i subappaltatori incaricati, in conformità all’art. 71 della Direttiva secondo cui, analogamente alla precedente disposizione comunitaria (art. 25 della direttiva 2004/18/CE), l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. La CGUE ha accolto la questione pregiudiziale sollevata. Nel fare ciò la Corte Europea ha innanzitutto rilevato che il summenzionato art. 71 prevede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto e a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’art. 57 della Direttiva stessa che fa riferimento, in particolare, alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode. Secondo la Corte, pertanto, in virtù dell’art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l’impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull’impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici. In particolare, la Corte afferma che se la stazione appaltante è in condizione di conoscere in anticipo le parti dell’appalto che si intendono subappaltare nonché l’identità dei subappaltatori proposti, e di verificare in capo a questi il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione, non vi è ragione per introdurre un limite generalizzato e astratto per il ricorso al subappalto. Più chiaramente, pertanto, nel sistema delineato dalla CGUE alla luce delle indicazioni della Direttiva, l’assenza di limite al subappalto è controbilanciata dalla capacità dell’amministrazione di verificare i subappaltatori già in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. La CGUE ha conseguentemente stabilito che il limite quantitativo al subappalto, pari al 30% nel momento in cui è a stata posta la domanda pregiudiziale imponendo una limitazione alla facoltà di ricorrervi per una parte del contratto fissata in maniera astratta e in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, si pone in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. La Corte ha, inoltre, rilevato come la criticità del limite quantitativo del ricorso al subappalto si ricollega alla sua applicazione indipendentemente dal settore economico interessato, dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, e al fatto che la disciplina italiana non lascia spazi a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante, e ciò anche qualora questa sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori interessati e ove accerti che il limite non sia necessario al fine di contrastare le infiltrazioni criminali nell’ambito dell’appalto in questione. In termini di impatto delle sopra richiamate indicazioni della CGE sul nostro ordinamento nazionale, si deve segnalare che non solo ne resta inciso, come già sopra rilevato, il limite percentuale generale al subappalto, definito per legge, ma che vi sono ulteriori risvolti. Ad esempio, è necessario valutare l’estensibilità delle indicazioni della Corte anche ai contratti sottosoglia e si rende altresì indispensabile valutare l’impatto della pronuncia su un altro  limite percentuale al subappalto presente nella normativa nazionale – non richiamata dalla Corte – quello relativo al subappalto delle lavorazioni afferenti categorie superspecialistiche.

2.1.1. Sugli appalti sotto soglia comunitaria

Con riferimento al primo degli aspetti sopra rilevati, come già rilevato nell’ Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento, la sentenza della CGE è chiaramente rivolta all’ambito di applicazione elettivo delle direttive (soprasoglia). Tuttavia, poiché la scelta del Legislatore Italiano è stata quella di uniformare la disciplina per contratti sopra e sottosoglia su aspetti specifici (ed il subappalto è tra questi) le modifiche normative che sono già state apportate nel nostro sistema e che verranno in futuro apportate, riguarderanno entrambe le categorie di appalti, a meno di scelte difformi, chiaramente espresse dal Legislatore e che tuttavia potrebbero apparire poco coerenti con la specifica attenzione all’istituto del subappalto nel nostro sistema giuridico. Si osservi, al riguardo, che l’art. 105 – collocato nella Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo IV (Esecuzione), del Codice – non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto soglia; in tal modo il legislatore nazionale ha voluto prevedere una disciplina uniforme del subappalto a prescindere dall’importo del contratto, applicando all’ambito del sotto soglia lo stesso regime applicato al sopra soglia. Pur riconoscendo, in linea di principio, come sopra anche accennato, che le esigenze di flessibilità organizzativa e imprenditoriale e quindi eventualmente di operare attraverso lo strumento del subappalto, possano ragionevolmente crescere in funzione dell’importo e della complessità del contratto, non vi sono a priori sufficienti ragioni per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi. Ad ogni modo, occorrerebbe valutare la scelta in ragione dei principi generali di proporzionalità e di promozione della concorrenza e salvaguardando gli interessi generali di prevenzione della corruzione e di tutela del lavoro e della sicurezza nei luoghi di esecuzione delle commesse.

2.1.2. Sulle opere ad alto contenuto tecnologico L’ulteriore aspetto rilevato riguarda l’eventuale applicazione della sentenza al comma 5 dell’art. 105, che è anche oggetto della procedura di infrazione 2018/2273, assieme ad altre diposizioni del medesimo art. 1051 . Come è noto, l’intervento della Corte di Giustizia si riferisce espressamente al comma 2. Resta quindi da valutare in via interpretativa se quanto affermato nella pronuncia sia da estendere anche il comma 5 che anche per i casi di cui all’art. 89, comma 11 – riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenutotecnologico o di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) – prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso2 . Sul punto il Cons. Stato, sez. V, 10/06/2020, n. 3702 ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della previsione riferita a tale specifica categoria di lavori, considerando che «l’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto – peraltro suscettibile di deroga in presenza di “ragioni obiettive” – applicabile alle sole opere c.d. superspecialistiche (o SIOS) di importo superiore al 10% dell’intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l’insussistenza di una restrizione analoga per le opere non SIOS e/o che per importo non superino la soglia fissata ex lege». L’Autorità, nel parere di precontenzioso n. 131 del 2020 riferito alle categorie superspecialistiche ha, comunque, ritenuto di precisare che, pur riconoscendo profili di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul subappalto all’indomani delle pronunce della Corte di giustizia, i principi espressi nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere superspecialistiche (cd. SIOS). Può osservarsi, infatti, che questa disciplina specifica può dirsi relativa ad un definito settore economico e, quindi, in coerenza con la lettura della sentenza della CGE suscettibile, per la sua specificità, di un limite predefinito al subappalto. Tuttavia, anche con riferimento a questo ambito potrebbe essere utile un intervento chiarificatore del legislatore. 2.2. Corte di Giustizia sentenza del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) In una ulteriore pronuncia del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) la CGE è tornata ad occuparsi di limiti al subappalto, in linea con quanto già affermato e precisando ulteriormente che «anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo». Ad avviso della Corte da ciò deriverebbe non l’impossibilità (in astratto) di porre un limite quantitativo al subappalto, ma l’eccessività della previsione del Codice «che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi», rispetto a quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (nel caso specifico assicurare l’integrità degli appalti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni criminali). Nella medesima sentenza è stato, inoltre, stabilito che la normativa comunitaria «osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale [articolo 105, comma 14], che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione». Si tratta di un aspetto non contestato nella procedura di infrazione, ma che si dovrà valutare nella revisione della disciplina del subappalto. 2.2.1. Sulle tutele per le imprese subappaltatrici In merito all’aspetto sopra citato va ulteriormente ricordato che la Corte di Giustizia, nella citata causa C402/18, pur riconoscendo che esistono potenzialmente buone ragioni per il limite del 20% ai ribassi sui prezzi praticati alle subappaltatrici, ne contesta la sua obbligatorietà, a pena di esclusione dell’offerente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Infatti, «detto limite è definito in modo generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità, nel caso di un dato appalto, al fine di assicurare ai lavoratori di un subappaltatore interessati una tutela salariale minima. Il medesimo limite si applica altresì a prescindere dal settore economico o dall’attività interessata e indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione delle leggi, dei regolamenti o dei contratti collettivi, tanto nazionali quanto dell’Unione europea, in vigore in materia di condizioni di lavoro, che sarebbero normalmente applicabili a detti lavoratori.» Al riguardo, la Corte ha riconosciuto che la tutela dei lavoratori impiegati nelle imprese subappaltatrici può rispondere alle “considerazioni sociali” per la realizzazione di un appalto, previste dalle direttive per l’esecuzione del contratto, ma ha parallelamente chiarito che una misura generale e astratta che fissa un limite al prezzo senza una valutazione caso per caso si pone in contrasto con le stesse. Sempre secondo la Corte, la tutela dei lavoratori dovrebbe essere perseguita facendo rispettare i contratti collettivi, i minimi salariali, ecc. (peraltro, nel caso di specie esaminato dalla Corte il subappaltatore era una cooperativa sociale che gode di benefici fiscali che potevano giustificare prezzi ridotti). Pertanto, la CGE rileva come l’imposizione di un prezzo minimo può scoraggiare il ricorso al subappalto e alterare la concorrenza tra impresa. La direzione tracciata dalla CGE appare quindi quella di una normativa nazionale che invece di ricorrere a limiti precostituiti valorizzi piuttosto la responsabilità solidale dell’appaltatore al rispetto della normativa sulla tutela del lavoro per le imprese subappaltatrici. Al riguardo, visto quanto già previsto nel nostro ordinamento dai commi 8 e 13 dell’art. 105 d.lgs. 50/2016, si potrebbero all’occorrenza valutare integrazioni o chiarimenti di tali disposizioni. Ciò anche in considerazione di criticità applicative già rilevate, connesse ai ritardi di pagamento da parte delle amministrazioni ed allo storno delle anticipazioni che richiederebbero, peraltro, una trattazione a parte. Resta inoltre sempre ferma l’opportunità di rafforzare i controlli sulle condizioni di lavoro dei dipendenti di dette imprese e quelli volti alla prevenzione del lavoro sommerso. 2.3. Corte di Giustizia causa C-395/18 – sentenza “Tim SpA”, del 30 gennaio 2020 La Corte di Giustizia è intervenuta anche con riferimento all’indicazione della terna dei subappaltatori con la sentenza “Tim SpA”, del 30 gennaio 2020 (causa C-395/18) esprimendosi, in particolare, con riferimento alla compatibilità con il diritto europeo dell’art. 80, comma 5 del Codice ai sensi del quale è prevista l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato.. In questa occasione la Corte ha affermato che, in linea di principio, l’art. 57, par. 4, lett. a), della direttiva 2014/24/UE non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione «abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta didetto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata». La Corte rileva tuttavia che l’art. 57, par. 4. lett. a) della citata direttiva «letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione». In sostanza, un’ipotesi di esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta prevista da Codice per le suddette motivazioni – secondo la Corte di Giustizia – non può essere considerata compatibile con l’art. 57, par. 4 e 6 della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità. A fronte di ciò, la già sopra richiamata Legge n. 55/2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019, all’art. 1 comma 18 secondo periodo ha previsto che fino al 31 dicembre 2020 «sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 [per le concessioni], nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore». Appare evidente che anche in questo caso la natura transitoria dell’intervento normativo adottato impone una più strutturale riflessione sulle modalità di stabile adeguamento del nostro sistema ai rilievi della Corte.

