Gare per la fornitura di vaccini e principio di precauzione: è legittimo porre in concorrenza al criterio del prezzo più basso due vaccini con coperture differenti

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 6655 del 3 ottobre 22019), confermando la sentenza di primo grado del TAR Piemonte (Sez. I, n. 1257/2018), ha ribadito la legittimità di una procedura di gara indetta per la fornitura di vaccini da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso che consente di porre in concorrenza tra loro il vaccino deca-valente (che contrasta 10 sierotipi del batterio pneumococco) e quello tredici-valente (che ne contrasta 13).

Preliminarmente si precisa che in primo grado il TAR Piemonte aveva respinto anche due motivi di impugnazione poi non riproposti in sede di appello e su cui, dunque, il Consiglio di Stato non si è pronunciato. Si trattava di censure relative, rispettivamente, ad una asserita non appropriatezza del metodo di aggiudicazione del massimo ribasso e al mancato accertamento da parte dell’AIFA dell’equivalenza terapeutica tra i due vaccini. Il TAR aveva giudicato legittimo l’uso del criterio del minor prezzo, in quanto i vaccini rientrano tra i prodotti con caratteristiche standardizzate – da intendersi come quelli che “non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante” – per i quali tale criterio è espressamente applicabile ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. “b”, D.Lgs. 50/2016. Inoltre il TAR aveva rilevato la sostanziale inapplicabilità ai vaccini – caratterizzati dall’avere una funzione profilattica e preventiva e non, invece, terapeutica – dell’art. 15, commi 11 ter e 11 quater, D.L. 95/2012, laddove attribuiscono ad AIFA la competenza esclusiva a pronunciarsi sull’equivalenza terapeutica di due farmaci con principi attivi diversi e laddove, solo per i farmaci biosimilari, vietano di porre in concorrenza principi attivi diversi.

Il Consiglio di Stato è stato invece chiamato a pronunciarsi in merito alle restanti censure, sollevate in primo grado e ugualmente respinte dal TAR, relative ad una presunta illegittimità della gara derivante dall’aver irragionevolmente consentito la concorrenza tra due vaccini con differenti caratteristiche, in quanto uno offre protezione nei confronti di un maggior numero di sierotipi di pneumococco, e dall’aver disatteso il Piano Nazionale di Prevenzione Vaccinale 2017-2019 (“PNPV”), il quale conterrebbe un’indicazione di preferenza per il vaccino tredici-valente per raggiungere l’obiettivo della massima protezione possibile.

Il Consiglio di Stato ha respinto le censure dopo aver raccolto, in via istruttoria, dettagliati chiarimenti da parte dell’Istituto Superiore di Sanità, il quale si è espresso a favore della possibilità di impiego del vaccino deca-valente osservando che l’uso dello stesso non è stato espressamente precluso dal PNPV e che, in sintesi, il grado di protezione offerto da un vaccino non è necessariamente rapportato al solo numero di sierotipi, dovendosi piuttosto considerare altre variabili che incidono sulla “capacità immunologica” di un vaccino e valorizzare il contesto delle condizioni epidemiologiche locali (e, nel caso di specie, si era evidenziata una sostanziale assenza e/o ridotta circolazione dei sierotipi presenti nell’uno e non nell’altro vaccino).

Inoltre il Consiglio di Stato si è soffermato sull’ambito di operatività del principio di precauzione, invocato dall’appellante per sostenere che la scelta del vaccino tredici-valente sarebbe sostanzialmente obbligata per ragioni cautelative.

Tale principio, dettato in primis dall’art. 191 del TFUE, fa infatti obbligo alle Autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di scongiurare i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, senza dover attendere che siano pienamente dimostrate l’effettiva esistenza e la gravità di tali rischi e prima che subentrino più avanzate e risolutive tecniche di contrasto.

Più in particolare, il principio di precauzione prevede che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche (cfr. Consiglio di Stato n. 5525/2014 e n. 2495/2015).

Sulla scorta di indicazioni di origine comunitaria e giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha però affermato che il principio di precauzione non può avere valenza assoluta, in maniera tale da perseguire il “rischio zero”, ma deve essere applicato nel rispetto del criterio di proporzionalità, il quale richiede l’implementazione di misure “congrue rispetto al livello prescelto di protezione” (cfr. Comunicazione della Commissione Europea del 2 febbraio 2000) secondo un giudizio di “stretta necessità” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato n. 1240/2018 e n. 6250/2013, CGARS n. 581/2015) e in un’ottica di bilanciamento dei vantaggi e degli oneri.

