Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente: non c’è reato senza “gara”

In caso di affidamento diretto, l’illecito è configurabile quando la trattativa privata prevede una gara, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale

Il delitto previsto dall’art. 353-bis c.p. non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara (Cassazione, sez. VI penale, sentenza n. 5536/2022 ).

Il fatto

La sentenza che si annota muove dal ricorso avverso la condanna, confermata in appello, con cui veniva applicata la pena ritenuta di giustizia, per il reato previsto dall’art. 353-bis c.p., a due dirigenti pubblici, accusati di aver turbato il procedimento, finalizzato alla stipula del contratto di realizzazione e posa in opera di un sistema di sicurezza, affidando le opere direttamente all’impresa individuale di cui era titolare altro imputato, sulla base di una inesistente ragione di urgenza.

Gli imputati ricorrevano per cassazione articolando plurimi motivi di legittimità e contestando, per quel che maggiormente interessa, la sentenza di merito nella parte in cui aveva ritenuto sussistente la fattispecie dell’art. 353-bis c.p. mediante un’ interpretazione analogica in malam partem secondo cui il delitto in questione sarebbe configurabile anche nei casi in cui non vi sia un bando di gara e le opere siano aggiudicate in affidamento diretto.

Ad avviso della difesa, invece, avrebbe dovuto essere privilegiata un’interpretazione della norma tassativizzante in forza della quale la fattispecie dovrebbe essere ricostruita nel senso di ritenere necessaria la esistenza di procedure selettive che implichino una pluralità di potenziali contraenti in una dimensione concorrenziale; ciò, nella specie, non si sarebbe verificato, attesa l’inesistenza di un bando, di una gara, e quindi di una valutazione comparativa di posizioni.

Il reato di “turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente”

L’art. 353 bis c.p. rubricato “turbata libertà nel procedimento di scelta del contraente” è stato introdotto nel codice penale dalla Legge 13 agosto 2010, n. 136, art. 10 (Piano straordinario contro le mafie, nonchè delega al Governo in materia di normativa antimafia) con l’obiettivo di neutralizzare condotte finalizzate a turbare le fasi preliminari di una gara.

La norma infatti dispone che Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

Trattasi di reato di pericolo, a tutela dell’interesse della pubblica amministrazione di poter contrarre con il miglior offerente, per il cui perfezionamento è necessario che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara o di altro atto equipollente, ma non anche che il contenuto di detti atti venga effettivamente modificato in modo tale da condizionare la scelta del contraente; di qui l’anticipazione della tutela rispetto al momento di effettiva indizione formale della gara, ciò al fine di prevenire la preparazione e l’approvazione di bandi personalizzati e calibrati sulle caratteristiche di determinati operatori.

Il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine, essendo sufficiente che sia messa in pericolo la correttezza della procedura amministrativa volta a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente, in ciò consistendo il suo turbamento.

La sentenza

La Corte di cassazione ha riconosciuto la fondatezza delle censure dedotte escludendo che il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente sia configurabile anche quando, come nel caso di specie, la condotta perturbatrice non sia finalizzata ad inquinare lo sviluppo di una procedura selettiva, ma ad evitare la gara e a consentire l’affidamento diretto in assenza delle condizioni previste dalla legge.

Il problema posto dal caso in esame è correlato alla interpretazione del sintagma “contenuto del bando e di altro atto equipollente” di cui alla norma incriminatrice prevista dall’art. 353-bis c.p.

Secondo una prima opzione interpretativa, che fa leva sulla necessità di attribuire rilevanza penale a condotte sostanzialmente sovrapponibili a quelle disciplinate dalla norma incriminatrice attraverso un’interpretazione estensiva del sintagma suddetto, per “altro atto equipollente” dovrebbe intendersi ogni atto che abbia l’effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, venendo così in considerazione, anche la deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l’espletamento di alcuna gara, bensì l’affidamento diretto ad un determinato soggetto economico: in quest’ottica sarebbe configurabile il reato previsto dall’art. 353-bis c.p.. anche nei i casi in cui l’affidamento diretto sia utilizzato in maniera distorta per eludere l’indizione della gara.

Si tratta di una opzione interpretativa che la Corte ha ritenuto di disattendere sulla scorta di un diverso orientamento giurisprudenziale secondo cui il reato è configurabile in ogni situazione in cui si debba sviluppare la libera attività di concorrenza e, viceversa, non lo è quando la ricerca del contraente sia sganciata da ogni giudizio comparativo, anche di tipo informale: ciò, in quanto in tali casi, viene meno in radice la possibilità stessa che il diritto degli imprenditori a gareggiare in condizioni di parità per gli appalti pubblici subisca un nocumento.

Seguendo tale opzione interpretativa il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contrante non è configurabile in presenza di un affidamento diretto illegittimamente disposto per effetto della condotta perturbatrice volta ad impedire la gara.

La norma incriminatrice infatti richiede sul piano della tipicità un’azione finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione. La condotta perturbatrice deve quindi riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara” e deve volgere ad inquinare il contenuto di un atto esplicativo del modo con cui compiere una comparazione valutativa tra più soggetti.

Il turbamento del procedimento amministrativo si manifesta con il disturbo, l’alterazione, il condizionamento, lo sviamento del normale iter di questo in ragione della finalità di inquinamento del futuro contenuto del bando o di un atto a questo equipollente.

Ne discende che la condotta di turbamento, per assumere rilievo ai fini della sussistenza del reato previsto dall’art. 353-bis c.p., deve innestarsi in un procedimento amministrativo che contempli una qualsiasi procedura selettiva, la pubblicazione di un bando o di un atto che abbia la stessa funzione, equipollente per l’appunto.

Ad avviso della Corte non sono condivisibili interpretazioni che estendono l’ambito della norma incriminatrice con un procedimento analogico in malam partem che, attraverso considerazioni di natura teleologica, supera il dato letterale della norma incriminatrice, pertanto: “in caso di affidamento diretto, il delitto previsto dall’art. 353-bis c.p.: a) è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, nell’ambito del procedimento amministrativo di scelta del contraente, una “gara”, sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; b) non è configurabile nelle ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata in cui il procedimento è svincolato da ogni schema concorsuale; c) non è configurabile quando la decisione di procedere all’affidamento diretto è essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara” (così, testualmente, in sentenza).

Poichè nel caso di specie i giudici di merito avevano ritenuto sussistente il reato contestato per il solo fatto dell’affidamento diretto (considerato illegittimo) dei lavori, senza nulla spiegare in ordine al procedimento in cui la condotta perturbatrice si era innestata e, in particolare, senza spiegare se il procedimento amministrativo prevedesse una qualsiasi procedura selettiva, la Corte ha ritenuto la motivazione viziata in parte qua, pur pervenendo all’annullamento della stessa non per un nuovo giudizio, ma senza rinvio, essendosi il reato estinto per prescrizione.  (fonte: Altalex)

Dispositivi medici di “ultima generazione” o di “più recente immissione in commercio”?

Formule di prassi usate  indifferentemente nei capitolati per ottenere dispositivi  tecnologicamente aggiornati  in realtà indicano, secondo giurisprudenza,  differenti  caratterizzazioni di prodotto.

La distinzione è ribadita dal TAR Toscana con la recente sent. n.  705 del 10.5.2022.   Vi si osserva, tra l’altro, che,  ove richiesta l’offerta di prodotti di “ultima generazione”, la clausola deve essere a sua volta specificata attraverso l’indicazione degli specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte debbono avere.

In ogni caso, secondo altro pronunciamento, per “ultima generazione”  va inteso non l’ultimo prodotto della stessa specie immesso a catalogo, ma la versione più aggiornata del prodotto offerto,  in quanto comunque conforme alle specifiche tecniche richieste. (Cons. di Stato n.  2449/2013)

Recita la sentenza TAR Toscana n.  705/2022: (….) “A questo fine, il requisito della più recente immissione in commercio – seppure non univoco – ha il pregio di offrire quantomeno un riferimento temporale oggettivo, a differenza di altre formule parimenti utilizzate nella prassi (si pensi alle prescrizioni che richiedono l’offerta di prodotti “di ultima generazione”, clausola che richiede di essere a sua volta specificata attraverso l’indicazione degli specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte debbono avere: così Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2019, n. 2536). Esso svolge adeguatamente la funzione di circoscrivere l’oggetto del contratto e di indirizzare in modo corrispondente la formulazione delle offerte: assodato che la legge di gara non impone la fornitura di un unico modello di stent, la libertà negoziale dei concorrenti è limitata da un lato dalle specifiche tecniche, suscettibili di equivalenza, e, dall’altro, dalla prescrizione relativa alla data di immissione in commercio, che per definizione non è suscettibile di equivalenza (l’attributo, come detto, o sussiste o non sussiste) e non permette ai concorrenti di offrire i propri prodotti di più risalente immissione in commercio, ancorché in ipotesi tecnicamente equivalenti (nel caso, eventualmente di “ultima generazione”) a quelli commercializzati in epoca successiva (non necessariamente di “ultima generazione”).”