3. Le ragioni “sociali” del limite quantitativo al subappalto nell’ordinamento interno

A fronte di tutte le richiamate indicazioni della Corte di Giustizia Europea ed al fine di ipotizzare proposte di possibili interventi di modifica normativa che siano coerenti con il quadro normativo nazionale – oltre che in linea con le indicazioni europee – appare opportuno richiamare la ratio dell’individuazione di un limite normativo al subappalto nel nostro sistema. Al riguardo è necessario ricostruire, seppure sommariamente, il quadro normativo di riferimento e le ragioni che hanno indotto il legislatore nazionale a introdurre negli anni novanta un limite al subappalto e a confermarlo nel Codice dei contratti pubblici del 2016 nonostante le previsioni statuite a livello europeo. I limiti al subappalto sono stati inseriti, infatti, per la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano con l’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Tale norma è successivamente confluita nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, poi nell’art. 118 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e da ultimo nell’art. 105 del vigente Codice. Il comma 2 dell’art. 105 stabilisce che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.” Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sbloccacantieri”), in sede di conversione con la legge 14 giugno 2019, n. 55, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della citata procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante varie disposizioni del Codice, tra cui come detto anche talune inerenti il subappalto. Il fondamento della previsione normativa recante un limite quantitativo al subappalto è dunque da individuarsi nell’obiettivo, peraltro mai celato da parte del legislatore, di prevenire infiltrazioni della criminalità organizzata in quanto, per le caratteristiche intrinseche e derivate dal contratto di appalto, l’istituto del subappalto ha rappresentato uno dei più pericolosi strumenti in grado di agevolare fenomeni di infiltrazione da parte della criminalità organizzata di natura mafiosa nei pubblici contratti. Nel perseguimento dei suddetti obiettivi di prevenzione della criminalità e di altre forme di infiltrazione nel mercato degli appalti pubblici, il legislatore non solo ha introdotto con la citata legge n. 55 del 19 marzo 1990 dei limiti quantitativi all’utilizzo del subappalto ma ha anche individuato alcune specifiche condizioni di ammissibilità. Si ricordi che ai fini dell’autorizzazione al subappalto: i) l’affidatario doveva indicare espressamente i lavori o le parti di opere che intendeva subappaltare; ii) almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori, l’appaltatore doveva depositare presso la stazione appaltante il contratto di subappalto, unicamente con la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti previsti; iii) non dovevano sussistere, nei confronti dell’affidatario del subappalto, i divieti espressamente previsti dalla normativa di settore. È evidente, dunque, che la finalità principale della norma nazionale è sempre stata, sin dagli anni novanta e fino al nuovo Codice del 2016, quella della tutela degli interessi generali di primaria importanza, in particolare, dell’ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse. Le ragioni di tutela degli interessi generali sopra citati risultano del resto contemplati anche nei Considerando n. 40 e 41 della direttiva 2014/24/UE (nel seguito, “Direttiva”). In particolare, il Considerando 41 stabilisce che “[…] Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali o altre misure ambientali in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE”. In tal senso anche il Consiglio di Stato, che nel parere n. 855/2016 reso sullo schema di Codice del 2016, segnalava la possibilità per il legislatore nazionale di porre, in tema di subappalto, norme di maggior rigore rispetto alle direttive europee, motivate da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro; in quanto tali non rappresentavano un ingiustificato goldplating. 4. Possibili interventi di modifica Quanto sopra rilevato, si ritiene urgente un intervento del legislatore al fine riallineare la normativa interna sul subappalto alle indicazioni che provengono dal Giudice Europeo e che riguardano, è bene sottolineare, parallelamente sia l’aspetto del limite quantitativo sia quello dei controlli sui subappaltatori. Non possiamo dimenticare, infatti, che «le statuizioni interpretative della Corte di giustizia delle comunità europee» – secondo la Corte costituzionale – «hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni» (Cfr. sentenze 113/1985 e 389/1989). E anche che la Corte di Cassazione in varie occasioni ha ribadito che l’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia ha efficacia ultra partes, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione UE, va attribuito «il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità» (Cfr. Cass. Sez. 5, Sentenza dell’11 dicembre 2012, 22577; Cass. 2 marzo 2005, n. 4466; Cass. 30 agosto 2004, n. 17350). Si tratta, dunque, di un intervento legislativo indifferibile sia per adeguare la disciplina interna a quella europea sia per garantire il corretto funzionamento del mercato a cui l’Autorità si rivolge con la propria attività di regolazione, consultiva e di vigilanza. L’intervento normativo sulla disciplina in esame dovrebbe tenere conto del fatto che la Corte di Giustizia ha segnalato che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore 10 economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e del fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Sembra conseguirne la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara. Tuttavia – come si dirà meglio nel proseguo – l’introduzione di una simile regola generale richiederebbe al legislatore, in piena coerenza con le indicazioni europee, di introdurre nell’ordinamento interno alcuni accorgimenti e/o “contrappesi” quali l’effettività dei controlli e la verifica sui subappaltatori già in fase di gara. a) Subappalto al 100% Viene in rilievo innanzitutto la questione di un eventuale subappalto del 100% delle prestazioni oggetto del contratto, ovvero di una parte talmente rilevante di esse che, di fatto, la commessa viene svolta sostanzialmente da terzi e non dal soggetto aggiudicatario. Al riguardo, se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata. Infatti, in un passaggio della sentenza si legge che “Tuttavia (…) una restrizione come quella di che trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”. L’obiettivo da perseguire è dunque quello di operare un bilanciamento tra l’interesse alla massima apertura al mercato (sotteso alla generalizzazione dell’istituto del subappalto) e quello a non eludere la procedura ad evidenza pubblica che ha condotto alla selezione di un determinato contraente. Invero, l’astratta possibilità di affidare la fase esecutiva di un intero appalto a più subappaltatori – senza che l’aggiudicatario esegua alcunché – vanificherebbe il senso della procedura di affidamento stessa, rischiando di trasformare il soggetto aggiudicatario/contraente in un mero “prestanome”, in patente elusione del divieto di cessione del contratto d’appalto e dei principi imperativi in tema di gare pubbliche. Attualmente il primo comma dell’art. 105, prevede infatti che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d)” e il successivo comma 8 prevede inoltre che “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”. Peraltro, anche l’art. 71 della Direttiva prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti. Ciò lascia intravedere che la regola generale cui attenersi – e che in questa sede si condivide – dovrebbe essere quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa. È infatti di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), potrebbe finire con lo snaturare il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante. Sotto questo profilo in termini operativi si potrebbe immaginare un intervento legislativo che al superamento di una soglia predeterminata di subappalto attribuisca al subappaltatore una responsabilità diretta verso la stazione appaltante, analoga a quella di un mandante in RTI. Tale impostazione sarebbe oltretutto coerente con una espressa indicazione contenuta nell’art. 71 della Direttiva 24/2014/UE che al fine di prevenire violazioni dei principi generali ammette l’introduzione di meccanismi di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore. Inoltre, al fine di scongiurare condotte elusive di tale ipotetica ‘soglia di responsabilità’ attraverso il frazionamento dei subappalti potrebbe essere chiarito, sempre per via normativa, che ove il valore complessivo della prestazione subappaltata superi una certa soglia dell’importo dell’appalto, siano comunque responsabili direttamente verso la stazione appaltante i singoli subappaltatori a cui è attribuita una percentuale, indicata nella norma, di subappalto. b) Definizione dell’obbligo motivazionale e limite necessario. Il legislatore potrebbe, altresì, valutare di richiedere alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza. In tal senso, potrebbe essere opportuno predeterminare, sempre per via normativa ed a partire dalle indicazioni fornite dalla CGE, delle specifiche ipotesi nelle quali potrebbe essere ammissibile la fissazione di una percentuale massima di subappalto con obbligo di motivazione, ed in particolare:

1. In specifici settori di mercato nei quali è più elevato il rischio di accordi elusivi della concorrenza proprio in ragione della particolare struttura del mercato stesso (settori cdi marcato con basso numero di operatorie economici nei quali è concreta l’evenienza di accordi che riducano il numero di concorrenti a favore di una spartizione a valle tra più subappaltatori);   

2. In presenza di categorie superpsecialistiche;

3. Per gli affidamenti che includano attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, come già definite normativamente (art. 1, comma 53 L. 190/2012 come integrato dal D.L. 23/2020);

4. In base alla natura della prestazione (elevato rischio di frazionamento che potrebbe incidere a detrimento della qualità complessiva della prestazione nonché in materia di sicurezza sul lavoro). c) Necessità di ridefinire i controlli sui subappaltatori, a partire dalla fase di gara e di indicare, altresì, le conseguenze di esiti negativi di tali controlli (ipotesi di sostituzione).

Al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, si potrebbe reintrodurre l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara (in numero facoltativo fino a tre a discrezione dell’operatore economico) al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di agevolarne le verifiche, ferma restando la necessità di autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice. A tale riguardo, si rammenta che tale possibilità è stata espressamente contemplata dal legislatore europeo, nell’ambito dell’art. 71, par. 2, della direttiva 2014/24/UE (secondo cui “Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”)

3 . Alla luce delle indicazioni provenienti dalla CGE dovrebbe però escludersi il parallelo reinserimento di previsioni che contemplino l’esclusione automatica dalla gara del concorrente a fronte dell’indicazione di un subappaltatore privo dei requisiti di partecipazione. Al contrario, tenendo presenti anche le esigenze degli operatori economici del mercato e nell’ottica, tuttavia, di contemperarle con la prevenzione di condotte elusive in materia di possesso dei requisiti, il Legislatore potrebbe accompagnare la disposizione relativa alla reintroduzione dell’obbligo di indicare il nominativo (o i nominativi) del subappaltatore con la disciplina specifica delle ipotesi di sostituzione. Ciò nell’ottica di dare concreta attuazione ai principi delle direttive e senza introdurre livelli di regolazione eccessivi (cioè senza violare il divieto di gold plating). Ad esempio, potrebbe essere ammessa la sostituzione del subappaltatore, in coerenza con le previsioni delle Direttive Europee: 1. Nel caso di perdita o accertata mancanza dei requisiti di partecipazione di carattere generale e speciale; 2. Nel caso in cui la stazione appaltante lo ritenga possibile, sulla base della valutazione del caso specifico alla luce di parametri prestabiliti quali: a) il decorso di un lasso di tempo eccessivo tra la pubblicazione del bando e la stipula del contratto; b) le particolari condizioni del mercato (scarsità di players); c) la tipologia della prestazione richiesta. In ogni caso la sostituzione non potrebbe avvenire prima del termine vincolante per l’offerta (180 gg.) o il diverso termine previsto nel bando. d) Necessità di prevenire l’elusione della disciplina antimafia Occorre, inoltre, evidenziare la necessità che un più ampio ricorso al subappalto non si traduca in maggiori incentivi all’elusione della disciplina antimafia ciò in quanto l’informazione antimafia è richiesta per i subcontratti, cessioni o cottimi di importo superiore a 150.000 euro [cfr. art. 91, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159]. Pertanto, un massiccio ricorso al subappalto, in astratto finalizzato a promuovere l’efficienza esecutiva anche tramite il coinvolgimento delle PMI, potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia (ancorché vietate si sensi del comma 2 del citato art. 91), ad esempio mediante l’impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia. Si tratta, in conclusione, di individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata, irrinunciabile, prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione. Per ovviare ad una simile criticità, in caso di subappalto eccessivamente frammentato si potrebbe adottare un criterio di rilevanza ‘cumulativo’ simile a quello indicato al precedente punto a) per la definizione delle soglie di responsabilità diretta. In alternativa, il Legislatore potrebbe offrire dei chiarimenti in relazione alla disciplina normativa prevalente sulla fattispecie specifica (se quella del codice antimafia o quella del codice dei contratti che impone per i subappaltatori tutte le verifiche di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 e, quindi, anche quelle antimafia a prescindere dalla soglia dei 150.000 euro prevista nel Codice antimafia). e) Promozione della digitalizzazione per agevolare i controlli e di snellire le procedure. È evidente che la possibilità di verifica dei subappaltatori dipende dalle effettive capacità, risorse e mezzi della stazione appaltante, non sempre adeguati soprattutto per i committenti di minori dimensioni. È necessario, pertanto, valorizzare il ruolo delle stazioni appaltanti, migliorandone la qualità, prevedendo un piano straordinario di assunzioni di personale ad elevata competenza e con un deciso rilancio dell’utilizzo delle tecnologie informatiche e della digitalizzazione. Per raggiungere gli obiettivi anzidetti è necessario intervenire a migliorare e/o potenziare l’applicazione della digitalizzazione alle procedure di gara in un’ottica di semplificazione e riduzione degli oneri a carico degli operatori economici. Il sistema dei contratti pubblici deve essere ispirato ai principi di libera concorrenza, parità di accesso e trasparenza e deve essere in grado di espellere coloro i quali tentano di “alterare” il sistema; tutti gli operatori economici che vogliono concorrere per ottenere commesse pubbliche devono essere messi nella condizione di farlo ma devono anche sapere che la pubblica amministrazione è in grado di assicurare la verifica del possesso dei requisiti ovvero effettività dei controlli. Solo l’introduzione massiva della digitalizzazione nelle procedure di gara può consentire il raggiungimento di questi risultati. E per tale ragione appare necessario prevedere un intervento mirato a garantire il corretto funzionamento delle piattaforme telematiche già disponibili e della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) nonché di rendere interoperabili le Banche dati nazionali in modo da garantire un sistema di controllo integrato sugli operatori del mercato. La BDNCP raccoglie informazioni sulle gare e sugli operatori economici partecipanti alle stesse. Attraverso AVCPass è possibile effettuare verifiche sugli operatori economici che partecipano alla singola gara, ma non è consentito riutilizzare i dati raccolti. Ad AVCPass, ai sensi dell’art. 81 del Codice, dovrebbe subentrare la Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE) gestita dal MIT e proprio con quest’ultimo sono in corso interlocuzioni proficue, in un’ottica di massima collaborazione, per superare i problemi applicativi. L’obiettivo, permesso anche dalla digitalizzazione delle procedure, è quello di raccogliere tutte le informazioni sugli operatori economici, subappaltatori inclusi, acquisiti tramite AVCPass/BDOE e BDNCP per creare un fascicolo virtuale degli operatori economici. Ciò consentirà alla PA di effettuare i dovuti controlli e agli operatori di essere sgravati dalla continua presentazione di documentazione di cui la pubblica amministrazione è già in possesso consentendo alle stazioni appaltanti di verificare tramite piattaforme telematiche il possesso dei requisiti. Solo la digitalizzazione delle procedure consentirà una vera applicazione del principio di trasparenza e allo stesso tempo garantirà la libera concorrenza fra gli operatori.

Anac, gare telematiche: è onere della Stazione Appaltate dimostrare il corretto funzionamento della piattaforma digitale

Delibera   ANAC  n 11    7 gennaio  2021

PREC 249/2020/S-PB

Riferimenti normativi Articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 7 gennaio 2021

VISTA l’istanza di parere prot. n. 89241 del 24 novembre 2020, presentata __________OMISSIS________nella qualità di mandatario del costituendo Raggruppamento tra Professionisti denominato __________OMISSIS________relativa alla procedura per l’affidamento del contratto indicato in oggetto; CONSIDERATO che l’istante rappresentava che la stazione appaltante aveva fatto ricorso al soccorso istruttorio per l’integrazione documentale, con nota del 17 settembre 2020, assegnando dieci giorni per il relativo adempimento e che lo stesso aveva provveduto all’invio della documentazione richiesta «attraverso il portale dedicato, “rispondendo” alla comunicazione ricevuta con reindirizzamento ad altra pagina del portale, in cui era presente il format utile alla trasmissione dell’integrazione documentale e, in particolare, risultava precompilato il campo “oggetto” con la seguente dicitura: “Trasmissione soccorso istruttorio Parco Archeologico di Kamarina e C”».

