Parere del Consiglio di Stato sul regime di pubblicità degli atti dell’Anac

Consiglio di Stato, sez. I, 1 giugno 2020, n. 1028

REPUBBLICA ITALIANA
Consiglio di Stato
Sezione Prima
Adunanza di Sezione del 6 maggio 2020
NUMERO AFFARE 01484/2019

OGGETTO:
Autorità nazionale anticorruzione
Richiesta di parere – Regole per la classificazione, redazione, massimazione e pubblicazione degli atti dell’Autorità.

LA SEZIONE

Vista la relazione prot. n. 78794 dell’8 ottobre 2019 con la quale l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

visti i pareri resi all’Adunanza del 13 novembre 2019 e del 4 dicembre 2019;

visto il parere n. 38 del 26 febbraio 2020 del Garante per la protezione dei dati personali;

esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Neri;

  1. Il quesito.

Con nota dell’8 ottobre 2019, l’Autorità nazionale anticorruzione riferisce di avere esaminato, nella seduta del 25 settembre 2019, il documento concernente “Regole per la classificazione, redazione, massimazione e pubblicazione degli atti dell’Autorità”, e spiega che si tratta di un atto che ha la “finalità di ricondurre a unitarietà alcune precedenti delibere e linee guida adottate dall’Autorità in materia classificazione, redazione e massimazione delle proprie pronunce, nonché di disciplinare ulteriori aspetti inerenti, in particolare, la tematica della pubblicazione allo scopo di favorire la massima trasparenza e conoscibilità all’esterno delle decisioni assunte”.

L’Anac riferisce, altresì, che l’atto citato è stato poi trasmesso ai competenti Uffici per l’applicazione, ad eccezione del paragrafo 4 – rubricato “Pubblicazione degli atti” – che allo stato è sospeso in quanto oggetto della richiesta di parere.

L’Autorità spiega che il quesito riguarda innanzi tutto l’individuazione della normativa di riferimento per la pubblicazione degli atti inerenti la propria attività istituzionale, con l’ulteriore dubbio interpretativo relativo al trattamento dei dati personali eventualmente presenti negli atti da pubblicare.

Il paragrafo 4 indicato, secondo quanto rileva l’Autorità, dispone al primo periodo che, ferma restando la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana dei provvedimenti per i quali tale forma di pubblicità è richiesta da specifiche disposizioni nonché da apposite decisioni consiliari, tutte le deliberazioni adottate nello svolgimento delle funzioni sono pubblicate sul sito istituzionale, nell’apposita sezione denominata “Albo delle deliberazioni del Consiglio”.

L’Autorità fa a questo punto una ricostruzione del quadro normativo per spiegare il contenuto del paragrafo 4 del documento – per quanto concerne la pubblicazione e il trattamento e la diffusione dei dati personali – ricordando, in primo luogo, che un’indicazione di carattere generale sulla pubblicazione delle delibere sul proprio profilo istituzionale è espressamente prevista nel vigente Regolamento sul funzionamento del Consiglio del 1° marzo 2015 (cfr. art. 19, comma 1), che – riferisce ancora l’Autorità – è in fase di aggiornamento e confluirà nel più ampio Regolamento sull’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità stessa.

Ciò premesso, l’Anac osserva che le delibere e i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti che l’Autorità svolge nell’esercizio di compiti istituzionali, in particolare quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza, non sembrano rientrare tra gli atti e i documenti che essa ha l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. 33/2013 o di altra disposizione di legge, eccezion fatta per l’articolo 45, comma 4, del d.lgs. 33/2013 (in materia di inadempimento degli obblighi di pubblicazione di dati inerenti gli incarichi politici e assimilati) e per le linee guida e gli altri atti di regolazione flessibile afferenti ai contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (che prevede fra l’altro «adeguata pubblicità anche sulla Gazzetta Ufficiale»).

L’Autorità, dopo aver analizzato l’articolo 12 d.lgs. 33/2013 (Obblighi di pubblicazione concernenti gli atti di carattere normativo e amministrativo generale), conclude con la considerazione che gli atti da essa adottati nell’esercizio delle proprie funzioni non rientrano nel campo di applicazione del predetto articolo 12, ma dell’articolo 7-bis, comma 3, dello stesso decreto, che prevede la possibilità di pubblicare documenti ulteriori rispetto a quelli obbligatori per legge.

Pertanto, per l’Anac “la norma di riferimento per la pubblicazione degli atti emanati dall’Autorità nell’esercizio dei compiti attribuiti dalla legge sembra dunque essere l’art. 7-bis, comma 3”.

L’Autorità spiega, infine, che dall’individuazione della disciplina sulle modalità di pubblicazione degli atti discendono rilevanti conseguenze in tema di disciplina della tutela dei dati personali, concludendo che “il combinato disposto di tale norma (l’articolo 7 bis, comma 3) e dell’art. 2-ter, comma 3, del d.lgs. 196/2003 sembra indicare la necessità di anonimizzare i dati personali (quindi anche i dati sensibili e giudiziari, che rientrano tra le categorie particolari di dati personali di cui all’art. 2 octies) eventualmente presenti nelle delibere da pubblicare in modo tale che i soggetti (persone fisiche) ivi citati non siano identificati o identificabili”.

In conclusione, l’Autorità afferma che “benché finalizzate a disciplinare le regole per la pubblicazione degli atti dell’Anac, le indicazioni previste in tale paragrafo (il paragrafo 4) assumono una valenza più generale in quanto idonee a produrre ricadute e a influenzare le scelte nella materia da parte di altre amministrazioni e soggetti pubblici”.

Da qui l’opportunità di richiedere il parere al Consiglio di Stato “in particolare sull’inquadramento normativo ipotizzato e sulla applicabilità dell’art. 7 – bis, del d.lgs. 33/2013 alla pubblicazione degli atti adottati dall’Anac nello svolgimento dei propri compiti istituzionali”.

  1. Il parere interlocutorio.

Con parere interlocutorio, 27 dicembre 2019, n. 3243, la Sezione ha invitato l’Autorità “a fornire un elenco esemplificativo, anche non esaustivo, degli atti e dei documenti, concernenti l’attività regolatoria, consultiva e di vigilanza dell’Autorità, non soggetti ad obbligo di pubblicazione da specifiche ed ulteriori disposizioni di legge, per i quali è dubbia l’applicabilità dell’obbligo di pubblicazione previsto dall’articolo 12, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 33/2013” ed ha altresì richiesto al Garante per la protezione dei dati personali di “esprimere il proprio avviso circa l’interpretazione del citato articolo 12, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo n. 33/2013, anche alla luce di quanto affermato dall’ANAC nella propria richiesta di parere, come sopra riportato e trascritto”.

  1. Il parere del Garante per la protezione dei dati personali.

Il Garante per la protezione dei dati personali si è espresso con parere del 26 febbraio 2020 sul quesito proposto dall’Anac.

In primo luogo, il Garante ha ricostruito il quadro normativo al quale occorre fare riferimento, partendo dal Codice in materia di protezione dei dati personali (d.lgs. n. 196 del 30 giugno 2003) che prevede che i soggetti pubblici, come l’Anac, possono diffondere dati personali “trattati per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri”, solo se ciò è previsto “esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento” (articolo 2-ter, commi 1 e 3).

Il Garante ricorda, altresì, che il Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 aprile 2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (Regolamento generale sulla protezione dei dati), sancisce il rispetto dei principi di “limitazione della finalità” e di “minimizzazione”, alla luce dei quali i dati personali devono essere “raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime, e successivamente trattati in modo che non sia incompatibile con tali finalità”, nonché “adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati” (art. 5, par. 1, lett. b e c).

Di particolare importanza è anche il riferimento alle Linee guida in materia di trasparenza (provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”) nella parte in cui prevedono che:

– “laddove l’amministrazione riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni”;

– “i soggetti pubblici, infatti, in conformità ai principi di protezione dei dati, sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali e identificativi ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi o altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità”;

– “è, quindi, consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza” di cui all’art. 11, comma l, lett. d, del Codice (oggi “principio di minimizzazione” di cui all’art. 5, par. 1, lett. c, del RGPD)). Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione online. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultano eccedenti o non pertinenti”.

Ricorda infine il Garante che, nel caso di violazione dell’articolo 2-ter, commi 1 e 3, del codice e dell’articolo 5, par. l, lett. b) e c), del RGPD, dovrà provvedersi all’applicazione della sanzione amministrativa prevista dall’articolo 83, par. 5, del Regolamento.

Fatta questa premessa di carattere normativo, il Garante osserva che le disposizioni contenute nel d.lgs. 33/2013, che stabiliscono obblighi di pubblicazione in materia di trasparenza, “costituiscono sicuramente una base giuridica idonea anche per diffusione di dati personali online, ai sensi dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

In particolare, il Garante rileva che il dubbio avanzato dall’Anac riguarda l’interpretazione dell’articolo 12 del citato decreto, con riferimento alla tipologia di atti da pubblicare obbligatoriamente online e alla legittima diffusione dei dati personali eventualmente in essi contenuti.

Sotto tale profilo osserva che l’articolo in questione riguarda esclusivamente obblighi di pubblicazione di atti normativi o di atti amministrativi di carattere generale in esso elencati, quali direttive, circolari, programmi, istruzioni, e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l’interpretazione di norme giuridiche. Si tratterebbe dunque di atti che per le loro caratteristiche e il loro contenuto non dovrebbero contenere dati personali, fatte salve ipotesi residuali per le quali è certamente applicabile quanto stabilito nelle linee guida del Garante in materia di trasparenza.

In relazione poi alla “domanda se le delibere ed i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti svolti dall’Autorità nell’esercizio dei propri compiti istituzionali, in particolare quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 14 marzo 2013” , il Garante ritiene che spetti all’Anac “valutare i casi in cui le citate delibere e provvedimenti siano da ricondurre agli atti da pubblicare obbligatoriamente ai sensi dell’art. 12, verificando – sotto profilo del contenuto sostanziale – se possano essere considerati “atti di carattere normativo e amministrativo generale”.

Il Garante ritiene invece che, per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013, “attualmente il regime di pubblicità delle delibere dell’ANAC è in ogni caso assicurato da disposizioni diverse da quelle contenute nel predetto decreto e, in particolare, in quelle contenute nel “Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione” (approvato con delibera dell’ANAC n. 919 del l6 ottobre 2019) che, all’art. 33, prevede come “Tutte le deliberazioni adottate dal consiglio sono pubblicate in una apposita sezione del sito istituzionale, denominata “Albo delle deliberazioni del Consiglio”, fatto salvo quanto stabilito dalla legge o dai regolamenti per specifici procedimenti” e che “sono sottratti alla pubblicazione i dati personali non pertinenti o eccedenti rispetto al fine di rendere conoscibili le deliberazioni suddette”.

Suggerisce altresì il Garante che, in relazione a eventuali dati personali pubblicati online, sarebbe opportuno “valutare anche l’assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio di proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall’adozione della deliberazione”.

Il Garante conclude infine osservando che “per ogni altro caso, ai sensi della normativa vigente in materia di trasparenza, l’ANAC può comunque disporre la pubblicazione nel proprio sito web istituzionale di tutti gli ulteriori dati, informazioni e documenti che non ha l’obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. n. 33/2013 o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, ma in tal caso, deve “procede[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l’applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

  1. Accesso e trasparenza.

Per rispondere al quesito sottoposto dall’Anac, è necessario affrontare uno dei temi di maggiore interesse per il diritto pubblico, ossia quello relativo al (complesso) rapporto tra le regole della trasparenza e quelle della riservatezza.

Per un verso, infatti, non v’è dubbio che i sistemi autenticamene democratici debbano garantire la trasparenza dell’azione amministrativa e la conoscibilità degli atti adottati dalle amministrazioni.

Per altro verso, è ormai chiaro che tra i diritti fondamentali della persona umana – riconosciuti e garantiti dall’articolo 2 della nostra Carta costituzionale – vi è quello della riservatezza.

Tutte le volte in cui il principio della trasparenza, come detto garanzia di democraticità del sistema, e il diritto alla riservatezza, indissolubilmente legato alla persona umana, entrano in gioco, spetta all’ordinamento garantire il giusto equilibrio per evitare un sacrificio eccessivo dell’uno o dell’altro.

Occorre quindi esaminare, seppur brevemente, l’evoluzione della disciplina in materia di accesso e trasparenza, per poi trarre le necessarie conclusioni.

4.1. La legge 7 agosto 1990, n. 241 e le successive modifiche. Come è noto, il punto di svolta più significativo, che ha segnato il passaggio dalla regola della segretezza dell’azione amministrativa all’affermazione di un ‘primordiale’ principio di trasparenza, certamente parziale, è rappresentato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Norme sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti». La legge in questione, infatti, nel disciplinare tra l’altro il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ha ribaltato la tradizionale regola della riservatezza.

Prima di questo momento, invero, il quadro ordinamentale presentava soltanto rare ed eccezionali forme di apertura all’istituto dell’accesso con conseguente sostanziale disconoscimento del principio di trasparenza dell’azione dei pubblici poteri.

Con la disciplina dettata dalla legge 241/1990, il cittadino vede riconosciuto il diritto ad accedere ai documenti amministrativi, seppur non in via generalizzata. Per la dottrina, tale importantissimo passo in avanti non rappresentò comunque l’affermazione della trasparenza amministrativa in ragione delle limitazioni oggettive e soggettive all’accesso ai documenti amministrativi.

Con specifico riferimento alla natura giuridica del diritto di accesso, come è noto, si sono succedute diverse ricostruzioni ed è intervenuta l’Adunanza plenaria che ha affermato infine che si tratta di «situazioni soggettive che, più che fornire utilità finali (caratteristica da riconoscere, oramai, non solo ai diritti soggettivi ma anche agli interessi legittimi), risultano caratterizzate per il fatto di offrire al titolare dell’interesse poteri di natura procedimentale volti in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritti o interesse)». In particolare, «la natura strumentale della posizione soggettiva riconosciuta e tutelata dall’ordinamento caratterizza marcatamente la strumentalità dell’azione correlata e concentra l’attenzione del legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine di assicurare, al tempo stesso, la tutela dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti amministrativi delle posizioni giuridiche di terzi controinteressati» (Cons. St., Ad. plen., 18 aprile 2006, n. 6 e 20 aprile 2006, n. 7).

Da ultimo, è stato ribadito che se è vero che la legge si esprime in termini di “diritto di accesso”, è altrettanto vero come di tale espressione deve essere sottolineato l’uso affatto atecnico. E ciò in quanto è ben evidente la “strumentalità” dell’accesso collegato alla “tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, come si evinceva dal precedente testo dell’ art. 22 L. n. 241 del 1990, ed ora dalla definizione dei soggetti “interessati”, contenuta nel medesimo articolo.

Inoltre, a confutare la tesi secondo cui il diritto di accesso andrebbe qualificato in termini di diritto soggettivo, è stato rimarcato che «ciò che il legislatore in questo caso considera non è il “diritto di accesso” in quanto posizione soggettiva, bensì “l’accesso” come fenomeno, cioè inteso oggettivamente come concreta esplicazione di attività. Inoltre, l’essere un istituto (in questo caso, l’accesso) considerato livello essenziale di una prestazione concernente i diritti civili e sociali non comporta affatto che l’istituto stesso costituisca di per sé una posizione sostanziale o, più propriamente, un diritto, e non una posizione strumentale. Anzi, se esso attiene alle prestazioni che i pubblici poteri devono garantire “verso” i diritti civili e sociali, ancora una volta risalta non già la sostanzialità autonoma, bensì la strumentalità della posizione denominata “diritto di accesso”. Il diritto di accesso si presenta, dunque, come posizione strumentale riconosciuta ad un soggetto che sia già titolare di una diversa “situazione giuridicamente tutelata”, (diritto soggettivo o interesse legittimo, e, nei casi ammessi, esponenzialità di interessi collettivi o diffusi) e che abbia, in collegamento a quest’ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi» (Cons. St., sez. IV, 28 febbraio 2012, n. 1162; Cons. St., sez. IV, 13 luglio 2017, n. 3461).

Strettamente connessa alla questione relativa alla natura giuridica del diritto di accesso è quella da ultimo prospettata dalla Sezione IV del Consiglio di Stato con l’ordinanza di rimessione 4 febbraio 2020, n. 888, con la quale è stato sottoposto al vaglio dell’Adunanza Plenaria il problema concernente il rapporto tra la disciplina sull’accesso di cui alla legge n. 241 del 1990 e le norme processual-civilistiche (articoli 210 c.p.c., 213 c.p.c., 492-bis c.p.c., 155-sexies disp. att. c.p.c.) in materia di acquisizione di informazioni e documenti nel giudizio civile.

4.2. Il diritto europeo e la tutela garantita dalla C.ED.U. I sintetici cenni sino ad ora compiuti dimostrano, in definitiva, che la democratizzazione della azione amministrativa, sotto il profilo della sua conoscibilità, è certamente iniziata con l’introduzione del diritto di accesso ma risulta parimenti chiaro che con questo istituto non si è realizzata la piena trasparenza dell’azione amministrativa in considerazione della peculiarità dell’istituto medesimo e delle limitazioni soggettive e oggettive all’accesso previste dalla legge 241/1990.

Nell’ordinamento euro-unitario l’articolo 42 della Carta dei diritti fondamentali, che ha lo stesso valore dei trattati, dispone che «qualsiasi cittadino dell’Unione o qualsiasi persona fisica o giuridica che risiede o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha diritto di accedere ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione». L’articolo 15 del TFUE dispone a sua volta che «al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell’Unione europea operano nel modo più trasparente possibile».

La Corte di Lussemburgo, avallando la tesi dell’Avvocato generale, ha affermato che «la regolamentazione interna della maggioranza degli Stati membri sancisce ormai in modo generale, quale principio costituzionale o legislativo, il diritto d’accesso del pubblico ai documenti in possesso delle autorità pubbliche» (Corte giust.,sentenza 28 novembre 1995, Regno dei Paesi Bassi c. Consiglio dell’Unione europea, C-58/94). Inoltre, la Corte di giustizia ha stabilito che «a livello comunitario, l’importanza di tale diritto è stata riaffermata più volte, e in particolare nella dichiarazione sul diritto di accesso all’informazione, che compare in allegato (n. 17) all’atto finale del Trattato sull’Unione europea, la quale pone in connessione tale diritto con il carattere democratico delle istituzioni» (Corte giust., 30 aprile 1996, Regno dei Paesi Bassi c. Consiglio, C-58/94; Corte giust., 6 marzo 2003, Interporc c. Commissione, C-41/00 P; Corte giust., 21 settembre 2010, Svezia e a./API e Commissione e Svezia c. My Travel e Commissione C 514/07 P, C 528/07 P e C 532/07 P).

Analogamente, con riferimento all’accesso ai documenti del legislatore europeo, la Corte ha ritenuto che «la trasparenza[…]contribuisce a rafforzare la democrazia permettendo ai cittadini di controllare tutte le informazioni che costituiscono il fondamento di un atto legislativo. Infatti, la possibilità per i cittadini di conoscere il fondamento dell’azione legislativa è condizione per l’esercizio effettivo, da parte di questi ultimi, dei loro diritti democratici» (Corte. giust., cause riunite C-39/05 e C-52/05).

Nella prospettiva europea, dunque, il diritto di accesso assume una doppia portata.

Da un lato funge da corollario dei diritti procedimentali del cittadino nel rapporto con la pubblica amministrazione nell’ottica della buona amministrazione prevista dall’articolo 41 della Carta di Nizza; dall’altro rappresenta un veicolo indispensabile per la realizzazione della trasparenza delle istituzioni.

La Corte di giustizia, in altri termini, ha dapprima concepito l’accesso come un istituto strumentale alla partecipazione al procedimento amministrativo da parte del cittadino nonché al suo diritto di difesa (Corte giust., 13 luglio 1990, Zwartveld e a.c. Commissione, C- 2/88) e successivamente ha ampliato la portata dell’accesso sino a conferirgli l’ulteriore ruolo di «democraticizzazione» dell’Unione europea.

Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo ha offerto un’interpretazione estensiva della libertà di espressione di cui all’articolo 10 della CEDU. In particolare, ha affermato che il diniego di accesso ai documenti amministrativi comporta un’interferenza nel diritto di ricevere informazioni e ha esteso la libertà di ricevere informazioni fino al riconoscimento di un vero e proprio diritto di accesso alle informazioni.

4.3. La progressiva affermazione della trasparenza.

Il primo riconoscimento, a livello normativo, del concetto di trasparenza si è avuto nel 2005, quando, con la legge 11 febbraio, n. 15, questo criterio è stato espressamente aggiunto a quelli che reggono l’attività amministrativa. In particolare, per l’articolo 1 l. 241/1990, «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti nonché dai principi dell’ordinamento comunitario».

Sul versante interno, il percorso di attuazione del principio di trasparenza ha trovato poi un’importante affermazione col decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, recante norme in materia di «ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni».

Solo con l’entrata in vigore della legge 6 novembre 2012, n. 190, recante «disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», però, il legislatore ha generalizzato il principio della trasparenza anche quale strumento per contrastare, attraverso un’azione preventiva, i fenomeni corruttivi.

Come è noto la delega è stata attuata con l’emanazione del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33. Tale testo normativo, in un primo momento, realizzava una trasparenza parziale perché limitava la trasparenza, con conseguente diritto di accesso civico, esclusivamente agli atti per i quali era obbligatoria la pubblicazione sulla base dello stesso decreto legislativo. Conseguentemente non poteva dirsi realizzato l’adeguamento dell’ordinamento italiano al cosiddetto sistema FOIA. Negli ordinamenti stranieri, infatti, la regola generale è quella del fondamentale “right to know”, non altrimenti limitabile se non in ragione del necessario bilanciamento con interessi confliggenti rilevanti nel caso concreto. Nell’ordinamento italiano, invece, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, le pretese informative dei cittadini erano limitate all’adempimento dei soli obblighi puntualmente individuati dal legislatore, cosicché il diritto d’accesso civico non sarebbe stato esercitabile in assenza di norme che avessero riconosciuto tale prerogativa sotto forma di un corrispondente vincolo per le autorità pubbliche di pubblicazione dell’atto.

Successivamente, in attuazione della delega di cui all’articolo 7, comma 1, lett. h) della legge 7 agosto 2015, n. 124, il Governo ha provveduto a modificare il d.lgs. n. 33 del 2013 nel senso dell’introduzione di un tertium genus di accesso, programmaticamente inteso a «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche», nonché a «promuovere la partecipazione al dibattito pubblico». L’accesso civico generalizzato previsto dalla nuova formulazione dell’articolo 5, comma 2, si connota infatti per il riconoscimento dell’ostensibilità di dati e documenti pubblici «ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione», ai sensi del d.lgs. 33/2013, senza che il richiedente debba dimostrare la titolarità di una legittimazione soggettiva qualificata.

In quest’ottica, gli interessi pubblici e privati enumerati dai commi 1 e 2 dell’articolo 5-bis, nella misura in cui esigono un contemperamento con le esigenze sottese alla nuova pretesa conoscitiva generalizzata, determinano il passaggio da un bilanciamento legislativo in termini astratti ad un giudizio di proporzionalità in concreto rimesso alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione.

La Corte Costituzionale, con la sentenza 21 febbraio 2019, n.20, ha affermato: “Allo stato, il d.lgs. n. 97 del 2016 costituisce, infatti, il punto d’arrivo del processo evolutivo che ha condotto all’affermazione del principio di trasparenza amministrativa, che consente la conoscenza diffusa delle informazioni e dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni.

La legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), come progressivamente modificata, allo scopo di abbattere il tradizionale schermo del segreto amministrativo, ha disciplinato il diritto di accesso ai documenti amministrativi, costruendolo quale strumento finalizzato alla tutela di colui che ne abbia interesse avverso atti e provvedimenti della pubblica amministrazione incidenti sulla sua sfera soggettiva.

Viene dunque inaugurato, per non essere più abbandonato, un modello di trasparenza fondato sulla “accessibilità” in cui i dati in possesso della pubblica amministrazione non sono pubblicati, ma sono conoscibili da parte dei soggetti aventi a ciò interesse, attraverso particolari procedure, fondate sulla richiesta di accesso e sull’accoglimento o diniego dell’istanza da parte dell’amministrazione.

A tale sistema viene però affiancato, attraverso progressive modifiche normative, un regime di “disponibilità”, in base al quale tutti i dati in possesso della pubblica amministrazione, salvo quelli espressamente esclusi dalla legge, devono essere obbligatoriamente resi pubblici e, dunque, messi a disposizione della generalità dei cittadini.

In questa prospettiva, il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150 (Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni) offre una prima definizione di trasparenza, «intesa come accessibilità totale, anche attraverso lo strumento della pubblicazione sui siti istituzionali delle amministrazioni pubbliche […]» (art. 11, comma 1).

Oggetto di tale forma di trasparenza non sono più il procedimento, il provvedimento e i documenti amministrativi, ma le «informazioni» relative all’organizzazione amministrativa e all’impiego delle risorse pubbliche, con particolare riferimento alle retribuzioni dei dirigenti e di coloro che rivestono incarichi di indirizzo politico-amministrativo.

Tale modello è confermato dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), con la quale la trasparenza amministrativa viene elevata anche al rango di principio-argine alla diffusione di fenomeni di corruzione.

La cosiddetta “legge anticorruzione”, tuttavia – affacciandosi possibili tensioni tra le esigenze di trasparenza, declinata nelle forme della «accessibilità totale», e quelle di tutela della riservatezza delle persone – stabilisce limiti generali alla pubblicazione delle informazioni, che deve infatti avvenire «nel rispetto delle disposizioni in materia […] di protezione dei dati personali» (art. 1, comma 15), e delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità (art. 1, comma 35).

La delega è stata esercitata con l’approvazione del d.lgs. n. 33 del 2013, il cui art. 1 enumera finalità che riecheggiano quelle già enunciate dall’art. 11, comma 1, del d.lgs. n. 150 del 2009 (contestualmente abrogato): in particolare, l’accessibilità totale alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, sempre con la garanzia della protezione dei dati personali, mira adesso anche allo scopo di «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche».

Si giunge, infine, all’approvazione del d.lgs. n. 97 del 2016, ove, pur ribadendosi che la trasparenza è intesa come «accessibilità totale», il legislatore muta il riferimento alle «informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni», sostituendolo con quello ai «dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni (art. 2 del d.lgs. n. 97 del 2016, modificativo dell’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013)».

Inoltre, la stessa novella estende ulteriormente gli scopi perseguiti attraverso il principio di trasparenza, aggiungendovi la finalità di «tutelare i diritti dei cittadini» e «promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa»”.

4.4. La trasparenza nella sua “nuova” dimensione e le differenze con il diritto di accesso.

Conclusivamente il d. lgs. 33/2013 ha, per un verso, rafforzato gli obblighi di pubblicazione gravanti sulle amministrazioni e, per altro verso, dotato il cittadino di due strumenti per accedere rispettivamente ai documenti che l’amministrazione deve obbligatoriamente pubblicare (accesso civico) e a quelli che, pur non essendo oggetto di pubblicazione obbligatoria, possono essere conosciuti (accesso generalizzato).

Dalla normativa riferita emerge chiaramente la differenza tra l’accesso tradizionale di cui alla l. 241/1990 e le due forme di accesso previste dal d.lgs. 33/13.

Il primo, infatti, si riferisce esclusivamente a determinati documenti detenuti dall’amministrazione rispetto ai quali l’istante vanta uno specifico interesse e, sotto tale aspetto, nessun rilievo ha la circostanza che si tratti di documenti oggetto di obbligatoria pubblicazione o meno.

L’accesso ex d. lgs. 33/2013, invece, non è strumentale alla tutela di una specifica posizione giuridica soggettiva, e in ultima analisi alla tutela di un bene della vita, ma ha la finalità di garantire un controllo diffuso da parte dei cittadini sull’operato delle pubbliche amministrazioni e di prevenire, in tal modo, il malaffare. Inoltre, a differenza dell’accesso tradizionale, l’accesso civico consente di accedere oltre che ai documenti detenuti dall’amministrazione anche alle informazioni.

Infine, si può osservare che la pubblicazione dell’atto – ove prevista dalla legge – prescinde da ogni richiesta dell’interessato (articolo 5, comma 1, d.lgs. 33/13).

Anche l’Adunanza Plenaria (sentenza 2 aprile 2020, n. 20) ha precisato che l’accesso civico generalizzato, introdotto nel corpus normativo del d. lgs. 33/2013 dal d. lgs. 97/2016, in attuazione della delega contenuta nell’art. 7 della l. n. 124 del 2015, come diritto di “chiunque”, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza, viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».

Tale precisazione del legislatore evidenzia proprio la volontà di superare quello che era, e resta, il limite connaturato all’accesso documentale che, come si è detto, non può essere preordinato ad un controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni.

In definitiva, nell’accesso documentale ordinario, “classico”, si è al cospetto di un accesso strumentale alla protezione di un interesse individuale, nel quale è l’interesse pubblico alla trasparenza ad essere, come taluno ha osservato, “occasionalmente protetto” per il c.d. need to know, per il bisogno di conoscere, in capo al richiedente, strumentale ad una situazione giuridica pregressa. Per converso, nell’accesso civico generalizzato si ha un accesso dichiaratamente finalizzato a garantire il controllo democratico sull’attività amministrativa, nel quale il c.d. right to know, l’interesse individuale alla conoscenza, è protetto in sé, se e in quanto non vi siano contrarie ragioni di interesse pubblico o privato, ragioni espresse dalle c.d. eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 33 del 2013.

L’adunanza plenaria, richiamando il parere n. 515 del 24 febbraio 2016 reso da questo Consiglio, evidenzia che «il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A.) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine […] della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro”».

  1. I diversi istituti a garanzia della trasparenza.

Accedendo ad una nozione lata di trasparenza, è possibile notare che l’ordinamento prevede diverse modalità per garantirla.

La principale è certamente quella della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di determinati tipi di atti, quali, ad esempio, i regolamenti governativi e ministeriali.

In secondo luogo, nei termini e con le modalità descritte nel paragrafo precedente, l’ordinamento contempla la pubblicazione sui siti internet, ai sensi del d.lgs. 33/2013, con relativa applicazione dell’istituto dell’accesso civico o di quello generalizzato.

In particolare, su quest’ultima modalità di diffusione di dati e informazioni della pubblica amministrazione, la Corte costituzionale, con la citata sentenza del 21 febbraio 2019, n.20, ha precisato che: “Rilievo cruciale, anche ai fini del presente giudizio, hanno le modalità attraverso le quali le ricordate finalità della normativa sulla trasparenza vengono perseguite.

In base alle disposizioni generali del d.lgs. n. 33 del 2013, le pubbliche amministrazioni procedono all’inserimento, nei propri siti istituzionali (in un’apposita sezione denominata «Amministrazione trasparente»), dei documenti, delle informazioni e dei dati oggetto degli obblighi di pubblicazione, cui corrisponde il diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione né identificazione (art. 2, comma 2).

Tutti i documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblici e chiunque ha diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, di utilizzarli e riutilizzarli (art. 3, comma 1).

Le amministrazioni non possono disporre filtri e altre soluzioni tecniche atte ad impedire ai motori di ricerca web di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione «Amministrazione trasparente» (art. 9).

Gli obblighi di pubblicazione dei dati personali “comuni”, diversi dai dati sensibili e dai dati giudiziari (questi ultimi, come tali, sottratti agli obblighi di pubblicazione), comportano perciò la loro diffusione attraverso siti istituzionali, nonché il loro trattamento secondo modalità che ne consentono la indicizzazione e la rintracciabilità tramite i motori di ricerca web, e anche il loro riutilizzo, nel rispetto dei principi sul trattamento dei dati personali. In particolare, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti (art. 7-bis, comma 1).

Si tratta perciò di modalità di pubblicazione che privilegiano la più ampia disponibilità dei dati detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ivi inclusi quelli personali. Di questi ultimi, solo quelli sensibili e giudiziari vengono sottratti alla pubblicazione, in virtù di tale loro delicata qualità, mentre per gli altri dati resta il presidio costituito dall’obbligo, gravante sull’amministrazione di volta in volta interessata, di rendere inintelligibili quelli «non pertinenti», in relazione alle finalità perseguite dalla normativa sulla trasparenza.

(…) 5.2.- In nome di rilevanti obiettivi di trasparenza dell’esercizio delle funzioni pubbliche, e in vista della trasformazione della pubblica amministrazione in una “casa di vetro”, il legislatore ben può apprestare strumenti di libero accesso di chiunque alle pertinenti informazioni, «allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013).

Resta tuttavia fermo che il perseguimento di tali finalità deve avvenire attraverso la previsione di obblighi di pubblicità di dati e informazioni, la cui conoscenza sia ragionevolmente ed effettivamente connessa all’esercizio di un controllo, sia sul corretto perseguimento delle funzioni istituzionali, sia sul corretto impiego delle risorse pubbliche”.

È possibile infine ricorrere all’accesso agli atti del procedimento amministrativo, ai sensi della legge n. 241/1990.

  1. Le differenti tipologie di atti adottati dall’Anac.

Tutto ciò premesso, prima di rispondere al quesito posto dell’Anac, è necessario ancora evidenziare che l’Autorità può adottare diverse tipologie di atti. In via meramente esemplificativa, e non esaustiva, la Sezione reputa di poter individuare:

  1. Atti rientranti tra quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. 33/2013. Si tratta degli atti contemplati agli articoli 13 e seguenti del predetto decreto legislativo che l’Autorità deve pubblicare sul proprio sito nella sezione amministrazione trasparente, al pari di tutti gli altri soggetti pubblici, e privati, tenuti a tale pubblicazione.
  2. Atti rientranti tra quelli contemplati dall’articolo 12, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 33/2013, ai sensi del quale “sono altresì pubblicati [sul sito istituzionale, n.d.r.] le direttive, le circolari, i programmi e le istruzioni emanati dall’amministrazione e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato, che dispone in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, sugli obiettivi, sui procedimenti ovvero nei quali si determina l’interpretazione di norme giuridiche che le riguardano o si dettano disposizioni per l’applicazione di esse, ivi compresi i codici di condotta, le misure integrative di prevenzione della corruzione individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 2-bis, della legge n. 190 del 2012, i documenti di programmazione strategico-gestionale e gli atti degli organismi indipendenti di valutazione”.

Con particolare riferimento all’Amministrazione che ha formulato il quesito, gli atti indicati nella disposizione ora citata riguardano sicuramente tutti gli atti avente valore normativo nonché le direttive e le circolari relative all’organizzazione e al funzionamento dell’Anac.

  1. Atti per i quali è richiesta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale da specifiche diposizioni di legge. Ad esempio, in relazione alle linee guida, l’articolo 213, comma 2, d.lgs. 50/2016, stabilisce espressamente la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale in ragione della loro natura giuridica (“L’ANAC, per l’emanazione delle linee guida, si dota, nei modi previsti dal proprio ordinamento, di forme e metodi di consultazione, di analisi e di verifica dell’impatto della regolazione, di consolidamento delle linee guida in testi unici integrati, organici e omogenei per materia, di adeguata pubblicità, anche sulla Gazzetta Ufficiale, in modo che siano rispettati la qualità della regolazione e il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalla legge n. 11 del 2016 e dal presente codice”).

In ordine al potere dell’Anac di emanare le linee guida, la Sezione ricorda quanto già affermato nel parere del 17 ottobre 2019, n. 2627, reso all’Adunanza del 9 ottobre 2019, sul quesito relativo alla “interpretazione dell’art. 32 del d.l. n. 90 del 24.06.2014”.

  1. Atti a contenuto normativo o di carattere generale per i quali non è prevista dal legislatore una disciplina specifica ma che presuppongono la pubblicità, quali, ad esempio, i contratti-tipo e i bandi-tipo per i quali non si pongono esigenze di tutela della privacy. Giova incidentalmente ricordare che, con parere 28 aprile 2020, n. 823, la Sezione ha affermato che «se è vero, da un lato, che rientra senz’altro nella competenza di carattere generale delle pubbliche amministrazioni, nei limiti dei propri fini istituzionali stabiliti per legge, il potere di elaborare e pubblicare schemi generali di contratti-tipo, accordi e convenzioni, allo scopo di orientare e di dare uniformità alla prassi applicativa degli uffici, è altresì vero che, nella specifica materia dei contratti pubblici preordinati alla realizzazione di opere pubbliche, in base al codice di settore, esiste una disciplina normativa di rango primario che regola in modo puntuale, tra i tanti profili, anche quello dell’adozione di linee guida e contratti tipo, e che demanda tale compito all’ANAC (articolo 213, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016)». È stato altresì specificato che «solo l’ANAC … in questo contesto ordinamentale ha attribuito dalla legge il compito di assicurare la “omogeneità dei procedimenti amministrativi” e di favorire “lo sviluppo delle migliori pratiche”» e che se tali compiti fossero demandati alle singole amministrazione, verrebbe in radice frustrata la possibilità di assicurare l’omogeneità dei procedimenti. Non è inutile ricordare infatti che il legislatore nel tempo ha introdotto numerose disposizioni volte a garantire la concorrenza attraverso l’omogeneizzazione delle condizioni di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (articoli 46, comma 1 bis, 64, comma 4 bis, d. lgs. 163/2006, ormai abrogato; articoli 71 e 213 d. lgs. 50/2016).
  2. Atti relativi all’attività di vigilanza e consultiva svolta dall’Anac. Per questi ultimi atti, in ragione della loro eterogeneità, non può stabilirsi un regime specifico; tuttavia, per tali atti risultano pertinenti, a giudizio della Sezione, i riferimenti ai commi 3 e 4 dell’articolo 7 bis, d.lgs. 33/13, ai sensi dei quali “3. Le pubbliche amministrazioni possono disporre la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del presente decreto o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, nel rispetto dei limiti indicati dall’articolo 5-bis, procedendo alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti.
  3. Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalita’ di trasparenza della pubblicazione”.
  4. Risposta al quesito.

La classificazione compiuta al paragrafo precedente dimostra che la trasparenza dell’attività dell’Anac non è affidata ad un unico regime di pubblicità, essendo al contrario possibile individuare numerose, e molto differenti, regole volte ad assicurare la trasparenza.

Per tale ragione il Consiglio di Stato ritiene che spetti all’Anac, di volta in volta, sussumere i diversi atti in una delle cinque categorie ora rappresentate.

Dopo aver compiuto tale operazione di qualificazione, l’Amministrazione individuerà il relativo regime di pubblicità.

In relazione al rispetto della normativa sulla privacy è chiaro che le regole da osservare saranno molto diverse a seconda che la legge prescriva la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale o sul proprio sito internet o, in ipotesi, nulla dica.

È evidente che quando la legge prescrive la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale, ragionevolmente si tratterà di atti rispetto ai quali generalmente non viene in rilievo l’esigenza di garantire la riservatezza di eventuali terzi.

Nelle altre ipotesi, invece, le esigenze di riservatezza di eventuali terzi, dovranno essere garantite nel rispetto della legge e delle regole, nonché delle modalità, indicate dal Garante per la protezione dei dati personali nel parere 26 febbraio 2020, n. 38 prima esposto e che si condivide integralmente.

Conseguentemente spetterà all’Anac osservare le Linee guida in materia di trasparenza (provvedimento n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”) nella parte in cui prevedono che:

– “laddove l’amministrazione riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrono i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni”;

– “i soggetti pubblici, infatti, in conformità ai principi di protezione dei dati, sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali e identificativi ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi o altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità”;

– “è, quindi, consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza” di cui all’art. 11, comma l, lett. d, del Codice [oggi “principio di minimizzazione” di cui all’art. 5, par. 1, lett. c, del RGPD]). Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione online. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultano eccedenti o non pertinenti”.