In ragione di tali principi, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la scelta dell’Amministrazione di mettere in concorrenza i due vaccini, seppur l’uno comprenda un maggior numero di sierotipi rispetto all’altro, in quanto, nel caso di specie, “non è stata verificata, infatti, una condizione di rischio indeterminato e non controllabile tale da suggerire l’impiego alla massima intensità di tutti gli strumenti di contenimento del rischio” e potendo eventualmente intervenire, in caso di evoluzione della situazione epidemiologica, con l’impiego di adeguati dispositivi di cura e modificando la strategia di profilassi in modo tempestivo.

Il velato declassamento del principio di precauzione operato dal Consiglio di Stato, seppur applicato in un settore farmaceutico del tutto particolare – ancorché molto discusso – quale quello dei vaccini, è inevitabilmente destinato a ripercuotersi in altri ambiti e apre la strada alla possibilità, per il SSN, di coltivare nuovi risparmi di spesa mediante un incremento, anche forzoso, della concorrenza. Non è infatti superfluo rilevare che, nel caso di specie, la fornitura del vaccino deca-valente ha consentito alla Regione Piemonte un risparmio prossimo alla metà, rispetto al prezzo del vaccino tredici-valente.

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Forniture pubbliche: la definizione delle caratteristiche tecniche dei prodotti

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 6212 del 18 settembre 2019), in una vicenda piuttosto articolata anche dal punto di vista processuale e confermando, sia pur con motivazione parzialmente diversa, la sentenza di primo grado (TAR Umbria n. 25/2019), si è occupato, in una prospettiva ricognitiva, del tema delle caratteristiche tecniche dei prodotti richiesti nelle procedure di gara per l’affidamento delle forniture pubbliche e dell’equivalenza funzionale tra questi.

A livello normativo il tema è trattato dall’art. 68 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016), di attuazione dell’art. 42 della Direttiva 2014/24/UE, il quale affronta la questione delle “specifiche tecniche” descrittive dei prodotti/servizi oggetto di appalto in un’ottica pro concorrenziale. Tale norma, infatti, prevede che le specifiche tecniche possano essere indicate nei documenti di gara secondo due modalità (tra loro combinabili in vario modo): mediante riferimento a norme tecniche nazionali o sovranazionali, ma, in tal caso, facendo sempre utilizzo dell’espressione “o equivalenti”, ovvero in termini di prestazioni e di requisiti funzionali, a condizione, però, che i parametri prescelti siano sufficientemente precisi e che sia sempre consentita la partecipazione all’offerta conforme a norme tecniche nazionali o sovranazionali che contemplano le prestazioni e o i requisiti funzionali prescritti.

Nel caso di specie, che riguardava la fornitura ospedaliera di strumentazioni e reagenti, la ricorrente si è lamentata, in via principale, dell’erroneità del punteggio attribuito all’aggiudicataria, la quale avrebbe offerto un prodotto con caratteristiche diverse da quelle espressamente richieste dalla documentazione di gara; da parte sua l’aggiudicataria si è difesa sostenendo, in via incidentale, che, in ogni caso, non potrebbero essere esclusi gli offerenti i cui prodotti, anche se con caratteristiche diverse da quelle richieste, sono tuttavia in grado di fornire una funzionalità equivalente se non migliore.

In primo grado il TAR aveva ritenuto non condivisibile tale ultimo assunto e non applicabile il principio dell’equivalenza funzionale, in quanto non espressamente richiamato dalla lex specialis di gara. Ciò nonostante il TAR aveva comunque ritenuto illegittimi i criteri che avevano premiato l’aggiudicataria in quanto limitativi della concorrenza e, di conseguenza, aveva disposto l’annullamento dell’intera procedura.

Il Consiglio di Stato, da parte sua, è giunto alla medesima conclusione, ma sulla base di un percorso argomentativo diverso.

Ha infatti sottolineato che, secondo la giurisprudenza prevalente, il principio di equivalenza deve trovare ampia applicazione, essendo espressione del favor partecipationis e del legittimo esercizio delle discrezionalità tecnica della P.A. (sul punto Consiglio di Stato nn. 4364/2013 e 4541/2013, 5259/2017 e 6561/2018) e, soprattutto, essendo applicabile, contrariamente a quanto statuito dal TAR, indipendente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti in sede di offerta (sul punto Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6721/2018).

Tuttavia il Consiglio di Stato ha rilevato che, nel caso di specie, le caratteristiche tecniche descrittive dei prodotti, per come indicate nella documentazione di gara, non facevano riferimento a norme tecniche nazionali o sovranazionali e neppure consentivano, univocamente, di individuare prestazioni o requisiti funzionali, essendo invece modellate sulle caratteristiche strutturali e operative di un determinato prodotto.