“La scelta della stazione appaltante si spiega, a ben vedere, con il fatto che le specifiche tecniche in senso proprio definiscono le caratteristiche richieste del prodotto, in quanto tali suscettibili di equivalenza ai sensi dell’art. 68 d.lgs. n. 50/2016, laddove l’essere di più recente immissione in commercio è un attributo che non esprime il possesso di specifiche qualità tecniche, ma costituisce notoriamente un indicatore di aggiornamento tecnologico del prodotto ancorato a un dato temporale preciso e, come tale, infungibile: è evidente che due prodotti immessi sul mercato in momenti diversi possono presentare caratteristiche tecniche equivalenti, ma l’equivalenza tecnica non può spingersi fino a elidere l’elemento oggettivo della anteriore o posteriore immissione in commercio dell’uno o dell’altro.

Stando a una piana lettura del disciplinare, le specifiche tecniche minime e il requisito della più recente immissione in commercio debbono essere posseduti cumulativamente dai dispositivi in gara.”

Pertanto, la richiesta di un dispositivo di più recente immissione sul mercato (ancorchè non di “ultima generazione”) non può lasciare alcun margine di scelta per i concorrenti che – in assenza di esplicita impugnazione della lex specialis – debbono comunque offrire un prodotto conforme alle disposizioni di gara.

La differenziazione tra le locuzioni  “ultima gnerazione” e “più recente immissione in commercio” era stata sancita del Consiglio di Sato con Sent. n. 2536/2019, in cui si legge che:  (….) “– il concetto di “ultima generazione” contenuto nel disciplinare di gara, non essendo altrimenti specificato attraverso l’indicazione di particolari requisiti tecnici che le strumentazioni offerte dovrebbero possedere, non consente di scriminare l’elemento qualitativo dei dispositivi in gara;

– la nozione in parola non può neppure essere intesa facendo esclusivo riferimento ad un criterio temporale, ossia al momento in cui un prodotto viene immesso sul mercato, dovendo piuttosto aversi riguardo alla sopravvenienza di soluzioni tecniche innovative che rendano superate ed obsolete quelle precedenti.

Deve essere integralmente richiamato quanto già affermato dalla Sezione nella sentenza n. 1536 del 5 marzo 2019 n.1536, sulla medesima disposizione del disciplinare. La Sezione, con argomentazioni integralmente condivise dal Collegio, ha, infatti, ritenuto che non essendo prevista nella lex di gara una specifica indicazione su cosa dovesse intendersi per dispositivo medico di ultima generazione, in assenza di riferimenti predefiniti, non si possa ancorare la presenza o meno di tale caratteristica alla data di immissione in commercio del dispositivo. “Vero è, infatti, che il momento del lancio distributivo di un dispositivo medico non ne determina automaticamente e necessariamente il grado di superiorità tecnologica, né, tantomeno, il livello di avanzamento in termini di performance. Una lettura del parametro in questione ancorata alla maggiore o minore risalenza della immissione del prodotto nel mercato risulterebbe, oltre che ingiustificata sul piano dei principi, anche irragionevole nelle sue applicazioni pratiche, in quanto di fatto verrebbe a comprimere la libertà del concorrente di formulare l’offerta ritenuta più conveniente, avuto riguardo alle prescrizioni tecniche della legge di gara, imponendogli di concorrere con il prodotto di più recente introduzione, indipendentemente dal grado di maggiore o minore rispondenza alle specifiche tecniche previste dalla singola procedura. Risulta preferibile ritenere, pertanto, che la disposizione del capitolato in esame possa essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, la più aggiornata versione in commercio, purché conforme alle esigenze del servizio messo a gara. Il focus della valutazione di adeguatezza si sposta, quindi, sulla considerazione degli specifici requisiti tecnici ai quali, ai sensi del capitolato di gara, le strumentazioni offerte dovevano conformarsi”.

La giurisprudenza della Sezione, richiamata nella citata sentenza n. 1536 del 2019 e anche dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata, ha più volte affermato che la previsione contenuta nella lex di gara relativa ad un prodotto “di ultima generazione” ha di per sé un contenuto astratto e generico e può trovare una specificazione solo attraverso l’indicazione di specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte devono avere.

Tali requisiti possono essere resi concreti attraverso il riferimento ad una determinata tecnologia ed essere resi più espliciti attraverso l’indicazione dell’anno a partire dal quale tale tecnologia è stata applicata, ovvero facendo riferimento a particolari requisiti che la tecnica, in continua evoluzione, ha reso possibile nel settore di riferimento; fermo restando che le Commissioni giudicatrici hanno il compito di valutare in concreto le qualità tecniche (anche innovative) delle diverse strumentazioni offerte e di assegnare un punteggio, più o meno elevato, per i singoli parametri tecnici richiesti. In assenza di tali specifiche indicazioni non risulta, dunque, possibile stabilire, con sufficiente grado di certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi (o meno) di ultima generazione. Ben può accadere, infatti, che un’azienda produca nel tempo diverse strumentazioni destinate anche a diversi segmenti di mercato, con caratteristiche tecniche che si differenziano, in tutto o in parte, dalle caratteristiche tecniche di altre strumentazioni delle stessa azienda o dai prodotti da altre aziende. In tale quadro solo attraverso le caratteristiche tecniche richieste dal capitolato di gara possono essere individuate le strumentazioni che l’Amministrazione ritiene di voler acquisire con la conseguente possibile esclusione delle strumentazioni che tali essenziali caratteristiche (anche innovative) non abbiano. Il generico riferimento in un capitolato di gara al prodotto di ultima generazione, in assenza di ulteriori specifiche indicazioni tecniche, potrebbe essere, peraltro, impropriamente utilizzato a vantaggio di una azienda che ha immesso sul mercato un nuovo prodotto senza consentire una effettiva comparazione fra la qualità tecnica di tale nuovo prodotto con la strumentazione di altra azienda che ha un prodotto meno recente ma ancora di elevata qualità (o in teoria di qualità ancora superiore). Non può poi essere escluso da una gara un prodotto solo perché la stessa azienda ha immesso sul mercato un nuovo prodotto perché così si introduce un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda (Consiglio di Stato, Sez. III, 16 luglio 2015, n. 3574).

La sentenza del C.di Stato del 6 maggio 2013, n. 2449 afferma, tra l’altro,  che “Quanto all’inadeguatezza della pompa offerta da xxxxx, in quanto non di <<ultima generazione>>, occorre sottolineare che detta previsione dell’art. 3 del capitolato non può essere interpretata come comportante l’obbligo di offrire il modello più recente disponibile all’interno del catalogo dell’impresa produttrice. Una simile interpretazione, oltre ad introdurre un elemento di incertezza nella determinazione della prestazione offerta, comprimerebbe la libertà di scelta dell’impresa nel formulare l’offerta complessivamente più conveniente con riferimento al quadro dei requisiti tecnici richiesti ed al prezzo base di gara.

Va intesa, invece, nel senso di un obbligo di fornire, del modello offerto, l’ultima e più aggiornata versione in commercio.”

La disamina delle fattispecie relative all’aggiornamento tecnologico dei dispositivi medici è precedentemente affrontata anche dalla sentenza del Cons. di Stato del 16 luglio 2015, n. 3574)

“Invero i concetti di “strumentazione nuova”, “tecnologicamente avanzata” e di “ultima generazione”, che sono contenuti nelle citate disposizioni del disciplinare e del capitolato tecnico della gara in questione, hanno un contenuto del tutto astratto e generico e possono trovare una loro specificazione solo attraverso l’indicazione di specifici requisiti tecnici che, secondo la stazione appaltante, le strumentazioni offerte devono avere.

Tali requisiti possono essere resi concreti attraverso il riferimento ad una determinata tecnologia ed essere resi più espliciti attraverso l’indicazione dell’anno a partire dal quale tale tecnologia è stata applicata, ovvero facendo riferimento a particolari requisiti che la tecnica, in continua evoluzione, ha reso possibile nel settore di riferimento.

Peraltro, rendendo sempre possibile la partecipazione alle gare delle imprese che dimostrino di poter fornire una strumentazione tecnologica egualmente avanzata ed in grado di soddisfare allo stesso modo le esigenze di natura tecnica indicate dall’Amministrazione. Fermo restando che le Commissioni giudicatrici hanno il compito di valutare in concreto le qualità tecniche (anche innovative) delle diverse strumentazioni offerte e di assegnare un punteggio, più o meno elevato, per i singoli parametri tecnici richiesti.

In assenza di tali specifiche indicazioni non risulta invece possibile stabilire, con sufficiente grado di certezza, quali strumentazioni siano da ritenersi (o meno) di ultima generazione.

Ben può accadere, infatti, che un’azienda produca nel tempo diverse strumentazioni destinate anche a diversi segmenti di mercato, con caratteristiche tecniche che si differenziano, in tutto o in parte, dalle caratteristiche tecniche di altre strumentazioni delle stessa azienda o dai prodotti da altre aziende.