Dopo aver provveduto all’invio della risposta, l’istante aveva ricevuto notifica di avvenuto invio.

In data 13 ottobre 2020, l’operatore economico «riceveva una comunicazione PEC ad opera dell’Ing. Antonio Leone (RUP di altra gara indetta dalla stessa stazione appaltante) il quale gli rappresentava di non potere accogliere i documenti ricevuti con soccorso istruttorio non attinente alla gara dei servizi di architettura e ingegneria: “Lavori di manutenzione ordinaria e/o straordinaria presso i siti del parco archeologico delle Isole Eolie” e ciò in quanto nell’area comunicazioni della piattaforma sitas e-procurement pervenivano dall’operatore economico risposte al soccorso istruttorio relative ad “altre gare”»; al fine di verificare ciò, l’operatore accertava che sul portale «le risposte date ai soccorsi istruttori relativi a diverse procedure di gare cui aveva partecipato erano tutte transitate nell’”area comunicazioni” dedicata alla gara del parco archeologico delle isole Eolie» e, conseguentemente, aveva chiesto alla stazione appaltante di considerare «validi i soccorsi istruttori inviati, perché l’avvenuta ricezione in area relativa ad una diversa procedura di gare avrebbe dovuto attribuirsi ad un mal funzionamento del portale non a sé addebitabile», ritenendo che l’esclusione era stata disposta in violazione dell’articolo 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016;

VISTA la documentazione di gara e, nello specifico, il disciplinare di gara che, con riferimento al soccorso istruttorio, prevedeva che «Ai fini della sanatoria la stazione appaltante assegna al concorrente un congruo termine – non superiore a dieci giorni – perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere. […] In caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura»;

VISTO l’avvio del procedimento avvenuto con nota prot. 87557 del 18 novembre 2020;

VISTA la memoria depositata dall’amministrazione nella quale viene ribadita la legittimità del provvedimento di esclusione in ragione del fatto che l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante avveniva in data 17 settembre 2020, dandone comunicazione all’operatore economico tramite l’area riservata della piattaforma informatica, inviando altresì avviso di comunicazione PEC e che dal sistema stesso si rilevava l’avvenuta lettura da parte del costituendo RTP RP2C, lo stesso 17 settembre 2020, alle ore 10.54. Il riscontro tuttavia avveniva solo in data 13 ottobre 2020, oltre il termine dei dieci giorni prescritto, scaduto il 26 settembre 2020;

RITENUTO che il parere possa essere reso ai sensi dell’articolo 11, comma 5, del Regolamento di precontenzioso;

CONSIDERATO che la questione controversa sottoposta all’Autorità concerne la legittimità del provvedimento di esclusione disposto per mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio entro i termini previsti dalla disciplina di gara;

VISTO che l’articolo 83, comma 9 del Codice stabilisce che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»;

RILEVATO che relativamente al termine entro cui adempiere il soccorso istruttorio, il consolidato orientamento è nel senso di ritenere tale termine come perentorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2019 n. 3592; 22 agosto 2016 n. 3667; 22 ottobre 2015 n. 4849;18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Adunanza Plenaria, 30 luglio 2014, n. 16). Una lettura interpretativa che ha altresì ritenuto legittima la sanzione espulsiva «quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale», in coerenza con la ratio e la lettera dell’articolo 83, comma 9, volte a garantire certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio;

CONSIDERATO altresì che tale termine, fin dalla previgente normativa, è stato riconosciuto come perentorio (cfr. ANAC, Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015) in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Una diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori che, invece, hanno presentato una documentazione completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della stazione appaltante (cfr. ANAC, delibera n. 751 del 5 settembre 2018);

CONSIDERATO che per le procedure di gara condotte mediante piattaforme informatiche, la più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, n.7352) in merito a ipotesi di malfunzionamento dei sistemi informatici ha chiarito che, nei casi di trasmissione della documentazione mediante piattaforma informatica, qualora sussista l’impossibilità di stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, sul quale grava la verifica mediante i file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico, al fine di verificare l’eventualità del verificarsi di malfunzionamenti del sistema;

CONSIDERATO, quindi, che tale orientamento si fonda sul presupposto che «il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire che vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» (cfr. TAR Bari, 3 aprile 2020 n. 461;Consiglio di Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481). Stante, dunque la natura meramente strumentale dei sistemi informatici rispetto all’attività amministrativa, è sull’amministrazione che grava l’onere di accollarsi il rischio di eventuali malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui si avvale e per l’effetto, in ipotesi dubbie, ad essa spetti l’onere probatorio, anche a tutela dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (cfr. anche Consiglio di Stato, sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020);

RILEVATO che, nel caso di specie, sulla base delle informazioni fornite dall’amministrazione, la motivazione dell’esclusione risiederebbe proprio nella mancata allegazione della documentazione richiesta entro i termini perentori fissati dalla comunicazione del 17 settembre 2020. Circostanza che in applicazione dell’articolo 83, comma 9, costituisce di per sé legittima causa di esclusione in ossequio ai sopra richiamati indirizzi interpretativi;

RILEVATO altresì che l’operatore economico, dal suo canto, sosteneva di aver proceduto al riscontro utilizzando la piattaforma informatica a disposizione, che tuttavia avrebbe erroneamente attribuito la risposta ad altra gara, determinando lo spirare del termine di soccorso istruttorio;

RITENUTO che quanto asserito dall’operatore economico possa essere oggetto di specifica verifica esclusivamente da parte dell’amministrazione, al fine di scongiurare l’eventuale verificarsi di malfunzionamenti nei sistemi informativi, in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato;

RITENUTO, pertanto, che il provvedimento di esclusione possa ritenersi conforme all’articolo 83, comma 9 e ai principi di par condicio e favor partecipationis, esclusivamente qualora l’amministrazione, dalla valutazione delle informazioni derivanti da tali interrogazioni del sistema, accerti la non esistenza di un malfunzionamento dello stesso, idoneo a generare l’errore dichiarato dal concorrente;

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, che costituisce onere dell’amministrazione l’accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente conformità del provvedimento di esclusione ai principi generali dell’ordinamento e al contenuto dispositivo dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in caso di esito negativo di una tale verifica.

Il Presidente Avv. Giuseppe Busia

Sanità: la gara Consip non prevale su quella della centrale di committenza regionale. Ma dov’è il “sistema a rete”?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Un recente pronunciamento (sent. TAR Lazio – Roma 4/2/2021 n.1459) ribadisce il ruolo solamente suppletivo della Consip in caso di gara di appalto indetta da una centrale di committenza regionale per  analogo oggetto contrattuale.

La ditta ricorrente aveva impugnato  l’aggiudicazione della gara indetta dalla centrale acquisti regionale del Lazio, avvenuta ad ottobre del 2020, in presenza della pressoché contemporanea aggiudicazione a suo favore di una gara CONSIP, riguardante un servizio “sovrapponibile”. Non pare quindi funzionare quel “sistema a rete”, che dovrebbe attuarsi mediante “pianificazione integrata e  coordinata,  nonche’  armonizzazione dei piani delle iniziative di acquisto dei soggetti aggregatori”  (DPCM  14.11.2014)

Si da’ il caso di sovrapposizione di procedure sulle stesse merceologie o servizi tra Consip e Soggetti aggregatori regionali. Eppure, in nome del razionale impiego delle risorse e dell’efficienza nella risposta al bisogno, dovrebbe funzionare una “concertazione” tra i Soggetti aggregatori, a opera dell’organismo di raccordo allo scopo istituito (Tavolo tecnico e sue articolazioni), ad evitare duplicazioni per gli stessi ambiti geografici nella programmazione ed espletamento di procedure di acquisto.

Infatti, “le centrali regionali e Consip costituiscono un sistema a rete,  perseguendo l’armonizzazione dei piani di razionalizzazione della spesa e realizzando sinergie nell’utilizzo degli strumenti informatici per l’acquisto di beni e servizi “(legge 27.12.2006 n. 296 art. 1 comma 457)

Il Consiglio di Stato, affermando che  “la gara espletata a livello regionale risponde ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica in quanto aderente alle necessità dell’area di riferimento” (sent. n. 1329/19), oltre a sancire una gerarchia contrattuale, adombra anche un deficit di adeguatezza della Centrale statale nel soddisfacimento dei bisogni locali, ovvero, quanto meno,  una definizione di oggetti di gara non condivisa con i destinatari delle forniture.

Per conseguenza, gli operatori economici, ai quali costa partecipare alle gare pubbliche, non possono confidare che l’aggiudicazione di una procedura Consip si traduca in un affidamento effettivo.

Sotto l’aspetto giuridico-formale, queste le norme principali che regolano la casistica in esame:

– comma 449 dell’articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007), che all’ultimo periodo prevede che: “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a.”;

– commi 548 e 549 dell’articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2016’), che dispongono che: “al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all’articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa. Qualora le centrali di committenza non siano disponibili ovvero operative, gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali di committenza iscritte nell’elenco dei Soggetti Aggregatori, di cui all’articolo 9, comma 1, del Decreto Legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89. In tale ipotesi, spetta alla centrale regionale di committenza di riferimento l’individuazione, ai fini dell’approvvigionamento, di altra centrale di committenza”.

“Orbene, dalla interpretazione prima di tutto letterale delle suddette norme, il Consiglio di Stato, con orientamento condiviso da questo Collegio, ha rinvenuto sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale e ruolo meramente suppletivo (e cedevole) all’intervento sostitutivo di Consip.”

In particolare, ha affermato che: “in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali; in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro; nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione” (cfr. C. di St. n. 5826/2017; nello stesso senso, ex multis: C. di St. n. 1329/2019, TAR Marche n. 580/2020, TAR Emilia-Romagna n. 362/2018).

Ancora, ha evidenziato “l’esistenza di un disegno normativo che non preclude (ma anzi disciplina) la contestuale attivazione sia a livello centrale sia a livello regionale di aggregazione degli acquisti, sicché non si può ritenere impedito alla centrale di acquisti regionale di attivarsi al fine di ripristinare l’iter fisiologico delineato dalla disciplina, anche dopo che sia avviata una gara Consip” (cfr. C. di St. n. 01329/2019).

Per il caso in cui la gara Consip sia stata non solo avviata ma anche conclusa, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che “la prevalenza della gara svolta a livello regionale può essere affermata anche con riguardo alla fattispecie in esame, ovvero quando la procedura sia stata già aggiudicata, ai fini della stipula della convenzione quadro” … “La gara svolta a livello regionale risponde – quanto alla aderenza alle necessità dell’area di riferimento e, ove svolta successivamente, anche per la coerenza con il mercato – ai principi di maggior efficienza, efficacia e economicità che regolano l’azione pubblica” (cfr. C. di St. n. 01329/2019).

Dunque, in base ai principi giurisprudenziali appena esposti, è possibile affermare che le Aziende Sanitarie sono tenute ad aderire alle convenzioni quadro stipulate dalla centrale di committenza regionale – anche in quanto più aderenti alle esigenze locali e quindi più efficiente economica ed efficace – e l’intervento di Consip deve essere ritenuto “di supplenza”.

Per quanto riguarda la concertazione tra i Soggetti aggregatori, il DPCM  14.11.2014 prevede quanto segue:

(…..) In attuazione dell’art. 9, comma 2, del decreto-legge 24  aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni,  dalla  legge  23  giugno 2014, n. 89, per assicurare l’efficace  realizzazione  dell’attività di razionalizzazione della spesa per beni e servizi, e’ istituito  il «Tavolo tecnico dei  soggetti  aggregatori»,  di  seguito  denominato «Tavolo tecnico»  coordinato  dal  Ministero  dell’economia  e  delle finanze. Con il presente decreto ne sono definiti compiti,  attivita’ e modalita’ operative.

 Il Tavolo,  e’  composto  da  un  rappresentante  del  Ministero dell’economia e delle  finanze  –  Dipartimento  dell’amministrazione generale, del personale e dei servizi (di seguito denominato DAG), da un rappresentante della Presidenza del Consiglio dei ministri e da un membro in rappresentanza di  ciascun  soggetto  aggregatore  iscritto nell’elenco di cui al comma 1 dell’art. 9 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66. Al Tavolo presenziano un rappresentante della Conferenza delle  regioni,  un  rappresentante  dell’ANCI  e  un  rappresentante dell’UPI.   Al   Tavolo   partecipa,   inoltre,   un   rappresentante dell’Autorita’  nazionale  anticorruzione  (ANAC)  con  funzioni   di uditore.

Il   Tavolo   tecnico   nell’ambito   delle    attività   di razionalizzazione della spesa per  beni  e  servizi  delle  pubbliche amministrazioni svolge attività nei seguenti ambiti:

  a) raccolta dei dati relativi alla  previsione  dei  fabbisogni  di acquisto di beni e di servizi delle amministrazioni;

  b) pianificazione integrata e  coordinata,  nonche’  armonizzazione dei piani delle iniziative di acquisto dei soggetti aggregatori,  nel rispetto dei  diversi  modelli  di  centralizzazione  degli  acquisti adottati comprensivo della individuazione delle categorie di  beni  e servizi, nonche’ delle soglie al superamento delle quali, si svolgono le relative procedure di acquisto aggregato ai  sensi  del  comma  3, dell’art. 9 del citato decreto-legge n. 66 del 2014;

(…..)  Nell’ambito del Tavolo tecnico e’ istituito  un  comitato  guida composto   da   un   membro   in rappresentanza del Ministero dell’economia e delle finanze – DAG, con funzioni  di  presidente,  da  un  membro  in  rappresentanza   della Presidenza del Consiglio dei ministri, da un membro in rappresentanza di Consip  S.p.A.,  da  un  membro  in  rappresentanza  dei  restanti soggetti aggregatori di  cui  al  comma  1  dell’art.  9  del  citato decreto-legge n. 66 del 2014, e da un membro  in  rappresentanza  dei soggetti aggregatori di cui al comma 2 del medesimo art. 9. Per  ogni componente e’ previsto un membro supplente.