Ciò, da un lato, rende impossibile effettuare una valutazione di equivalenza funzionale e, dall’altro lato, comporta un’indeterminatezza dei criteri di valutazione tale da incidere sia sulla capacità di previsione dei concorrenti in sede di predisposizione delle offerte, sia sulla correttezza e completezza delle motivazioni del confronto concorrenziale.

In questo senso è categorico, il Consiglio di Stato, nell’affermare che la previsione di adeguati requisiti funzionali è “indispensabile per poter valutare prodotti che hanno caratteristiche e modalità operative diverse”. Una siffatta lacuna non può essere colmata attraverso applicazioni improprie del principio di equivalenza funzionale e, dunque, comporta l’illegittimità dell’intera gara.

La decisione del Consiglio di Stato, dunque, è tesa a responsabilizzare la P.A. nella scelta che viene operata, a monte, nella formulazione delle caratteristiche tecniche dei prodotti oggetto di gara, quale chiave di volta per definire il livello di “elasticità” consentita nell’apprezzamento delle offerte tecniche pervenute ed elemento essenziale per il corretto agire pubblico.

E, in questa prospettiva, non può farsi a meno di sottolineare l’importanza delle attività istruttorie prodromiche all’indizione della gara e, in particolare, dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, previste e disciplinate dagli artt. 66 e 67 del Codice e dalle Linee Guida n. 14 dell’ANAC, da sempre sottoutilizzate dalle stazione appaltanti eppure potenzialmente determinanti nell’orientare correttamente l’azione della P.A. verso una descrizione dell’oggetto dell’appalto che risponda adeguatamente alle concrete esigenze degli enti e che, al contempo, stimoli la concorrenza.

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Ancora sul contratto continuativo di cooperazione e sul subappalto negli affidamenti pubblici

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 5068 del 18 luglio 2019) è tornato a pronunciarsi sui “contratti continuativi di cooperazione” e lo ha fatto, a sorpresa, in maniera decisamente estensiva, prendendo apertamente le distanze dal preesistente orientamento restrittivo.

Occorre dunque ripercorrere brevemente la genesi di tali contratti ed il loro inquadramento, da sempre frutto di forti incertezze, oggi accresciute dall’esistenza di due orientamenti giurisprudenziali difformi.

Con il Decreto Correttivo (D. Lgs. 56/2017, in vigore dal 20 maggio 2017) è stato introdotto al comma 3 dell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2106), che si occupa delle deroghe al regime del subappalto pubblico, la lettera “c-bis”.

Tale previsione ha espressamente sancito che, nell’ambito degli appalti pubblici, non integra un subappalto l’affidamento di prestazioni a terzi disposto tramite “contratti continuativi” (definiti genericamente “di cooperazione, servizio e/o fornitura”) sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara.

L’introduzione di una tale eccezione agli stringenti limiti che storicamente riguardano il subappalto pubblico (procedurali e quantitativi), unitamente al fatto che la norma è stata inserita nel testo di legge all’ultimo momento (dunque senza alcun riferimento nella Relazione governativa di accompagnamento né nei pareri resi dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata), ha generato subito forti perplessità, sfociate in un indirizzo decisamente restrittivo da parte dei Giudici Amministrativi.

Ci si riferisce, in primo luogo, ad una sentenza del TAR Sicilia – Palermo, che ha affermato che tali contratti possono riguardare solo le “attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto” (Sez. III, n. 2583 del 6 dicembre 2018), e, in secondo luogo, ad una sentenza del Consiglio di Stato, secondo cui le prestazioni di tale tipologia di contratti devono essere necessariamente “rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso di subappalto” (Sez. V, n. 7256 del 27 dicembre 2018).

Tali orientamenti restrittivi, in via di consolidamento (TAR Abruzzo – Pescata, n. 144 del 6 giugno 2019), sono stati apertamente criticati dalla sentenza del Consiglio di Stato qui in commento, la quale, in riforma di una sentenza del TAR Emilia Romagna, ha affermato che le prestazioni secondarie e/o sussidiarie ovvero quello non direttamente rivolte alla stazione appaltante sarebbero comunque “legittimamente acquistabili ab externo dal soggetto affidatario rivolgendosi ai propri fornitori, indipendentemente dall’epoca di stipula dei relativi contratti e senza essere tenuto al deposito degli stessi presso la stazione appaltante”. Il Consiglio di Stato ha infatti rimarcato come l’istituto dei contratti continuativi di cooperazione “si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto” e, dunque, “è ancorato ai medesimi presupporti applicativi”, sottolineando che il fatto che la prestazione debba essere resa in favore dei soggetti affidatari “non assume valenza restrittiva”, non dovendosi interpretarlo quale vantaggio “materiale”, ma solo quale “direzione giuridica della prestazione”.