In tale quadro solo attraverso le caratteristiche tecniche richieste dal capitolato di gara possono essere individuate le strumentazioni che l’Amministrazione ritiene di voler acquisire con la conseguente possibile esclusione delle strumentazioni che tali essenziali caratteristiche (anche innovative) non abbiano.

Il generico riferimento in un capitolato di gara al prodotto di ultima generazione, in assenza di ulteriori specifiche indicazioni tecniche, potrebbe essere, peraltro, impropriamente utilizzato a vantaggio di una azienda che ha immesso sul mercato un nuovo prodotto senza consentire una effettiva comparazione fra la qualità tecnica di tale nuovo prodotto con la strumentazione di altra azienda che ha un prodotto meno recente ma ancora di elevata qualità (o in teoria di qualità ancora superiore).

Non può poi essere escluso da una gara un prodotto solo perché la stessa azienda ha immesso sul mercato un nuovo prodotto perché così si introduce un ingiustificato parametro di valutazione fra prodotti della stessa azienda che potrebbe vedersi danneggiata nei confronti di altra azienda che non avendo immesso sul mercato nuovi prodotti potrebbe invece partecipare alla gara con strumenti teoricamente più obsoleti, solo perché sono i più recenti di quella azienda). Questa Sezione ha peraltro già affermato, come ha ricordato l’appellante, che la richiesta della stazione appaltante di fornire un prodotto di ultima generazione, «non può essere interpretata come comportante l’obbligo di offrire il modello più recente disponibile all’interno del catalogo dell’impresa produttrice» perché tale interpretazione, «oltre ad introdurre un elemento di incertezza nella determinazione della prestazione offerta, comprimerebbe la libertà di scelta dell’impresa nel formulare l’offerta complessivamente più conveniente con riferimento al quadro dei requisiti tecnici richiesti ed al prezzo base di gara». Mentre la disposizione può essere intesa nel senso di prevedere l’obbligo per l’impresa partecipante di fornire, del modello offerto, l’ultima e più aggiornata versione in commercio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2449 del 6 maggio 2013).”

Delega appalti: molto rumore per nulla?

Un film per molti aspetti già visto. I criteri direttivi per la riscrittura del codice appalti previsti dalla legge delega ricalcano in larga parte quelli già contenuti nella  delega che originò il D.Lgs. n. 50/2016, compresi quelli più qualificanti, ma non attuati. 

Alla Camera  ha preso il via l’esame del disegno di legge delega sui Contratti pubblici,(A.C.3514) un passo importante per l’efficace attuazione degli obiettivi fissati dal PNRR: l’approvazione della legge delega è prevista entro  giugno 2022.  Il testo approvato in commissione corregge quello proveniente dal Senato, che a sua volta modificava la formulazione originaria del Governo del luglio 2021.

In base a quanto previsto dall’articolo 1, la delega dovrà essere esercitata entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge in questione sulla base dei principi e dei criteri direttivi contenuti nella delega stessa.

Il disegno di legge delega al Governo  si componeva  di un unico articolo col quale si conferiva al Governo delega ad adottare uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici.

Nel corso dell’esame al Senato è stato inserito l’articolo 2, recante una clausola di salvaguardia a norma del quale le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione ai principi di cui alla presente legge secondo le disposizioni contenute negli statuti speciali e nelle relative norme di attuazione.

 Sono saliti da 29 a 31 i criteri cui dovrà attenersi il Governo nel riscrivere il Codice dei contratti.

Le finalità

Il disegno di legge recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, già approvato dal Senato della Repubblica il 9 marzo 2022, delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di:

. adeguarla al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali,

. razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture,

. evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

Secondo quanto emerge dalla relazione illustrativa e dal documento di accompagnamento di analisi di impatto della regolamentazione (AIR), l’intervento normativo proposto dal Governo è volto ad adeguare la normativa interna al diritto europeo e a razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina dei contratti pubblici concernenti i lavori, i servizi e le forniture. L’intervento in questione è stato strutturato al fine di assicurare un riordino e una rivisitazione complessiva del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) rispetto al quale, nel corso degli anni, sono state introdotte diverse modifiche, anche attraverso numerosi provvedimenti d’urgenza, che hanno profondamente modificato l’originario impianto del Codice stesso. L’obiettivo della riforma, pertanto,  è quello di ridurre drasticamente e razionalizzare le norme in materia di contratti pubblici armonizzando ulteriormente la disciplina interna con il diritto comunitario. L’adozione di questa riforma rientra, tra l’altro, tra gli impegni recentemente assunti dal Governo con il Piano nazionale di ricerca e resilienza (PNRR). Nello stesso Piano, infatti, si prevede una riforma complessiva del quadro legislativo in materia di contratti pubblici.

Si prevede, innanzitutto, di razionalizzare e semplificare la complessa normativa in materia di appalti pubblici al fine di rendere più semplice la partecipazione alle gare d’appalto da parte degli operatori economici, nonché di ridurre gli eventuali margini per l’instaurazione di contenziosi amministrativi che potrebbero rallentare, di fatto, l’avvio di importanti progetti infrastrutturali del Paese.

Nel corso degli ultimi anni, infatti, si sono registrati una serie di interventi normativi di natura primaria e secondaria che hanno inserito numerose modifiche sull’impianto originario previsto dal Codice dei contratti pubblici, che era stato adottato con il decreto legislativo n. 50 del 2016.

Oramai la complessa rivisitazione si rende necessaria in ragione della stratificazione che si è venuta a creare con la contemporanea esistenza di due “regimi”: un regime ordinario, composto dal D. Lgs. n. 50/2016, ed un regime emergenziale, composto dal Decreto Semplificazioni (D.L. n. 76/2020, poi convertito in Legge 120/2020), il Decreto Semplificazioni-bis (D.L. 77/2021, poi convertito con Legge 108/2021) nonché gli altri atti emergenziali.

A distanza di alcuni anni, quindi, si registra un quadro normativo di settore che ha perduto nel tempo la sua organicità anche in considerazione di diverse disposizioni d’urgenza introdotte nel Codice stesso a seguito dei diversi interventi normativi adottati a seguito della pandemia da COVID-19.

La revisione del sistema degli appalti pubblici nell’ambito del PNRR

La rivisitazione della disciplina degli appalti pubblici fa parte del complesso crono-programma previsto dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR). Si prevedono, infatti, specifici interventi normativi nel Piano, che dovranno essere raggiunti, pena la mancata erogazione dei finanziamenti comunitari collegati all’imponente Piano di finanziamenti predisposto per uscire dalla crisi causata dalla pandemia da Covid-19.

Dovranno dunque essere raggiunti i seguenti obiettivi, alcuni dei quali, effettivamente, già raggiunti:

. giugno 2021, entrata in vigore di un decreto-legge sulla semplificazione del sistema dei contratti pubblici;

. giugno 2022, entrata in vigore della legge delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;

. marzo 2023, entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;

. giugno 2023, entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;

. dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di e-procurement.

Legge delega: conferme e novità.

La più parte deicriteri direttivi presenti nel Ddl approvato dalla Camera erano  già presenti nel testo della delega del 2016 (legge n.11/2016). Tra questi quelli – non attuati – relativi ad aspetti importanti  per rinnovare il sistema.

Erano già previsti dalla legge delega 2016:

. il divieto di introduzione o mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive UE (“no gold plating”). Si dovrà tenere conto delle specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, anche con riferimento alla fase esecutiva, nonché  assicurare la riduzione e la razionalizza­zione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, in relazione alle di­verse tipologie di contratti pubblici, ove necessario;

. l’attribuzione di funzioni di indirizzo e controllo dell’ANAC  nel settore degli appalti pubblici. La nuova delega ne prevede la ridefinizione;

. la qualificazione delle stazioni appaltanti, prevedendone ora riduzione numerica e rafforzamento,  dell’adeguatezza dell’attrezzatura tecnica e dell’organico, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia e alla tutela del lavoro. In merito a questi ultimi aspetti viene fatto riferimento alla necessità di utilizzare le banche dati già esistenti a livello centrale per acquisire le informazioni necessarie sui partecipanti;

. l’obbligo di suddivisione in lotti degli appalti, nonché il divieto di accorpamento artifi­cioso dei lotti,per favorire l’accesso alle micro, piccole e medie imprese in coerenza con i princìpi dello Small Business Act, di cui alla comunicazione della Commissione europea (COM(2008) 394 definitivo), del 25 giugno 2008, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità;

. la semplificazione delle regole per gli appalti sottosoglia.   E’ stato introdotto il divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare, ai fini della selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate. Questa disposizione, che potrebbe portare all’incremento dei bandi per il sottosoglia, potrebbe determinare  un allungamento dei tempi di affidamento;

. misure di tutela dell’ambiente nell’affidamento degli appalti pubblici;

. la previsione di clausole sociali negli appalti pubblici ai fini della stabilità occupazionale.   E’ stato precisato che le stesse devono prevedere, al fine di contrastare il lavoro irregolare, che per i lavoratori in subappalto vengano garantite le stesse condizioni economiche e normative dei dipendenti dell’appaltatore;