Sotto altro aspetto, fermo restando quanto prima osservato, non v’è dubbio che le disposizioni contenute nel d.lgs. 33/2013, nella parte in cui prevedono obblighi di pubblicazione in materia di trasparenza, “costituiscono sicuramente una base giuridica idonea anche per la diffusione di dati personali online, ai sensi dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

In relazione agli atti compiuti dall’Autorità in adempimento dei compiti consultivi e di vigilanza, è chiaro che non si potrà individuare un regime uniforme, spettando all’Anac il compito di qualificarli di volta in volta.

Per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013 – ferma restando l’opportunità di “valutare anche l’assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall’adozione della deliberazione” – come ricordato dal Garante l’Autorità deve “procede[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l’applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell’art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

Giova ricordare infine che l’Anac ha, per legge, un’importante facoltà stabilita dall’articolo 3, comma 1 bis, d.lgs. 33/2013 ai sensi del quale: “L’Autorità nazionale anticorruzione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali nel caso in cui siano coinvolti dati personali, con propria delibera adottata, previa consultazione pubblica, in conformità con i principi di proporzionalità e di semplificazione, e all’esclusivo fine di ridurre gli oneri gravanti sui soggetti di cui all’articolo 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale e’ sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi, l’accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è disciplinato dall’articolo 5”.

È chiaro che ricorrendone i presupposti e le condizioni, l’Autorità ben potrà avvalersi di tale strumento.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Vincenzo Neri Mario Luigi Torsello
IL SEGRETARIO

Carola Cafarelli

L’avvocato: “Aboliamo il Codice degli Appalti: l’Anac va scissa”

Fabio Cintoli, amministrativista, uno dei massimi esperti di appalti pubblici, capovolge i luoghi comuni e invoca una rivoluzione anti-burocratica: “Più facile che la corruzione si annidi in una gara complessa che in una snella”

 “L’Italia è un Paese che ha elaborato un sistema in cui il giuridico ha prevalso sul politico, in cui la discrezionalità dell’amministrazione è stata mortificata ed è annegata in un mare di regole, vincoli, procedure e controlli, paralizzando lo sviluppo. Troppe leggi, troppi codici e poca attenzione al modo di fare amministrazione”. Fabio Cintioli è professore di diritto amministrativo e avvocato, ex consigliere di Stato e segretario generale dell’Antitrust, è uno dei massimi esperti di appalti pubblici ed è stato chiamato dal Commissario Arcuri a presiedere la commissione che ha selezionato con gara semplificata e di massima urgenza il test sierologico per l’indagine Covid-19. Ha appena pubblicato un libro dal titolo “Per qualche gara in più”, in cui butta giù alcune proposte per non perdere la sfida della ripresa dopo l’emergenza Coronavirus: “Forme snelle di competizione, regime in deroga per almeno due anni, indirizzare le amministrazioni verso l’utilizzo della procedura negoziata e il dialogo competitivo, proteggere chi deve decidere, rivedere il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione e coinvolgere tutti in un comune e nuovo spirito istituzionale”.

Professor Cintioli, in un momento storico in cui il governo non riesce a trovare un accordo su come semplificare le procedure di questo Paese, non le sembra che il sottotitolo del suo libro “Il labirinto degli appalti pubblici e la ripresa economica” sia un po’ troppo azzardato?

Il labirinto è quello in cui ci trovavamo già quando è arrivata la pandemia. L’Italia deve ammettere di vivere in un eccesso di complicazioni amministrative, direi che noi abbiamo il virus della complicazione, che ha sinora confitto tutti i tentativi di semplificare. Siamo in una situazione senza precedenti, di fronte una alternativa ineludibile: o  riusciamo a fare tutto quel che non siamo riusciti a fare negli ultimi 30 anni o rischiamo di non vincere la sfida della ripresa. Va invertita la rotta rispetto al modello attuale e rivedere  il rapporto tra politica, amministrazione e impresa. Viviamo in uno Stato che troppo spesso mostra un volto punitivo, preconcetto e di  sospetto nei confronti dei suoi “figli”, verso i suoi dirigenti e funzionari. E costoro, a loro volta, verso le imprese.

In che modo va invertita la rotta di cui parla?

Sembrerà banale, ma penso che sia fondamentale una consapevolezza culturale. Non possiamo pensare che la legge sia una cosa che debba prevenire ogni problema e dettagliare i compiti dell’amministrazione. La gara, e la gara più complicata e più complessa, non è una cosa bella di per sé. Può esser cosa buona e giusta anche una trattativa negoziata e diretta se l’amministrazione sa far bene il suo mestiere. Nel libro ho voluto spiegare come sia stato possibile che in Italia si siano moltiplicati i procedimenti, i vincoli, le regole, le cause  in nome della concorrenza prima e dell’anticorruzione poi. Le norme sugli appalti devono, più semplicemente, servire a portarli a compimento.

E sulle proposte concrete?

Penso per esempio a un regime derogatorio eccezionale di uno o due anni per favorire la ripartenza economica. Per i grandi appalti occorre un sistema di gara semplificata. Meno buste segrete, ceralacca e cause di esclusione formali e più discrezionalità delle stazioni appaltanti. Il modello Ponte di Genova significa soprattutto questo. Anche le direttive UE contengono spazi di questo tipo, ma noi non li abbiamo utilizzati. Poi qualche Commissario straordinario potrà esser nominato, ma non possiamo far tutto con i commissari. Negli appalti sottosoglia, quelli di minore entità, si deve dare maggiore libertà e favorire la procedura negoziata con richiesta di preventivi e dialogo diretto con gli aspiranti all’appalto. E a regime abrogare il codice degli appalti pubblici. Si può pensare per esempio a recepire direttamente in legge le direttive Ue con qualche adattamento. Se pensiamo che queste semplificazioni in qualche punto siano in contrasto con le direttive, il Governo si affretti allora a negoziare qualche deroga con l’Unione Europea. Gli Stati generali potranno essere utilizzati anche per questo.

Come si fa allora a contrastare i fenomeni criminali e le infiltrazione mafiose? E garantire che non venga favorita una determinata impresa anziché un’altra?

Non cadiamo negli equivoci. Una gara complicata non è per forza sinonimo di legalità. La corruzione si può sviluppare più facilmente in una gara più complicata piuttosto che in una più snella, dove il dirigente è tenuto ad assumersi responsabilità ancor più chiare sulla scelta. Non serve solo un’amministrazione che faccia vigilanza e controlli, serve prima di tutto un’amministrazione che realizzi gli obiettivi. I controlli antimafia poi restano assolutamente eguali, che si tratti di una gara di tipo europeo od un affidamento diretto: l’appaltatore deve sempre esibire lo screening antimafia della Prefettura.

Nel suo libro dice che va rivisto il ruolo dell’Anac, anche questo concetto è in controtendenza rispetto ai tempi.

L’esperienza Anac iniziata nel 2014 si è perfezionata con la conclusione del mandato attuale. È l’occasione per dire con franchezza che è stato un errore unificare le due funzioni, vigilanza sui contratti pubblici ed anticorruzione, in una sola Autorità. L’interesse forte è prevalso e l’interesse forte, anche mediatamente e politicamente, è quello di prevenire la corruzione. Ma all’Italia serve che si facciano gli appalti, per realizzare opere, far funzionare i trasporti, attivare le mense scolastiche. Poi è stato sbagliato diffondere il messaggio che per combattere la corruzione si debbano evitare procedure dirette e semplificate. Alla domanda concreta “qui più gara o meno gara?” abbiamo sempre risposto “più gara!”. Prima in nome della concorrenza e poi dell’anticorruzione. Dividere nuovamente l’Anac in due autorità, un’agenzia anticorruzione ed un’autorità per la collaborazione (non per la vigilanza, come prima) verso le amministrazioni per “fare” gli appalti, sarebbe il messaggio culturale giusto da dare al Paese.

Non chiediamo troppo alle amministrazioni? Un eccesso di responsabilità?

Ormai la parola burocrazia difensiva è diventata di dominio pubblico. È la paura della firma. E’ anche per questo che invoco un cambiamento di mentalità. Per favorire procedure semplici dobbiamo anche tutelare i nostri funzionari. Oltre alla questione anticorruzione, ho suggerito di eliminare l’incredibile divieto di assicurare i funzionari pubblici e di limitare al dolo l’azione della Corte dei conti, che dovrebbe riscoprire la sua vocazione di giudice speciale di ausilio per l’amministrazione. Penso che anche la magistratura civile e penale, che in Italia vanta professionalità di primissimo piano, debba essere coinvolta in qualche modo in un nuovo spirito istituzionale comune che guardi l’obiettivo storico della ripresa.

In piena pandemia ha presieduto una commissione che ha operato in deroga al codice dei contratti pubblici, in che modo questo modello può essere utilizzato anche altrove?

Era una gara semplificata rispetto ai modelli tradizionali. Buste aperte e comparazione trasparente tra i molti aspiranti, sulla base di poche regole indicate nel bando. Abbiamo chiuso in 4 giorni. È stata un’esperienza concreta che mi ha convinto ancor più delle mie idee.
(fonte: Huffington post)

E’ possibile riservare appalti a PMI e microimprese?

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

La Corte Costituzionale, nel dichiarare illegittima la riserva a favore di PMI e microimprese “locali”, per lavori “sottosoglia”, prevista da una legge della Regione Toscana,  apre indirettamente uno spiraglio su una eventuale riserva di affidamento alle PMI e microimprese senza limitazione geografica.

Nella sentenza si legge che la norma della Regione Toscana impugnata “non è diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» .

La legge regionale era stata contestata  dal Governo  per mancato rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e per “invasione di campo” regionale su una materia, quella relativa alla concorrenza,  di competenza esclusiva statale.

Nel ricorso si sosteneva che “La riserva regionale comporta  una  indebita  restrizione del mercato escludendo gli  operatori  economici  non  toscani  dalla  possibilità di essere affidatati di pubbliche commesse.” Peraltro, non veniva contesta la riserva, ma solo la limitazione geografica.

Sotto il profilo normativo, le eventuali riserve territoriali si rinvengono nel Codice dei contratti agli artt. 30 comma 1 (tutela dell’ambiente)  e 95 comma 13  (criteri premiali di punteggio per minore impatto ambientale, inclusi i beni o prodotti dal da filiera corta o a chilometro zero.) Le fattispecie possono riguardare, sotto l’aspetti soggettivo,  tutte le tipologie di imprese.

La Consulta aveva già avuto modo di pronunciarsi su materia analoga, riguardante le forniture, dichiarando l’illegittimità costituzionale di quanto previsto in materia di riserva di forniture su base territoriale non giustificata da esigenze di tutela ambientale, dalle leggi regionali n. 12/2012 della Regione Basilicata (Sent. n. 209/2013) e della Regione Puglia n.43/2013 (Sent. n. 292/2013).

Anche l’Antitrust si è pronunciata negativamente sulle riserve territoriali, censurando la Legge della Provincia Autonoma di Trento n. 2/2016 (segnalazione AS 1323 del 27 ottobre 2016).
Simile l’orientamento dell’ANAC ( Deliberazione 12/12/2018 n. 1142)

Sulla stessa linea i pronunciamenti giurisprudenziali.  Tra questi  T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. I, sentenza n. 356/2018.

Questione parallela, ma non coincidente, è quella che riguarda, in generale, il sostegno a PMI  e microimprese.

L’ordinamento comunitario, nell’invitare i Paesi  membri a favorire, anche con espresse previsioni normative,  la partecipazione alle PMI e microimprese (che concorrono in maniera rilevante al PIL europeo) agli appalti pubblici  (“Small Business Act” del 2008), in concreto, nella tutela degli opposti principi di  favor alle PMI  e tutela della concorrenza, non ha  previsto la possibilità di riserve espresse di forniture alle PMI, facendo prevalere il principio concorrenziale.   A differenza di altri Paesi extra UE, quali Stati Uniti, Russia, Cina, Messico, India, Corea.

Un muro, quello del principio concorrenziale, contro cui nel nostro Paese hanno sbattuto vari disegni di legge, emendamenti, proposte, solenni dichiarazioni di intenti pro PMI, di ispirazione bipartisan.

Lo slogan adottato dall’UE “think small first”, per avere una valenza significativa, dovrebbe tradursi  anche nel “ discriminare in positivo”, le PMI, relegate oggi quasi sempre al ruolo di subappaltatori.

In questo contesto, visto anche l’ultimo pronunciamento della Consulta, se riserve territoriali non motivate da esigenze di tutela ambientale  appaiono non praticabili, potrebbero, sotto il profilo soggettivo,  trovare legittimazione riserve di forniture, servizi, lavori  a PMI e microimprese ovunque dislocate, in concreta applicazione di principi sanciti dagli ordinamenti comunitario e nazionale.

Questo il testo della  norma contestata

REGIONE TOSCANA – LEGGE REGIONALE 16 aprile 2019, n. 18
Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007

Art.10 comma 4

“In  considerazione  dell’interesse   meramente   locale   degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare  la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale  e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al  50 per cento e in tal  caso  la  procedura  informatizzata  assicura  la presenza delle  suddette  imprese  fra  gli  operatori  economici  da consultare. “

LA SENTENZA DELLA CORTE

Corte Costituzionale 27 maggio 2020, n. 98

La Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18, recante “Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007”.

SENTENZA N. 98    –    ANNO 2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Marta CARTABIA; Giudici : Aldo CAROSI, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,Giovanni AMOROSO, Francesco VIGANÒ, Luca ANTONINI, Stefano PETITTI,
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17-20 giugno 2019, depositato in cancelleria il 24 giugno 2019, iscritto al n. 72 del registro ricorsi 2019 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 33, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visto l’atto di costituzione della Regione Toscana;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1) lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 5 maggio 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 5 maggio 2020.

Ritenuto in fatto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato l’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma censurata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, la possibilità di riservare la partecipazione, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» sarebbe illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione. Essa, infatti, si porrebbe in contrasto con l’art. 30, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), «che impone il rispetto dei principi di libera concorrenza e non discriminazione». La previsione della «riserva regionale» comporterebbe «una indebita restrizione del mercato escludendo gli operatori economici non toscani dalla possibilità di essere affidatari di pubbliche commesse».
Secondo il ricorrente, non vale l’obiezione che la norma non discriminerebbe in base alla territorialità, «prevedendo anche solo l’esistenza di una sede operativa nel territorio regionale come requisito di accesso agli appalti». Infatti, l’esistenza di una sede operativa prossima al luogo di esecuzione della prestazione «può essere richiesta solo in relazione a particolari modalità di esecuzione della specifica prestazione […] non in modo generalizzato e valevole per tutti i contratti». La norma impugnata comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale».
Il ricorrente rileva che, secondo la giurisprudenza costituzionale, in materia di appalti pubblici gli aspetti relativi alle procedure di selezione e ai criteri di aggiudicazione «sono riconducibili alla tutela della concorrenza» (vengono citate le sentenze n. 186 del 2010, n. 320 del 2008 e n. 401 del 2007), di esclusiva competenza del legislatore statale, ragion per cui le regioni non potrebbero «prevedere in materia una disciplina difforme da quella statale».
Osserva poi che «l’art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale». La norma statale «prevede sì che – con criteri di rotazione – sia assicurata l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, ma non consente alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione».
La norma regionale impugnata risulterebbe dunque invasiva della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza e sarebbe indebitamente difforme dalla disciplina dettata dallo Stato.
2.– Con memoria depositata il 25 luglio 2019 si è costituita in giudizio la Regione Toscana.
Secondo la resistente, la norma impugnata rispetterebbe le disposizioni del codice dei contratti pubblici, in particolare l’art. 30, «coniugando, al contempo, il principio di libera concorrenza e non discriminazione ed il favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese».
La Regione rileva che, nelle procedure negoziate di affidamento dei lavori, si riscontra un elevato numero di manifestazioni di interesse, con conseguente «difficoltà ad individuare modalità per la riduzione del numero dei soggetti da invitare»; e che il criterio del sorteggio, cui si è fatto ricorso, è stato contestato dagli operatori economici. La norma impugnata mirerebbe a contemperare il principio di concorrenza con la tutela delle piccole imprese.
La Regione ricorda che, in base al comma 1 della disposizione impugnata, «[l]e stazioni appaltanti, quando procedono mediante indagine di mercato, individuano nella determina a contrarre il numero degli operatori da consultare, nel rispetto dei limiti minimi previsti dall’articolo 36 del d.lgs. 50/2016». In base al comma 2, «[l]e stazioni appaltanti, nel caso in cui pervenga un numero di manifestazioni superiore a quello indicato nella determina a contrarre, possono ridurre il numero degli operatori mediante sorteggio». Il comma 3 prevede che le stazioni appaltanti utilizzino il Sistema telematico di acquisti della Regione Toscana (START) sia per effettuare l’indagine di mercato sia per l’eventuale sorteggio. Infine, la norma censurata (comma 4) prevede la possibilità di una riserva di partecipazione a favore delle «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel solo caso in cui gli interventi siano di «interesse meramente locale». Tale riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima di partecipazione prevista dall’art. 36» cod. contratti pubblici e non determinerebbe «alcuna incidenza sulle modalità di partecipazione previste ai sensi dell’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, né tantomeno sul numero minimo di partecipanti ivi indicato».
La norma impugnata preserverebbe l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, mitigando la casualità del sorteggio.
Per tali ragioni, la Regione Toscana chiede che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata infondata.

Considerato in diritto
1.– Nel giudizio in esame il Presidente del Consiglio dei ministri censura l’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
La norma impugnata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».
Secondo il ricorrente, tale norma viola l’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione e gli artt. 30, comma 1, e 36 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), in quanto la possibilità di riservare la partecipazione alle gare, per una quota non superiore al 50 per cento, «alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale» comporterebbe una «limitazione della concorrenza che non è giustificata da alcuna ragione se non quella – vietata – di attribuire una posizione di privilegio alle imprese del territorio per favorire l’economia regionale».
2.– Il ricorso è fondato.
La norma impugnata è inserita in un capo che «disciplina le modalità di svolgimento delle indagini di mercato e di costituzione e gestione degli elenchi degli operatori economici da consultare nell’ambito delle procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016, in applicazione delle linee guida approvate dall’Autorità nazionale anticorruzione» (art. 8 della legge reg. Toscana n. 18 del 2019).
Il citato art. 36 regola, fra l’altro, l’affidamento dei lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria, che è fissata – per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni – in euro 5.350.000 (art. 35, commi 1, lettera a, e 3 del d.lgs. n. 50 del 2016). A seguito della modifica introdotta dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55, lo stesso art. 36 prevede che, «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie», le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori «mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63» in due ipotesi: quello dei lavori di importo compreso fra 150.000 euro e 350.000 euro e quello dei lavori di importo compreso fra 350.000 euro e 1.000.000 di euro. In entrambi i casi è richiesta la previa consultazione di almeno dieci o, rispettivamente, quindici operatori economici, ove esistenti, «nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici». L’avviso «sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati». L’art. 63 disciplina la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia sono poi regolate dalle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), adottate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097, in attuazione del previgente art. 36, comma 7, cod. contratti pubblici. In base alle Linee guida, la procedura «prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l’ordinamento della singola stazione appaltante». Successivamente la procedura «si articola in tre fasi: a) svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo; b) confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati e scelta dell’affidatario; c) stipulazione del contratto» (punti 4.2 e 4.3). Nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di selezionare i soggetti da invitare mediante sorteggio (punti 4.1.5 e 4.2.3). Il vigente art. 216, comma 27-octies, cod. contratti pubblici prevede l’adozione di un regolamento governativo ma stabilisce che «le linee guida e i decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli […] 36, comma 7, […] rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al presente comma».
3.– Così tratteggiato il contesto normativo in cui si inserisce la norma impugnata, è opportuno precisare la sua esatta portata, anche alla luce di alcune affermazioni del ricorrente.
Per un verso infatti la disposizione non fissa un requisito di accesso alle procedure negoziate, sicché non si può dire che essa escluda a priori le imprese non toscane dalla partecipazione agli appalti in questione, essendo la riserva di partecipazione (che le stazioni appaltanti possono prevedere) limitata al massimo al 50 per cento delle imprese invitate al confronto competitivo.
Per altro verso non è nemmeno esatto dire che essa richiede in via alternativa la sede legale o la sede operativa nel territorio regionale: la disposizione utilizza la congiunzione «e», né ci sono ragioni logiche che portino a superarne la lettera. Dalla possibile riserva di partecipazione sono dunque escluse le micro, piccole e medie imprese che hanno solo una delle due sedi nel territorio regionale.
Inoltre, poiché la norma impugnata precisa che si tratta di una possibile riserva della «partecipazione», si deve ritenere che il suo oggetto si collochi nel secondo passaggio della procedura sopra ricordata, cioè nella fase dell’invito a presentare un’offerta, dopo lo svolgimento della consultazione degli operatori economici. In virtù della disposizione censurata, la stazione appaltante può prevedere che un certo numero di offerte (non più del 50 per cento) debba provenire da micro, piccole e medie imprese toscane, e può così svincolarsi dal rispetto dei criteri generali previsti per la selezione delle imprese da invitare. In altri termini, la norma impugnata può giustificare l’invito di imprese toscane che dovrebbero essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto – in ipotesi – maggiormente qualificate sulla base dei criteri stessi.
4.– Così precisata la portata della disposizione impugnata, essa risulta costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
È opportuno ricordare che, in base alla giurisprudenza di questa Corte, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), […] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).
Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, questa Corte ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del 2014).
La norma impugnata disciplina in generale una fase della procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia ed è dunque riconducibile all’ambito materiale delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla «tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).
Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto.
La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.
Gli argomenti difensivi spesi dalla Regione non risultano idonei a mutare tali conclusioni. La resistente ha sottolineato la necessità di ricorrere al sorteggio per individuare gli operatori da invitare e ha ricordato le contestazioni a tale metodo di selezione da parte degli operatori stessi; ha invocato il «favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese»; ha rilevato che la riserva sarebbe «aggiuntiva rispetto alla quota minima di partecipazione prevista dall’art. 36» cod. contratti pubblici. Nessuna di queste considerazioni, tuttavia, risulta idonea a giustificare una norma che, come quella impugnata, non è diretta a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, quanto invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale», nel perseguimento di un obiettivo che altera la concorrenza in contrasto con quanto previsto dalla normativa statale in materia, come sopra illustrato.

per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18 (Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007).
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 5 maggio 2020.