Secondo tale orientamento, dunque, i contratti continuativi di cooperazione non sarebbero una “specie” distinta, con caratteristiche peculiari e diverse rispetto ai contratti di subappalto, ma una loro “sottospecie”, data dal solo fatto di essere preesistenti e continuativi.

L’esistenza di due orientamenti di senso contrario in relazione ai contratti continuativi di cooperazione si innesta nell’attuale dibattito sul subappalto pubblico, da tempo al centro dell’attenzione e alla ricerca di un nuovo punto di equilibrio tra le opposte esigenze: da un lato evitare il rischio di infiltrazioni criminali nel mercato delle commesse pubbliche, dall’altro lato incentivare la concorrenza e di coinvolgere le piccole medie imprese nell’esecuzione di tali commesse.

Al riguardo giova ricordare che, dopo che la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia proprio con riferimento agli ostacoli imposti dalla disciplina italiana al subappalto pubblico, che non sarebbero conformi al quadro giuridico comunitario, il Legislatore ha messo mano alla normativa disponendo forti aperture attraverso il Decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. 32/2019, che, in particolare, ha alzato dal 30% al 50% la quota delle attività subappaltabili ed eliminato l’obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori), salvo fare, in fase di conversione del medesimo Decreto (L. 55/2019), una mezza marcia indietro (in particolare rendendo temporanee, fino al 31 dicembre 2020, le modifiche più salienti e riducendo al 40% la predetta quota).

E’ dunque lecito attendersi, nel breve e medio periodo, ulteriori novità in tema di subappalto pubblico e, in questa situazione, il fronteggiarsi di opposti orientamenti rispetto ai contratti continuativi di cooperazione contribuirà a lasciare gli operatori di settore, imprese e stazioni appaltanti, in una situazione di persistente incertezza.

 

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Illeciti antitrust e partecipazione agli appalti pubblici: nuovo intervento della Corte di Giustizia UE

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (4 giugno 2019, causa C-425/18), sollecitata in tal senso dal TAR Piemonte (ord. n. 770/2018), è recentemente intervenuta sulla questione della rilevanza degli illeciti antitrust quali possibili cause di esclusione dalle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici.

La fattispecie oggetto di giudizio ricadeva nell’ambito di applicazione temporale di cui al previgente corpo normativo e riguardava la mancata aggiudicazione di un appalto ad un soggetto che, in quanto sanzionato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per un comportamento anticoncorrenziale tenuto in una precedente gara, era stato ritenuto responsabile di un “grave errore professionale” ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006.

Tale soggetto si è quindi lamentato della mancata aggiudicazione promuovendo ricorso al TAR Piemonte facendo leva su una serie di precedenti giurisprudenziale a lui favorevoli (Consiglio di Stato n. 3505/2017. 5704/2017 e, soprattutto, n. 722/2018, quest’ultima sentenza pronunciata in un giudizio che vedeva come parte il medesimo soggetto), con i quali era stato affermato che possono costituire degli “errori professionali gravi”, rilevanti a fini della eventuale esclusione da un gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, solo gli inadempimenti e le condotte negligenti commesse nell’esecuzione di un contratto pubblico, dovendosi invece escludere – in quanto non espressamente contemplati dalla norma – che vi rientrassero i fatti, anche illeciti, occorsi in ambiti diversi, quali gli illeciti antitrust.

Senonché il TAR Piemonte – sulla base di un’interessante ricostruzione di diritto comunitario secondo cui vi sarebbe sostanziale continuità, nei principi immanenti nel diritto dell’Unione, tra la Direttiva 2004/18/CE, recepita in Italia con il “vecchio” Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. 163/206, e le Direttiva 2014/24/UE, recepita in itala con il “nuovo” Codice di cui al D.Lgs. 50/2016 – non ha ritenuto di condividere tali tesi e ha invece deciso di sospendere il procedimento principale e di rinviare la questione alla Corte di Giustizia.

Da parte sua la Corte di Giustizia, con la sentenza in commento, ha appoggiato la ricostruzione del TAR proponendo un’interpretazione estensiva della definizione di “errore professionale grave”, così da ricomprendervi qualsiasi comportamento scorretto che incida sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico e non, invece, le sole condotte inadempienti poste in essere nell’esecuzione di precedenti contratti, come invece affermato dal Consiglio di Stato nelle predette pronunce.

Rispetto alla rilevanza degli illeciti antitrust, la Corte di Giustizia è stata molto tranchant nel ritenere che la decisione di un’autorità nazionale della concorrenza che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza “può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un grave errore”, ricordando, in ogni caso, che, in tale ipotesi, l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione non può essere automatica, richiedendosi alla stazione appaltante, conformemente al principio di proporzionalità, una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato.