. la  riduzione dei tempi relativi alle procedure di gara.  A tale riguardo viene richiama la necessità, nel criterio direttivo in esame, di assicurare interventi di digitalizzazione e informatizzazione delle procedure di gara dando piena attuazione  alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici e del fascicolo virtuale dell’operatore economico riducendo, ove possibile, gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti che partecipano alla procedura competitiva. La Banca dati nazionale dei contratti pubblici, gestita da ANAC raccoglie gli atti delle stazioni appaltanti relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni. E’ previsto il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici e il rafforzamento della specializ­ zazione professionale dei commissari all’in­ terno di ciascuna amministrazione;

. l’utilizzo di forme di dibattito pubblico in materia di opere pubbliche a rilevanza sociale;

. la qualificazione delle imprese;

. l’individuazione delle ipotesi di possibile utilizzo del solo criterio del prezzo ai fini dell’aggiudicazione;

. la ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera;

. l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa relativamente ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera;

. la promozione dei contratti di partenariato pubblico-privato,  con l’obiettivo di rendere tali procedure maggiormente attrattive per gli investitori professionali e per gli operatori del mercato delle opere pubbliche.  Nella disciplina del partenariato pubblico privato recata dal Codice dei contratti pubblici (artt. 180-191) rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e di gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino determinate caratteristiche, per cui le stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato, in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore;

. una specifica disciplina per i contratti secretati;

. la revisione del sistema delle garanzie per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici;

. l’individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive europee;

. la limitazioni del  ricorso all’appalto integrato;

.la razionalizzazione della disciplina riguardante le concessioni;

. lo stimolo all’utilizzo di metodi di risoluzione  alternativi al ricorso giurisdizionale,  in materia di controversie.

Risultano di nuova introduzione i seguenti criteri:

. l’obbligo di prevedere clausole di revisione prezzi , da applicare in casi di particolari evenienze non preventivabili;

. in caso di forniture  con componentistica extra UE,  la promozione di quelle a prevalente contenuto UE, nonché garanzie sulla tutela ambientale e dei diritti dei lavoratori;

. la previsione del divieto di prestazione gratuita delle attività professionali;

. la razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione dalle gare;

. l’obbligo di copertura a assicurativa a carico della stazione appaltante in caso di incarichi interni di progettazione; 

.la  ridefinizione ed eventuale riduzione del livelli di progettazione;

. la regolazione dei contratti di ricerca e sviluppo;

. incentivi al ricorso a procedure  innovative (dialogo competitivo, accordo quadro, ecc.) relativamente a contratti complessi  di lunga durata;

. il divieto di proroga nei contratti di concessione;

. la razionalizzazione della disciplina dei meccanismi sanzionatori e premiali relativi agli aggiudicatari in funzione della tempestiva esecuzione dei contratti ;

. la semplificazione delle procedure di pagamento.

La qualificazione delle stazioni appaltanti

La mancata realizzazione del programma, sino ad ora,  va attribuita sostanzialmente alla mancanza di consenso “politico”, per la contrarietà degli enti che verrebbero privati della facoltà di autodeterminarsi nella contrattualistica e nella gestione dei fondi. Si vedrà se sarà ora possibile, come prevede la legge delega,  “conseguire una loro riduzione numerica anche attraverso procedure di accorpamento e di riorganizzazione delle stesse. A tale riguardo si prevede la possibilità di introdurre degli incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche. In materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, l’art. 38 del Codice dei contratti pubblici prevede l’istituzione presso l’ANAC di un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate (AUSA). La qualificazione è conseguita in rapporto ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo. Sono iscritti di diritto nell’elenco AUSA, il Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (MIMS), compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a., Difesa servizi S.p.A., l’Agenzia del demanio, nonché i soggetti aggregatori regionali.”

Dovranno essere individuate delle modalità di monitoraggio dell’accorpamento e della riorganizzazione delle stazioni appaltanti, mentre per quanto riguarda il potenziamento della specializzazione del personale delle stazioni appaltanti si prevede che siano previsti specifici percorsi di formazione, con particolare riferimento alle stazioni uniche appaltanti e alle centrali di committenza che operano al servizio degli enti locali.

La qualificazione delle imprese

La mancata attuazione del rating di impresa, come previsto dall’art. 83 c. 10 del D.Lgs. n. 50/2016, è connessa anche alla diffidenza del mondo imprenditoriale che vede difficoltà tecniche alla definizione di  criteri oggettivi e imparziali di valutazione e quindi possibili turbative di mercato.

La tutela delle PMI

La tutela delle PMI dovrebbe  conseguirsi  con lo strumento indiretto della suddivisione degli appalti in lotti. Quello che mancava nella precedente delega e continua a mancare in quella attuale è  una decisa normativa di favor,  rappresentata da unaesplicita riserva di forniture alle micro, piccole e medie imprese, come presente in altri ordinamenti in ambito internazionale.

Indicazioni operative per le relazioni uniche degli articoli 99 e 139 del Codice dei Contratti Pubblici

Con delibera n. 183 del 5 aprile 2022 e relativo Comunicato del Presidente, sono state fornite dall’Autorità Nazionale Anticorruzione indicazioni aggiornate per la redazione delle relazioni sulle procedure di aggiudicazione degli appalti.

ANAC punta a far confluire le informazioni richieste dagli articoli 99 e 139 del Codice degli Appalti all’interno dell’Avviso di aggiudicazione. E dato che il rispetto di tali obblighi costituisce condizione abilitante all’accesso dei fondi comunitari, Anac fornisce con il Comunicato del Presidente indicazioni operative per lo svolgimento degli adempimenti.

Al fine di verificare l’adempimento degli obblighi, l’Autorità ha istituito un sistema di controllo attraverso la Banca dati, inserendo un nuovo campo nella sezione “oggetto dell’appalto” della scheda di aggiudicazione.

Inoltre, la delibera n. 183 fa venir meno l’obbligo di invio delle relazioni dettagliate, spingendo le stazioni appaltanti e le amministrazioni aggiudicatrici a non procedere con la trasmissione cartacea di tali relazioni.

ANAC precisa che, anche ai fini di una futura implementazione del sistema di rating di impresa, le informazioni sull’esecuzione del contratto contenute nell’attuale relazione dettagliata non sarebbero adeguate allo scopo, e dovrebbero, comunque, essere acquisite in modalità digitale.

Comunicato del Presidente del 5 aprile 2022.

Indicazioni in merito alla redazione delle relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti previste dagli articoli 99 e 139 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

L’articolo 99, comma 1, del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, stabilisce che, per ogni appalto od ogni accordo quadro di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e ogniqualvolta sia istituito un sistema dinamico di acquisizione, la stazione appaltante redige una relazione contenente almeno le informazioni sull’aggiudicazione indicate nella disposizione medesima. La norma precisa che la relazione non è richiesta per gli appalti basati su accordi quadro conclusi con un solo operatore economico e aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell’accordo quadro, o se l’accordo quadro contiene tutti i termini che disciplinano la prestazione nonché le condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà tale prestazione. Esulano dall’obbligo di redazione gli affidamenti di concessioni nonché gli appalti che non abbiano rilevanza comunitaria.

La disposizione chiarisce, altresì, che si può prescindere dalla redazione di tale relazione nel caso in cui l’avviso di aggiudicazione dell’appalto stilato a norma dell’articolo 98 del Codice dei contratti pubblici contiene le informazioni richieste al comma 1 dell’art. 99 del medesimo Codice. Pertanto, in considerazione dell’assenza di vincoli di forma per la redazione delle relazioni uniche di cui all’articolo 99 del Codice, le informazioni ivi contenute possono essere veicolate all’interno dell’avviso di aggiudicazione stilato a norma dell’articolo 98 del Codice dei contratti pubblici. Il comma 5 dell’articolo 99 prevede che la relazione o i suoi principali elementi siano comunicati alla Cabina di regia di cui all’articolo 212 per la successiva comunicazione alla Commissione europea, alle autorità, agli organismi o alle strutture competenti, quando tale relazione è richiesta. Analoghi obblighi sono previsti dall’articolo 139 del Codice dei contratti pubblici con riferimento agli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali.

Nell’ottica di una semplificazione degli oneri in capo alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori, si suggerisce di far confluire le informazioni ulteriori richieste dagli articoli 99 e 139 del Codice all’interno dell’avviso di aggiudicazione. Poiché il rispetto dei suddetti obblighi rappresenta una delle condizioni abilitanti per l’accesso ai fondi comunitari, con il presente Comunicato si forniscono indicazioni operative per lo svolgimento degli adempimenti sopra descritti. Con riferimento ai settori ordinari interessati dall’obbligo di redazione, nella compilazione della apposita sezione “oggetto dell’appalto” della scheda di aggiudicazione, le stazioni appaltanti dovranno procedere a selezionare la casella “sì” qualora:  a) sia stata redatta la relazione unica oppure b)l’avviso relativo agli appalti aggiudicati ex articolo 98 o dell’articolo 142, comma 3, del Codice (c.d. avviso di post informazione) contenga le informazioni richieste dalla relazione unica.