F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 27 maggio 2020.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

Il “Piano Colao”: verso la riscrittura del Codice dei Contratti

Da subito, semplificare l’applicazione del codice ai progetti di natura infrastrutturale

L’8 giugno è stato presentato il piano per la “Fase 3” elaborato dal comitato di esperti voluto dal governo e guidato dal manager Vittorio Colao, incaricato di redigere una “road map” per l’uscita dall’emergenza e per il riavvio delle attività.

Il “comitato di esperti in materia economica e sociale” chiamati dal Governo Conte li ha racchiusi in un dossier che ha intitolato “Iniziative per il rilancio 2020-2022”.

Il piano è suddiviso in sei punti chiave:

  • Imprese e Lavoro, motore dell’economia
  • Infrastrutture ed ambiente, volano del rilancio
  • Turismo, arte e cultura, brand del Paese
  • A., alleata di cittadini ed imprese
  • Istruzione, Ricerca e Competenze, fattori chiave per lo sviluppo
  • Individui e Famiglie, in una società più inclusiva ed equa.

Il merito al Codice appalti, nel documento redatto dalla task force si legge:

Occorre pensare concretamente ad un superamento del Codice dei Contratti in vigore, su cui vi sono ampi giudizi critici.
La complessiva riscrittura del codice è il luogo naturale per imprimere direzioni nette, pur in un complessivo bilanciamento di principi/interessi (ad esempio, polo della legalità vs. polo dell’efficienza). In tutti i casi nei quali si è privilegiata una sola delle esigenze contrapposte si è ottenuto un effetto positivo immediato lungo quella direttrice, rapidamente compensato dalla reazione opposta.
Parimenti, norme speciali o emergenziali e commissariamenti non danno risultati positivi concreti se non in casi condizionati da alti livelli di pressione sociale (due esempi: Expo2015 e Ponte di Genova).

Nel documento si fa però notare come “tuttavia, la riscrittura richiede un tempo non breve, con la probabile costituzione di commissioni di esperti, che mal si concilia con la necessità di rilancio immediato delle infrastrutture.”

Occorre una sostanziale semplificazione e velocizzazione delle procedure, attraverso uno spettro ampio di interventi che includono: il superamento della burocrazia difensiva (in particolare riformando la normativa sulla responsabilità dei funzionari pubblici per danno erariale in casi differenti dal dolo), la revisione del codice degli appalti per allinearlo agli standard europei, la riaffermazione dei processi di autocertificazione (ampliandone gli ambiti di applicabilità) e di silenzio-assenso, la promozione dell’e-Procurement a tutti i livelli come mezzo per velocizzare e al tempo stesso aumentare l’efficacia dei processi di acquisto di beni e servizi.

Il “Piano Colao” prevede azioni specifiche.  Semplificare l’applicazione del codice degli appalti ai progetti di natura infrastrutturale:
(i) Applicare tel quel alle infrastrutture “di interesse strategico” le Direttive europee;
(ii) Integrare le Direttive europee per le sole porzioni in cui esse non sono auto-applicative; (iii) Rivedere parallelamente la normativa in un nuovo codice, basato sui principi delle Direttive europee.

In particolare, le azioni specifiche da intraprendere secondo il piano sono quelle di:

Rivedere integralmente il Codice dei contratti pubblici vigente, per ottenere (almeno) i seguenti vantaggi:
(i) la creazione immediata di un canale efficiente per le opere strategiche;
(ii) la distinzione più netta dei regimi di concessione e appalto e tra i settori ordinari e quelli definiti speciali dalla stessa normativa europea (energia, trasporti, acqua, poste, attività estrattive, porti e aeroporti);
(iii) la messa alla prova del modello “Direttiva + integrazione minima,” che ove funzioni bene potrà essere semplicemente esteso, senza bisogno di un nuovo codice;
(iv) l’inserimento del regime particolare nel processo di riscrittura di quello generale e, quindi, in un ambiente complessivo non di deroga o eccezione pura.
– Abrogare il Codice dei contratti pubblici, con effetto all’approvazione del nuovo codice
– Prevedere ricezione immediata e applicazione tel quel, per il solo set di infrastrutture strategiche con regime ad hoc, delle Direttive europee, integrate per le sole porzioni in cui esse non siano auto-applicative (cioè, ove rinviano alla recezione nazionale singoli aspetti disseminati nella normativa)
– Approvare successivamente un nuovo codice, inclusivo del regime particolare per le infrastrutture strategiche

Superamento della “burocrazia difensiva”.
Intervenire per riformare la responsabilità dei funzionari e dirigenti pubblici per danno erariale in casi differenti dal dolo, e/o prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga pagato dall’amministrazione di appartenenza.

Piano Competenze Procurement ICT.
Trasformare le modalità di acquisto dei servizi ICT della PA, attraverso una nuova un’unità dedicata di procurement di servizi ICT e lo sviluppo di processi ad-hoc di procurement per prodotti e servizi digitali (ad es. cloud). Nello specifico:

  1. Lanciare unità dedicata (in Consip o in Ministero per l’Innovazione) per poter gestire acquisti e forniture in modi e tempi coerenti con lo sviluppo rapido della categoria
  2. Creare Centro di competenza ICT per definire le specifiche tecniche delle forniture IT e monitorare andamenti di mercato
  3. Formare buyer ICT on competenze adeguate sia su elementi tecnico-qualitativi, sia su gestione fornitori e performance contrattuale.

I ritardi, genericamente attribuiti alla “burocrazia”, dipendono da due cause collegate. La prima è l’eccessiva produzione legislativa, che ha sovrapposto nelle stesse materie molteplici normative (ciascuna bisognosa di molti regolamenti attuativi), creando così incertezza nell’individuazione dei procedimenti e dei comportamenti corretti, Inoltre, dando tenore imperativo ad ogni disposizione si nega un ruolo interpretativo e discrezionale degli amministratori in funzione dei singoli contesti. La seconda causa, collegata alla prima, è la cosiddetta “burocrazia difensiva”, atteggiamento per cui il decisore, in situazioni di incertezza, evita rischi, non conclude il procedimento o lo aggrava inutilmente (es. pretendere un doppio canale digitale e cartaceo per i documenti, o chiedere molteplici pareri prima di assumere una decisione).

  1. Intervenire sulla responsabilità dirigenziale, legandola esclusivamente ai risultati della gestione e alla realizzazione degli obiettivi, depurandola da tutte le fattispecie che riguardano singoli adempimenti di norme, per i quali è sufficiente la responsabilità disciplinare, amministrativa e penale
  2. Per la responsabilità per danno erariale, prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga (in tutto o in parte) pagato dall’amministrazione di appartenenza.
  3. Redazione, per ogni provvedimento innovativo ed urgente, di linee guida scritte in modo comprensibile, con lo scopo di accompagnare le unità operative nell’attuazione e di rassicurare la dirigenza, rendendo chiari i motivi e l’orientamento dei provvedimenti stessi.
  4. Nel medio periodo: riforma dei controlli che sia funzionale alla realizzazione degli obiettivi di policy e permetta ai dirigenti di decidere, minimizzando i rischi che non connessi a dolo.

 

Le proposte Anac per agevolare la ripresa economica

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Appalti digitali, verifiche dei requisiti semplificate ed estensione dello stato di emergenza

E se bastasse la Direttiva?

I corposi e approfonditi dossier dell’ANAC su digitalizzazione, semplificazione  e procedure in emergenza, più sotto dettagliati, rappresentano un qualificato contributo dell’Autorità per l’efficientamento degli appalti pubblici, tematica che la grave  crisi economica indotta dalla pandemia rende urgente affrontare,  per il ruolo decisivo che può avere per la ripartenza la leva della spesa pubblica.

Le “ricette” ANAC si muovono sostanzialmente  nell’alveo  del quadro normativo nazionale vigente, che  – secondo l’Autorità – è ancora in qualche caso  da attuare, in altri da integrare, o coordinare, o da sfruttare un po’ più audacemente  in fase applicativa. L’Autorità coglie criticità normative e invia alert al legislatore.

Del resto non si può non condividere il miglioramento all’efficienza  dell’intero  “ciclo dell’appalto” che potrebbe derivare da una compiuta digitalizzazione del medesimo, dall’eliminazione di “doppioni” procedimentali e ridondanze, dalla qualificazione, professionalizzazione e stratificazione delle stazioni appaltanti.  Buoni propositi peraltro non nuovi.

Sembra mancare, però, quella “spallata” decisiva in grado di imporre al sistema degli appalti pubblici un deciso cambio di paradigma. 

Ad esempio,  le proposte non intaccano il principio di indifferenza  con cui vengono trattate tipologie differenziate di fabbisogno e, segnatamente, l’asservimento normativo di forniture e servizi (pur prevalenti nella spesa) alle logiche dei lavori (si può valutare il “pregio tecnico” di un farmaco con valutazioni soggettive del tipo “ottimo”, “buono”, “discreto”, ecc.?). Così come su tutti i comparti di mercato gravano normativamente le stesse cautele formali in tema di legalità, mentre i profili reali di rischio sono significativamente differenziati  (difficile immaginare una multinazionale del farmaco infiltrata dalla camorra). 

Solo sfiorato nei documenti ANAC appare il tema della discrezionalità  decisionale e responsabilità dei funzionari pubblici, da sottrarre alla burocrazia difensiva.  Il tema del superamento della burocrazia difensiva è evocato anche nel Piano  Colao “Iniziative per il rilancio Italia 2020-2022” , come segue:

“a. Intervenire sulla responsabilità dirigenziale, legandola esclusivamente ai risultati della gestione e alla realizzazione degli obiettivi, depurandola da tutte le fattispecie che riguardano singoli adempimenti di norme, per i quali è sufficiente la responsabilità disciplinare, amministrativa e penale (aggiungiamo: ri- perimetrare  l’”abuso d’ufficio”)

  1. Per la responsabilità per danno erariale, prevedere che il premio assicurativo (compreso quello per l’assistenza legale da parte di un professionista scelto dal dirigente) venga (in tutto o in parte) pagato dall’amministrazione di appartenenza.”

Sempre questo Piano evoca un modello normativo “Direttiva + integrazione minima”, da limitate  alle parti non auto-applicative.

 

LE PROPOSTE ANAC

In vista dell’emanazione di un intervento normativo di semplificazione in materia di appalti, l’Autorità nazionale anticorruzione ha elaborato un documento, inviato alla Presidenza del Consiglio e ai Ministri competenti, contenente varie proposte per velocizzare le procedure e favorire la ripresa economica.

Nello specifico, l’Anac reputa necessario in primo luogo realizzare tempestivamente la previsione – contenuta nel Codice – di una piena digitalizzazione delle gare, che in circa un terzo dei casi sono ancora svolte in modalità cartacea. Molteplici i vantaggi che ne deriverebbero: semplificazioni per la trasparenza, maggior controllo, tutela della concorrenza, garanzia dell’inviolabilità e della segretezza delle offerte, tracciabilità delle operazioni di gara e un continuo monitoraggio dell’appalto, riducendo peraltro al minimo gli errori operativi, con una significativa diminuzione del contenzioso. Sarebbe inoltre possibile ottenere consistenti risparmi in termini di tempi e costi (le commissioni di gara potrebbero lavorare a distanza, eliminando la necessità delle sedute pubbliche o limitandone il numero) e si darebbe attuazione al principio dell’invio unico dei dati, espressamente previsto dal Codice, snellendo gli obblighi di comunicazione e rendendo disponibili informazioni sui contratti pubblici per le varie finalità ai soggetti istituzionali e ai cittadini.

Per tali ragioni l’Anac ritiene che un adeguato livello di digitalizzazione e la disponibilità di personale tecnico debbano divenire requisiti fondamentali nel processo di qualificazione delle stazione appaltanti, affinché gli acquisti più complessi vengano svolti soltanto da amministrazioni dotate delle competenze necessarie, favorendo le economie di scala e contenendo i costi amministrativi per le imprese. Per sostenere la diffusione delle piattaforme potrebbe essere utile mettere gratuitamente a disposizione le tecnologie telematiche e il supporto tecnico, prevedere politiche di incentivazione legate ai risultati raggiunti e assumere nuove risorse con competenze specifiche.

L’Anac suggerisce anche di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti nei casi in cui l’aggiudicatario di un appalto, entro un intervallo di tempo prestabilito (ad es. 6 mesi), sia già stato esaminato con esito positivo in una procedura di gara.

Infine, per superare la grave situazione economica e fronteggiare i danni subiti dalle attività produttive, l’Autorità suggerisce di introdurre una norma che fino al 31 dicembre permetta alle amministrazioni di ricorrere motivatamente alle procedure di urgenza ed emergenza già consentite dal Codice. I settori che si prestano maggiormente a tali semplificazioni, per dimensione economica o per connessione diretta con attività in grado di far superare la crisi provocata dall’emergenza sanitaria, ad avviso dell’Autorità sono le seguenti: manutenzioni, ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole, interventi sulla rete viaria, approvvigionamenti nel settore sanitario, informatico e dei trasporti.

In un documento di dettaglio, sono indicate le “Strategie e azioni per l’effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell’Autorità”

-27 Maggio 2020

 Il documento si pone l’obiettivo di esaminare i rapporti tra semplificazione, digitalizzazione e trasparenza nell’ottica di promuovere l’innovazione e l’efficienza nella gestione dei processi di acquisto pubblici. In particolare, vengono affrontati i temi dello stato di attuazione della digitalizzazione degli appalti e del suo rafforzamento come leva per la semplificazione dei processi di procurement, dell’attuazione della trasparenza amministrativa nel settore e più in generale della disponibilità e accessibilità dei dati alle istituzioni e ai cittadini. Il documento fornisce un quadro ricognitivo della normativa e delle problematiche in essere, individuando possibili strategie, azioni e strumenti in grado di semplificare la gestione degli appalti, rimuovendo gli ostacoli che oggi impediscono la piena digitalizzazione e una trasparenza semplificata ed efficace. Tra i fatttori determinanti per il raggiungimento degli obiettivi che il documento affronta, si segnalano l’importanza strategica di porre in essere politiche pubbliche per il rispetto di importanti scadenze previste dal legislatore europeo, la standardizzazione, l’interoperabilità, l’attuazione di norme già presenti in materia di digitalizzazione dei contratti pubblici e la modifica di altre, il processo di qualificazione delle stazioni appaltanti, la professionalizzazione e la formazione dei rup e più in generale dei buyer pubblici.

La semplificazione dei processi di procurement è sempre di più al centro del dibattito pubblico e all’attenzione degli operatori del settore, ancor di più in questa fase di emergenza sanitaria che ha fortemente rallentato l’attività economica e produttiva del Paese. Con l’obiettivo di snellire il sistema degli appalti pubblici, vengono periodicamente adottati provvedimenti e misure che intervengono sulla disciplina di settore, con riferimento alle diverse norme che ne regolano l’affidamento, l’esecuzione, la trasparenza e la prevenzione della corruzione. Si tratta di numerose disposizioni, anche in recepimento delle direttive comunitarie o di superamento di procedure di infrazione, non sempre fra loro adeguatamente coordinate, che mettono in evidenza una continua oscillazione del legislatore, ora nel tentativo di ridurre le regole da applicare, ora di bilanciare la maggiore discrezionalità concessa imponendo ulteriori vincoli all’attività amministrativa o più stringenti obblighi di trasparenza. Basti pensare che dall’approvazione del d.lgs. 50 del 2016 (Codice o Codice dei contratti pubblici) sono stati adottati diversi corposi provvedimenti, alcuni dei quali rappresentano delle vere e proprie riforme. Fra questi, si segnalano il “correttivo” al Codice (d.lgs. 56/2017), le modifiche agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria apportate dalla legge di bilancio per il 2019 (l. 145/2018) e il robusto intervento del decreto c.d. “sblocca-cantieri” (d.l. 32/2019). Nuovi interventi sono attesi, quali ulteriori modifiche del Codice e il varo del Regolamento unico, che si prospetta come un corpus normativo consistente. Al riguardo si deve rilevare che le continue modifiche alla normativa sugli appalti rischiano di produrre effetti contrari a quelli desiderati, spiazzando gli operatori del settore che devono continuamente adeguare la propra organizzazione e le proprie procedure, con inevitabili oneri che finiscono con il ripercuotersi sulla capacità di affidamento e di realizzazione degli interventi. È opinione dell’Autorità che occorrerebbe inquadrare il problema dei possibili lacci al sistema produttivo presenti nel Codice superando una visione parziale e di breve periodo per muoversi verso una prospettiva organica e di lungo periodo. Al riguardo, in coerenza con gli orientamenti comunitari, i due perni principali su cui occorre muoversi sono la digitalizzazione e la professionalizzazione degli acquirenti pubblici