La sentenza dovrebbe porre fine alla discussione circa la rilevanza degli illeciti antitrust quali potenziali cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento degli appalti pubblici, sia con riferimento all’ambito di applicazione del codice previgente, sia con riferimento a quello attualmente in vigore, rispetto al quale, nonostante la maggior ampiezza della norma di riferimento (art. 80 D.Lgs. 50/2016) e il fatto che la normativa europea di riferimento facesse espresso riferimento alle “violazioni di norme in materia di concorrenza” quale causa esemplificativa di esclusione (considerando 101 Direttiva 2014/24/UE), la giurisprudenza ha assunto posizioni ondivaghe, dapprima decisamente restrittive (TAR Campania – Salerno, n. 10/2017 e TAR Emilia Romagna – Parma, n. 18/2018, che hanno escluso la rilevanza degli illeciti antitrust) e solo in un secondo tempo più in linea con le tesi oggi ribadite dalla Corte di Giustizia (TAR Lazio – Roma, n. 1119/2018,  e n. 2934/2018, n. 2934; di senso contrario, però, una recente sentenza del TAR Liguria, n. 279/2019).

La sentenza della Corte di Giustizia, inoltre, sfiora un argomento sensibile per il dibattito italiano, sottolineando, incidentalmente, che l’accertamento dell’errore professionale “non richiede una sentenza passata in giudicato”. Si tratta di un tema che è emerso in maniera prepotente nel dibattito nazionale quando l’ANAC, nell’aggiornare le Linee Guida n. 6 dopo l’entrata in vigore del Decreto correttivo al Codice (D.Lgs. 56/2017), aveva annoverato tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico i provvedimenti “esecutivi” dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato “di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

Tale intransigente posizione dell’ANAC è stata però osteggiata dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, con segnalazione n. AS1473 pubblicata sul Bollettino n. 6 del 19.2.2018, non ha condiviso la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento sanzionatorio esecutivo senza attenderne, invece, l’inoppugnabilità o la conferma con sentenza passata in giudicato. Ed anche il Consiglio di Stato, nel rendere il proprio parere (n. 2626/2018) in merito all’aggiornamento delle Linee Guida n. 6, si era posizionato sulla falsariga della posizione dell’AGCM.

Sarà probabilmente questa, dunque, la nuova frontiera del dibattito, anche giurisprudenziale, sulla rilevanza degli illeciti antitrust come cause di esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti pubblici, fermi restando i principi definitivamente chiariti dalla Corte di Giustizia e la centralità della specifica valutazione che è di volta in volta demandata alla stazione appaltante rispetto al caso di specie, trattandosi, in ogni caso, di una causa di esclusione non automatica.

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Appalti pubblici: l’obbligo dichiarativo degli illeciti professionali in caso di conferimento del ramo d’azienda

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Segnaliamo una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 3332 del 22 maggio 2019) che ha ulteriormente rafforzato, in una direzione nuova, i già stringenti obblighi dichiarativi in tema di illeciti professionali per gli operatori economici che concorrono alle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici.

Preliminarmente giova ricordare che si è consolidato un orientamento giurisprudenziale (supportato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC) secondo cui sussiste l’obbligo per gli offerenti di dichiarare – senza alcun filtro valutativo – tutti i comportamenti astrattamente idonei a porre in dubbio la loro moralità professionale (e, in particolare, tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti e occorse in precedenti rapporti contrattuali con Pubbliche Amministrazioni diverse dalla stazione appaltante). Solo in tal modo, infatti, si consente all’Ente appaltante di valutare autonomamente, nell’esercizio della propria discrezionalità, se tali comportamenti integrino un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016 tale da comportare l’esclusione dell’operatore economico.

Si è detto, al riguardo, che il predetto obbligo dichiarativo costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta (esclusione disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis) o lett. f bis) D.Lgs. 50 2016; sulla differenza tra le due ipotesi, la prima discrezionale e la seconda automatica, vi sono opinioni non sempre convergenti: si vedano, da ultimo, Consiglio di Stato n. 2407 del 12 aprile 2019 e n. 2553 del 19 aprile 2019).

Sulla base di tale orientamento è stata affermata la necessità, per l’operatore, di dichiarare le risoluzioni contrattuali subite e finanche l’applicazione di penali contrattuali che lo hanno riguardato (TAR Sicilia – Palermo, n. 1210/2017; C.G.A.R.S. n. 575/2018; TAR Campania – Napoli n. 6423/2018), così come le condanne subite dai soggetti apicali, anche per reati diversi da quelli tassativamente previsti dal comma 1 dell’art. 80 (Consiglio di Stato, n. 1649/2019).

La sentenza in commento, forte della particolarità della fattispecie, si è spinta oltre.