Con riferimento ai settori speciali interessati dall’obbligo di redazione, la suddetta casella “sì” dovrà essere spuntata da parte degli enti aggiudicatori:

a) qualora sia stata redatta la relazione unica oppure

b) sia stato stilato l’avviso di aggiudicazione dell’appalto ex articolo 129 o articolo 140, comma 3, del Codice contente le informazioni ulteriori richieste dalla relazione unica.

Le relazioni sono comunicate dalla stazione appaltante alla Cabina di regia di cui all’articolo 212 del Codice dei contratti pubblici soltanto su richiesta della stessa, al fine di consentirne la trasmissione alla Commissione europea e agli altri soggetti interessati qualora ne facciano richiesta. Al fine di verificare l’adempimento degli obblighi suindicati da parte della stazione appaltante e degli enti aggiudicatori, l’Autorità ha istituito un sistema di controllo attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, inserendo un nuovo campo, nella sezione “oggetto dell’appalto” della scheda aggiudicazione. Il presente Comunicato abroga e sostituisce il Comunicato del 2 dicembre 2020 di pari oggetto, per maggiori approfondimenti si rinvia al contenuto della delibera n. 183 del 5 aprile 2022.

Esclusione da una procedura di gara: ipotesi in cui non sussiste obbligo di dichiarazione

Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2022 n. 166

(….)  Per quanto riguarda l’obbligo dichiarativo e la relativa violazione, è noto il dibattito giurisprudenziale sull’interpretazione da dare alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. c), oggi c-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove prevede quale causa di esclusione l’avere “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” ovvero l’avere “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Da una parte della giurisprudenza si è ritenuto che per integrare la causa di esclusione, le informazioni omesse avrebbero dovuto essere tra quelle iscritte nel casellario informatico dell’Anac (cfr. Cons. Stato, III, 3 aprile 2018, n. 2063 e 12 luglio 2018, n. 4266; id. V, 4 luglio 2017 n. 3258; CGARS, 29 gennaio 2019, n. 71) ovvero si è interpretato in senso meno rigoroso il disposto dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) quando le dichiarazioni omesse avevano ad oggetto fattispecie non tipizzate (cfr. Cons. Stato, III, 23 agosto 2018, n. 5040; id., V, 3 aprile 2018, n. 2063).
Tuttavia rispetto a questo orientamento giurisprudenziale è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice, nonché la dichiarazione di condotte a rilevanza penale, che, pur non sfociate nell’adozione di provvedimenti di condanna definitivi, fossero riferite ad ipotesi di reato rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 1, ovvero in considerazione dell’oggetto dell’appalto.
In sintesi, si è in prevalenza attribuita alla disposizione in esame il significato -ritenuto del primo giudice – di norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (Cons. Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530; III, 29 novembre 2018, n. 6787).
La sentenza di questo Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 agosto 2020, n. 16 ha dato atto di tale giurisprudenza maggioritaria (espressa anche dalle sentenze di Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850, 12 marzo 2020, n. 1774, 12 aprile 2019, n. 2407, 12 febbraio 2020, n. 1071; VI, 4 giugno 2019, n. 3755, richiamate in motivazione) ma ha precisato che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”; e – per quanto rileva ai fini della presente decisione – ha demandato alla stazione appaltante di stabilire, nel caso concreto, se l’operatore economico “ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità”.

In linea con un’interpretazione degli obblighi dichiarativi che siano effettivamente funzionali all’espressione del giudizio di integrità ed affidabilità del concorrente, riservato alla stazione appaltante, è poi la giurisprudenza, richiamata dall’appellante, che ritiene che non siano oggetto di obbligo dichiarativo le esclusioni subite. Tale giurisprudenza, pur non univoca (essendo stata smentita da precedenti contrari, espressione di un indirizzo più rigoroso) va tuttavia confermata.

Si intende in particolare ribadire che non è oggetto di obbligo dichiarativo il provvedimento di esclusione da una determinata procedura di gara, in sé considerato, nelle seguenti situazioni:

– quando l’esclusione è stata determinata dalla mancanza dei requisiti generali di partecipazione riferiti specificamente ad una gara precedente, tali cioè che il relativo accertamento non possa essere assunto come genericamente sintomatico dell’inaffidabilità del concorrente perché deve essere ripetuto nella gara de qua (come nel caso della mancanza del requisito di regolarità fiscale o contributiva che è causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50: così nelle sentenze Cons. Stato, V, 27 settembre 2019, n. 6490 e Cons. Stato, V, 28 dicembre 2020, n. 8406) ovvero quando l’esclusione è stata disposta per mancanza dei requisiti speciali di idoneità e capacità professionali rilevanti soltanto in vista di un determinato affidamento, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come nel caso della mancanza del requisito del fatturato minimo annuo ovvero del pregresso svolgimento di servizi analoghi);
– quando l’esclusione è stata disposta per avere dichiarato circostanze non veritiere o reso dichiarazioni incomplete poiché gli effetti del mendacio e della reticenza di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, rilevano soltanto nell’ambito di una determinata procedura di selezione, a meno che il primo non abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico dell’Anac ex art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, III, 3 febbraio 2021, n. 1000, nonché la già citata sentenza n. 6490/2019, che richiama i principi espressi in subiecta materia dalla giurisprudenza di cui a Cons. di Stato, V, 26 luglio 2018, n. 4594; id. V, 13 settembre 2018, n. 5365; V, 21 novembre 2018, n. 6576; V, 9 gennaio 2019, n. 196; V, 24 gennaio 2019, n. 597); a tali fattispecie è riferito il fenomeno, stigmatizzato da una parte della giurisprudenza, delle c.d. esclusioni a strascico, che si determina se l’esclusione disposta per il solo fatto della dichiarazione omessa o incompleta sia ritenuta, in sé, indice di inaffidabilità dello stesso operatore economico in altra procedura di gara;
– quando l’esclusione è stata disposta in conseguenza dell’esercizio del potere discrezionale di altra stazione appaltante, nel caso in cui questa abbia negativamente valutato pregresse risoluzioni o altre vicende professionali (cfr. Cons. Stato, V, 3 settembre 2021, n. 6212).
Tuttavia relativamente a tale ultima fattispecie va precisato che permane l’obbligo dell’operatore economico di dichiarare i fatti e le vicende che siano state considerate sintomatiche della sua inaffidabilità e mancanza di integrità da parte di altra stazione appaltante. In sintesi, quanto all’esclusione discrezionalmente disposta per grave illecito professionale, il provvedimento di esclusione non è oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo e va dichiarato soltanto allo scopo di informare la stazione appaltante della vicenda all’esito della quale è stato adottato; infatti “è quest’ultima che la stazione appaltante è tenuta ad apprezzare per dire se il concorrente abbia commesso un “grave illecito professionale”, inteso come comportamento contrario ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, incidente sulla sua affidabilità professionale” (così Cons. Stato, V, 20 settembre 2021, n. 6407, citata solo parzialmente, in senso difforme, dalla difesa del Comune di -Omissis-).

Come affermato in tale ultima sentenza, il provvedimento di esclusione va considerato alla stregua di un “adeguato mezzo di prova” del grave illecito professionale dal quale è scaturito.
Resta tuttavia fermo che oggetto immediato dell’obbligo dichiarativo non è il provvedimento, ma il fatto, in specie quando trattasi di illecito professionale tipizzato dall’art. 80, comma 5, lett. c-ter (risoluzione per inadempimento ovvero condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, conseguenti a “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto”), ma anche quando l’esclusione sia stata originata da (altre) pregresse vicende professionali oggettivamente significative ai fini del giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, secondo quanto precisato dall’Adunanza plenaria n. 16 del 2020.

Conflitto di interessi in ambito sanitario: controlli più stringenti

Le indicazioni di Anac: spetta alle amministrazioni verificare l’adempimento degli obblighi di comunicazione. L’invito a dotarsi di un Regolamento specifico

Con la deliberan. 158, approvata nel Consiglio del 30 marzo 2022, l’Autorità Anticorruzione ha dato precise indicazioni in merito alla gestione del possibile conflitto d’interessi all’interno delle Amministrazioni pubbliche, con particolare riguardo all’ambito sanitario.

Ricordando che la legge 241/90 e il dPR 62/2013 prevedono obblighi dichiarativi e di astensione da parte dei soggetti che si trovano in situazioni di conflitto di interessi, anche solo potenziale, Anac richiama espressamente le amministrazioni alla vigilanza e al rispetto dei codici di comportamento. “Spetta infatti – ricorda l’Anac  – alle amministrazioni di appartenenza vigilare, verificando l’adempimento degli obblighi di comunicazione da parte dell’interessato, soggetto a potenziale conflitto d’interesse. Una responsabilità che, in caso di inadempienza, comporta per i soggetti preposti conseguenze di tipo disciplinare, amministrativo-contabile, quando non anche sanzioni a livello penale”.