Digitalizzazione delle procedure di gara: parere consiglio di stato

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. CONSULTIVA, 26.11.2020 N. 1940 

Parere sullo schema di regolamento recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici (e-procurement) (rif. art. 44 d.lgs. n. 50/2016)

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato   –  Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 17 novembre 2020    –  NUMERO AFFARE 01322/2020

OGGETTO:   Ministero per la pubblica amministrazione

Schema di decreto ministeriale recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 1810 in data 3 novembre 2020, con la quale il Ministero per la pubblica amministrazione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Vincenzo Neri e Michele Pizzi;

Premesso

1. Con nota 3 novembre 2011, prot. 1810, il Ministro per la pubblica amministrazione ha chiesto il parere della Sezione sullo schema di decreto recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici.

Alla richiesta di parere sono stati allegati i concerti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché i pareri del Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali e di AGID – Agenzia per l’Italia digitale.

All’adunanza del 17 novembre 2020 la Sezione si è riunita per l’esame dell’affare e l’espressione del parere di legge.

2. Il ministero richiedente ha posto l’attenzione sul fatto che la digitalizzazione degli appalti pubblici è una delle principali direttrici delle politiche economiche della Commissione europea e che, già alla fine del 2011, la Commissione ha proposto di rendere obbligatorie le fasi di pubblicazione elettronica (e-notification), di accesso elettronico ai documenti di gara (e-access) e di presentazione elettronica delle offerte (e-submission).

L’amministrazione riferente ha ricordato altresì che successivamente la Commissione è intervenuta in un’altra fase del processo di acquisto attraverso la digitalizzazione della fatturazione (e-invoicing), al fine di sfruttare i vantaggi degli appalti elettronici e procedere alla modernizzazione del quadro giuridico degli appalti pubblici.

Anche attraverso l’introduzione del pagamento elettronico, poi, si è perseguito l’obiettivo di realizzare per via elettronica l’intero ciclo dell’appalto, ossia dalla pubblicazione del bando fino al pagamento elettronico. Tutto ciò in considerazione del fatto che gli appalti elettronici costituiscono uno dei fattori che contribuiscono alle finalità di crescita sostenibile della strategia Europa 2020 e alla realizzazione di un unico mercato digitale.

Passando al versante nazionale, tali obiettivi sono stati inseriti dalle autorità italiane tra le azioni del Piano d’azione nazionale “Appalti pubblici”, allegato all’Accordo di partenariato italiano 2014-2020, in ragione della centralità che il settore degli appalti pubblici riveste nel contesto dei fondi strutturali e d’investimento europei per il perseguimento di un pieno ed efficace coordinamento tra la politica del mercato interno e la politica di coesione territoriale.

In questo contesto, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) prevede, secondo gli obiettivi primari di semplificazione ed efficacia che caratterizzano le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/ 25/UE, l’introduzione delle nuove tecnologie digitali nei processi di acquisto della pubblica amministrazione. In particolare, l’articolo 44 del Codice stabilisce che “entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) nonché dell’Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Sono, altresì, definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto”.

In considerazione di tale quadro economico e normativo, gli Uffici del Ministro per la pubblica amministrazione hanno provveduto a elaborare uno schema di decreto che identifica i principi generali che sottendono alla digitalizzazione dei processi di acquisto della PA, effettuando in particolare la c.d. “reingegnerizzazione” in chiave digitale delle fasi di acquisto e negoziazione e individuando le caratteristiche tecniche generali dei sistemi – indicati appunto come “sistemi telematici” – che ne costituiscono il supporto telematico.

Considerato

1. In primo luogo la Sezione rileva che il parere del Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, pur non espressamente richiesto dall’articolo 44 del decreto legislativo 18 aprile 2020, n. 50, è stato reso dal capo del settore legislativo, laddove, per giurisprudenza costante della Sezione, i pareri e i concerti sugli schemi normativi devono essere resi a firma del Ministro o “d’ordine” del Ministro. Si invita, pertanto, l’amministrazione a porvi rimedio.

2. In secondo luogo, sempre in via preliminare, la Sezione evidenzia che il testo dello schema di regolamento in esame non risulta sempre del tutto conforme ai criteri per la redazione dei testi normativi previsti dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001, “Guida alla redazione dei testi normativi”.

Ed invero, si riscontra un frequente ricorso a parole di origine inglese (ad esempio “Business Impact Analysis – BIA”, “patch”, “security incident management”, “disaster recovery”), in contrasto con quanto disposto dal punto 1.6 della suddetta circolare, ove si prevede che “sono evitati i termini stranieri, salvo che siano nell’uso della lingua italiana e non abbiano sinonimi di uso corrente in tale lingua”. La Sezione, pur essendo perfettamente consapevole che in materia, a volte, risulta indispensabile l’uso di termini inglesi, invita il ministero a rivedere il testo ed eliminare quelli non necessari.

Più in generale si formula l’invito a rivedere integralmente lo schema di regolamento in esame, per renderlo conforme alle linee guida stabilite con la predetta circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001.

Si passa ora alle osservazioni sull’articolato.

Articolo 1

1. L’articolo 1 dello schema sottoposto a parere reca le definizioni secondo una prassi, ormai frequente, da condividere. Per esigenze di sistematicità, la Sezione reputa necessario che in questo articolo vengano inserite tutte le definizioni contenute in altri articoli dello schema in oggetto e precisamente le seguenti definizioni:

a) di Codice dell’amministrazione digitale, di cui all’articolo 2, comma 1;

b) del Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, di cui all’articolo 3, comma 2;

c) di banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’articolo 19, comma 5;

d) di banca dati nazionale degli operatori economici, di cui all’articolo 24.

2. Occorre osservare altresì che l’articolo in esame contiene le definizioni di gestore e di responsabile del sistema telematico ma non anche quella di “sistema telematico”. Per la Sezione è necessario che venga inserita anche tale definizione, allo scopo di rendere più chiaro l’ambito di applicazione e l’oggetto del regolamento in questione.

3. Rileva altresì la Sezione che il regolamento, pur contenendo la definizione di “gestore del sistema telematico” e di “responsabile del sistema telematico”, non chiarisce le modalità di scelta di tali soggetti. Per ragioni di trasparenza, occorrerebbe chiarire tale aspetto. Valuti il Ministero le modifiche da introdurre. In tale contesto sarà altresì necessario illustrare la ragione per cui il “responsabile del sistema telematico” può essere solamente un “soggetto pubblico”, laddove il gestore può essere pubblico o privato.

Articolo 2

1. Al comma 1 dell’articolo 2 è necessario chiarire che il regolamento si riferisce, giusta la delega contenuta all’articolo 44 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ai contratti disciplinati dal Codice or ora menzionato.

2. Sempre al comma 1, dopo le parole “anche attraverso” è necessario inserire le seguenti parole “l’interconnessione per”.

Articolo 3

1. Il comma 3 stabilisce che, una volta completata la procedura di identificazione, il responsabile del sistema telematico attribuisce all’utente un profilo, coerente col ruolo o la funzione svolta nella procedura, “consentendone la caratterizzazione”. Valuti il Ministero se chiarire tale ultima locuzione o se inserire la definizione di “caratterizzazione” all’articolo 1 prima esaminato.

Articolo 8

1. Per maggior rigore giuridico, la Sezione reputa opportuno sostituire la locuzione “ove ne ricorrano i requisiti” con quella più appropriata “ove ne ricorrano i presupposti e i requisiti”.

Articolo 9

1. L’avverbio “altresì” dovrà essere sostituito da “anche”, eliminando le virgole che lo precedono e lo seguono.

2. Al comma 2, va apposta una virgola dopo “misure tecniche e organizzative”.

Articolo 12

1. Al comma 1, per indicare il soggetto destinatario del servizio svolto dal sistema telematico, dopo il verbo “consente” aggiungere “alla stazione appaltante”.

Articolo 13

1. Nella rubrica, per evitare una endiadi ridondante, eliminare le parole “decreto o” e mettere con l’iniziale maiuscola “Determina”.

2. Al comma 1, per indicare il soggetto destinatario del servizio svolto dal sistema telematico, dopo il verbo “consente” aggiungere “alla stazione appaltante”.

3. Al comma 2, sostituire “può consentire” con le parole “consente alla stazione appaltante”, essendo comunque rimessa alla medesima stazione appaltante la decisione in ordine all’utilizzo o meno del sistema telematico per la redazione dello schema di determina a contrarre.

Eliminare le parole “di decreto o” per le ragioni prima esposte.

Articolo 14

1. Al comma 3, sostituire “e può consentirne” con “e ne consente”, per le stesse ragioni già indicate nel commento al precedente articolo 13, comma 2.

2. Al comma 4, parimenti è opportuno sostituire “può supportare” con “supporta”, essendo tale facoltà (di ausilio alla stazione appaltante nella redazione e nell’invio degli inviti) comunque condizionata al tipo di procedura ad evidenza pubblica utilizzato.

Sostituire altresì le parole “ove la procedura di gara lo preveda” con “ove la procedura di affidamento lo preveda”.

Articolo 15

1. Al comma 1, sostituire la frase “consente all’operatore economico di procedere alla compilazione e presentazione dell’offerta” con la frase “consente all’operatore economico di compilare e presentare l’offerta”; aggiungere una virgola dopo la parola “web”.

2. Al comma 2, dopo “offerta tecnica” aggiungere la precisazione “con i relativi allegati”.

3. Al comma 3, sostituire le parole “provvede a trasmettere” con “trasmette”.

4. Al comma 4, dopo le parole “il sistema telematico”, sostituire la locuzione “verifica l’avvenuto inserimento” con la frase “effettua la verifica preliminare dell’avvenuto inserimento”.

Va altresì rilevata l’opportunità di prevedere espressamente ulteriori attività a carico del sistema telematico, quali ad esempio l’invio di un avviso, qualora tale verifica preliminare dia esito negativo.

Articolo 16

1. Al comma 1, sostituire la parola “Commissione” con “commissione”.

Articolo 17

1. Al comma 1, secondo periodo, sostituire la parola “agli” con “degli”.

2. Al comma 2, occorre prevedere espressamente che il sistema telematico, nel consentire la gestione telematica delle sedute collegiali della commissione giudicatrice, garantisca la necessaria riservatezza delle sedute non pubbliche. La Sezione reputa necessario che il regolamento venga modificato in tal senso.

3. Con riferimento al comma 3, nella relazione illustrativa si chiarisce che “i dati registrati dal sistema relativi alle operazioni effettuate” altro non sono che le registrazioni delle sedute della commissione giudicatrice. Al riguardo si ritiene opportuno modificare il comma in esame, per maggiore chiarezza, nel seguente modo: “Il sistema telematico consente l’acquisizione dei verbali o la loro redazione e registra le sedute della commissione giudicatrice”. È necessario altresì prevedere espressamente che la suddetta registrazione venga effettuata nel rispetto della segretezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice.

Articolo 19

1. Al comma 1, per evitare incertezze interpretative, dopo le parole “agli operatori economici”, si ritiene opportuno sostituire il sostantivo “concorrenti” con “partecipanti”.

2. Al comma 3, si ritiene opportuno riformulare interamente il comma, per meglio distinguere le attività in capo alla stazione appaltante dalle attività consentite agli operatori economici, nel seguente modo: “Il sistema telematico permette alla stazione appaltante di consultare e verificare la documentazione amministrativa richiesta ai fini dell’ammissibilità alla procedura di gara e di attivare il soccorso istruttorio o la richiesta di chiarimenti sulla documentazione presentata. Il sistema telematico consente agli operatori economici partecipanti di accedere agli atti di gara ai sensi della normativa vigente”.

3. Al comma 4, per le ragioni già sopra esposte, dopo il verbo “consente” aggiungere “alla stazione appaltante”. Aggiungere la preposizione “di” prima della parola “esclusione”.

4. Al comma 5, per maggiore chiarezza espositiva, si ritiene opportuno riformulare il comma nel seguente modo: “In caso di esclusione dalla gara di un partecipante, il sistema telematico, nel rispetto della normativa vigente, consente alla stazione appaltante la comunicazione del relativo provvedimento di esclusione alla banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) di cui all’articolo 213, comma 8, del codice, anche ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico dei contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 10, del codice.”.

5. Al comma 7, sostituire le parole “di procedere alla modifica degli esiti” con la frase “di modificare gli esiti”.

6. Al comma 8, sostituire “degli operatori economici” con “agli operatori economici”.

Articoli 20 e 21

1. Gli articoli 20 e 21, relativi, rispettivamente, all’apertura e valutazione delle offerte tecniche, nonché all’apertura e valutazione delle offerte economiche, devono essere trattati congiuntamente, stante l’omogeneità dei rilievi da formulare, a fronte di criticità simili riscontrate nei predetti articoli.