Nel caso in esame, infatti, l’operatore economico aveva potuto partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti di partecipazione (fatturato specifico e contratti analoghi) ottenuti tramite conferimento di ramo d’azienda. Tra cedente e cessionaria del ramo d’azienda il Consiglio di Stato ha rilevato una “indiscutibile continuità aziendale” derivante dal fatto che le due società condividevano il nome, la sede, il Consiglio di Amministrazione e il Collegio Sindacale, il che ha indotto il Giudice Amministrativo a ritenere che l’operazione di conferimento fosse volta a ricostruire una posizione corretta ed inattaccabile rispetto ai requisiti di moralità professionale, che la cedente si era vista minacciati da una risoluzione contrattuale subita tempo addietro.

Il Consiglio di Stato ha dunque affermato che, in forza del principio ubi commoda, ibi incommoda, con il trasferimento del ramo d’azienda, così come sono stati trasferiti i requisiti di partecipazione, si sono trasferiti anche gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale e il relativo obbligo dichiarativo. E, non avendo l’operatore rispettato tale obbligo, il Consiglio di Stato ha accertato che doveva disporsi l’esclusione dello stesso dalla procedura di gara.

Incidentalmente è altresì interessante notare come il Consiglio di Stato abbia respinto la tesi difensiva – accolta, invece, in primo grado – volta a valorizzare il fatto che la risoluzione contrattuale subita dalla cedente era stata contestata in giudizio dalla stessa. Tale circostanza è stata infatti ritenuta non rilevante alla luce di un’interpretazione comunitaria della norma e delle indicazioni date dall’ANAC nelle già citate Linee Guida n. 6 e condivise dal Consiglio di Stato (Comm. Spec. n. 2616/2018), suggellate dal fatto che il Legislatore, con il D.L. 135/2018, ha riformulato la norma consentendo alle Amministrazioni, purché motivatamente, di escludere il concorrente che abbia subito una risoluzione per inadempimento o una condanna risarcitoria nonostante queste siano state contestate in giudizio (comma 5, lett. c ter)).

In definitiva si può affermare che, anche a dispetto delle peculiarità della fattispecie, che hanno indotto il Consiglio di Stato ad un approccio sostanziale, la sentenza conferma la centralità acquisita, nella prospettiva dei requisiti di moralità professionale necessari per aspirare alle commesse pubbliche, dagli illeciti professionali (a discapito del tema delle condanne penali, prevalente nella vigenza del precedente D.Lgs. 163/2006 e ormai, invece, residuale), imponendo agli operatori economici degli obblighi dichiarativi molto incisivi e lasciando alle Amministrazioni ampi margini discrezionali.

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Contratti pubblici: primi approfondimenti sulle novità del Decreto Legge “Sblocca Cantieri”

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Con il D.L. 32/2019, denominato “Sblocca Cantieri”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile 2019 ed in vigore dal giorno successivo, 19 aprile 2019, sono state introdotte numerose e importanti modifiche per quanto concerne, in particolare, il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016). Si tratta di disposizioni di “straordinaria necessità e urgenza” volte a promuovere, nelle intenzioni del Legislatore, il rilancio del settore dei contratti pubblici attraverso un’opera di semplificazione e accelerazione dei pubblici affidamenti.

Tra le principali novità si segnala il ritorno ad un regolamento unico, da adottare entro 180 giorni, in sostituzione di vari provvedimenti attuativi (e, precisamente, delle Linee Guida ANAC e dei Decreti Ministeriale previsti dagli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, che resteranno comunque in vigore sino all’adozione del predetto regolamento).

In continuità con quanto previsto dall’ultima Legge di Bilancio, vi sono stati vari interventi di semplificazione e accelerazione delle procedure di aggiudicazione per gli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, tra cui, in particolare:

  • la reintroduzione della tendenziale preferenza per il criterio del minor prezzo (a discapito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la quale, salvo che per i servizi di natura tecnica e intellettuale, di ingegneria e architettura, per quelli sociali e di ristorazione e per quelli ad alta intensità di manodopera, diventa dunque residuale e necessita di una specifica motivazione);
  • l’innalzamento da 150.000 a 200.000 Euro della soglia che permette di affidare direttamente i lavori con procedura negoziata, previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici; sopra i 200.000 Euro e sotto il milione di Euro, invece, diventa obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice;
  • la possibilità di prevedere nella lex specialis di gara che la fase di valutazione delle offerte preceda quella di verifica della documentazione amministrativa.

Per far fronte delle oggettive difficoltà riscontrate nel dare avvio all’albo ANAC dei commissari di gara, è stata prevista la possibilità, per le stazioni appaltanti, in caso di indisponibilità di esperti iscritti nel predetto albo, di nominare, anche solo parzialmente, le commissioni.