Il ruolo di Anac
Il ruolo di Anac, viene precisato, è quello di fornire supporto alle singole amministrazioni nell’individuare i rischi legati alle situazioni di conflitto d’interesse, al fine di suggerire misure organizzative e procedimentali di prevenzione e gestione delle stesse.
Richiamando ciascuna amministrazione all’obbligo per legge di dotarsi di un proprio codice di comportamento per prevenire e contrastare situazioni di conflitto d’interessi, l’Autorità sottolinea i propri poteri di ausilio nei confronti delle amministrazioni, nel definire criteri, linee guida e modelli uniformi per evitare conflitti d’interessi.

L’ambito sanitario
Particolare riguardo, sottolinea l’Autorità Anticorruzione, va dato all’ambito sanitario, assai “delicato”, “dove anche la sola percezione di situazioni di conflitto può avere rilevanti ripercussioni dal punto di vista economico e sociale”.

Pertanto Anac richiama il proprio ruolo in merito, finalizzato a indicare “integrazioni dei codici di condotta e dei piani anticorruzione” spingendo le amministrazioni a “implementare le proprie misure, per esempio attraverso un’integrazione del contenuto delle dichiarazioni da rilasciare”. La continua interazione di Anac con i vari Responsabili Anticorruzione, viene sottolineato, ha anche tra i suoi obiettivi proprio la questione dei conflitti d’interesse, e la loro prevenzione. Per quanto concerne le dichiarazioni in materia di conflitto d’interessi, Anac ribadisce l’obbligo di pubblicazione riguardo ai consulenti da parte delle amministrazioni pubbliche, inserendo sui propri siti online gli elenchi degli stessi, l’oggetto la durata e il compenso dell’incarico, nonché l’attestazione della avvenuta verifica di insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto d’interesse.

L’invito di Anac a dotarsi di un Regolamento specifico
Il caso specifico su cui è intervenuta Anac riguarda un supplemento istruttorio richiesto dal Consiglio di Stato su una vicenda di presunto conflitto d’interesse, in merito al quale l’Autorità si era già espressa in passato con precedente delibera N.321/2018. Dopo attenta e approfondita indagine, Anac ha ribadito come non risultino evidenziate situazioni di conflitto d’interesse, negli specifici episodi contestati da un esposto di un coordinamento di associazioni.

Nello stesso tempo, l’Autorità ha richiamato l’importante Istituto in questione a dotarsi in via definitiva di un Regolamento “per prevenire, individuare e risolvere eventuali conflitti d’interesse, aggiuntivo rispetto a quanto previsto dal Codice di comportamento e dal Codice di etica vigenti”. Inoltre Anac ha sollecitato lo stesso Istituto a “indicare, a monte, direttive precise sugli eventi e sulle occasioni in cui è necessario che il personale presenti le dichiarazioni inerenti il conflitto d’interessi, attività propedeutica alla successiva verifica delle stesse, al fine di evitare che situazioni similari vengano trattate in modo dissimile”.

L’Autorità, infine, fa presente all’Istituto che “i codici di comportamento delle singole amministrazioni possono integrare e specificare le regole del Codice, ma non attenuarle”. Pertanto, sottolinea Anac, “sotto il profilo oggettivo, l’Istituto sanitario potrebbe ampliare il novero di interessi in grado di interferire con l’attività istituzionale, come per esempio la partecipazione a convegni, congressi, eventi sponsorizzati da case farmaceutiche, eccetera”. “Sotto il profilo soggettivo, l’Istituto potrebbe essere maggiormente aderente al dPR 62/2013, prendendo in considerazione parenti e affini entro il secondo grado, oltre che coniuge o convivente e figlio”.

L’Anac ricorda poi all’Istituto di Sanità in questione che non basta il Codice di Etica a regolare il conflitto d’interessi. I codici etici hanno, infatti, una dimensione valoriale e non disciplinare, e sono adottati dalle amministrazioni al fine di fissare doveri spesso ulteriori e diversi rispetto a quelli definiti nei codici di comportamento. Questi, invece, “fissano doveri di comportamento che hanno una rilevanza giuridica, che prescinde dalla persona adesione di tipo morale, cioè dalla personale convinzione sulla bontà del dovere. Essi vanno rispettati in quanto posti dall’ordinamento giuridico, con conseguente applicazione degli effetti e delle responsabilità, non solo disciplinari, conseguenti alla violazione delle regole comportamentali”.

Pertanto l’Autorità sollecita l’Istituto ad “addivenire quanto prima all’adozione definitiva del regolamento in materia di conflitto d’interessi”. In conclusione, l’Autorità Anticorruzione cita il richiamo già fatto a “individuare più efficaci misure di trasparenza in merito alla dichiarazione e pubblicazione degli incarichi pregressi ricoperti dai partecipanti ai tavoli di lavoro in materia sanitaria con particolare riferimento alla tematica dei vaccini”, e raccomanda all’Istituto in questione di “valutare l’opportunità di un ampliamento degli obblighi dichiarativi ai quali sono tenuti i soggetti operanti nell’istituto medesimo”.

Guerra, pandemia e Appalti Pubblici

Lock-down in Cina e guerra in ucraina determinano inadempimenti contrattuali  dovuti a cause  di  “forza maggiore”, quindi non imputabili al fornitore.

In tema di appalti pubblici l’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Lo sancisce l’ANAC con delibera n. 227 del 11 maggio 2022.

Il severo lock-down in atto in alcuni centri produttivi cinesi, in cui si concentra la produzione dei componenti e dei prodotti informatici, ha inciso pesantemente sulla disponibilità di detti prodotti; per altro verso  il conflitto in atto in Ucraina ha inciso altrettanto pesantemente sulla disponibilità delle materie prime necessarie alla realizzazione di prodotti informatici, con particolare riferimento al gas neon, utilizzato per alimentare i laser che incidono i pattern nei chip per i processori dei computer.

L’ANAC ha adottato la Delibera n. 227 dell’11 maggio 2022, avente  per oggetto  “Indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica adottate in Cina e della situazione bellica in Ucraina sul regolare adempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito di contratti pubblici.” Il provvedimento è stato sollecitato dalle imprese della filiera delle telecomunicazioni, in difficoltà  nell’ottemperare agli obblighi assunti nella fornitura di materiale informatico nell’ambito di contratti pubblici.

Secondo le regole del commercio internazionale,  presupposti per l’applicazione della clausola di “forza maggiore” sono i seguenti:

 – estraneità dell’accadimento dalla sfera di controllo dell’obbligato

– non prevedibilità dell’evento al momento della stipulazione del contratto

– insormontabilità del fatto impedente o dei suoi esiti.

Il quadro normativo richiamato dalla citata Deliberazione ANAC prevede che il debitore non risponde dell’inadempimento se prova che esso è dovuto a un impedimento di là della propria sfera di controllo e del quale non ci si poteva ragionevolmente aspettare che egli tenesse conto al momento della conclusione del contratto né che dovesse evitare o superare l’impedimento o le sue conseguenze.

Quando  l’impedimento sia solo temporaneo l’esonero ha effetto per la durata dell’impedimento. Nel caso però in cui il ritardo diventi inadempimento grave, il creditore può considerarlo a tale stregua. 

Il debitore non adempiente deve provvedere in modo che la comunicazione dell’impedimento e della sua influenza sulla sua capacità di adempiere sia ricevuta dal creditore entro un termine ragionevolmente breve da quando il debitore ha avuto o avrebbe dovuto avere contezza di tali elementi. Il creditore ha diritto al risarcimento del danno che sia derivato dal non avere ricevuto tale comunicazione.

L’articolo 107 del codice dei contratti pubblici prevede che  può essere disposta la sospensione dei lavori e delle forniture per cause imprevedibili o di forza maggiore; l’articolo 1256 comma 2 del Codice civile dispone che , nel caso in cui sia divenuto temporaneamente impossibile eseguire una prestazione per una causa non imputabile al debitore, quest’ultimo non è tenuto a rispondere del ritardo; l’articolo 1218 del Codice civile, prevede che  «Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile»; l’articolo 1258 del Codice civile statuisce: «Se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile. La stessa disposizione si applica quando, essendo dovuta una cosa determinata, questa ha subito un deterioramento, o quando residua alcunché dal perimento totale della cosa»; l’articolo 1463 del Codice civile dispone che  «Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta, secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito»; l’articolo 1467 del codice civile, recita che  «Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’articolo 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto»; secondo l’articolo 28 del decreto legge 2/3/2020, n. 9 la sopravvenienza del Coronavirus è stata qualificata come causa di impossibilità sopravvenuta ex articoli 1256 e 1463 del codice civile, con riferimento ai pacchetti turistici; l’articolo 3 comma 6-bis del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto legge 17/3/2020, n. 18, dispone che  il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.  Con delibera dell’Autorità n. 312 del 9 aprile 2020  è stato chiarito che il succitato articolo 3, comma 6-bis del decreto legge 23 febbraio 2020, n. 6 si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture.