1 . La digitalizzazione dei contratti, dalla fase di programmazione fino a quella di collaudo e liquidazione delle somme dovute, consente evidenti semplificazioni delle procedure, standardizzazione delle stesse, risparmi in termini di tempi e costi, nonché il continuo monitoraggio dell’evoluzione dei contratti; le stazioni appaltanti più professionalizzate riescono a realizzare affidamenti efficienti, nonostante le possibili limitazioni del Codice, ma soffrono maggiormente le continue modifiche del quadro normativo e regolatorio. Il Regolamento di Esecuzione (UE) 2019/1780 della Commissione del 23 settembre 2019 che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di avvisi e bandi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il regolamento di esecuzione (UE) 2015/1986 («formulari elettronici») prevede, per tutti gli Stati membri, che a far data dal 25 ottobre 2023 tutte le informazioni relative agli affidamenti devono essere veicolate attraverso i formulari contenuti in detto Regolamento (dal 22 novembre 2022 l’uso di detti formulari è facoltativo). I formulari contengono informazioni obbligatorie e altre facoltative, sulle quali gli Stati membri devono pronunciarsi, anche rispetto al loro utilizzo per le operazioni di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, considerate nel Regolamento comunitario come facoltative, in quanto escono dal campo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti. Pertanto, almeno per gli affidamenti sopra soglia, dal 2023 non vi saranno alternative alla digitalizzazione delle procedure per gli affidamenti pubblici e il sistema nazionale dovrà adeguarsi al nuovo contesto regolatorio. Non si tratta, quindi, di un se, ma di decidere come arrivare a tale data. In tale prospettiva, lo scopo del presente documento è richiamare l’attenzione sulla necessità di avviare azioni volte a consentire al sistema degli appalti pubblici italiano di arrivare preparato alle scadenze previste dal legislatore europeo, attraverso strategie, azioni e interventi normativi da attuare con diversi step. Sotto questo profilo, occorre anche segnalare come il Codice contenga già diverse norme che spingono verso la digitalizzazione, la cui attuazione comporterebbe un salto di qualità in termini di efficienza e semplificazione dell’intero sistema degli appalti. Tuttavia, in base ai dati in possesso dell’Autorità, pur con differenze significative tra aree territoriali, tipologie di stazioni appaltanti e settori merceologici, circa 1/3 delle gare oggi viene ancora svolto in modalità cartacea, rilevandosi quindi un elevato potenziale per digitalizzare e semplificare il sistema degli appalti anche rispetto alle fasi a monte e a valle della gara (ovvero programmazione ed esecuzione), che ancora sono lontane da una vera digitalizzazione delle procedure. In questa ottica, preme osservare che da una lettura ragionata del Codice traspare un chiaro filo conduttore che lega gli artt. 29, 40, 44, 52, 58, 73, 81, 106 e 213, con la normativa sulla trasparenza e quella sulla tracciabilità verso l’obiettivo della progressiva e completa digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici. Come primo presupposto per il perseguimento dell’obiettivo, il legislatore ha sostenuto che il ricorso a piattaforme telematiche per il governo della grande quantità di dati e informazioni debba avvenire assicurandone l’interoperabilità e l’interscambio, così da garantire le preminenti esigenze di digitalizzazione dei contratti pubblici (art. 44 del Codice), di pubblicità degli atti di gara (art. 73 del Codice) e di trasparenza delle informazioni (art. 29 del Codice e art. 37 del d.lgs. 33/2013). Tali elementi fanno parte di un unico, meritorio, disegno che vede la piena digitalizzazione degli appalti come leva strategica per semplificare la gestione dei contratti pubblici e agevolare l’attuazione della trasparenza, tanto nello svolgimento di ciascuna procedura di affidamento quanto nel soddifacimento degli obblighi di pubblicazione sui siti istituzionali e più in generale della accessibilità delle informazioni ai cittadini. L’interoperabilità delle piattaforme diventa così il fattore chiave per garantire qualità, unicità e certezza dei dati e la loro disponibilità per le diverse finalità di pubblicità, trasparenza e controllo della spesa, in linea con l’obiettivo della qualità nella raccolta dei dati sugli appalti pubblici individuato dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 3 ottobre 20172 . Condizione necessaria affinché si avvii un percorso virtuoso tra digitalizzazione, innovazione e semplicazione è che i processi di acquisto siano gestiti da stazioni appaltanti professionalizzate. La Commissione Europea, nella raccomandazione 1805/20173 , ha sostenuto la necessità di incoraggiare e supportare le stazioni appaltanti nell’attuazione di strategie nazionali di professionalizzazione, puntando a un’architettura istituzionale che promuova una cooperazione appropriata, la competenza e il sostegno alla formazione, anche attraverso il ruolo delle centrali di committenza. (…..) Le difficoltà incontrate dalle stazioni appaltanti nel programmare le proprie esigenze si traducono inevitabilmente in scelte non conformi alle proprie esigenze, con il rischio di selezionare fornitori non adeguati, oltre ovviamente a ritardi e maggiori oneri. Si tratta di problematiche tutte che prescindono dalle norme del Codice e, pertanto, non superabili con nuovi interventi sullo stesso. Per superare tali difficoltà è necessario portare a compimento l’attuazione dell’art. 38 del Codice, eventualmente con opportune modifiche, come l’opportunità di rendere obbligatori alcuni requisiti premianti, quali la disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione delle procedure di gara, avviando il processo di qualificazione dei buyer pubblici, innalzando il know-how della committenza pubblica, anche assumendo nuove risorse con competenze specifiche e prevedendo forme di incentivazione legate ai risultati raggiunti. Al  fine di digitalizzare e semplificare gli appalti risulta quanto mai necessaria l’attuazione delle disposizioni normative già presenti, soprattutto attraverso un efficace coordinamento dei soggetti preposti, mentre la razionalizzazione di talune norme può essere intrapresa in un’ottica più di breve periodo. (….)

2.La semplificazione e l’efficienza nella gestione dei contratti pubblici passa in gran parte dalla digitalizzazione di tutti gli affidamenti, ivi inclusi quelli in house, nell’intero ciclo di vita, a partire dalla programmazione e progettazione, passando per la fase di selezione delle offerte, per continuare con l’esecuzione e la sua verifica e concludersi con il collaudo finale e il pagamento dei corrispettivi previsti dal contratto. Ciò consentirebbe una gestione unitaria dell’intervento e un maggior controllo, monitoraggio e coordinamento delle varie fasi, evitando tempi morti tra le stesse e attribuendo correttamente le relative responsabilità. Più in particolare, la gestione digitale della fase di programmazione degli acquisti consentirebbe una maggiore razionalizzazione e tracciabilità di tutte le informazioni preliminari, dalla raccolta dei fabbisogni agli atti autorizzativi delle iniziative. Anche la gestione telematica degli albi e/o degli elenchi dei fornitori potrebbe contribuire a snellire i processi di qualificazione e valutazione dei fornitori e consentire di trasformare semplici anagrafiche in informazioni più facilmente utilizzabili per lo svolgimento di procedure in conformità al dettato normativo. Analogamente la digitalizzazione dei progetti posti a base di gara consente, oltre alla semplificazione della stessa, anche indubbi vantaggi nella fase di esecuzione degli affidamenti. Nell’ambito dei lavori una spinta alla digitalizzazione delle procedure arriverà con l’introduzione generalizzata del BIM (building information modeling). (….)

Nella fase di scelta del contraente, l’uso delle piattaforme digitali ai sensi degli artt. 40 e 58 del Codice rappresenta un presidio che garantisce la par condicio, l’effettiva concorrenza, l’inviolabilità e segretezza delle offerte, la trasparenza e tracciabilità delle operazioni di gara, l’imputabilità delle dichiarazioni ai concorrenti. Inoltre, consente il controllo diffuso sull’operato dei soggetti pubblici, grazie alla disponibilità immediata dei dati e alla conoscibilità delle informazioni riguardanti stazioni appaltanti e operatori economici. La ricezione telematica delle domande di partecipazione, l’adeguata conservazione dei documenti, il rispetto di un procedimento con una cronologia prestabilita nelle sue fasi ed azioni permette, altresì, di ridurre al minimo gli errori operativi. Come beneficio diretto dell’utilizzo di strumenti telematici di negoziazione si individua quindi una netta riduzione del contenzioso per criticità di natura operativa nell’ambito del procedimento amministrativo (apertura delle buste, soccorso istruttorio, ecc.). Tale scelta consente anche il lavoro a distanza delle commissioni di gara, con l’eliminazione della necessità (o la riduzione) delle sedute pubbliche, considerato che tutte le operazioni di gara sono tracciate, sia nella fase di esame della documentazione amministrativa che nella fase di valutazione delle offerte. Il lavoro a distanza delle commissioni giudicatrici è espressamente previsto dall’art. 77 del Codice e potrebbe essere incentivato a prescindere dall’avvio dell’Albo dei commissari di gara. La digitalizzazione della fase esecutiva dei contratti comporta indubbi vantaggi, innanzitutto in termini di riduzione degli oneri a carico del direttore dei lavori, di verifica degli adempimenti, di riduzione del contenzioso e delle riserve, nonché in fase di collaudo, permettendo il monitoraggio continuo dello stato di avanzamento dell’esecuzione.

2.1.  (…..)  Per raggiungere lo scopo della digitalizzazione dei contratti occorre un complesso di interventi, anche attuativi delle norme già esistenti, finalizzati a prevedere, incentivare e utilizzare piattaforme telematiche con determinati standard di qualità e interoperabilità.

Tra le prime azioni da intraprendere l’Autorità segnala la necessità di pervenire all’approvazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 44 del Codice sulle modalità di digitalizzazione di tutti i contratti pubblici anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Subito dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, l’ANAC ha supportato il gruppo di lavoro coordinato dall’AGID nella redazione di un documento guida di supporto alla stesura del citato decreto ministeriale, comprensivo, tra l’altro, dei requisiti di sicurezza minimi per le piattaforme telematiche di negoziazione. Tale attività si è conclusa nel maggio del 2017 con la trasmissione degli elaborati al competente Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione ma, a distanza di 3 anni, il decreto non è ancora stato pubblicato. Il decreto ha anche il compito di definire alcuni aspetti strategici come le migliori pratiche riguardanti le metodologie organizzative e di lavoro, le metodologie di programmazione e pianificazione, riferite altresì all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, alle soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto. Naturalmente, il decreto non potrà risolvere tutti i problemi. Occorrerà infatti intervenire con provvedimenti volti, da un lato, a incoraggiare e diffondere l’uso di piattaforme validate e, dall’altro, ad armonizzare talune norme. Sotto il primo profilo, la diffusione delle piattaforme potrà essere favorita attraverso misure quali incentivi finanziari, meccanismi per la messa a disposizione gratuita, il supporto tecnico gratuito a livello regionale, ad esempio attraverso le centrali di committenza e i soggetti aggregatori. In tal senso, per gli acquisti in autonomia consentiti dalle norme, il soggetto aggregatore regionale potrebbe fornire agli enti locali la piattaforma, accompagnandola con un supporto tecnico-amministrativo per lo svolgimento delle procedure. Altro intervento chiave, strettamente connesso a quello generale appena enunciato sulle piattaforme, è in capo alla Cabina di regia ex art. 212, comma 1, lett. d), del Codice, istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che ha il compito, tra l’altro, di «promuovere la realizzazione, in collaborazione con i soggetti competenti, di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, al fine della diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e della digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto». In particolare, la Cabina dovrebbere definire appropriati standard, quali modelli di rappresentazione dei dati, protocolli di interoperabilità delle piattaforme e di scambio dei flussi informativi, sistemi di validazione/certificazione, e definire architetture di riferimento per evitare una eccessiva proliferazione delle piattaforme. La Cabina dovrebbe inoltre prevedere modalità di adeguamento che tengano conto dello specifico contesto operativo e che consentano l’integrazione con le tecnologie già esistenti.

Come modalità di lavoro, si potrebbe prendere spunto dai progetti per l’interoperabilità a livello internazionale dei sistemi di e-procurement pubblici come PEPPOL (PanEuropean Public Procurement On-Line), che potrebbero sia promuovere l’utilizzo di tali sistemi che armonizzarne gli eventuali sviluppi. In tema di validazione e certificazione è necessario, oltre a fissare standard omogenei di qualità e interoperabilità, individuare anche i soggetti validatori/certificatori e procedure agili di validazione. Ad ogni modo, appare assolutamente necessario che il suddetto piano nazionale in tema di procedure telematiche sia quanto mai coordinato con il decreto ministeriale sulla digitalizzazione dei contratti di cui all’art. 44 del d.lgs. 50/2016. Un ulteriore linea di azione riguarda la pubblicazione degli atti. A tale riguardo, si evidenzia che il sistema di monitoraggio delle gare dell’Autorità (Simog) ha fino ad oggi interagito con le stazioni appaltanti principalmente per il rilascio del CIG e per l’acquisizione ex post dei dati relativi al ciclo di vita dell’appalto che confluiscono nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP). Di recente sono state avviate alcune evoluzioni per consentire l’erogazione di servizi avanzati affidando al sistema il ruolo di unico interlocutore verso il TED (Tenders Electronic Daily), per la pubblicazione di bandi e avvisi di procedure al di sopra della soglia europea. Questa evoluzione costituisce già una consistente semplificazione per le stazioni appaltanti che, nell’inserire i dati sul sistema Simog e in BDNCP per acquisire il CIG dell’appalto, ne ottengono anche la pubblicazione. Occorre tuttavia compiere l’ulteriore, decisivo, passo successivo per cui le stazioni appaltanti, operando sulle piattaforme di e-procurement di riferimento, integrate con i sistemi ANAC, come se fossero sistemi interni per la gestione delle gare, inseriscono le informazioni necessarie per l’avvio delle procedure e la loro pubblicità sia a livello nazionale che comunitario, acquisendo contemporaneamente il CIG. Tali informazioni sarebbero immediatamente disponibili in BDNCP pronte per essere utilizzate da tutti i soggetti interessati. Anche mediante il riordino e la semplificazione normativa di cui si parlerà nel prossimo paragrafo, la digitalizzazione sosterrebbe la produzione di schede digitali (eForms), da predisporre per l’inserimento di atti nelle piattaforme di e-procurement, consentendo così l’avvio definitivo della piattaforma digitale ANAC prevista dall’art. 739 del Codice. Per quanto concerne le modalità operative di funzionamento di detta piattaforma, si ritiene che, al fine di evitare la duplicazione di adempimenti, possa essere utilizzato il sistema degli eForm previsto per la pubblicazione degli avvisi e dei bandi a livello europeo. L’ANAC, infatti, ricoprendo il ruolo di eSender, cioè di soggetto abilitato alla trasmissione dei documenti oggetto di pubblicazione al TED, recepirebbe le informazioni previste dagli stessi eForms già in fase di acquisizione dei CIG da parte delle stazioni appaltanti, che, quindi, potrebbero essere utilizzati, senza necessità di ulteriori adempimenti, anche per la pubblicazione nazionale sulla piattaforma digitale. I dati da pubblicare a livello nazionale ed europeo sarebbero coincidenti e potrebbe essere consentita, anche a livello nazionale, la pubblicazione di dati di sintesi, con la previsione di un link di collegamento al profilo di committente della stazione appaltante per garantire l’accesso ai documenti integrali. Ai sensi dell’art. 73, comma 5, dalla pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara sulla piattaforma digitale ANAC decorrono gli effetti legali in ambito nazionale. Per tale motivo, occorre garantire la data certa della pubblicazione, che potrebbe essere offerta mutuando il modello utilizzato in ambito europeo, basato sull’invio della conferma della pubblicazione alla stazione appaltante con indicazione della data di pubblicazione. Il controllo sulla completezza dei dati potrebbe essere garantito dalla piattaforma ANAC, in modalità automatizzata, individuando i campi obbligatori. La responsabilità in ordine alla correttezza dei dati pubblicati (oggi garantita per gli aspetti formali dal Poligrafico per la GURI) potrebbe essere prevista in capo alla stazione appaltante (come attualmente avviene per l’invio al TED), con la possibilità di correggere eventuali errori entro un termine definito e la previsione della necessità, in tali casi, di far decorrere gli effetti della pubblicazione dalla nuova pubblicazione all’esito della rettifica.

2.2. Modifiche a norme in vigore

 In primo luogo, da un punto di vista generale, sarebbe auspicabile uno stretto raccordo, anche di tipo normativo, tra il citato decreto ministeriale di cui all’art. 44 e le attività della Cabina di regia ex art. 212. (….)   Altro aspetto da segnalare riguarda la fase esecutiva dei contratti, per la quale il Codice contiene indicazioni minori in materia di digitalizzazione. (….)

In luogo di numerosi documenti amministrativi contabili, si dovrebbe pervenire alla predisposizione di un unico software di rilevazione delle varie fasi di esecuzione dei contratti, che permetta di fornire in tempo reale tutte le informazioni necessarie per il moinitoraggio e la gestione dell’esecuzione, come ad esempio lo stato di avanzamento dei lavori nell’esatto momento in cui lo stesso è maturato. Ciò vale tanto per i lavori quanto per i servizi e le forniture. Di seguito si riporta un riepilogo delle azioni necessarie al raggiungimento degli obiettivi di digitalizzazione e semplificazione sopra descritti.

  • Attuazione/adeguamento normativo Interventi conseguenti
  • Attuazione dell’art 44 del Codice mediante l’emanazione del testo del D.M. proposto dal Gdl su e-procurement.
  • Razionalizzazione e standardizzazione delle piattaforme telematiche di negoziazione attualmente esistenti. Incentivazione del lavoro a distanza delle commissioni giudicatrici (art. 77).
  • Introduzione di sistemi di digitalizzazione della fase esecutiva.
  • Attuazione dell’art. 212, co. 1, lettera d), del Codice Richiedere alla Cabina di regia la costituzione di un gruppo di lavoro con i soggetti competenti al fine di promuovere la realizzazione di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, per la diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e la digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto.
  • Raccordo tra il d.m. ex art. 44 e il piano nazionale ex art. 212 del Codice Prevedere il coordinamento del piano nazionale delle procedure telematiche e la digitalizzazione dei contratti pubblici Modifiche agli artt 40 e 52 del Codice
  • Precisare o eliminare le deroghe all’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronica in vista della più ampia diffusione delle piattaforme telematiche Integrazioni all’art. 111 del Codice (e al Regolamento di attuazione del Codice) Integrare la norma con indicazioni più precise sulla digitalizzazione della fase esecutiva dei contratti

3.La trasparenza dei contratti pubblici
Parallelamente all’obiettivo della digitalizzazione, è opinione dell’Autorità che anche la trasparenza nel settore debba in generale riguardare tutti gli atti inerenti gli appalti lungo il loro ciclo di vita, dalla programmazione/progettazione fino al collaudo e al pagamento delle prestazioni. (…..)

Nel suo insieme, il quadro normativo sulla trasparenza si presenta particolarmente complesso con problematiche applicative di diversa natura. Le norme si prestano a interpretazioni non sempre chiare, con possibili duplicazioni di oneri amministrativi e scontano anche l’attitudine del legislatore a interventi progressivi, parziali e non coordinati fra loro per far fronte ad esigenze eterogenee non sempre fra loro coerenti. Anche nella prospettiva dell’auspicato processo di digitalizzazione, risulta quanto mai necessaria la rivisitazione delle norme sulla trasparenza amministrativa nei contratti pubblici per razionalizzare e eliminare duplicazioni e asimmetrie di fonti normative. Per prima cosa, occorre concepire un unico corpus normativo sulla trasparenza, contenente le varie norme oggi vigenti sui contratti sparse in più testi (art. 29, d.lgs. 50/2016; artt. 37 e 42 del d.lgs. 33/2013; art. 1, commi 15-16, 26, 27 e 32, l. 190/2012). Ciò dovrebbe avvenire facendole confluire, possibilmente, all’interno del d.lgs. 33/2013, ovvero in un testo unico sulla trasparenza, con cui chiarire definitivamente quali siano i soggetti che devono assicurare la trasparenza, rispetto a quali contratti (se tutti o solo quelli sopra soglia ovvero con mitigazioni per quelli sotto soglia), a quali fasi del rapporto contrattuale e in ordine a quali dati o atti. (…..)