Particolare attenzione meritano le novità sul subappalto e le modifiche, in tema di requisiti generali, apportate all’art. 80 del Codice.

In entrambi i casi le modifiche vanno incontro ai dubbi di compatibilità con la disciplina comunitaria che hanno recentemente portato la Commissione Europea ad aprire un procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia.

Quanto al subappalto è stato infatti disposto un innalzamento, dal 30% al 50%, del limite delle prestazioni subappaltabili, facendo però salva la possibilità per le stazioni appaltanti di fissare, di volta in volta, un limite inferiore, così evidentemente presupponendo, per tale ipotesi, l’esistenza di particolari esigenze legate alle peculiarità dell’appalto e risultanti da adeguata motivazione.

E’ stato inoltre eliminato il tanto criticato obbligo di indicare una terna di subappaltatori al momento della presentazione dell’offerta, in precedenza previsto per le gare sopra soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.

Eliminato anche l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione (fermo restando l’obbligo di certificare i requisiti di moralità del subappaltatore nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto) e, dunque, il motivo di esclusione del concorrente, all’art. 80, per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore.

Non è più previsto, infine, il divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale.

Quanto all’art. 80 sui requisiti di moralità professionale, la novità più rilevante riguarda la causa di esclusione per violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. Il testo previgente prevedeva l’esclusione per “violazioni gravi definitivamente accertate”, mentre il nuovo art. 80 rende possibile l’esclusione anche nel caso di violazioni fiscali e contributive non definitivamente accertate, purché le medesime siano adeguatamente dimostrate dalla stazione appaltante.

Le predette modifiche si applicheranno alle procedure i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto, nonché, in caso di gare senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte.

Infine si segnala, sotto il profilo processuale, l’abrogazione del rito “super accelerato” di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. previsto per l’impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni dalla procedura di gara; per espressa previsione normativa, tale abrogazione trova applicazione ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto.

In attesa di osservare l’impatto che avranno, in concreto, le predette novità, si può sin da ora rilevare come le stesse seguano principalmente tre direttrici: una forte semplificazione delle procedure di gara di basso valore, un avvicinamento alle previsioni comunitarie e, infine, una netta bocciatura, con il ritorno al passato, di molte precedenti innovazioni che, alla prova con la realtà, sono risultate inefficaci e, anzi, controproducenti.

 

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Farmaci biologici e biosimilari, sostituibilità automatica e raccomandazioni regionali: le ultime novità giurisprudenziali

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Una recente sentenza del TAR Toscana (Sez. II, n. 400 del 21 marzo 2019) ha riaffermato che l’autonomia decisionale del medico nel prescrivere un farmaco biologico non può essere travalicata da provvedimenti di indirizzo regionali orientati da valutazioni di sostenibilità finanziaria.

Oggetto del contendere, nel caso di specie, era una deliberazione della Giunta della Regione Toscana (n. 194/2018) che sottoponeva gli ordini per l’acquisto di farmaci biologici non rientranti tra quelli aggiudicati con procedura di gara ad una previa autorizzazione regionale basata su una valutazione economica e preordinata ad obiettivi di contenimento della spesa sanitaria.

Il TAR ha ritenuto illegittima tale deliberazione disconoscendo la facoltà, per la Regione, di respingere, per motivi esclusivamente di tipo economico, la richieste del medico curante di acquistare un determinato farmaco. Ai sensi dell’art. 15, comma 11 quater, D.L. 95/2012, infatti, tra un farmaco biologico e il suo biosimilare e tra biosimilari, in considerazione del fatto che non vi può essere piena sovrapponibilità, non operano i meccanismi di sostituibilità automatica applicabili, invece, ai farmaci di sintesi chimica (sul punto l’art. 7 D.L. 347/2001 in tema di prescrizione, somministrazione e rimborso di medicinali aventi uguale composizione in principi attivi, forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie).

La sentenza, nel pronunciarsi sulla deliberazione della Regione Toscana, pone l’accento sulla libertà prescrittiva del medico, tradizionalmente considerata un limite invalicabile per le politiche regionali di governance della spesa farmaceutica, ma sfiora vari temi sensibili e sempre più ricorrenti nel costante confronto, normativo e giurisprudenziale, da cui trae origine il difficile equilibrio tra l’interesse pubblico al contenimento della spesa sanitaria e il diritto alla salute dei privati cittadini.

Ci si riferisce, in primis, al tema delle “liste di trasparenza” dell’AIFA, che consentono la predetta sostituibilità automatica tra farmaci e, nello specifico, a quello delle condizioni per poter sostenere soddisfatto il requisito della bioequivalenza necessario per accedervi, su cui si è pronunciato recentemente il Consiglio di Stato (Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1233) considerando idonei, a tal fine, i risultati degli studi presentati ai fini dell’ottenimento dell’AIC ai sensi della procedura “ibrida” di cui all’art. 10, comma 6, D.Lgs. 219/2016.