Secondo l’ANAC, “L’adozione delle misure di lock-down in Cina e la situazione bellica in corso in Ucraina sono eventi astrattamente ascrivibili alla categoria della causa di forza maggiore, potendo sostanziarsi in circostanze imprevedibili ed estranee al controllo dei fornitori. Pertanto, nel caso in cui sia reso oggettivamente impossibile o difficoltoso procedere con la necessaria regolarità e tempestività alla fornitura di beni per ragioni strettamente connesse a detti eventi, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, la possibilità di ritenere configurabile la causa di forza maggiore e di applicare le disposizioni normative descritte nella premessa del presente atto.”

In particolare, le amministrazioni possono valutare la possibilità di disporre la sospensione del contratto per il tempo strettamente necessario, nel rispetto delle indicazioni riportate nell’articolo 107 del Codice dei contratti pubblici oppure di rinegoziare i termini concordati per l’adempimento. Possono valutare altresì la sussistenza in concreto dei presupposti per escludere l’applicabilità delle penali o della risoluzione contrattuale.

Si evidenzia che il fornitore che intenda avvalersi della causa esimente deve necessariamente adempiere agli obblighi informativi eventualmente stabiliti in apposite clausole contrattuali o comunque applicabili in virtù del principio di buona fede contrattuale ex articolo 1375 del codice civile, fornendo i dovuti elementi probatori ed esplicativi, con particolare riferimento all’impegno profuso per evitare o superare la causa impedente e per mitigare gli effetti negativi dell’impossibilità o della sua durata.

Per garantire la corretta gestione di situazioni analoghe in futuro e scongiurare il rischio di contenzioso, si raccomanda alle stazioni appalti di inserire nei nuovi contratti clausole elaborate ad hoc per la disciplina delle situazioni di “forza maggiore”, nonché di valutare l’opportunità di integrare i contratti in corso di validità con tali clausole. In particolare, si suggerisce di individuare dettagliatamente:

– gli eventi che si considerano rientranti nella causa di forza maggiore;

– gli obblighi di comunicazione a carico del fornitore che voglia avvalersi della causa esimente;

– le obbligazioni contrattuale in relazione alle quali la clausola si applica.

Inoltre, si suggerisce di disciplinare contrattualmente la possibile sospensione dei termini per la durata dell’evento e la possibilità di rinegoziazione delle condizioni contrattuali e di risoluzione del contratto in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta.

Pandemia  e  “forza maggiore”

Lo scoppio improvviso a livello globale di un’epidemia virale potenzialmente mortale, è risultata avere tutte le caratteristiche precipue della “forza maggiore”: imprevedibilità, gravità, insormontabilità delle problematiche da essa generate.

 Prendendo in considerazione una situazione per quanto possibile analoga, ovvero il caso della epidemia di SARS del 2003, i Tribunali e gli organi arbitrali cinesi di allora ritennero questo tipo di epidemia rilevante come causa di forza maggiore, purchè tale evento rispetti i criteri di imprevedibilità che ne connaturano l’esistenza.

 In una decisione del 5.03.2005, la corte arbitrale cinese CIETAC ha dato torto a un venditore cinese che aveva invocato la Sars come causa di forza maggiore a giustificazione del suo inadempimento nel 2003, in quanto la Sars era scoppiata prima della data di stipula del contratto e, dunque, non poteva dirsi un evento imprevedibile per la parte cinese. Inoltre, il venditore cinese l’aveva comunicato al suo cliente olandese solo nel settembre 2003 – quindi con un ritardo di alcuni mesi ritenuto irragionevole dagli arbitri – e fornendo prove insufficienti ancor più tardi, solo nel 2004. Di conseguenza, al cliente olandese sono stati riconosciuti oltre 5 milioni di dollari a titolo di risarcimento danni.

Sulla asserita da parte dell’ANAC riconducibilità alla “forza maggiore” delle difficoltà produttive dipendenti dall’attuale  rigido lock down cinese, potrebbe osservarsi che dopo la pandemia Covid  sviluppatasi a  partire dal 2019, non debellata, altri lock down collegati alla stessa casistica per “prevedibili” varianti o mutazioni del virus, potrebbero non essere più configurabili come accadimenti non preventivabili.

Guerra e forza maggiore

Riguardo al tema della imprevedibilità,  più certa appare la situazione del commercio internazionale condizionato dalla guerra in Ucraina.  Precedenti specifici, in in cui fu invocata e riconosciuta la forza maggiore,  riguardano la chiusura del Canale di Suez per quasi un anno  durante la guerra del Sinai nel 1956/57 e durante la guerra arabo israeliana del 1967 che bloccò il canale per ben 8 anni fino al 1975.

Guerra, pandemie e rincaro anomalo dei prezzi

Un effetto di guerre e pandemie potrebbe essere non tanto la penuria di materie prime, semilavorati o componentistica, ma il rincaro anomalo di prezzi di determinati prezzi o servizi, per questioni produttive o logistiche direttamente e specificamente connesse agli eventi.  In questi casi l’impossibilità di adempiere correttamente la prestazione contrattuale dipende dalla sopravvenuta insostenibilità economica dei costi di produzione.  Questa casistica non viene trattata dalla delibera  ANAC  n. 227 del 11 maggio 2022,  ma viene ricondotta dal legislatore alla tematica della “revisione prezzi” come strumento per garantire il sinallagma contrattuale. In proposito il decreto-legge 27 gennaio 2022, n.  4, convertito in legge  28 marzo 2022, n. 25 – cd. “sostegni ter” – ha previsto, relativamente ai contratti pubblici , compensazioni per il rincaro anomalo dei materiali per l’edilizia e, in generale,  reso obbligatorio l’istituto della revisione prezzi.   

Rincari materie prime, Confindustria dispositivi medici scrive all’Anac

Oltre il danno, la beffa. Le imprese di dispositivi medici sono in difficoltà per i forti rincari delle materie prime e dell’energia. E rischiano di finire sul “libro nero” dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac). Il motivo è che diventa sempre più complicato, per le aziende, rispettare i contratti con la sanità pubblica, che prevedono prezzi non allineati allo scenario attuale e non tengono conto delle difficoltà di approvvigionamento di materiali e componenti per la fornitura di prodotti finiti. Una situazione critica che ha spinto Massimiliano Boggetti, presidente di Confindustria dispositivi medici, a scrivere una lettera alla presidenza dell’Anac, rappresentata da Giuseppe Brusia.

Le richieste

Il rischio per le imprese è quello di essere inserite nel casellario informatico dell’Anac, segnalate per inadempienza contrattuale. Le richieste principali di Confindustria dispositivi medici sono due: “Ci rivolgiamo a voi – scrive Boggetti – affinché valutiate la possibilità di consentire la rinegoziazione dei prezzi oggetto di contratti già stipulati e di non far scattare la segnalazione di inadempienza nel caso di mancata consegna di prodotti non disponibili. Chiediamo inoltre che nei bandi di gara in via di definizione venga introdotta una clausola di forza maggiore con funzione equilibratrice di eventuali squilibri che si venissero a creare per il protrarsi della situazione emergenziale”.

Causa di forza maggiore

Una clausola di forza maggiore manca nella quasi totalità dei contratti stipulati dalla PA. “Una clausola – ricorda Boggetti – prevista sia nella disciplina italiana, sia nella prassi commerciale e nei regolamenti internazionali, per prevenire la responsabilità contrattuale delle parti in caso di mancata esecuzione o inadempimento dell’obbligo contrattuale per cause di forza maggiore o altri eventi straordinari”. Ad esempio guerre, atti terroristici, ma anche embarghi o provvedimenti governativi.

“Ciò che aggrava ulteriormente la situazione del nostro settore – aggiunge –  sono i vincoli normativi, tipici di un mercato che vive di forniture alla Pubblica amministrazione, in virtù dei quali le imprese corrono il rischio di vedersi escludere dalla possibilità di continuare a fornire per inadempienze generate al di fuori della loro volontà o capacità gestionale”. A proposito di prezzi, nella lettera Boggetti evidenzia come le diverse stazioni appaltanti “non inseriscano nei documenti di gara iniziali clausole chiare, precise e inequivocabili, che possano comprendere clausole di revisione dei prezzi”. Un adegumento giudicato in questa fase “vitale per le imprese”.

Il boom dei costi

Nel mese di ottobre 2021 Confindustria dispositivi medici aveva lanciato un allarme sull’aumento delle materie prime. Un’indagine del Centro studi dell’associazione aveva stimato un aumento del 29% dei costi dei prodotti finiti, considerando la spesa al rialzo per il trasporto delle materie prime, per i semilavorati e le finiture. E ancora di più rispetto alla media sono aumentati i costi degli ausili per i disabili (+36%), come le carrozzine. Già allora il direttore generale dell’associazione industriale, Fernanda Gellona, aveva sollecitato un intervento per “un’equa modificazione delle condizioni dei contratti in essere, tenuto conto delle mutate condizioni economiche intercorse tra la data di stipulazione del contratto e la sua esecuzione secondo quanto previsto dall’art. 106 del D.Lgs 50/2016”. Per conoscenza, la lettera di Confindustria dispositivi medici per Anac è stata inviata anche ai ministri della Salute e dello Sviluppo economico, alle centrali di acquisto (inclusa Consip) e agli assessori regionali alla salute.   (fonte: Aboutpharma)

Approvato in Senato il “sunshine act”. Più trasparenza nei rapporti tra imprese e aziende sanitarie

La dodicesima commissione del Senato ha approvato il disegno di legge n. 1201 (cosiddetto “Sunshine Act”) relativo alla trasparenza e al diritto alla conoscenza dei rapporti – aventi rilevanza economica o di vantaggio – intercorrenti tra le imprese produttrici di farmaci, strumenti, apparecchiature, beni e servizi (anche non sanitari) ed i soggetti che operano nel settore della salute.