Giova innanzitutto considerare che il regolamento in esame ha una applicazione generalizzata, come tale estesa sia alle procedure di affidamento aggiudicate con il criterio del prezzo più basso sia a quelle aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95 del codice dei contratti pubblici.

Come è noto, qualora l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, si dovrà fare esclusivo riferimento alle offerte economiche presentate e ai relativi ribassi d’asta, con aggiudicazione automatica in favore del partecipante che, dopo la fase eventuale di individuazione e verifica delle offerte anomale di cui all’articolo 97 del codice, abbia offerto il maggiore ribasso.

Diversamente invece, nel caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice, ai sensi dell’articolo 77 del codice dei contratti pubblici, dovrà procedere alla valutazione, secondo i criteri prefissati dal bando o dal capitolato speciale d’appalto (lex specialis), sia delle offerte tecniche sia delle offerte economiche, con l’assegnazione alle prime e alle seconde del relativo punteggio, esercitando un proprio potere tecnico-discrezionale nella valutazione della componente tecnica, così come riconosciuto da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Conseguentemente, nelle procedure di affidamento aggiudicate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice deve rimanere, ai sensi del predetto articolo 77 del codice, il solo organo deputato alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed all’assegnazione dei relativi punteggi, potendosi demandare al sistema telematico unicamente lo svolgimento di compiti prettamente aritmetici, come ad esempio il calcolo del punteggio totale assegnato al singolo partecipante e purché rimanga sempre escluso che il sistema telematico possa sostituirsi alla commissione giudicatrice nell’esercizio del suo potere tecnico-discrezionale. In tal senso, come si chiarirà anche al punto 2.5., il riferimento ad attività di riparametrazione (si vedano in tal senso l’articolo 20, comma 6, e l’articolo 21, comma 3, dello schema sottoposto a parere) risulta del tutto inammissibile se volto a conferire al sistema una qualche “autonomia decisionale” o uno spazio tecnico-discrezionale che devono invece essere riservati agli organi della stazione appaltante.

Nelle sole procedure di affidamento aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso – ove possono essere eseguite in modo automatizzato, senza esercizio di potere discrezionale da parte del seggio di gara, sia la determinazione della soglia di anomalia dell’offerta economica sia l’elencazione dei ribassi d’asta (dal minore al maggiore) – meglio potranno essere sfruttate le potenzialità del sistema telematico, rimanendo sempre fermamente escluso che quest’ultimo possa sostituirsi nella verifica delle offerte sospettate di anomalia.

Occorre, inoltre, considerare che l’attuale formulazione del regolamento non valorizza il dato normativo che impone la pubblicità delle sedute al momento dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (solo per constatare il contenuto), nonché, dopo la valutazione dell’offerta tecnica, al momento dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. La fase di valutazione delle offerte tecniche, invece, deve avvenire in seduta riservata.

Ciò premesso, è dunque necessario garantire espressamente che l’utilizzo del sistema telematico non comprometta o pregiudichi la normativa primaria di svolgimento della procedura di evidenza pubblica, non si appropri di spazi di discrezionalità tecnica riconosciuti agli organi della stazione appaltante, assicuri il rispetto delle regole di riservatezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice e l’osservanza di quelle relative all’accesso agli atti di gara, ai sensi dell’articolo 53 del codice dei contratti pubblici.

Per tali motivi reputa la Sezione necessaria l’integrale riscrittura dei due menzionati articoli anche alla luce di quanto esposto.

2. In subordine, qualora non si voglia procedere alla riscrittura degli articoli in esame, si rappresenta quanto segue.

2.1. Con riguardo all’articolo 20, al comma 1, considerato che la commissione giudicatrice è già organo della stazione appaltante, non occorre procedere alla comunicazione anche a quest’ultima, con conseguente riformulazione del comma nel seguente modo: “La data e l’ora della seduta pubblica in cui si procede all’apertura delle offerte tecniche sono comunicate, tramite il sistema telematico, agli operatori economici ammessi ai sensi dell’articolo 19, comma 6.”.

2.2. Al comma 2, sostituire “All’apertura delle offerte tecniche” con la frase “Ultimata l’apertura delle offerte tecniche”.

2.3. Al comma 3, dopo “di consultare” aggiungere “e valutare”, come affermato nella relazione illustrativa.

2.4. Il comma 4 deve essere integralmente eliminato, non potendosi consentire al sistema telematico di procedere alla valutazione delle offerte tecniche.

2.5. Per le ragioni prima esposte, il comma 6 – riferito alla riparametrazione – risulta essere ambiguo perché non è chiaro se al sistema telematico sia attribuito solo il compito di effettuare nuovamente il calcolo (potrebbe dirsi: l’operazione aritmetica) o se possa addirittura essere demandata al sistema stesso, in modo inammissibile, l’attività di riparametrazione. Se ne suggerisce l’eliminazione.

2.6. Al comma 7, sostituire il verbo “permette” con “consente alla stazione appaltante”.

2.7. Al comma 8, modificare il richiamo “ai sensi del comma 5” in caso di abrogazione del precedente comma 4; aggiungere una virgola prima di “consentendo”.

2.8. Il comma 9 deve essere eliminato, stante l’oscurità della disposizione in esame (la relazione illustrativa nulla dice al riguardo) e tenuto conto altresì del fatto che nessun spazio decisionale può essere riconosciuto al sistema.

3. Con riguardo all’articolo 21, il comma 1 deve essere riformulato nel seguente modo: “La data e l’ora della seduta pubblica in cui si procede all’apertura delle offerte economiche sono comunicate, tramite il sistema telematico, agli operatori economici ammessi ai sensi dell’articolo 20, comma 8.”.

3.1. Dopo il comma 1, la numerazione dei commi è errata e deve essere interamente riscritta.

3.2. Al comma 2 (erroneamente indicato come 10), dopo il verbo “consulta” aggiungere “e valuta”, come affermato nella relazione illustrativa; sostituire “All’apertura delle offerte economiche” con la frase “Ultimata l’apertura delle offerte economiche”.

3.3. Il comma 3 (erroneamente indicato come comma 2) deve essere interamente riscritto, potendosi ammettere l’utilizzo del sistema telematico per il calcolo della soglia di anomalia e, unicamente per le procedure di affidamento aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, per la mera elencazione delle offerte economiche in ordine di ribasso d’asta. È già stato chiarito che nessun spazio decisionale, men che meno discrezionale, può essere attribuito al sistema telematico.

3.4 Con riguardo al comma 4 (erroneamente indicato come comma 3) si rinvia a quanto osservato al punto 2.5 in ambito di articolo 20, comma 6.

3.5. Al comma 6 (erroneamente indicato come comma 5), dopo le parole “per ciascun operatore economico”, riformulare nel seguente modo: “al calcolo totale del punteggio relativo all’offerta tecnica e di quello relativo all’offerta economica e ne registra l’esito”.

Articolo 22

1. Al comma 3, sostituire “può trasmettere” con “trasmette”, per evitare il rischio che l’operatore economico possa fornire le giustificazioni senza utilizzare il sistema telematico per la trasmissione delle stesse, e riscrivere il comma come segue: “3. L’operatore economico trasmette le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante tramite il sistema telematico”.

2. Al comma 4, sostituire “può comunicare” con “comunica”, per evitare il rischio che la stazione appaltante possa comunicare l’esclusione senza utilizzare il sistema telematico.

Articolo 23

1. Eliminare le parole “agli utenti interessati”, non essendo chiaro cosa si intenda con tale espressione.

Articolo 24

1. Aggiungere il numero “81” dopo le parole “del medesimo articolo”.

2. Considerato, altresì, che l’attività di verifica dei requisiti di partecipazione deve essere eseguita prima dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche, si ritiene opportuno procedere ad una ricollocazione del presente articolo subito dopo l’articolo 19.

Articolo 25

1. Al comma 1, per uniformità con il lessico usato negli articoli precedenti, è opportuno sostituire il verbo “permette” con “consente”.

Articolo 26

1. Al comma 2, per uniformità con il lessico usato negli articoli precedenti, è opportuno sostituire il verbo “permette” con “consente”.

Articolo 27

1. Per uniformità con il lessico usato negli articoli precedenti, è opportuno sostituire il verbo “permette” con “consente”.

2. Nella relazione illustrativa si afferma che, in base all’articolo in esame, il sistema telematico “possa supportare” la redazione del contratto, ma di tale facoltà non vi è traccia nell’articolo in commento; al riguardo si osserva che il contratto non appartiene più alla “documentazione di gara” di cui all’articolo 14, comma 3, del presente regolamento e, pertanto, per l’eventuale supporto alla sua redazione telematica, occorre una specifica previsione nell’articolo in esame.

In ogni caso è indispensabile prevedere espressamente il rispetto dell’articolo 32, comma 14, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in punto di requisiti formali della stipula del contratto.

Articolo 29

Eliminare le parole “e non oltre”.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

GLI ESTENSORIIL PRESIDENTE
Vincenzo Neri, Michele PizziCarmine Volpe

Politica per la prevenzione della corruzione di Intercent-ER – Soggetto aggregatore dell’Emilia Romagna

L’Agenzia dichiara la tolleranza zero verso i fenomeni corruttivi e adotta un’apposita politica per la prevenzione della corruzione

Nella consapevolezza delle conseguenze che eventuali comportamenti illeciti che dovessero coinvolgere il settore degli appalti pubblici possono produrre sulla comunità sociale, sull’apparato amministrativo e sul mercato della fornitura, Intercent-ER dichiara la tolleranza zero nei confronti dei fenomeni corruttivi e adotta una specifica Politica per la prevenzione della corruzione.

Tale Politica, che rappresenta un impegno inderogabile a prevenire qualsivoglia pratica corruttiva, facendo della lotta alla corruzione un principio cardine che orienta costantemente l’attività dell’Agenzia, integra la visione, le strategie, gli strumenti e i comportamenti sviluppati dalla Regione Emilia-Romagna in materia di contrasto dei fenomeni corruttivi, la normativa in materia di prevenzione della corruzione e le misure individuate dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione e dal Responsabile per la Prevenzione della  Corruzione e della Trasparenza della Giunta  della Regione Emilia-Romagna e delle Agenzie e istituti regionali.

Sulla base di tale politica, in coerenza e in continuità con i piani, la governance e gli strumenti definiti dalla Regione, Intercent-ER impronta la sua azione alla massima trasparenza e correttezza, alla costante prevenzione del rischio e al totale contrasto dei fenomeni corruttivi.  A tal fine, oltre ad assicurare il rigoroso rispetto della legislazione in materia di prevenzione e contrasto della corruzione, l’Agenzia sviluppa e applica un apposito Sistema di Gestione, basato su:

  • il Piano Triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza della Giunta regionale;
  • il Codice di comportamento della Regione Emilia-Romagna;
  • il miglioramento continuo del Sistema di gestione della Prevenzione della Corruzione implementato dall’Agenzia;
  • l’attuazione di attività di sensibilizzazione, formazione e aggiornamento del personale;
  • la massima condivisione con tutti gli stakeholder dei comportamenti che devono essere osservati nei rapporti con l’Agenzia, anche attraverso la diffusione della Politica di prevenzione della corruzione

Politica per la prevenzione della corruzione

In qualità di Agenzia strumentale della Regione Emilia-Romagna, Intercent-ER adotta la visione, le strategie, gli strumenti e i comportamenti sviluppati dalla Regione in materia di prevenzione della corruzione e contrasto dei fenomeni corruttivi, in conformità con la normativa in materia di prevenzione della corruzione da parte delle Pubbliche Amministrazioni e con le disposizioni e le misure individuate dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione (ANAC) e dal Responsabile per la Prevenzione della  Corruzione e della Trasparenza ( RPCT) della Giunta della Regione Emilia-Romagna e delle Agenzie e istituti regionali.

In questo quadro, Intercent-ER opera in un settore esposto al rischio di fenomeni corruttivi, svolgendo l’attività di Centrale di Acquisto/Soggetto Aggregatore, Centrale di Committenza e stazione appaltante e occupandosi di tutte le fasi che caratterizzano gli appalti pubblici, dalla progettazione, all’espletamento delle procedure di gara, fino alla gestione contrattuale.

Nella piena consapevolezza delle conseguenze che eventuali comportamenti illeciti che dovessero coinvolgere il settore degli appalti pubblici potrebbero produrre sulla comunità sociale, sull’apparato amministrativo e sul mercato della fornitura, l’Agenzia dichiara la tolleranza zero nei confronti della corruzione in qualsiasi forma e si impegna a prevenire qualsivoglia pratica corruttiva con la massima attenzione, facendo della lotta alla corruzione un principio cardine che orienta costantemente la sua attività e i comportamenti dei propri collaboratori.