4. Una proposta per le verifiche rapide post-aggiudicazione

In attesa di avviare la banca dati degli operatori economici di cui all’art. 81 del Codice, si potrebbe rapidamente attuare una proposta che ha l’obiettivo di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti generali nelle procedure di gara ove risulti aggiudicatario un operatore economico già verificato positivamente in una procedura di gara antecedente entro un intervallo di tempo prestabilito (ad esempio, 6 mesi), mediante il ricorso alle informazioni e ai documenti disponibili tramite il sistema AVCPass. I dati sull’utilizzo della piattaforma AVCPass negli appalti in settori ordinari di importo superiore a 40.000 euro mostrano infatti una costante crescita nel corso degli anni di impiego da parte delle stazioni appaltanti (il sistema è attivo dal 2013)

Anche nei primi mesi del 2020, nonostante il lockdown e la sensibile riduzione osservata nella quantità di appalti avviati, i numeri sono in crescita: attraverso AVCPass sono acquisite una significativa quantità di informazioni relative alle procedure di gara e, in particolare, agli operatori economici coinvolti. Evidentemente, la semplificazione che il sistema introduce nella fase di verifica dei requisiti mediante la digitalizzazione della documentazione di comprova dei requisiti è sfruttabile in questa fase e si presume lo sarà ancora di più nella fase della “ricostruzione” post-emergenza. Dal 2015 al 2019 sono stati sottoposti a verifica un totale di circa 90.000 operatori economici distinti. Esiste una base di oltre 30.000 operatori economici (già 21.000 nel primo quadrimestre 2020) sottoposti a ripetute verifiche nel corso degli anni, con un incremento di nuovi soggetti pari a circa il 50%. (…..) In pratica l’insieme degli aggiudicatari degli appalti è sottoposto almeno una volta all’anno alla verifica dei requisiti attraverso il sistema AVCPass, quindi il sistema intercetta e conserva temporaneamente i dati sulla quasi totalità degli operatori economici coinvolti in gare pubbliche. Gli unici limiti riguardano l’assenza del DURC per le imprese, inizialmente disponibile ma poi rimosso a seguito di una variazione normativa (d.l. 20 marzo 2014, n. 34, convertito con modificazioni dalla l. 16 maggio 2014, n. 78), in ogni caso facilmente reperibile a cura della stazione appaltante che ha operato l’aggiudicazione, e dell’informativa antimafia, poiché l’accesso alla Banca Dati Nazionale Antimafia attraverso il sistema AVCPass non è disciplinato dal relativo Regolamento ministeriale. Si tratta in ogni caso dell’unico documento non ostativo alla stipula del contratto, atteso che la stazione appaltante può procedere alla stipula del contratto nel caso l’informazione non sia rilasciata entro i termini previsti, salvo risolvere il contratto e liquidare le prestazioni rese in caso di successiva emissione dell’interdittiva antimafia (cfr. art. 94, comma 2, del d.lgs. 159/2011). L’attuazione della proposta richiede una modifica normativa volta a consentire l’utilizzo del sistema nell’ambito delle verifiche di cui all’art. 80 del Codice e un confronto con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, cui spetta il compito di implementare la banca dati degli operatori economici di cui al successivo art. 81.

Digitalizzazione e trasparenza nella qualificazione stazioni appaltanti

Particolare valenza assumono i temi della digitalizzazione e della semplificazione in relazione all’attuazione dell’art. 38 del Codice che prevede il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, finalizzato a ridurre il numero di amministrazioni abilitate allo svolgimento di procedure di acquisto, specie di quelle più complesse, e aumentare il livello di qualità ed efficienza dell’azione amministrativa. L’anagrafe unica delle stazioni appaltanti (AUSA), realizzata e gestita dall’ANAC dal 2014, conta circa 30.000 diversi soggetti eterogenei con o senza personalità giuridica. Ciascuno di questi è articolato in una media di 3 centri di costo, intesi come unità che, nell’ambito della stazione appaltante, sono autonome nelle decisioni di spesa, per un totale di quasi 100.000 soggetti distinti e virtualmente indipendenti. Inoltre, ogni singolo soggetto può operare, praticamente senza limitazioni, su qualunque ambito merceologico e per qualunque importo. Le soluzioni finora proposte dal legislatore per porre un argine al fenomeno della frammentazione si sono rivelate del tutto inadeguate. In un primo momento si è tentato di limitare la capacità di spesa dei comuni che, unitamente alle proprie società partecipate, rappresentano circa un terzo delle stazioni appaltanti nazionali; ciò si è realizzato introducendo dapprima vincoli di spesa e successivamente attraverso l’obbligo di acquistare mediante l’aggregazione della domanda di altri comuni limitrofi. Questa soluzione ha determinato, nei fatti, un incremento del numero delle stazioni appaltanti: i comuni, infatti, oltre a proseguire con gli affidamenti diretti al di sotto dei 40.000 euro per le proprie singole necessità, hanno iniziato a creare unioni di scopo con altri comuni confinanti, unioni quasi sempre senza personalità giuridica.

Successivamente, con il d.l. 66/2014, è stato individuato un modello di aggregazione più “drastico” che prevede, a tendere, un massimo di 35 stazioni appaltanti a livello nazionale; ciò attraverso l’individuazione di soggetti aggregatori nazionali (al momento solo Consip), regionali e provinciali, iscritti in apposito elenco tenuto dall’ANAC. Anche questo modello, al netto dei casi Consip e grandi soggetti aggregatori regionali, si è rivelato non esente da fragilità, sia per le difficoltà di concentrare nel breve periodo la spesa di 100 mila potenziali centri di costo in un numero così esiguo di soggetti aggregatori sia perché non tutte le regioni, in particolare quelle del centro-sud, hanno dato vita ad un soggetto aggregatore strutturato in grado di rispondere alle esigenze del territorio.  Ad oggi le norme del Codice si applicano indiscriminatamente a tutte le stazioni appaltanti indipendentemente dalle dimensioni delle stesse e dalla tipologia di acquisto. Prevedere che gli acquisti più complessi, solitamente di numero notevolmente inferiore rispetto a quelli ripetitivi e standardizzati, vengano svolti soltanto da soggetti dotati delle competenze necessarie, rappresenta un’importante semplificazione del sistema, consentendo di interrompere la rincorsa a continue modifiche normative. La stabilizzazione del quadro regolatorio permette anche di creare moduli standard, bandi e altri documenti contrattuali tipo a supporto delle amministrazioni meno qualificate. La produzione di tali documenti standard è, però, ostacolata dal continuo modificarsi delle norme che impongono ripetuti aggiornamenti agli stessi, spesso anche prima che sia stato possibile emanarli. Peraltro, non si possono trascurare i vantaggi, in termini di economie di scala e di scopo, che possono derivare da acquisti in comune, ciò vale sia per le stazioni appaltanti che vedono ridursi il numero di procedure da avviare che per gli operatori economici che possono partecipare ad un numero ridotto di procedure, eventualmente con più lotti, riducendo i costi amministrativi delle gare. È, quindi, del tutto evidente la necessità di tendere, finalmente, verso modelli di qualificazione delle stazioni appaltanti, che permettano di spendere risorse unicamente in base alle capacità e professionalità disponibili. Non solo, affinché la qualificazione sia efficace e possa anche fungere da volano nel semplificare e digitalizzare gli appalti, è necessario pensare a un sistema che preveda tra i requisiti per la qualificazione alcuni elementi imprescindibili, anche per i soggetti che oggi sono qualificati di diritto. Tra i requisiti obbligatori dovrebbero essere ricompresi la disponibilità e l’utilizzo corrente di piattaforme telematiche, interoperabili con i sistemi dall’Autorità per assicurare l’automatica trasmissione di atti, dati e informazioni alla BDNCP a fini conoscitivi e di trasparenza. Inoltre, la stazione appaltante che aspira alla qualificazione dovrebbe dimostrare di avere a disposizione, oltre al personale tecnico e amministrativo per la gestione dei contratti per i quali intende qualificarsi, specifiche competenze informatiche per la corretta gestione delle piattaforme in uso. Tali condizioni andrebbero accompagnate da politiche di investimento e di incentivazione pubbliche (dello Stato e delle Regioni), graduali e di breve e medio-lungo periodo, prioritariamente volte al rafforzamento di alcune stazioni appaltanti, in modo da assicurare, in attesa della completa diffusione delle piattaforme e della più ampia qualificazione, un primo sicuro presidio che garantisca, nel più breve tempo possibile, la digitalizzazione e la trasparenza. Si tratta, tuttavia, di questioni di carattere politico che vanno lasciate alle indiscutibili prerogative del Governo e del Parlamento.

In un altro documento  l’ANAC ha presentato una “Proposta di intervento normativo al fine di consentire il ricorso alle procedure previste nell’art. 163 e nell’art. 63 del codice dei contratti pubblici fino al 31 dicembre 2020” – 1 giugno 2020 –

Con il Documento illustrativo e il Vademecum (pubblicati in data 9.4.2020) l’ANAC ha inteso chiarire come siano ordinariamente a disposizione delle stazioni appaltanti – in quanto contenute nel Codice dei Contratti – disposizioni che consentono l’accelerazione e la semplificazione nello svolgimento delle procedure di gara. Ciò, ferme restando le indicazioni in quella sede più dettagliatamente fornite, è particolarmente vero per affidamenti di lavori fino ad 1 milione di euro e di sevizi e forniture fino alle soglie europee per i quali in via ordinaria è possibile procedere all’affidamento con procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando. Ulteriori disposizioni di semplificazione sono quelle che fanno riferimento a situazioni di urgenza (art. 63, comma 2, lettera c) d.lgs. 50/2016) e a provvedimenti emergenziali (art. 163 d.lgs. 50/2016). In entrambi i casi è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – se non addirittura ad affidamento diretto (dove la sostanziale differenza rispetto alla procedura negoziata senza bando risiede nella possibilità di procedere ad affidamento evitando anche un minimo confronto tra operatori del mercato) – anche al di fuori dei limiti d’importo ordinariamente previsti, dunque sostanzialmente anche per appalti di lavori di importo superiore ad un milione di euro, purché in presenza di adeguata motivazione in ordine al ricorrere dei presupposti dell’urgenza o dell’emergenza. Nell’attuale contesto si ritiene che possa essere di ausilio per le stazioni appaltanti, anche in un’ottica di impulso ed accelerazione agli approvvigionamenti pubblici come volano per superare lo stato di grave crisi economica e sociale conseguente all’emergenza sanitaria in atto, fornire supporto per l’adeguato ricorso agli strumenti emergenziali sopra richiamati. Tenuto conto che la maggiore criticità nel ricorso agli stessi risiede nell’individuazione, da parte delle stazioni appaltanti, della motivazione sulla base della quale legittimare l’affidamento diretto o la procedura negoziata senza bando, appare possibile fornire alcune indicazioni desumibili dal quadro normativo e dai dati in possesso dell’Autorità. Si ricorda che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 163, comma 6, d.lgs. 50/2016 e degli art. 2, comma 7, e art. 7 d.lgs. 224/2018 il (Codice della protezione Civile), il verificarsi di una circostanza di somma urgenza (art. 7 d.lgs. 224/2018) legittima l’adozione di procedure d’urgenza finalizzate al superamento dell’emergenza (art. 163 d.lgs. 50/2016) anche tramite l’attuazione coordinata di misure volte a rimuovere gli ostacoli alla ripresa delle normali condizioni di vita e di lavoro, nonché l’attuazione di prime misure idonee a fronteggiare i danni subiti dalle attività economiche e produttive, così come risultano all’esito di prima ricognizione. Si osserva, altresì, che l’art. 163, comma 3, d.lgs. 50/2016 ammette il ricorso alle procedure di estrema urgenza “finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose”, entro un breve termine stabilito dalla stessa disposizione (15 gg), ovvero entro il termine stabilito dalla declaratoria dello stato di emergenza di cui all’articolo 5 della legge n. 225 del 1992. Abrogata tale legge, attualmente le disposizioni sulla dichiarazione dello stato di emergenza per il tramite di Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri sono contenute nell’art. 24 del richiamato d.lgs. 224/2018 che ne prevede la durata massima in 12 mesi, prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi. Alla luce di quanto sopra appare, pertanto, compatibile con il sistema il ricorso a procedure d’urgenza (e quindi all’accelerazione delle procedure di affidamento sia ai sensi dell’art. 63, anche per affidamenti di importi superiori alle soglie comunitarie, sia ai sensi dell’art. 163 d.lgs. 50/2016), laddove la motivazione da parte delle stazioni appaltanti possa poggiare su due elementi: uno temporale ed uno sostanziale afferente all’oggetto dell’affidamento

In un’ottica di semplificazione ed anche di migliore coerenza con il quadro normativo riportato, si ritiene necessario che tali elementi vengano predeterminati a mezzo di indicazioni unitarie e certe, tenuto conto di quanto segue.

1) Con riferimento al profilo temporale, la possibilità di motivare il ricorso alle procedure di urgenza deve trovare legittimazione nella transitorietà necessaria al superamento dell’emergenza, da intendersi in un senso più ampio rispetto alla stretta nozione adottata dalla normativa sulla protezione civile, considerando quindi anche il profilo della ripresa economica e produttiva, come sopra chiarito, e nelle more del potenziamento (digitalizzazione e personale tecnico) delle Stazioni appaltanti qualificate. Il periodo entro il quale consentire tale ricorso non dovrebbe superare, quindi, la data del 31 dicembre 2020.

2) Sotto un profilo sostanziale si ritiene necessario che l’oggetto dell’affidamento sia riconducibile ad ambiti individuati a monte. A tal proposito occorre chiarire che tali ambiti non devono necessariamente ritenersi limitati a quelli individuati dalla Comunicazione della Commissione Europea 2020/C 108 I/01 del 1.4.2020 (acquisizione di beni e servizi in ambito sanitario destinati a fronteggiare l’emergenza COVID-19). Ed infatti, poiché, alla luce di tutto quanto sopra rappresentato, le azioni da intraprendere nell’attuale fase sono da intendersi emergenziali in quanto finalizzate a fronteggiare, in prima battuta, i danni subiti dalle attività economiche e produttive, sarà cura del legislatore individuare degli ambiti/settori merceologici nel contesto dei quali gli affidamenti pubblici potranno essere esperiti in urgenza in un’ottica di promozione e sostegno alla ripresa del mercato. Ferma restando la necessità che l’individuazione di tali ambiti sia effettuata attraverso una scelta di politica economica che non compete all’Autorità adottare, appare possibile in questa sede segnalare, sulla base dei dati quantitativi ed economici desumibili dalla BDNCP, i settori che si prestano maggiormente a tale funzione, per dimensione economica e/o per connessione diretta con attività destinate al superamento dell’emergenza propriamente sanitaria: – Manutenzioni (eventualmente valutando forme semplificate di progettazione in analogia a quanto previsto art. 1 co.6 legge 55/2019)

– Lavori di ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole

– Interventi sulla rete viaria

– Approvvigionamenti relativi al sistema dei trasporti

Approvvigionamenti nel settore informatico

Approvvigionamenti nel settore sanitario

3) Con riferimento all’importo si osserva che in ragione delle esigenze emergenziali appare possibile il superamento – tramite apposito provvedimento centralizzato – del limite di 200.000 euro per i lavori indicato al comma 1 dell’art. 163 d.lgs. 50/2016, eventualmente mediante adeguata modifica del primo periodo del comma 8 volto a superare il limite temporale per l’eccezione già prevista

Stabilito che vi sono i presupposti per un’applicazione delle procedure di urgenza e emergenza da parte delle stazioni appaltanti fino al 31 dicembre 2020, si tratta di individuare lo strumento giuridico più adatto, nell’alternativa tra a) il prolungamento dello stato di emergenza già dichiarato, al massimo al 31.12.2020 nel rispetto dei limiti fissati dall’art. 24 d.lgs. 224/2018 e con le modalità ivi indicate (Deliberazione del Consiglio dei Ministri); b) l’approvazione di una specifica norma primaria abilitatrice. La prima ipotesi è di più agevole adozione, ma può presentare il rischio di delimitare troppo il campo di intervento per le stazioni appaltanti, che si troverebbero nel dubbio sulla eventuale impossibilità di spingersi al di là della stretta nozione di interventi di protezione civile.

L’adozione di una specifica norma di legge, che espressamente autorizzi le stazioni appaltanti a motivare il ricorso alle procedure di urgenza e emergenza previste dal codice dei contratti per il protrarsi di una situazione emergenziale che pregiudica la ripresa economica e sociale del Paese, si palesa come la soluzione sicuramente più adatta alle finalità dell’intervento.

Fermo quanto sopra, è compito dell’Autorità parallelamente rammentare che il potere di adottare procedure emergenziali ha natura eccezionale ed è strumentale al superamento della emergenza, pertanto non può espletarsi nei confronti di disposizioni di diretta attuazione di principi comunitari, né nei confronti delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza sui contratti pubblici, mancando in tal caso il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e deroga al procedimento di controllo.

Il ricorso alle procedure di emergenza secondo quanto sopra delineato non può comunque comportare l’inosservanza delle seguenti condizioni:  la necessaria verifica del possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico affidatario del contratto (già prevista);  la verifica antimafia;  la tracciabilità degli atti compiuti (a fini di controlli successivi, a campione);  la tracciabilità dei flussi finanziari;  la necessaria autorizzazione per l’utilizzazione di imprese subappaltatrici;  la possibilità di controlli successivi, a campione, sui prezzi praticati;  la piena trasparenza, attraverso la pubblicazione sul sito dell’amministrazione, di tutti gli atti adottati, anche relativi alla fase di esecuzione del contratto.

Si fa presente, comunque, che nel vademecum già pubblicato dall’ANAC sono già riportate una serie di semplificazioni possibili sugli adempimenti di legge relativi alla fase precedente e successiva alla stipula dei contratti (es. proprio ai sensi dell’art. 163, possibilità di posticipare le verifiche rispetto all’avvio dell’esecuzione) Si ricorda, inoltre, che provvedimenti che consentano modalità più agevoli di affidamento anche nel superamento di qualsiasi confronto concorrenziale possono – ove non adeguatamente disciplinate e circoscritte – avere anche effetti negativi sul mercato. Si ricorda al riguardo quanto evidenziato dal Considerando (50) Direttiva 2014/24/UE: “Tenuto conto degli effetti pregiudizievoli sulla concorrenza, le procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara dovrebbero essere utilizzate soltanto in circostanze del tutto eccezionali”. Anche sotto questo profilo, pertanto, si evidenza la necessità che ogni eventuale misura di semplificazione sia accompagnata – ove possibile- da una parallela attenzione alla garanzia del principio di concorrenza che può essere perseguita sia accompagnando la misura di semplificazione dalla richiesta, comunque, di attuazione di un minimo confronto competitivo prima della selezione o di meccanismi di rotazione, sia prevedendo, in assenza di tali tutele, un lasso temporale predeterminato e compatibilmente breve, per l’intervento in deroga.

Agenzia Entrate: chiarimenti sulle misure emergenziali “Decreto liquidità” e “Cura Italia”

Agenzia delle Entrate – Circolare n. 9 del 13.04.2020

Con il decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali” (c.d. “decreto liquidità”, di seguito Decreto) sono state introdotte misure volte a salvaguardare le imprese da una potenziale e grave crisi di liquidità derivante dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica COVID-19.
A tal fine, il predetto decreto , in ambito fiscale, al fine di permettere alle imprese di far fronte alla crisi di liquidità causata dall’emergenza epidemiologica, estende a tutte le imprese, a prescindere dall’attività economica concretamente esercitata o da limiti dei ricavi o compensi dell’esercizio precedente, come previsto dal decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, la sospensione dei versamenti in autoliquidazione in scadenza nel mese di aprile 2020 e nel mese di maggio 2020, relativi alle ritenute alla fonte sui redditi di lavoro dipendente e assimilato, all’imposta sul valore aggiunto e ai contributi previdenziali e assistenziali, nonché ai premi per l’assicurazione obbligatoria, purché l’impresa abbia subito una contrazione del fatturato rispetto ai mesi di marzo e aprile relativi al periodo d’imposta precedente.

Viene prorogato, inoltre, fino al 31 maggio 2020, il regime – inizialmente introdotto dal comma 7 dell’art. 62 del decreto “Cura Italia” – in ragione del quale si consente il mancato assoggettamento alle ritenute d’acconto, da parte del sostituito d’imposta, sui redditi di cui agli artt. 25 e 25-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 (tra i quali redditi di lavoro autonomo e quelli derivanti dalle provvigioni inerenti rapporti di commissione, di agenzia), ove questi ultimi siano corrisposti a favore di soggetti che hanno il domicilio fiscale, la sede legale o la sede operativa nel territorio dello Stato con ricavi o compensi non superiori a euro 400.000 nel periodo di imposta precedente e che nel mese precedente non abbiano sostenuto spese per prestazioni di lavoro dipendente o assimilato.