Nel provvedimento si prevede l’istituzione, sul sito internet istituzionale del Ministero della Salute, di un registro pubblico telematico liberamente accessibile per la consultazione, dove sarà data opportuna pubblicità alle convenzioni e alle erogazioni in denaro, beni, servizi o altre utilità effettuate da un’impresa produttrice in favore di un soggetto operante nel settore della salute. 

Il regime di pubblicità per convenzioni, erogazioni, partecipazioni e licenze

Il disegno introduce un regime obbligatorio di pubblicità per sia le convenzioni e le erogazioni in denaro, beni, servizi o altre utilità effettuate da un’impresa produttrice in favore di un soggetto operante nel settore della salute, sia per gli accordi che producano vantaggi diretti o indiretti (si pensi, ad esempio, alla costituzione di rapporti di consulenza o all’organizzazione di convegni) (art. 3).

In particolare, i soggetti obbligati saranno tenuti a comunicare le informazioni richieste dal comma 4 dell’art. 3 (tra cui gli elementi per identificare gli operatori coinvolti, il periodo e la causa dell’accordo/convenzione), entro la conclusione del semestre successivo a quello in cui le erogazioni sono state effettuate e gli accordi e le convenzioni sono stati instaurati.

Inoltre, l’art. 4 prevede un obbligo di comunicazione annua qualora uno o più soggetti operanti nel settore della salute o una o più organizzazioni sanitarie siano titolari di azioni o di quote del capitale della società (ovvero di obbligazioni dalla stessa emesse) o abbiano percepito dalla società corrispettivi per la concessione di licenze per l’utilizzazione economica di diritti di proprietà industriale o intellettuale.

Il registro istituito presso il Ministero della salute

Al fine di effettuare le summenzionate comunicazioni, l’art. 5 istituisce un registro pubblico telematico presso il sito istituzionale del Ministero della salute, denominato “ Sanità trasparente ”.

Il registro sarà liberamente accessibile per la consultazione secondo gli standard degli open data e, in particolare, le comunicazioni saranno consultabili per cinque anni dalla data della pubblicazione sul registro.

Le sanzioni previste

Il Sunshine Act introduce, infine, un regime sanzionatorio a fronte dell’inadempimento dei neo introdotti obblighi di comunicazione.

In particolare, l’art. 6, dopo aver specificato che le imprese produttrici sono responsabili della veridicità dei dati contenuti nelle comunicazioni, prevede diverse sanzioni amministrative di tipo pecuniario per l’impresa che ometta di eseguire la comunicazione o che fornisca informazioni incomplete.

I provvedimenti che irrogano dette sanzioni saranno pubblicati in un’apposita sezione del registro e rese altresì accessibili sul sito del Ministero della salute pubblica per un periodo non inferiore a novanta giorni.

Approvate le linee guida per la riqualificazione delle Stazioni Appaltanti e delle centrali di committenza

Con la delibera 141 del 30 marzo 2022Anac ha approvato le Linee Guida per la riqualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza.

Si tratta di uno dei punti qualificanti del Pnrr, premessa fondamentale per poi varare la riforma del nuovo Codice degli Appalti.

Le Linee guida indicano le modalità operative per l’attuazione del sistema di riqualificazione, che varrà per tutte le procedure di gara indette dalle stazioni appaltanti e dalle centrali di committenza.

E’ stata avviata una consultazione pubblica sulle Linee guida con la possibilità per le varie istituzioni pubbliche, centrali di committenza, operatori economici e associazioni di categoria di inviare osservazioni e indicazioni.

La ripercussione sulle stazioni appaltanti

Attualmente le stazioni appaltanti in Italia sono 36.000, con oltre 100.000 centri di spesa. Tale numero verrà notevolmente ridotto, e potranno fare appalti solo le stazioni con le qualifiche necessarie, e le capacità di contrattazione adatte.

Si tratta di un passaggio fondamentale per migliorare la spesa pubblica in Italia. Comprerà chi è in grado di condurre correttamente la fase di affidamento e spuntare prezzi migliori; eseguirà il contratto che dispone delle professionalità e delle competenze per farlo. Il tutto è finalizzato a qualificare il compratore pubblico facendo fare appalti solo in digitale attraverso una piattaforma digitale e auspicabilmente unica sul territorio, ma soprattutto collegata in tempo reale con la banca dati nazionale dei contratti pubblici di Anac; e a garantire la controllabilità dell’appalto dal bando di gara al collaudo dell’opera.

Si tratta una novità importante, mai riuscita finora in Italia (nonostante il Codice degli appalti, recependo la direttiva comunitaria, lo abbia previsto come obbligatorio dal 2018), tanto che ancora oggi più di una gara su tre viene ancora gestita in modalità cartacea.
A dicembre vi era stato il Protocollo d’intesa firmato tra il premier Draghi e il Presidente di Anac Giuseppe Busia, e l’istituzione del tavolo di lavoro congiunto presso la Cabina di regia di Palazzo Chigi.

Gli obiettivi della riforma

Gli obiettivi della Riforma di riqualificazione sono:

riduzione delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento ai comuni, centralizzando il più possibile gli acquisti per spuntare prezzi migliori;

rafforzamento e qualificazione delle stesse, arginando deficit organizzativi e di professionalità dovuti all’eccessiva frammentazione;

applicazione di criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione, realizzando un accorpamento della domanda;

istituzione dell’anagrafe unica delle stazioni appaltanti, inserendole secondo il livello di qualifica in possesso, e la loro provata capacità di acquisire beni, servizi e lavori, oltre che sulla base delle strutture organizzative stabili per l’acquisto, del personale presente con specifiche competenze, e del numero di gare svolte nell’ultimo quinquennio.

Le dichiarazioni del presidente Giuseppe Busia

“La qualificazione delle stazioni appaltanti è diventato uno dei punti qualificanti del Pnrr che ci ha permesso di ricevere l’ultima tranche di fondi europei del next Generation Eu, e sarà essenziale per le prossime”, spiega il Presidente di Anac Giuseppe Busia.

“Gli obiettivi sono la riduzione delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle più piccole aggregando il più possibile gli acquisti per spuntare prezzi migliori; e il rafforzamento e qualificazione delle stesse, arginando deficit organizzativi e di professionalità dovuti all’eccessiva frammentazione. Tutto questo porta indiscutibili vantaggi sia per le stazioni appaltanti che vedrebbero ridurre il numero di procedure da avviare, che per gli operatori economici che potrebbero partecipare ad un numero ridotto di procedure, eventualmente con più lotti, così riducendo i costi amministrativi delle gare. Inoltre, come l’ammontare degli appalti del Pnrr ci evidenzia, è indispensabile la formazione di specializzazioni”, chiosa Busia.

“Per stipulare contratti pubblici servirà avere un ufficio organizzato, esperienza, persone qualificate. In caso contrario ci si dovrà aggregare e rinunciare a svolgere le gare più complesse, facendo affidamento su altri, così da avere un servizio più efficiente, meno oneroso e in grado di comprare meglio”. In più, “chi ha dimostrato capacità di saper acquistare potrà offrire servizi ad altri enti, svolgendo una funzione di supplenza. Stiamo lavorando con la Scuola nazionale dell’Amministrazione (Sna) per corsi qualificanti”.

“Non si possono trascurare, infine, i vantaggi, in termini di economie di scala e di scopo, che possono derivare da acquisti in comune – aggiunge il Presidente Busia- e ciò vale sia per le stazioni appaltanti che vedrebbero ridurre il numero di procedure da avviare, che per gli operatori economici che potrebbero partecipare ad un numero ridotto di procedure, eventualmente con più lotti, così riducendo i costi amministrativi delle gare. Vogliamo tendere verso modelli di stazioni appaltanti, che possano spendere risorse unicamente in base alle capacità e professionalità disponibili. Non solo, affinché la qualificazione sia efficace e possa anche fungere da volano nel semplificare e digitalizzare gli appalti, vogliamo individuare un sistema che preveda tra i requisiti per la qualificazione alcuni elementi imprescindibili, anche per i soggetti che oggi sono qualificati di diritto”.

“Tra i requisiti obbligatori è ora ricompresa, grazie al decreto Semplificazioni – conclude Busia – anche la disponibilità e l’utilizzo corrente di piattaforme telematiche nella gestione delle procedure di gare. La stazione appaltante che aspira alla qualificazione dovrà dimostrare di avere a disposizione, oltre al personale tecnico e amministrativo per la gestione dei contratti per i quali intende qualificarsi, specifiche competenze informatiche per la corretta gestione delle piattaforme in uso”.

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