Pertanto, in coerenza e in continuità con i piani, la governance e gli strumenti definiti dalla Regione Emilia-Romagna, Intercent-ER impronta la sua azione alla massima trasparenza e correttezza, alla costante prevenzione del rischio e al totale contrasto dei fenomeni corruttivi.  A tal fine, oltre ad assicurare il rigoroso rispetto della legislazione vigente in materia di prevenzione e contrasto della corruzione, l’Agenzia applica un apposito Sistema di Gestione, basato su:

  • le misure previste dal Piano Triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza della Giunta della Regione Emilia-Romagna e relativi istituti e agenzie regionali, che disciplina tra l’altro:
    • la mappatura dei processi a rischio e i processi di gestione del rischio
    • i criteri di rotazione del personale
    • gli obblighi di astensione in caso di conflitto di interessi
    • i limiti allo svolgimento di incarichi extraistituzionali da parte dei dipendenti
    • i criteri di incompatibilità e inconferibilità degli incarichi
    • i criteri di formazione delle commissioni, di assegnazioni agli uffici e di conferimento degli incarichi
    • l’adozione di patti di integrità nelle procedure di affidamento che prevedano l’esclusione dalla gara o la risoluzione del contratto in caso di inosservanza
    • lo sviluppo di azioni di sensibilizzazione sui temi della legalità e dell’etica pubblica
    • il monitoraggio dei tempi procedimentali
    • il monitoraggio dei rapporti di parentela con i soggetti con cui sono stati stipulati contratti
    • l’articolazione e la gestione operativa del sistema dei controlli interni
    • gli obiettivi e le azioni in materia di trasparenza
  • il rispetto del Codice di comportamento della Regione Emilia-Romagna da parte dei dipendenti e dei soggetti che collaborano con l’Agenzia;
  • la massima condivisione con tutti gli stakeholder dei comportamenti che devono essere osservati nei rapporti con l’Agenzia, anche attraverso la diffusione della presente politica;
  • l’incoraggiamento e la completa tutela del whistleblowing, in conformità alle disposizioni del RPCT, garantendo la riservatezza e l’anonimato ed escludendo qualsiasi azione discriminatoria nei confronti di chi segnala comportamenti illeciti;
  • il miglioramento continuo del Sistema di gestione della Prevenzione della Corruzione implementato dall’Agenzia, anche tramite l’applicazione di un sistema di valutazione e monitoraggio degli obiettivi, indicatori, analisi dei rischi e gestione delle eventuali non conformità rilevate, anche collegati alla valutazione della performance organizzativa individuale;
  • l’erogazione di attività di sensibilizzazione, formazione e aggiornamento del personale di tutti i livelli in materia di disposizioni anticorruzione e del relativo Sistema di gestione implementato da Intercent-ER;
  • il pieno riconoscimento dell’autorità, dell’indipendenza e dei poteri attribuiti, anche in materia di vigilanza, al Responsabile per la prevenzione della corruzione e per la trasparenza, Intercent-ER individua al proprio interno il referente della funzione di conformità per la prevenzione della corruzione, supportato da apposita struttura di referenti interni all’Agenzia.

Spendere nella sanità, ma con saggezza

Il deficit della sanità italiana si è molto ridotto in un decennio di difficoltà finanziarie. Ora arriverà una montagna di soldi. Che però andrà spesa pensando al finanziamento del nostro Ssn non solo nell’immediato, ma anche nel futuro.

Tagli reali e virtuali

La diceria che in sanità siano stati tagliati 37 miliardi di euro nell’ultimo decennio continua a circolare ma non è vera (ed è anche sbagliata), perché i tagli dei fondi statali sono stati di 1,2 miliardi e gli aumenti di 14,2 miliardi (figura 1), se per taglio si intende una diminuzione rispetto all’anno prima. Chi ha diffusa la storia considera come “tagli” le riduzioni rispetto a una previsione o a una promessa fatta. Non c’è nulla di nuovo, rispetto alle solite manovre di contenimento della spesa. Ma è un classico esempio della schizofrenia nazionale che, da un lato, si indigna per gli sprechi in sanità – 30 miliardi secondo il presidente della Regione Veneto Luca Zaia – e dall’altro insorge contro gli “attentati al Sistema sanitario nazionale” quando si fanno manovre di contenimento della spesa, dettate dal quadro macroeconomico. Esistono tre tipi di tagli in sanità: quelli virtuali, quelli reali e la diminuzione degli sprechi, che sono risparmi di spesa.

I famosi 37 miliardi sono un esempio lampante di taglio virtuale, ossia di minore finanziamento rispetto a una previsione tendenziale (per esempio nel Documento di economia e finanza) o a un’intesa firmata tra stato e regioni, “salvo modifiche per esigenze di finanza pubblica o di variazioni del quadro macroeconomico”. Si potrà recriminare sul mancato aumento dei fondi, ma i tagli reali sono stati quasi zero. Il calcolo, piuttosto approssimativo, è basato su due documenti: il primo, una diapositiva del ministro della Salute del governo Monti, Renato Balduzzi, per gli anni 2012-2015, per 25 miliardi di euro (2,5 nel 2012; 5,4 nel 2013; 8,3 nel 2014 e 8,4 nel 2015); il secondo, una tabella della Corte dei conti con le previsioni del Def per gli anni 2015-2019 per altri 12 miliardi (2,4 miliardi nel 2015; 2 nel 2016; 4 nel 2017; 3,1 nel 2018 e 0,6 nel 2019). Come si può notare, i “tagli” del 2015 sono contati due volte, per cui il totale dovrebbe essere 28 oppure 34 miliardi. E i “tagli” più pesanti (16,7 miliardi per il 2014-15) sono agganciati a una previsione di crescita del Pil che si è rivelata inferiore, nei fatti, di 87 e 113 miliardi.

Ma a prescindere da queste quisquilie, le manovre di contenimento della spesa (i tagli virtuali) non sono un’invenzione di oggi, esistono fin dai primi anni del Sistema sanitario nazionale. La prima manovra, di 4.075 miliardi di lire, è datata infatti 1982. Nel 1983 fu di 2 mila miliardi, nel 1984 di 4.950 miliardi e così via in quasi tutti gli anni, fino a oggi. Spesso però erano manovre di carta, basate su previsioni di tagli tanto drastici quanto irrealistici, le classiche operazioni da vetrina per il Fondo monetario. Vi fu un solo triennio – tra il 1993-1995, dopo la drammatica uscita della lira dal Sistema monetario europeo – in cui il finanziamento del sistema sanitario fu realmente e drasticamente tagliato (-1 per cento del Pil), passando da 93,3 miliardi di lire nel 1992 a 87,9 nel 1993, a 87,5 nel 1994 e a 92,5 nel 1995.

Personale, posti letto e sprechi

I tagli reali sono stati altri e hanno riguardato il personale del Ssn, i posti letto ospedalieri, il numero di Asl e di “strutture complesse”, che nel gergo burocratico identificano i posti di responsabilità. Nell’insieme hanno fatto risparmiare solo 1 miliardo circa in dieci anni. Dal 2010 al 2019 il Ssn è stato sottoposto, per via del Patto di stabilità, a una serie di norme che bloccavano le assunzioni entro il tetto di spesa del 2004, diminuito dell’1,4 per cento (legge 191/2009). Il numero dei dipendenti del sistema sanitario si è così contratto di circa 45 mila unità tra il 2009 e il 2018, passando da 693 mila a 648,5 mila (link a MEF/Conto annuale/Analisi e commenti/focus 23 del 2019). Più in dettaglio, i medici sono diminuiti di 7 mila unità, gli infermieri e l’altro personale di 34 mila e settecento. All’incirca nello stesso decennio, negli ospedali pubblici sono stati ridotti i posti letto (-39.477) e sono stati cancellati o accorpati i presidi ospedalieri sotto i 60 posti letto (-109). Il calo dei letti, peraltro, era una tendenza già in atto, in Italia come in altri paesi, su cui si sono innestate diverse leggi che hanno abbassato lo standard nazionale da 4,5 a 4 e a 3,7 posti per mille abitanti. Tra il 2007 e il 2017, infatti, i ricoveri erano crollati di 3,9 milioni e le giornate di degenza di 20 milioni. I letti chiusi, di fatto, erano già vuoti o sottoutilizzati, per cui non si sono ottenute significative riduzioni dei costi vivi, salvo per il personale. Sia perché richiesto dai piani di rientro, sia per un trend spontaneo verso maggiori dimensioni di scala, nell’ultimo decennio anche il numero di aziende sanitarie si è ridotto di 66 unità (28 aziende sanitarie locali e 38 aziende ospedaliere in meno), passando da 229 a 163. La soppressione delle direzioni aziendali (direttore generale, sanitario e amministrativo) e del relativo staff ha portato a un risparmio stimabile in 15-20 milioni nel decennio, a cui si possono aggiungere altri 18-20 milioni di euro per la cancellazione di 614 strutture complesse, a seguito dell’emanazione degli standard ministeriali nel 2012.

Vi sono, infine, i tagli di sprechi – o il ricorso a soluzioni più economiche – che hanno comportato i risparmi più significativi, tra 9,6 e 12,1 miliardi in dieci anni. Dal 2001 i farmaci generici possono sostituire quelli a brevetto scaduto a un prezzo inferiore per legge almeno del 20 per cento. Secondo l’Aifa (Azienda italiana del farmaco), nel 2019 rappresentavano il 20 per cento dei farmaci della classe A mentre da uno studio di Assogenerici risulta che tra il 2009-2019 il Sistema sanitario nazionale avrebbe risparmiato 5,1 miliardi di euro per la loro sostituzione (con un ribasso effettivo del 30 per cento circa). Il mercato potenziale potrebbe interessare il restante 47 per cento della classe A (allineandoci ai paesi Ocse), con un ulteriore risparmio di 1,4 miliardi e un beneficio per i pazienti incalcolabile, dato che oggi pagano (volutamente) 1,1 miliardi per la differenza-prezzo dell’originale. Nello stesso decennio si è ridotta di 2,9 miliardi la distribuzione tramite farmacie, a favore della distribuzione “diretta e per conto” (+1,4 miliardi, secondo Aifa), che ha fatto risparmiare al Ssn sui margini di vendita circa 1 miliardo nel decennio.

La centralizzazione regionale degli acquisti è un altro esempio di risparmio. Introdotta dalla legge di stabilità 2016, negli ultimi quattro anni, secondo l’osservatorio Masan della Bocconi, ha espletato gare per 119 miliardi di euro, ottenendo un ribasso medio del 24,6 per cento. Ipotizzando uno sconto maggiore del 3-5 per cento, rispetto a quello delle precedenti gare aziendali, si può calcolare un risparmio tra 3,6 e 6 miliardi nel quadriennio 2016-2019.

In conclusione, i tagli del personale, delle aziende sanitarie e tutte le misure di risparmio hanno reso disponibili al Ssn da 10,7 a 13,1 miliardi in dieci anni, proprio nel periodo in cui gli stanziamenti del Fondo sanitario erano fermi.

Le responsabilità delle regioni

Perché tanti tagli, veri o presunti, alla sanità? Le misure di contenimento della spesa vanno sempre lette nel loro contesto storico, per evitare interpretazioni false o superficiali. Nel 2009, l’anno successivi alla crisi finanziaria mondiale, il Pil italiano era in caduta libera (-5,3 per cento) e sarebbe diminuito di 4,1 punti fino al 2014. Nel novembre 2011 lo spread avrebbe toccato quota 552. La spesa sanitaria, ormai fuori controllo, cresceva al ritmo del 6 per cento annuo e le regioni avevano accumulato debiti per 28,5 miliardi di euro tra il 2000 e il 2006. Urgevano misure di contenimento della spesa e di risanamento dei conti della sanità. Per fortuna, stava maturando l’idea che d’ora in poi ogni regione – e non più lo stato – avrebbe dovuto accollarsi i propri debiti (“chi rompe, paga”, concordavano i governatori). Nel 2007 furono sottoposte ai piani di rientro o commissariate le prime sette regioni, nel 2009 erano diventate dieci, la metà del totale. La stretta sul finanziamento del Ssn da parte dello stato aveva queste precise motivazioni ed era aggravata dalla stagnazione del Pil, che non forniva le risorse necessarie all’espansione. In effetti, tra il 2009-2019, il finanziamento statale è aumentato di un solo miliardo all’anno, da 104 a 114 miliardi (figura 1). Ma chi oggi parla di “sottofinanziamento” della sanità dice solo una mezza verità.

Paradossalmente è stato proprio in questo decennio di difficoltà finanziarie che si è ridotto e poi, dal 2012, azzerato il deficit della sanità: da -3,7 miliardi nel 2009 a soli -57 milioni nel 2019 (figura 1). Da un lato, i tagli e i risparmi hanno raffreddato la spesa, dall’altro, l’inasprimento delle imposte regionali (+4,3 miliardi) e, soprattutto, le coperture di bilancio aggiunte dalle regioni (+17,8 miliardi) hanno pareggiato i conti. L’onere maggiore, ovviamente, è ricaduto sulle regioni sotto piano di rientro. Il grande risanamento della sanità italiana è avvenuto in un periodo di crisi, non di prosperità. Nonostante tutto, il sistema sanitario ha retto, i risultati ottenuti dalle regioni sono addirittura migliorati, come certificato dalla “Griglia di monitoraggio dei Lea” del ministero e dal Programma nazionale esiti, a dimostrazione che tagliare la spesa non peggiora di per sé la qualità dei servizi. I vincoli fiscali, al contrario, possono indurre miglioramenti nell’efficienza, nei costi, nella qualità dei servizi sanitari. Il Servizio sanitario però è entrato in “profonda sofferenza”, come ha attestato l’Indagine del Senato 2018 e la pandemia da Covid-19 ne ha mostrato tutti i lati deboli, dagli ospedali ai servizi territoriali. Un rallentamento della spesa sanitaria era avvenuto in tutti i paesi Ocse, dopo il 2008, ma in Italia è stato molto più brusco e lungo.