Tra le novità più significative del Decreto vi sono quelle in materia di determinazione degli acconti in base al metodo previsionale in luogo di quello storico, la previsione di un regime fiscale speciale per le donazioni di farmaci ad uso compassionevole ed infine, la sospensione dal 23 febbraio al 31 dicembre 2020, dei termini previsti in materia di agevolazioni “prima casa”.
In particolare, al fine di ridurre il fabbisogno finanziario delle imprese, viene favorito l’utilizzo del metodo previsionale ai fini della determinazione degli acconti dovuti per il 2020, introducendo, un regime di favore che prevede la mancata applicazione di sanzioni (per omesso o insufficiente versamento) ed interessi nell’ipotesi in cui l’acconto versato col metodo previsionale non sia inferiore all’ottanta per cento della somma che risulterebbe dovuta a titolo di acconto sulla base della dichiarazione relativa al periodo di imposta in corso.

Le altre misure previste dal decreto liquidità riguardano:
– rimessione in termini per i versamenti nei confronti delle pubbliche amministrazioni (art. 21);
– disposizioni relative ai termini di consegna e di trasmissione telematica della Certificazione Unica 2020 (art. 22);
– proroga dei certificati, in materia di appalti, emessi dall’Agenzia delle entrate (art. 23);
– agevolazione nelle modalità di rilascio della delega all’accesso alla dichiarazione precompilata e della relativa documentazione (art. 25)
– semplificazioni per il versamento dell’imposta di bollo sulle fatture elettroniche (art. 26)
– disposizioni in materia di processo tributario e notifica degli atti sanzionatori relativi al contributo unificato (art. 29);
– modifiche al credito d’imposta per le spese di sanificazione (art. 30).

In relazione alle previsioni fiscali contenute negli atti normativi precedenti il Decreto e, in particolare, relativamente al Decreto “Cura Italia”, sono stati forniti chiarimenti con i seguenti documenti di prassi:
– risoluzione n. 12/E del 18 marzo 2020 (“Sospensione dei versamenti tributari e contributivi a seguito dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – primi chiarimenti”);
– circolare n. 4/E del 20 marzo 2020 (“Articolo 67 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 – chiarimenti e indicazioni operative sulla trattazione delle istanze di interpello nel periodo di sospensione dei termini”);
– circolare n. 5/E del 20 marzo 2020 “Primi chiarimenti in merito ai termini per il pagamento degli importi dovuti a seguito di accertamenti esecutivi – Articoli 83 e 68 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cd. Decreto ‘Cura Italia’)”;
– risoluzione n. 14/E del 21 marzo 2020 (“Sospensione dei versamenti tributari e contributivi a seguito dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – ulteriori precisazioni”);
– circolare n. 6/E del 23 marzo 2020 (“Sospensione dei termini e accertamento con adesione – Articoli 67 e 83 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cd. decreto ‘Cura Italia’) – Primi chiarimenti”);
– circolare n. 7/E del 27 marzo 2020 (“Articolo 67 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 – chiarimenti e indicazioni operative sulla trattazione delle istanze di accordo preventivo per le imprese con attività internazionale e di determinazione del reddito agevolabile ai fini del c.d. patent box.”);
– circolare n. 8/E del 3 aprile 2020 (“Decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”. Risposte a quesiti.”).
– risoluzione n. 18/E del 9 aprile 2020 (“Premio ai lavoratori dipendenti – ulteriori chiarimenti – articolo 63 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18”);
– risoluzione n. 13/E del 20 marzo 2020 con la quale è stato istituito il codice tributo per l’utilizzo in compensazione, tramite modello F24, del credito d’imposta di cui all’articolo 65 del Decreto Cura Italia (“Credito d’imposta per botteghe e negozi”).
– risoluzione n. 17/E del 31 marzo 2020 con la quale è stato istituito il codice tributo per consentire ai sostituti d’imposta di recuperare in compensazione nel modello F24 il premio di 100 euro corrisposto ai dipendenti che nel mese di marzo 2020 hanno prestato lavoro presso la sede, previsto dall’articolo 63, comma 1, del Decreto “Cura Italia”.

Considerato che le disposizioni tributarie del Decreto, come sopra anticipato, in taluni casi modificano e integrano le misure già previste dal decreto “Cura Italia”, i chiarimenti contenuti nella presente circolare, ove necessario, operano un coordinamento con i chiarimenti già contenuti in precedenti documenti di prassi (in particolare, da ultimo, nella citata circolare n. 8/E del 2020), al fine di fornire una ricostruzione sistematica delle interpretazioni fino a questo momento rese ed aggiornare le stesse alla luce vigente quadro normativo.

ANAC – Possono essere previsti criteri di partecipazione più stringenti di quelli di legge

ANAC, delibera  n. 393  del 29 aprile 2020

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1,  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Bitfox S.r.l. – Procedura aperta per il sevizio di  manutenzione notturna degli enti di segnalamento e di assistenza alle lavorazioni dell’armamento  metropolitano lungo le linee metropolitane di Milano. Importo a base di gara euro: 3.862.165,58.  S.A.: Azienda trasporti milanesi S.p.A.

PREC 67/2020/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza  di parere prot. n. 23883 del 25.03.2020 presentata dalla Bitfox S.r.l. relativamente alla  procedura aperta per  l’affidamento del sevizio di manutenzione notturna enti di segnalamento e di  assistenza alle lavorazioni dell’armamento metropolitano lungo le linee  metropolitane di Milano;

VISTO in  particolare il profilo di doglianza sollevato da parte istante in merito alla  presunta sproporzione dei requisiti di capacità tecnica rispetto all’’importo  complessivo dell’appalto pari a euro 3.862.165,58. Sostiene infatti il  concorrente che la lex specialis prevedeva originariamente il possesso della qualificazione di Rete Ferroviaria  Italiana per LIS-A maggiore o uguale alla classe 6 (importo fino a 8.000.000 €)  e contemporaneamente per la LIS-C maggiore uguale a classe 6 (importo fino a  8.000.000 €) per un totale di requisiti pari a 16.000.000 €. L’istante evidenzia  inoltre che a seguito di propria richiesta di chiarimenti, la Stazione  Appaltante ha precisato, con chiarimenti 2-30 marzo 2020, che LIS-A dovesse  essere maggiore o uguale a classe 3 (1.300.000 €) e RFI LIS-C dovesse essere maggiore  o uguale a classe 5 (4.500.000 €) per un importo totale di requisiti pari a  5.800.000 €. Parte istante ritiene in ogni caso che l’importo dei requisiti  così richiesti sia comunque ampiamente superiore all’importo posto a base di  gara;

VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 08.04.2020;

VISTA la memoria inoltrata dalla stazione appaltante in data 17.04.2020  con la quale la stessa ribadisce la correttezza dell’operato posto in essere,  precisando che i requisiti richiesti sono del tutto coerenti e  proporzionati con oggetto e importo del servizio da eseguire, rispondendo alle  esigenze proprie della stazione appaltante al fine di poter affidare il  servizio di manutenzione a un operatore in possesso dei necessari requisiti di  qualificazione e comprovata esperienza. La stessa rappresenta, inoltre, come  peraltro indicato nella risposta ai chiarimenti posti dalla stessa  impresa istante, che “l’impresa  affidataria dovrà operare su impianti costituenti parte fondamentale  dell’impianto di segnalamento, che è notoriamente un impianto per la sicurezza  dell’esercizio di TPL. Inoltre, come già sopra anticipato, l’affidataria si  troverà ad operare su diverse tecnologie tradizionali e innovative (anche di  tipologia totalmente automatizzata: prerogativa tecnologica ad oggi presente  solo in ambito metropolitano) per cui è necessario che abbia una specifica  competenza sulle manutenzioni da eseguirsi in una disponibilità di tempo  notturna limitata a tre ore e mezza, un’organizzazione strutturata, tenendo  conto che svolgerà le manutenzioni in modo autonomo”. Precisa,  inoltre, la stazione appaltante che l’impresa istante, posta la qualificazione  richiesta secondo le distinte categorie/classifiche specificate negli atti di  gara, seppur abbia dimostrato il possesso della qualificazione per la LIS A, al  contrario risulta carente della necessaria qualificazione per la categoria LIS  C, infatti risulta essere iscritta al sistema di qualificazione  di RFI per la LIS A alla classe 1 fino a €.350.000 e per la LIS C alla classe 6  fino a €. 8.000.000;

CONSIDERATO che secondo l’impresa istante, le  motivazioni addotte dalla stazione appaltante con riferimento alle  caratteristiche specifiche di competenza non sono applicabili in quanto per  l’iscrizione nei sistemi di qualificazione di RFI le imprese sono già tenute a  dimostrare (attraverso il possesso di mezzi, strumentazioni, personale  qualificato e Certificati Esecuzione Lavori sulle specifiche tecnologie citate)  di essere in grado di svolgere tali incarichi, in caso contrario non servirebbe  un sistema di qualificazione specifico.

CONSIDERATO che  la procedura de qua prevede che gli  operatori concorrenti abbiano una qualificazione riferibile alla prevista  normativa sul sistema di Qualificazione delle Imprese per la  “Realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario”, così come  definita da RFI nel proprio documento Rev. 5 – edizione febbraio 2020. Il  suddetto sistema consta di Categorie di specializzazione per gli interventi  agli impianti di segnalamento ferroviario secondo l’elenco previsto all’art.  4.1., come di seguito meglio specificate: LIS-A Progettazione e realizzazione di impianti a tecnologia di tipo elettromeccanico; LIS-B Progettazione e realizzazione  di impianti a tecnologia Statica e/o Computerizzata; LIS-C Esecuzione di lavori di piazzale e di linea per impianti di  segnalamento ferroviario. Al successivo art. 5.1. sono indicate le relative classi  d’importo per gli interventi degli impianti di segnalamento ferroviario: Classe  1 Fino a Euro 350.000,00; Classe 2 Fino a Euro 700.000,00; Classe 3 Fino a Euro  1.300.000,00; Classe 4 Fino a Euro 2.500.000,00; Classe 5 Fino a Euro  4.500.000,00; Classe 6 Fino a Euro 8.000.000,00; Classe 7 Oltre Euro  8.000.000,00. All’art. 5.2. si precisa, inoltre, che la  qualificazione nelle singole categorie di specializzazione può essere richiesta  solo per le classi indicate nella tabella, con indicazione delle classi di  importo: LIS-A dalla 1 alla 7; LIS-B dalla 1  alla 7; LIS-C dalla 3 alla 7.

RILEVATO che dalla  documentazione prodotta dalle parti emerge che la stazione appaltante, considerato  l’importo complessivo delle prestazioni richieste, abbia richiesto ai fini  partecipativi, la dimostrazione del possesso di requisiti di capacità di  qualificazione secondo il Sistema RFI sopra descritto;

CONSIDERATO che, in generale, sul possesso dei requisiti di partecipazione,  giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la  stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei  concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di  definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente  previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della  ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti  in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la  rilevanza del “vaglio in concreto” di tali presupposti cfr. delibera Anac n. 99 del 10 giugno 2015): E  ancora, l’Autorità, nella delibera  n. 830 del 27 luglio 2017, ha stabilito che «I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente  rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie  del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto,  giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la  possibilità di fissare  requisiti di  partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli  previsti dalla legge».

RILEVATO che nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante, considerato  l’importo complessivo delle prestazioni richieste e le caratteristiche tecniche  del servizio da affidare, abbia richiesto ai fini partecipativi, la  dimostrazione del possesso di requisiti di capacità di qualificazione secondo  il Sistema RFI come indicato nel bando di gara;

RILEVATO che risultano aver partecipato imprese iscritte al sistema di  qualificazione di RFI: nello specifico numero 21 imprese in  possesso della RFI LIS A maggiore o uguale a classe 3 e numero 36  imprese in possesso della RFI LIS C maggiore o uguale a  classe 5, con la conseguenza che il libero gioco della concorrenza non appare  pertanto turbato;

RITENTUO pertanto, che la stazione appaltante abbia definito la procedura di gara nei  limiti della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in  relazione alle caratteristiche delle specifiche prestazioni richieste,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che i requisiti di accesso alla gara fissati  dalla stazione appaltante non abbiano alterato il libero gioco della  concorrenza e che, pertanto, le censure avanzate da parte istante non siano  accoglibili.

Il  Presidente f.f.
Francesco Merloni
Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 5 maggio 2020
Il segretario Rosetta Greco

Decreto “rilancio”: le misure in materia di appalti pubblici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 128 del 19.05.2020 è stato pubblicato il Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34: Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonche’ di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19.

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di appalti e contratti pubblici.

Art. 65
Esonero temporaneo contributi Anac
1. Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’Autorità nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della presente norma e fino al 31 dicembre 2020. L’Autorità farà fronte alla copertura delle minori entrate mediante l’utilizzo dell’avanzo di amministrazione maturato al 31 dicembre 2019. Agli oneri di cui al presente comma, valutati in 25 milioni di euro per l’anno 2020 in termini di fabbisogno e indebitamento netto, si provvede ai sensi dell’articolo 265.

Art. 81
Modifiche all’articolo 103 in materia di sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza
1. All’articolo 103, comma 2, primo periodo, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, sono aggiunte infine le seguenti parole: “, ad eccezione dei documenti unici di regolarità contributiva in scadenza tra il 31 gennaio 2020 ed il 15 aprile 2020, che conservano validità sino al 15 giugno 2020.”.
2. I termini di accertamento e di notifica delle sanzioni di cui agli articoli 7 e 11 del decreto legislativo 6 settembre 1989, n. 322, sono sospesi fino al 31 luglio 2020.

Art. 109
Servizi delle pubbliche amministrazioni
1. L’articolo 48 decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e’ sostituito dal seguente:

“Art. 48 (Prestazioni individuali domiciliari). 1. Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici, di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 66 e successive modificazioni, disposta con i provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 3 comma 1 del decreto- legge del 23 febbraio 2020 n. 6, e durante la sospensione delle attivita’ sociosanitarie e socioassistenziali nei centri diurni per anziani e per persone con disabilita’, dei centri diurni e semiresidenziali per minori, per la salute mentale, per le dipendenze e per persone senza fissa dimora, dei servizi sanitari differibili, laddove disposta con ordinanze regionali o altri provvedimenti, considerata l’emergenza di protezione civile e il conseguente stato di necessita’, le pubbliche amministrazioni forniscono, anche su proposta degli enti gestori di specifici progetti per il fine di cui al presente articolo, avvalendosi del personale disponibile, gia’ impiegato in tali servizi, anche dipendente da soggetti privati che operano in convenzione, concessione o appalto, prestazioni in forme individuali domiciliari o a distanza o rese nel rispetto delle direttive sanitarie negli stessi luoghi ove si svolgono normalmente i servizi senza ricreare aggregazione. Tali servizi possono essere svolti secondo priorita’ individuate dall’amministrazione competente, tramite coprogettazioni con gli enti gestori, impiegando i medesimi operatori ed i fondi ordinari destinati a tale finalita’, alle stesse condizioni assicurative sinora previsti, anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie, adottando specifici protocolli che definiscano tutte le misure necessarie per assicurare la massima tutela della salute di operatori ed utenti, secondo quanto stabilito al comma 2.
2. Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici e dei servizi sociosanitari e socioassistenziali di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni sono autorizzate al pagamento dei gestori privati dei suddetti servizi per il periodo della sospensione, sulla base delle risorse disponibili e delle prestazioni rese in altra forma. Le prestazioni convertite in altra forma, in deroga alle previsioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, previo accordo tra le parti secondo le modalita’ indicate al comma 1 del presente articolo, sono retribuite ai gestori con quota parte dell’importo dovuto per l’erogazione del servizio secondo le modalita’ attuate precedentemente alla sospensione e subordinatamente alla verifica dell’effettivo svolgimento dei servizi. E’ inoltre corrisposta un’ulteriore quota per il mantenimento delle strutture attualmente interdette che e’ ad esclusiva cura degli affidatari di tali attivita’, tramite il personale a cio’ preposto, fermo restando che le stesse dovranno risultare immediatamente disponibili e in regola con tutte le disposizioni vigenti, con particolare riferimento a quelle emanate ai fini del contenimento del contagio da COVID-19, all’atto della ripresa della normale attivita’. Le pubbliche amministrazioni possono riconoscere, ai gestori, un contributo a copertura delle spese residue incomprimibili, tenendo anche in considerazione le entrate residue mantenute, dagli stessi gestori, a seguito dei corrispettivi derivanti dai pagamenti delle quote di cui al presente comma e di altri contributi a qualsiasi titolo ricevuti.
3. A seguito dell’attivazione dei servizi di cui al comma 2, e’ fatta comunque salva la possibilita’ per i gestori di usufruire, in relazione alle ore non lavorate, dei trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga laddove riconosciuti per la sospensione dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, degli altri servizi di cui al comma 1 e dei servizi degli educatori per gli alunni disabili, ove attivati gli accordi di cui all’articolo 4-ter, o di servizi sociosanitari e socioassistenziali resi in convenzione, appalto o concessione nell’ambito dei provvedimenti assunti in attuazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 e con ordinanze regionali o altri provvedimenti che dispongano la sospensione dei centri diurni per anziani e persone con disabilita’.»

  1. b) all’articolo 92, comma 4-bis, primo periodo, le parole: “e di trasporto scolastico” sono soppresse.


Art. 153
Sospensione delle verifiche ex art. 48-bis DPR n. 602 del 1973
1. Nel periodo di sospensione di cui all’articolo 68, commi 1 e 2-bis, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 non si applicano le disposizioni dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Le verifiche eventualmente già effettuate, anche in data antecedente a tale periodo, ai sensi del comma 1 dello stesso articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, per le quali l’agente della riscossione non ha notificato l’ordine di versamento previsto dall’articolo 72-bis, del medesimo decreto restano prive di qualunque effetto e le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonchè le società a prevalente partecipazione pubblica, procedono al pagamento a favore del beneficiario.
2. Agli oneri derivanti dal presente articolo valutati in 29,1 milioni di euro per l’anno 2020 che aumentano, ai fini della compensazione degli effetti in termini di indebitamento netto e di fabbisogno in 88,4 milioni di euro, si provvede ai sensi dell’articolo 265.

Art. 207
Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici

  1. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021, l’importo dell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, può essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.
  2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, l’anticipazione di cui al medesimo comma può essere riconosciuta, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione. Ai fini del riconoscimento dell’eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell’articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la determinazione dell’importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all’appaltatore.