Oggi la spesa sanitaria ha trovato il suo plateau e da qui si dovrà partire per le previsioni dei prossimi anni (anche se vi è spazio per ridurre altri sprechi). Servirà, per prima cosa, un recupero delle risorse perse in questi anni (personale, tecnologie) e, in secondo luogo, un sentiero di crescita compatibile con quello del Pil, se dovrà essere sostenibile nel futuro. A legislazione vigente, il tasso reale di crescita potrebbe essere dell’1,2-1,5 per cento annuo (pari a un 2,2-2,5 per cento nominale), considerato che la popolazione diminuisce dello 0,2 per cento all’anno dal 2015, l’effetto invecchiamento pesa per +1,2 per cento e lo 0,2-0,5 per cento può essere destinato al miglioramento quali-quantitativo dei servizi sanitari (farmaci innovativi, riduzione liste d’attesa, e-health e così via). La maggiore incertezza riguarda la crescita del Pil, senza la quale il Ssn finirebbe per essere finanziato ancora in debito. Nuovi programmi, come ad esempio l’assistenza ai non-autosufficienti (long-term care), che nelle stime di alcuni anni fa costava 9-12 miliardi, dovranno essere attentamente valutati prima del varo.

Arriveranno i fondi per la sanità, italiani ed europei, una pioggia di denaro mai vista. Nell’euforia del momento è bene però ricordare alcune semplici verità: 1) i fondi sono a prestito o a debito e vanno restituiti o ripagati, 2) sono temporanei e non potranno sostenere il finanziamento del Ssn nel lungo periodo, 3) un euro di investimento oggi genera una spesa corrente futura, che dovrà essere finanziata. Servirà molta saggezza per usare bene le nuove risorse. Ma una cosa è certa: se vi erano dubbi sulla tenuta e sulla sostenibilità del Ssn, il Covid-19 dovrebbe averli fugati (quasi) tutti, perché è stato il più severo stress test mai affrontato dal nostro paese negli ultimi cinquant’anni.  

(Vittorio Mapelli  – fonte: la voce info)

Commissione di gara e punteggi tecnici: valutazione individuale o collegiale?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

E’ legittima  l’attribuzione di punteggi tecnici uguali da parte dei singoli commissari, ovvero di un unico punteggio, a seguito di una valutazione collegiale.

Il  favor attribuito in ambito regolatorio a valutazioni singole da parte dei commissari  di gara confligge con  la natura collegiale dell’organo giudicante. Viene meno il confronto dialettico e ne risentono l’approccio scientifico alla valutazione e l’oggettività di giudizio.

Relativamente al modus operandi della commissione giudicatrice nella gara qualità-prezzo, la Linea guida n. 2 dell’ANAC prevede, tra l’altro,  che “La stazione appaltante resta libera di determinare il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (discrezionali), tuttavia nella prassi applicativa si ricorre a due gruppi di sistemi alternativi: a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara; b) il confronto a coppie tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara. Sulla base del primo criterio, ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta. Le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.

Una volta che ciascun commissario ha attribuito il coefficiente a ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti attribuiti, viene attribuito il valore 1 al coefficiente più elevato e vengono di conseguenza riparametrati tutti gli altri coefficienti. Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del confronto a coppie il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.”

L’operatività della commissione giudicatrice è stata oggetto di pronunciamenti giurisprudenziali.

Con sentenza n. 1790/2016 il TAR Lombardia- Brescia ammette la possibilità del confronto collegiale da cui scaturisca una identità di valutazione, ma se la lex specialis di gara prevede valutazioni singole, dovranno essere comunque verbalizzati i punteggi espressi da ogni commissario,  ancorchè uguali.

(….)  “E’ vero che un’attività collegiale dà luogo a un inevitabile scambio di informazioni e riflessioni, per cui il naturale dialogo tra Commissari comporta che ognuno di loro conosca le opinioni degli altri e subisca una certa “influenza”. (T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 30/3/2015 n. 328). (….)  Questo T.A.R. ha affermato (cfr. sentenza Sezione 16/12/2015 n. 1726 confermata dal Consiglio di Stato, sez. V – 31/8/2016 n. 3743), che l’identità del voto numerico individuale (riconosciuto a ciascuna voce dai diversi Commissari) non risulta sufficiente a far presumere che la valutazione sia stata collegiale in violazione del metodo previsto dalla lex specialis, ben potendo l’omogeneità dipendere da una spontanea originaria coincidenza di opinioni, o realizzarsi per confronto e discussione, in presenza di un Collegio perfetto ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, nel quale i Commissari non esprimono i rispettivi giudizi in modo segreto (cfr. sentenza T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 399, che risulta appellata, e la giurisprudenza dalla stessa richiamata).

Nella specie appena esaminata, tuttavia, dal verbale di gara formato il 26/7/2016 (e riferito alla seduta del 21/7/2016), non si evince l’articolazione di un corretto percorso di attribuzione del valore ai sub-parametri qualitativi, essendo esposto il solo punteggio finale. In buona sostanza, non risulta che l’assegnazione dei punteggi sia avvenuta seguendo le regole dettate dalla lex specialis e, in particolare, che ciascun Commissario abbia formulato un proprio voto sui singoli elementi delle offerte e sia stata poi calcolata la media: al contrario, i documenti di gara comprovano che la prescrizione procedimentale è rimasta inosservata, laddove è stato inserito un unico dato finale senza specificare i punteggi individuali. Alla luce di quanto riportato nel verbale, i 3 membri hanno concordato un valore numerico uniforme per ciascuna voce (con un’anticipata “fusione” dei giudizi), senza esprimere ovvero dare conto del voto assegnato in autonomia, e destinato a concorrere con gli altri a determinare la “media”. In presenza della clausola del bando secondo la quale il coefficiente dell’elemento di valutazione deriva dalla media dei coefficienti che devono essere attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari nessuno escluso, non può valere il principio in base al quale gli apprezzamenti dei questi ultimi sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 27/4/2015 n. 2159). Anche se la giurisprudenza ha riconosciuto alla separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2015 n. 4209) – è evidente che si deve dissentire da tale conclusione quando è la legge di gara a imporre una puntuale esibizione dei punteggi per ogni singolo componente della Commissione, secondo un iter procedimentale idoneo a garantire la massima trasparenza (requisito che si accompagna all’imparzialità) dell’azione amministrativa.

Né può soccorrere la “rilettura”, per cui (cfr. verbale della Commissione) “al termine dell’attribuzione dei punteggi saranno verificati in seconda lettura tutti gli aspetti considerati degni di un supplemento di valutazione”. Il predetto adempimento, messo in luce dalla resistente CUC nella memoria di costituzione, non consente certamente di desumere l’attività compiuta dai Commissari singolarmente.

Infine, non assume un valore giuridicamente rilevante il brogliaccio in formato excel detenuto da uno dei Commissari e prodotto in atti (doc. 16 CUC), dato che la mancata allegazione al verbale ufficiale non permette di desumere la “certezza” della sua provenienza, né offre sufficienti garanzie di genuinità e attendibilità.”

Il TAR Abruzzo – Pescara, con sentenza  n. 145/2020,  censura l’identità dei punteggi espressi dai commissari, scaturente  dall’unanimità di valutazione.

(….) “ Resta comprovato in causa che la commissione ha assegnato collegialmente i coefficienti di valutazione dei criteri discrezionali, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.   La circostanza risulta confermata dalla stessa relazione sui fatti di causa depositata dalla ASL intimata in data 27.11.2019, in cui si afferma testualmente che “..Circa il modus procedendi della Commissione nell’effettuazione dell’analisi valutativa delle offerte, effettivamente i commissari non hanno espresso il proprio giudizio singolarmente, come peraltro previsto nella lex .specialis di gara (conforme al Bando tipo n. I Anac nonché alle Linee Guida Anac n. 2 in materia di offerta economicamente più vantaggiosa), avendo ritenuto di esprimere lo stesso giudizio/punteggio, in relazione all’unanimità di valutazione.”

Trattasi di una evidente, conclamata violazione della lex specialis, che comporta l’accoglimento dell’eccepita doglianza.

In contrario, non può certo condividersi quanto ipotizzato dalla controinteressata, secondo cui in mancanza di verbalizzazioni ad hoc dovrebbe presumersi una sorta di volontà individuale dei singoli commissari scaturita in modo casuale ma perfettamente conforme fra tutti i commissari stessi, anche perché –a tutto concedere- se così fosse stato (ipotesi più che altro scolastica) non si vede perché mai non sarebbe stato verbalizzato alcunché di tutto questo.

Come correttamente evidenziato nel ricorso principale, con tale metodo prescelto dalla lex specialis (ma unilateralmente disatteso dall’Organo di gara) “…si è inteso preferire la media dei coefficienti individualmente e autonomamente apposti da ciascuno, in tal modo valorizzando al massimo il coinvolgimento di ciascun commissario e rendendo appunto il singolo giudizio del tutto autonomo da condizionamenti interni di tipo collegiale (e quindi “umani” e non matematici), pur essendo alla fine esso il prodotto dell’operato di tutti i componenti della commissione, attraverso appunto la sua riconduzione a unità mediante la media matematica”.

Con sentenza n. 8295 del 23.12.2020 il Consiglio di stato ribalta l’orientamento del TAR Abruzzo –Pescara n. 145/2020

(…..) “Non è condivisibile la sentenza impugnata nemmeno laddove, nell’accogliere il secondo motivo del ricorso principale proposto in primo grado da -Omissis-, ha ritenuto illegittimo l’operato della Commissione di gara perché i componenti avrebbero assegnato collegialmente i punteggi, nonostante il disciplinare di gara, per l’esame di tali voci, avesse disposto un vaglio individuale di ciascun commissario con un range da 0 a 1, da porre successivamente in media con i coefficienti attribuiti, allo stesso modo, dagli altri commissari.
Si tratterebbe, ad avviso della sentenza impugnata, di una evidente, conclamata, violazione della lex specialis, che comporterebbe l’accoglimento della censura, in quanto nei procedimenti concorsuali, sempre a dire del primo giudice, le regole di cautela e gli accorgimenti prudenziali sarebbero importanti corollari della trasparenza pubblica e, quando l’azione amministrativa si discosta in modo percepibile da tali regole comportamentali, si determinerebbe una illegittimità di per sé rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva, perché in grado di minacciare il bene protetto dalle suddette regole.
Anche queste considerazioni non sono condivisibili perché, lo si deve ancora una volta ribadire, le norme dell’evidenza pubblica non sono poste formalisticamente a presidio di un pericolo astratto, come assume a torto la sentenza impugnata, ma del concreto e regolare svolgimento delle operazioni di gara, che possono essere contestate e annullate solo laddove il ricorrente offra almeno un principio di prova dal quale si desuma in via indiziaria che l’operato della Commissione giudicatrice o abbia violato direttamente la legge o sia affetto da eccesso di potere in una delle sue figure sintomatiche.
Nel caso di specie tale principio non è stato offerto da -Omissis- perché la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio, come ormai afferma la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 6 novembre 2019, n. 7595; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 517),“non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo” (Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2020, n. 5130).
Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto, seguita invece dal primo giudice, deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto.

Decreto milleproroghe 2020: norme in materia di appalti pubblici

Decreto Legge 31 dicembre 2020, n. 183 “Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi, di realizzazione di collegamenti digitali, di esecuzione della decisione (UE, EURATOM) 2020/2053 del Consiglio, del 14 dicembre 2020, nonche’ in materia di recesso del Regno Unito dall’Unione europea” (Gazzetta Ufficiale, S.G. n. 323 del 31.12.2020)

Entrata in vigore del provvedimento: 31/12/2020

– Art. 1 “Proroga di termini in materia di pubbliche amministrazioni”.

ACQUISTO DI BENI E SERVIZI INFORMATICI CLOUD SAAS (Software as a Service)

Le amministrazioni aggiudicatrici, come definite dall’ ((articolo 3 del codice di cui al decreto legislativo)), 18 aprile 2016, n. 50, nonche’ le autorita’ amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le societa’ e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge ((che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere)), fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, ((nonche’ del decreto-legge 21 settembre 2019, n. 105, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, e del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56)) sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2021, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service) ((e, soltanto laddove ricorrono esigenze di sicurezza pubblica ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, del regolamento (UE) 2018/1807 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 novembre 2018, con sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale)), nonche’ servizi di connettivita’, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’articolo 63, comma 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’articolo 25, comma 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, ((dalla legge)) 17 dicembre 2012, n. 221 e all’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 24 gennaio 2015,
n. 3, convertito ((…)), con modificazioni, ((dalla legge)) 24 marzo 2015, n. 33 (art. 75, comma 1, D.L. 18/2020). 

Art. 13 “Proroga di termini in materia di infrastrutture e trasporti”.

ANTICIPAZIONE DEL PREZZO 

Proroga al 31 dicembre 2021 relativa all’importo dell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50: puo’ essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante (art. 207, comma 1, D.L. n. 34/2020) 

SOGGETTI ATTUATORI: AVVIO DELLE PROCEDURE ANCHE CON FINANZIAMENTI LIMITATI ALLA PROGETTAZIONE

Per gli anni 2019, 2020 e 2021 i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attivita’ di progettazione. Le opere la cui progettazione e’ stata realizzata ai sensi del periodo precedente sono considerate prioritariamente ai fini dell’assegnazione dei finanziamenti per la loro realizzazione (art. 1, comma 4, D.L. n. 32/2019 conv. L. n. 55/2019)

MANUTENZIONE ORDINARIA E STRAORDINARIA

Per gli anni 2019, 2020 e 2021, i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, possono essere affidati, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l’individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso. L’esecuzione dei predetti lavori può prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (art. 1, comma 6, D.L. n. 32/2019 conv. L. n. 55/2019).

SUBAPPALTO: QUOTA SUBAPPALTABILE AL 40%, TERNA DI SUBAPPALTATORI E VERIFICHE IN SEDE DI GARA RIFERITE AL SUBAPPALTATORE

Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 30 giugno 2021, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto e’ indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non puo’ superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Fino al 31 dicembre 2021, sono altresi’ sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione terna di subappaltatori) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonche’ le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore.

PROGETTI FINANZIATI DAL MIT

I soggetti beneficiari del finanziamento di cui all’art. 1 comma 1080 della L. n. 205/2017 sono tenuti a procedere all’attivazione delle procedure per l’affidamento della progettazione finanziata entro sei mesi dalla comunicazione di ammissione al finanziamento. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti effettua un controllo a campione sulle attivita’ di progettazione oggetto del contributo.

Aziende sanitarie: lo stress-test delle fusioni rafforza il legame tra top e middle management

Il SSN è caratterizzato da frequenti cambiamenti negli assetti di governance  e organizzativi.  Processi di ristrutturazione, scorpori e fusioni si alternano, nell’uno e nell’altro caso  in nome dell’efficienza  del sistema, ma a volte dettate da  sole ragioni di discontinuità, senza che abbiano potuto prodursi appieno gli effetti attesi dalla penultima “riorganizzazione”.   In questa mutazione continua le organizzazioni vanno inevitabilmente sotto stress,  e a rimetterci  potrebbe essere il cittadino assistito.

La Fiaso ha condotto uno studio sulla governance delle Aziende sanitarie in cambiamento.

Accresce l’attaccamento alle Aziende e la domanda di semplificazione.

E’ quanto emerge dallo  studio. Soddisfatti del loro lavoro e dell’Azienda di cui fanno parte. Poco dispiaciuti per aver dovuto ridurre l’impegno professionale in ambito clinico o amministrativo per assolvere ai compiti manageriali, vogliono contare di più nelle decisioni aziendali e ottenere un adeguato riconoscimento per i risultati raggiunti.

È il ritratto, lontano dall’immagine di diffusa demotivazione prevalente nel dibattito pubblico, dell’esercito dei dirigenti sanitari, tecnici e amministrativi, il middle management che mostra un significativo attaccamento alle Aziende e mette le gambe alle strategie di un top management alle prese con la gestione sempre più complessa generata dai processi di fusione, in uno scenario di costante cambiamento. Al termine di un percorso che vede il 74% di top e middle management alla ricerca di maggiore semplificazione.

A descrivere complessità e percorsi di adattamento di top e middle management ai processi di trasformazione della nostra sanità è lo studio “Governare le Aziende sanitarie in cambiamento”, condotto da Fiaso, la Federazione delle Aziende sanitarie ed ospedaliere e curato da Mario Del Vecchio, professore di economia aziendale all’Università di Firenze e Anna Romiti, ricercatrice e professoressa aggregata di Economia e gestione delle imprese all’Università di Firenze. Un lavoro, presentato al Forum Risk Management 2020 e condotto sul campo, andando a testare la capacità di adattamento delle Aziende quando, “come sta accadendo negli ultimi anni, cambiano significativamente dimensione e si trovano a operare in sistemi che spostano il loro baricentro verso il livello regionale”. La ricerca ha preso in esame tre grandi Aziende, nate da recenti fusioni in contesti urbani: la Asl Città di Torino, l’Ausl Toscana Centro e la Asl Roma1. Realtà sottoposte a uno stress test da fusione, al quale si è poi aggiunto quello imposto dell’emergenza pandemica, “nel corso della quale – spiega il Presidente Fiaso, Francesco Ripa di Meana – molte Aziende hanno tenuto proprio perché i loro DG sono stati in grado di “esserci”, di orientare gli sforzi, di rappresentare un collante per organizzazioni che correvano il rischio di essere sopraffatte dalle incertezze dell’ambiente e disgregate dalla inevitabile rottura degli ordinari meccanismi di gestione. Si è trattato di un ruolo che non poteva godere delle luci della ribalta, quelle che nel bene e nel male hanno illuminato i primi piani di molti protagonisti, politici o professionisti che fossero. A volte il copione ha addirittura suggerito un vero e proprio passo indietro, per lasciare il timone operativo ai “direttori della produzione”. Senza eccessivi clamori questi DG si sono assunti delle responsabilità, hanno corso dei rischi, a volte hanno sbagliato, ma è anche per merito loro che risultati importanti sono stati raggiunti”. Per Ripa di Meana di tutto ciò “è necessario che il sistema prenda atto, per almeno due motivi. Il primo è che se la scarsa visibilità è parte del ruolo, non è pensabile che ai DG, e al top management nel suo insieme, rimanga solo l’onere dei rischi degli errori. Non è soltanto una questione di equità; in queste condizioni finiscono per prevalere atteggiamenti e comportamenti difensivi che priveranno le Aziende di energie fondamentali, realizzando così facili profezie auto-avverantesi sulla scarsa utilità del management. Il secondo è che nella formazione, selezione e valutazione dei DG, le capacità legate a quella che in termini molto semplificati potrebbe essere definita come leadership, dovrebbero essere adeguatamente tenute in considerazione”. Ragioni per le quali è “giunto il momento di riprendere un dibattito sulle diverse responsabilità e su come devono articolarsi nelle Aziende sanitarie pubbliche del futuro”. Secondo Ripa di Meana, la plasticità e la capacità di adattamento dimostrate dalle Aziende “devono renderci più coraggiosi nel perseguire scelte che valorizzino le differenze e rendano permanenti gli strumenti di flessibilità; la crescita delle relazioni tra le Aziende nei contesti delle holding regionali deve far tesoro di questa plasticità e non ingabbiarla in scelte rigide, puntando più sulla condivisione delle linee strategiche, esaltando la potenzialità delle singole Aziende, in rete fra loro, evitando la nascita di nuove gerarchie decisionali che porterebbero indietro i sistemi regionali verso una nuova burocratizzazione”. Infine, secondo Ripa di Meana, nella emergenza da COVID-19 la pressione esterna “ha travolto gli assetti organizzativi, le procedure, gli steccati disciplinari e professionali, le resistenze a difesa di vantaggi individuali”. La fase di ricostruzione/riassetto che caratterizzerà il prossimo futuro “dovrà lasciare adeguati margini di autonomia alle Aziende e al loro management nel definire coerenti schemi e strutture di funzionamento”. Gli investimenti di risorse umane ed economiche, dopo anni di contrazione, dovranno “rappresentare un passo verso i servizi del futuro, che non potranno svilupparsi ed evolvere con le regole e le rigidità del passato”.

La percezione del cambiamento nel middle management

Ma come hanno percepito il processo di cambiamento i “direttori della produzione”, il middle management che ne è stato co-protagonista?

Da un lato il 64% percepisce l’apprezzamento da parte dei clinici del proprio ruolo manageriale, smentendo il luogo comune di una dicotomia che sembra trovare poche conferme sul campo. E il 78% del middle management esprime complessivamente soddisfazione per il proprio lavoro e senso di appartenenza aziendale (soddisfacente per il 66% degli intervistati). Però solo il 31% dichiara di esercitare un’influenza sulle decisioni aziendali. Così come solo il 39% si ritiene soddisfatto dei riconoscimenti per i risultati ottenuti.

Alta però risulta la dedizione al lavoro, con il 92% del middle management motivato nel formare il personale, l’83% che giudica molto validi e competenti i colleghi con i quali è in contatto e un buon 76% che nonostante le pressioni per rispettare gli obiettivi di budget non ha mai pensato seriamente di lasciare l’Azienda. Anche perché solo il 39% fa fatica a rendere compatibili le esigenze manageriali con quelle professionali, siano esse cliniche o tecnico-amministrative e un ancor più modesto 37% si è detto dispiaciuto per aver dovuto ridurre il proprio impegno nelle attività professionali a favore di uno maggiore richiesto dalla componente manageriale. Un insieme di elementi che concorre a definire un quadro di attaccamento all’Azienda molto lontano dall’immagine di un rapporto logorato e di una diffusa demotivazione, prevalente nel dibattito pubblico sulle Aziende sanitarie e sulla pubblica amministrazione.

Il peso della burocrazia è però aumentato per il 74% degli intervistati, così come la pressione per il raggiungimento dei budget, segnalata dal 68% dei manager.

I cambiamenti post-fusione

La ricerca analizza poi i principali cambiamenti imposti dalle fusioni nella struttura organizzativa, che variano da Azienda ad Azienda.

Così la Asl Roma 1 segnala un “maggiore contributo e supporto degli staff al vertice e alle funzioni di governo”, con una più netta separazione tra questa e “l’area di risposta ai bisogni”. Mentre nel rapporto Staff-amministrazione si è avuta una “concentrazione delle funzioni di supporto” con la creazione di un nuovo dipartimento per lo sviluppo organizzativo. Sul piano operativo poi si è invece molto puntato sulla trasversalità e continuità nel rapporto ospedale-territorio.

La Città di Torino ha invece optato per l’allargamento e la riconfigurazione del vertice strategico con l’introduzione di ruoli di coordinamento e con mandati ad hoc. Riguardo al rapporto staff-amministrazione si è proceduto a una divisionalizzazione delle funzioni di supporto, mentre sul piano operativo la scelta è stata quella di separare ospedale e territorio con “Strutture semplici trasversali sui distretti”.

La Ausl Toscana centro riguardo l’area del governo aziendale ha invece optato per una più compiuta divisionalizzazione, “che ha spostato la gestione della complessità interna sulle linee operative”, decongestionando le funzioni del vertice strategico. Nel rapporto staff-amministrazione si è andati nella direzione di una maggiore specializzazione delle linee amministrative con l’inserimento di nuovi staff. Sul piano operativo si è invece puntato su “trasversalità e continuità tra ospedale e territorio”.

La percezione condivisa dall’88% dei middle manager è che la gestione delle fusioni abbia comportato comunque un aumento significativo della complessità gestionale e solo il 34,7% crede a una semplificazione una volta terminato il processo di fusione. Anche se poi quasi all’unanimità (oltre il 90%) ritiene che l’esigenza di cambiamento sia un elemento costante dello scenario nel quale operano le Aziende sanitarie.

Plasticità aziendale e ruolo dei Dg

Le dinamiche di aggiustamento messe in moto dalle fusioni hanno avuto ripercussioni diverse su top e middle management. “Nel primo caso – scrivono i curatori dell’indagine Del Vecchio e Romiti – la ricerca ha mostrato la capacità del top management, pur nel perimetro di strutture immutate, di rimodellare le proprie condizioni di funzionamento, adattandole ai diversi contesti, anche in relazione alle proprie specifiche visioni. Si tratta di una plasticità finora poco considerata a causa della rigidità degli assetti istituzionali pubblici e che si riflette in vere e proprie strategie di governance che le direzioni generali sono state in grado di adottare. Se strutture e meccanismi di governo delle Aziende sono in larga parte predefiniti, il cambiamento di dimensione ha comunque consentito un ripensamento e una migliore focalizzazione del funzionamento del vertice attraverso una serie di elementi (distribuzione del potere, ruolo degli staff, cooptazione ecc.) che nel loro insieme, e per la loro coerenza, si configurano come assetti effettivi di governo”. Nel caso del middle management “le possibili ipotesi in grado di spiegare le ragioni di una, per certi versi sorprendente, mancanza di tensioni sul ruolo sono meno chiare.

Qui la risposta a un possibile aumento di complessità derivante da una dimensione più ampia sembra essere stata relativamente semplice, limitandosi a una diversa distribuzione del tempo tra attività professionali e attività manageriali. La possibilità che un mero adattamento quantitativo possa avere risolto il problema di come bilanciare offerta (del middle management) e domanda (dell’Azienda) di capacità e impegno gestionale è un risultato che dovrà essere meglio indagato, soprattutto in assenza di tracce evidenti di qualche difficoltà, se non nella situazione presente, almeno nella transizione da uno stato all’altro”.

Le conclusioni ricollocano comunque il Dg al centro del villaggio. L’appartenenza aziendale, che tanto ha contribuito a superare i mille ostacoli frapposti dall’emergenza da COVID-19, passa dunque attraverso un rapporto più stretto tra direzioni e middle management, nel quale risiede anche la possibilità di generare e stimolare il senso di vicinanza alla Azienda.  “In una differente prospettiva – è la conclusione della ricerca – non sarebbero tanto l’appartenenza o la vicinanza del professionista all’Azienda a essere messe in discussione, quanto la legittimazione del top management rispetto all’Azienda stessa”.

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