Art. 264
(Liberalizzazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi in relazione all’emergenza COVID-19)

  1. Al fine di garantire la massima semplificazione, l’accelerazione dei procedimenti amministrativi e la rimozione di ogni ostacolo burocratico nella vita dei cittadini e delle imprese in relazione all’emergenza COVID-19, dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020:
    a) nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad
    oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, indennità, prestazioni previdenziali e assistenziali, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e sospensioni, da parte di pubbliche amministrazioni, in relazione all’emergenza COVID-19, le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 sostituiscono ogni tipo di documentazione comprovante tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla normativa di riferimento, anche in deroga ai limiti previsti dagli stessi o dalla normativa di settore, fatto comunque salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;
    b) i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell’art.
    21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, adottati in relazione all’emergenza Covid-19, possono essere annullati d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro il termine di tre mesi, in deroga all’art. 21-nonies comma 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine decorre dalla adozione del provvedimento espresso ovvero dalla formazione del silenzio assenso. Resta salva l’annullabilità d’ufficio anche dopo il termine di tre mesi qualora i provvedimenti amministrativi siano stati adottati sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali, ivi
    comprese quelle previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
    c) qualora l’attività in relazione all’emergenza Covid-19 sia
    iniziata sulla base di una segnalazione certificata di cui agli artt. 19 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine per l’adozione dei provvedimenti previsti dal comma 4 del medesimo art. 19 e’ di tre mesi e decorre dalla scadenza del termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3 del medesimo articolo 19;
    d) per i procedimenti di cui alla lettera a) l’applicazione dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 è ammessa solo per eccezionali ragioni di interesse pubblico sopravvenute;
    e) nelle ipotesi di cui all’articolo 17-bis, comma 2, ovvero di cui all’art. 14-bis, commi 4 e 5 e 14 ter, comma 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il responsabile del procedimento e’ tenuto ad adottare il provvedimento conclusivo entro 30 giorni dal formarsi del silenzio assenso;
    f) gli interventi, anche edilizi, necessari ad assicurare l’ottemperanza alle misure di sicurezza prescritte per fare fronte all’emergenza sanitaria da COVID-19 sono comunque ammessi, secondo quanto previsto dal presente articolo, nel rispetto delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di tutela dal rischio idrogeologico e di tutela dei beni culturali e del paesaggio. Detti interventi, consistenti in opere contingenti e temporanee destinate ad essere rimosse con la fine dello stato di emergenza, sono realizzati, se diversi da quelli di cui all’articolo 6 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, previa comunicazione all’amministrazione comunale di avvio dei lavori asseverata da un tecnico abilitato e corredata da una dichiarazione del soggetto interessato che, ai sensi dell’art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, attesta che si tratta di opere necessarie all’ottemperanza alle misure di sicurezza prescritte per fare fronte all’emergenza sanitaria da COVID-19. Per tali interventi, non sono richiesti i permessi, le autorizzazioni o gli atti di assenso comunque denominati eventualmente previsti, ad eccezione dei titoli abilitativi di cui alla parte II del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. E’ comunque salva la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio dei prescritti permessi, autorizzazioni o atti di assenso. L’eventuale mantenimento delle opere edilizie realizzate, se conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, è richiesto all’amministrazione comunale entro il 31 dicembre 2020 ed è assentito, previo accertamento di tale conformità. con esonero dal contributo di costruzione eventualmente previsto, mediante provvedimento espresso da adottare entro sessanta giorni dalla domanda. Per l’acquisizione delle autorizzazioni e degli atti di assenso comunque denominati, ove prescritti, è indetta una conferenza di servizi semplificata ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. L’autorizzazione paesaggistica e’ rilasciata, ove ne sussistano i presupposti, ai sensi dell’articolo 167 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.
    42;
  2. Al fine di accelerare la massima semplificazione dei procedimenti nonchè l’attuazione di misure urgenti per il sostegno a cittadini e imprese e per la ripresa a fronte dell’emergenza economica derivante dalla diffusione dell’infezione da Covid-19, il presente comma reca ulteriori disposizioni urgenti per assicurare piena attuazione ai principi di cui all’ articolo 18 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che non consentono alle pubbliche amministrazioni di richiedere la produzione di documenti e
    informazioni già in loro possesso:
    a) al decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000 sono apportate le seguenti modificazioni:
    1) il comma 1 dell’articolo 71 e’ sostituito dal seguente: “Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione in misura proporzionale al rischio e all’entità  del beneficio, e nei casi di ragionevole dubbio, sulla veridicità delle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47, anche successivamente all’erogazione dei benefici, comunque denominati, per i quali sono rese le dichiarazioni. (L)”;
    2) all’articolo 75 dopo il comma 1, e’ aggiunto il seguente:
    “1-bis. La dichiarazione mendace comporta, altresì, la revoca degli eventuali benefici già erogati nonchè il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l’amministrazione ha adottato l’atto di decadenza. Restano comunque fermi gli interventi, anche economici, in favore dei minori e per le situazioni familiari e sociali di particolare disagio. (L)”;
    3) all’articolo 76, comma 1, e’ aggiunto in fine il seguente periodo: “La sanzione ordinariamente prevista dal codice penale è aumentata da un terzo alla meta’.”;
    b) all’articolo 50 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, apportare le seguenti modifiche:
    1) al comma 2 le parole “salvo il disposto dell’articolo 43, comma 4″ sono sostituite dalle seguenti: “salvo il disposto degli articoli 43, commi 4 e 71,”;
    2) dopo il comma 2-bis e’ aggiunto il seguente comma:
    “2-ter. Le pubbliche amministrazioni certificanti detentrici dei dati di cui al comma 1 ne assicurano la fruizione da parte delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di servizi pubblici, attraverso la predisposizione di accordi quadro. Con gli stessi accordi, le pubbliche amministrazioni detentrici dei dati assicurano, su richiesta dei soggetti privati di cui all’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati da essa custoditi, con le modalita’ di cui all’articolo 71, comma 4 del medesimo decreto.”;
    c) all’articolo 50-ter, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, apportare le seguenti modifiche: le parole “lettera a),”, ovunque ricorrono, sono soppresse; al comma 2, la parola “sperimentazione” e’ sostituita con la parola “gestione” e le parole “al Commissario straordinario per l’attuazione dell’Agenda digitale non oltre il 15 settembre 2019″ sono sostituite dalle seguenti: “alla Presidenza del Consiglio dei ministri”; al comma 3, primo periodo, le parole “il Commissario straordinario per l’attuazione dell’Agenda digitale” sono sostituite dalle seguenti: “la Presidenza del Consiglio dei ministri” e, al secondo periodo, le parole “del Commissario” sono sostituite dalle seguenti: “della Presidenza del Consiglio dei ministri”.”
    d) nell’ambito delle verifiche, delle ispezioni e dei controlli comunque denominati sulle attività dei privati, la pubblica amministrazione non richiede la produzione di informazioni, atti o documenti in possesso della stessa o di altra pubblica amministrazione. E’ nulla ogni sanzione disposta nei confronti dei privati per omessa esibizione di documenti già in possesso dell’amministrazione procedente o di altra amministrazione;
  3. Le amministrazioni predispongono gli accordi quadro di cui all’articolo 50, comma 2-ter, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 entro centoventi giorni dall’entrata in vigore del presente decreto.
  4. Le disposizioni del presente articolo attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, comma 2, lettera m), della Costituzione e prevalgono su ogni diversa disciplina regionale.

Importazione dispositivi medici – Ordinanza Ministero della Salute 26/04/2020

Ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19

IL MINISTRO DELLA SALUTE

Visti gli articoli 32, 117, comma 2, lettera q) della Costituzione;
Visto l’art. 47-bis del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, che attribuisce al Ministero della salute le funzioni spettanti allo Stato in materia di tutela della salute umana;
Vista la legge 23 dicembre 1978, n. 833, recante «Istituzione del Servizio sanitario nazionale» e, in particolare, l’art. 32;
Visto l’art. 117 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, in materia di conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali;
Visto il testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio
decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modifiche;
Visto il regolamento sanitario internazionale 2005, adottato dalla 58ª Assemblea mondiale della sanita’ in data 23 maggio 2005 e in vigore dal 15 giugno 2007, che ha posto le nuove esigenze di sanita’ pubblica in ambito transfrontaliero;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, relativa alla dichiarazione, per sei mesi, dello stato di emergenza nel territorio nazionale in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili;
Vista la dichiarazione dell’Organizzazione mondiale della sanita’
del 30 gennaio 2020 con la quale l’epidemia da COVID-19 e’ stata
valutata come un’emergenza di sanita’ pubblica di rilevanza internazionale;
Vista la dichiarazione dell’Organizzazione mondiale della sanita’ dell’11 marzo 2020 con la quale l’epidemia da COVID-19 e’ stata valutata come «pandemia» in considerazione dei livelli di diffusivita’ e gravita’ raggiunti a livello globale;
Visto il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante «Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19», convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, successivamente abrogato dal decreto-legge n. 19 del 2020, ad eccezione dell’art. 3, comma 6-bis, e dell’art. 4;
Visto il decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9, recante «Misure urgenti di sostegno per le famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19»;
Visto il decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11, recante «Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attivita’ giudiziaria»;
Visto il decreto-legge 9 marzo 2020, n. 14, recante «Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio sanitario nazionale in relazione all’emergenza COVID-19»;
Visto il decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, recante «Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19»;
Visto il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, recante «Misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19»;
Visto il decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante «Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali»;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 aprile 2020, recante «Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, recante misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’11 aprile 2020, n. 97;
Viste le ordinanze del Ministro della salute del 25 gennaio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 21 del 27 gennaio 2020; del 30 gennaio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 26 del 1° febbraio 2020; del 21 febbraio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 44 del 22 febbraio 2020; del 12 e del 20 marzo 2020, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 73 del 20 marzo 2020; del 14 e del 15 marzo 2020, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 74 del 21 marzo 2020; del 22 marzo 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 75 del 22 marzo 2020; del 28 marzo 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 29 marzo 2020, n. 84;
Vista l’ordinanza del Commissario straordinario per l’emergenza del 28 marzo 2020, n. 6, concernente le attivita’ frontaliere dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli;
Considerato l’evolversi della situazione epidemiologica, anche a livello internazionale, nonche’ il carattere particolarmente diffusivo dell’epidemia e l’incremento dei casi sul territorio nazionale;
Vista la raccomandazione (UE) 2020/403 del 13 marzo 2020 sulle procedure di valutazione della conformita’ e di vigilanza del mercato nel contesto della minaccia rappresentata dalla COVID-19;
Visto il decreto legislativo 14 dicembre 1992, n. 507, attuazione della direttiva 90/385/CEE concernente i dispositivi medici impiantabili attivi;
Visto il decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46, attuazione della direttiva 93/42/CEE concernente i dispositivi medici;
Visto il decreto del Ministro della salute 21 dicembre 2009 di modifiche ed integrazioni al decreto 20 febbraio 2007 recante «Nuove modalita’ per gli adempimenti previsti per la registrazione dei dispositivi impiantabili attivi nonche’ per l’iscrizione nel repertorio dei dispositivi medici»;
Vista la richiesta dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di accelerare il piu’ possibile le procedure per sdoganare i beni mobili utili al contrasto della suddetta emergenza epidemiologica;
Vista l’ordinanza del Ministro della salute 2 aprile 2020 concernente «Ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 91 del 6 aprile 2020;
Ravvisata l’esigenza di velocizzare e razionalizzare ulteriormente le procedure relative all’importazione priva di finalita’ commerciali dei beni mobili occorrenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, tra cui gli strumenti e apparecchi sanitari e dispositivi di ventilazione, destinati ai soggetti di cui all’ordinanza n. 6 del 28 marzo 2020 del Commissario straordinario per l’emergenza Covid-19 e anche l’importazione dei medesimi dispositivi medici per l’immissione sul mercato;
Tenuto conto della necessita’ per la durata dell’emergenza COVID-19 di semplificare e razionalizzare l’acquisizione di dispositivi medici di importazione, in deroga a procedure amministrative e in particolari casi anche a procedure di valutazione della conformita’;

E M A N A

la seguente ordinanza:

Art. 1

  1. Per la durata dello stato di emergenza sanitaria, il nulla osta sanitario per l’importazione non per finalita’ commerciali dei beni mobili occorrenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, ivi compresi gli strumenti e gli apparecchi sanitari e i dispositivi di ventilazione, destinati ai soggetti di cui all’ordinanza n. 6 del 28 marzo 2020 del Commissario straordinario per l’emergenza COVID-19, e di cui all’ordinanza del Ministro della salute 2 aprile 2020, nonche’ per l’importazione ai fini dell’immissione sul mercato di dispositivi medici dello stesso tipo, e’ rilasciato dal competente USMAF sulla base di verifiche sull’apposizione della marcatura CE nonche’ sulla conformita’ al decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46.
    2.  E’ consentito al fabbricante dei dispostivi di cui al comma 1, per il tramite del suo mandatario nell’Unione europea o degli altri soggetti responsabili della immissione in commercio di dispositivi medici, registrarsi nonche’ registrare il proprio dispositivo medico nella banca dati del Ministero della salute, secondo quanto previsto all’art. 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46 entro il termine di trenta giorni a partire dal rilascio del nulla osta.
    3.  Nel caso in cui i dispositivi medici di cui al comma 1, controllati per l’importazione non per finalita’ commerciali, risultino privi di marcatura CE, il competente ufficio USMAF comunica l’esito del controllo sanitario al richiedente e al Commissario straordinario per l’emergenza COVID-19 per gli adempimenti di competenza in relazione alla valutazione di conformita’ a norme tecniche o a soluzioni alternative, che comunque soddisfino i requisiti essenziali di salute e di sicurezza applicabili al dispositivo stesso.
    4.  Ai soli fini dell’importazione di mascherine chirurgiche e facciali filtranti FFP2 e FFP3, non costituisce impedimento al rilascio del nulla osta sanitario da parte dell’USMAF, ne’ all’immissione in commercio, la circostanza che l’etichetta sia scritta in una delle lingue dell’Unione Europea diversa rispetto alla lingua italiana.
    La presente ordinanza viene inviata agli Organi di controllo per la registrazione ed e’ pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 26 aprile 2020

Il Ministro: Speranza

“Clausola di adesione”: istruzioni per l’uso

Secondo ormai consolidata giurisprudenza,  avallata dalla Corte di Giustizia UE, la “clausola di adesione” è legittima  se individua possibili beneficiari, tempistica di utilizzo e  oggetto della prestazione. Prevista dalla legge, per le aziende sanitarie,  l’’adesione  “per necessità” .

La cosiddetta “clausola di adesione” è la facoltà per  amministrazioni inizialmente non coinvolte nella procedura di appalto, di beneficiare del contratto attraverso la possibilità di estensione dello stesso, in quanto espressamente prevista negli atti di gara  dell’amministrazione appaltante.

Va considerato, sul tema, il regime speciale per le aziende sanitarie previsto da alcune norme in materia di razionalizzazione della spesa.

L’art. 15 comma 13, del D.L. n. 95/2012 e s.m.i. (c.d. decreto “Spending review”) stabilisce che “le aziende sanitarie che abbiano proceduto alla rescissione del contratto, possono […] stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture”.

Il Decreto Legge n. 78/2015, convertito in legge n.125/2015, all’art. 9  comma 5 ter,   prevede che: “gli  enti  del Servizio sanitario nazionale che  abbiano  risolto  il  contratto  ai sensi del comma 4, nelle more dell’espletamento delle gare indette in sede centralizzata  o  aziendale,  possono,  al  fine  di  assicurare comunque la disponibilita’ dei  beni  e  servizi  indispensabili  per garantire l’attivita’ gestionale  e  assistenziale,  stipulare  nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre  regioni,  o tramite  affidamento  diretto  a  condizioni  piu’   convenienti   in ampliamento di  contratto  stipulato,  mediante  gare  di  appalto  o forniture, da aziende sanitarie della stessa o di altre regioni o  da altre stazioni appaltanti regionali per l’acquisto di beni e servizi, previo consenso del nuovo esecutore”.

La Circolare MEF–Ministero della Salute del 19 febbraio 2016 indica, per i casi di assenza di iniziative di acquisto da parte dei Soggetti aggregatori, una serie di soluzioni, sostanzialmente riconducibili all’affidamento attraverso procedura negoziata, od alla proroga di contratti in essere. Viene quindi ritenuta ammissibile la procedura negoziata senza bando. A maggior ragione, non può essere censurata l’adesione ad un contratto comunque aggiudicato all’esito di una procedura concorrenziale.

In effetti, la clausola di adesione ha cominciato a trovare significativa applicazione in sanità con la concentrazione della domanda, come meccanismo utile ad allineare temporalmente le scadenze contrattuali di più amministrazioni,  su base regionale o di area vasta, evitando di dover ricorrere a  mini-procedure parziali, ovvero utile a far fronte a fabbisogni non previsti di amministrazioni sprovviste di contratto attivo, gap dovuto anche alle complessità del compattamento della domanda. Infine, utile in una ottica generale di razionale impiego di risorse professionali, attraverso l’uso condiviso di singole procedure di acquisto.

La previsione o l’attivazione della clausola di adesione  avviene non senza obiezioni da parte del mercato.  Per un fornitore favorito, altri perdono occasioni di fornitura.  E’ stata eccepita da parte dei detrattori sia  l’”indeterminatezza” dell’oggetto del contratto base, in contrasto con le norme del codice civile,  sia l’indebita estensione dello stesso, per sottrazione di forniture al confronto concorrenziale.

Sottotraccia, l’estensione possibile del contratto  rende meno prevedibile la domanda, il che ha l’effetto di ostacolare, in mercati chiusi,  eventuali pratiche collusive.

La gara che prevede la clausola di adesione viene inquadrata, sotto il profilo sostanziale, nella fattispecie dell’”accordo quadro”, in cui, appunto, non sono pre-definite in origine le quantità totali di contratto ma individuati, o individuabili, i possibili contraenti e i limiti temporali e contenuti quali-quantitativi delle prestazioni.

Adesioni esterne postume,  senza che tale facoltà fosse prevista dagli atti di gara,  sono state censurate, così come condizioni contrattuali rinegoziate in fase di adesione.

Si è formata giurisprudenza favorevole  alla facoltà di adesione pre-regolamentata, quantunque la fattispecie  non sia espressamente prevista dalla legge.

Pronunciamenti di riferimento sono rappresentati dal Comunicato congiunto dell’ANAC e AGCM del dicembre 2016 e dalla sentenza della Corte di Giustizia UE C-216/17 del 19 dicembre 2018

Nel primo documento è stato sottolineato come la clausola di adesione sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.

La sentenza della Corte di Giustizia UE  C-216/17 del 19 dicembre 2018  è stata provocata dall’ordinanza del  Consiglio di Stato 11 aprile 2017, n. 1690,  che così ha motivato il rinvio pregiudiziale:

“1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione. Secondo il Giudice di primo grado, infatti, tale normativa consente senz’altro di stipulare un accordo quadro con le caratteristiche indicate, che ora si riassumono. In primo luogo, tale accordo è concluso con un dato operatore economico da una sola amministrazione aggiudicatrice, la quale agisce per sé e per altre amministrazioni aggiudicatrici, che sono indicate nell’accordo stesso, ma non partecipano direttamente alla sua conclusione. In secondo luogo, tale accordo non indica espressamente la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo, se pure tale quantità potrebbe essere prevista ritenendo implicito il riferimento all’ordinario fabbisogno delle amministrazioni stesse.

  1. Argomento ulteriore a sostegno di tale interpretazione è la normativa, pure ricostruita, di favore nei confronti della centralizzazione delle gare, poiché indubbiamente in tal modo viene stipulata una sola gara, quella relativa all’accordo quadro stesso, là dove ordinariamente ne sarebbe richiesta una per ciascuna amministrazione interessata.
  2. Peraltro, è dubbio se l’interpretazione in parola sia consentita in base al disposto delle norme europee, che si limitano ad affermare che l’accordo quadro indica “se del caso” le quantità delle prestazioni richieste.”

La sentenza  della Corte di Giustizia UE così dispone:

L’articolo 1, paragrafo 5, e l’articolo 32, paragrafo 2, quarto comma, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nei seguenti termini:

— un’amministrazione aggiudicatrice può agire per se stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché i requisiti di pubblicità e di certezza del diritto e, pertanto, di trasparenza siano rispettati, e è escluso che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro non determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno, pena violare i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di tale accordo quadro.”

Quindi è’ possibile aderire successivamente ad un accordo quadro bandito da un’altra amministrazione a condizione che la clausola di estensione prevista nei documenti di gara sia chiaramente determinata sia sotto l’aspetto soggettivo, e quindi indichi in modo specifico e tassativo gli enti che se ne potranno avvalere, sia sotto l’aspetto oggettivo, nel senso di prevedere la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione degli accordi successivi.

La tematica è stata ripresa, da ultimo,  dalla  sentenza del TAR Lombardia –Milano n. 823 del 15 maggio 2020.  Vi si afferma che “occorre innanzi tutto precisare che, in linea astratta, la legittimità di una siffatta previsione nella lex specialis è stata oggetto di plurime conferme in sede giurisprudenziale. Ciò che è invece necessario indagare, nella dimensione concreta della specifica clausola, è la sufficiente determinatezza o determinabilità della stessa sotto il profilo soggettivo (ovvero delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (con riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (riguardo ai tempi per l’adesione). In giurisprudenza, si è infatti precisato che: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445; in senso conforme, ex multibus: TAR Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2016 n. 303).”

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