Allo stesso modo, viene sfiorato il tema, di grande rilevanza, delle procedure di gara in concorrenza tra farmaci biologici e biosimilari, in cui quotidianamente si assiste a nuovi assestamenti giurisprudenziali. In particolare, da ultimo, si richiama una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 871 del 5 febbraio 2019) che ha riconosciuto la legittimità dell’aggiudicazione unica, a dispetto dell’accordo quadro previsto dallo stesso art. 15, comma 11 quater, D.L. 95/2012, allorquando non vi è identità di principio attivo tra tre farmaci.

Infine riemerge, soprattutto, la conflittualità relativa alle direttive che le Regioni rivolgono ai medici prescrittori, le quali possono ritenersi legittime fintanto che si presentano come raccomandazioni di appropriatezza terapeutica (Consiglio di Stato n. 2229/2018) e diventano, invece, illegittime laddove, ad esempio, sconfinano in una implicita valutazione di equivalenza terapeutica tra farmaci con principi attivi diversi, prerogativa questa che la legge (art. 15, comma 11 ter, D.L. 95/2012) rimette alla competenza dell’AIFA (Consiglio di Stato n. 2820/2018). Su tale ultimo punto, peraltro, un elemento di novità – e di forte criticità – potrebbe derivare dai regimi di autonomia differenziata che dovrebbero a breve essere concessi ad alcune Regioni e che, a quanto sembra, sembrerebbero coinvolgere anche tale aspetto.

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Le ultime in tema di Raggruppamenti Temporanei d’Impresa orizzontali e verticali

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Una recente sentenza (Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 751) ha dato l’occasione al Consiglio di Stato per tornare su alcuni principi cardine in tema di raggruppamenti temporanei d’impresa (“RTI”) e, in particolare, sulla differenza tra RTI verticali e RTI orizzontali. Si tratta di un tema spesso sottostimato sia dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara per l’affidamento dei pubblici appalti sia dalle Pubbliche Amministrazioni che indicono tali procedure.

La controversia era stata originariamente avviata avanti il TAR Umbria da una società operante nel settore sanitario, la quale aveva contestato l’aggiudicazione ad un RTI della gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione di apparecchiature sanitarie; la ricorrente, in particolare, lamentava “l’indeterminatezza della dichiarazione di partecipazione del R.T.I. aggiudicatario che renderebbe impossibile comprendere chi e in quale percentuale sarà chiamato a svolgere le attività […] del capitolato speciale d’appalto”.

La doglianza è stata respinta dal TAR Umbria (Sez. I, 6 settembre 2018, n. 494) limitandosi a richiamare la giurisprudenza, ormai consolidata (da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3264), secondo cui “l’obbligo per gli R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguiti dai singoli operatori, deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio dalle quali si evince il riparto di esecuzione tra le imprese associati, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali”.

La ricorrente ha quindi proposto appello contestando la sentenza del TAR e sviluppando la propria doglianza in modo tale da costringere il Consiglio di Stato ad un’ulteriore affermazione di principio, quale presupposto per confermare quanto statuito in primo grado dal TAR. In sede di appello, infatti, l’originaria ricorrente ha contestato al TAR Umbria di non aver tenuto conto della complessità dell’oggetto dell’appalto, che era articolato in una serie di prestazioni principali, che integrano il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature generali, e in una serie di ulteriori prestazioni secondarie. In ragione di questa distinzione, secondo l’appellante, gli operatori economici partecipanti in RTI avrebbero dovuto necessariamente indicare in modo analitico le prestazioni effettuate da ciascun componente del raggruppamento al fine di consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle attività in carico alle singole aziende raggruppate.

Il Consiglio di Stato ha approcciato la fattispecie da una diversa prospettiva rispetto a quanto fatto dal TAR. L’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, laddove specifica la differenza tra RTI verticale – ipotesi che ricorre quando la mandataria svolge le attività principali dell’appalto mentre le mandanti svolgono le attività secondarie – e RTI orizzontale – ipotesi che invece ricorre quando gli operatori economici del raggruppamento svolgono le medesime attività – impone alla lex specialis di indicare espressamente le prestazioni ritenute principali e quelle secondarie. Si ritiene, dunque, che tale distinzione non possa in ogni caso essere rimessa al libero apprezzamento dei concorrenti e ciò, come spiegato recentemente dal Consiglio di Stato in un altro caso analogo (Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5765/2018), in ragione della differente disciplina legale sulla responsabilità delle imprese riunite in raggruppamento prevista dall’art. 48, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, secondo cui nei raggruppamenti verticali la responsabilità dei soggetti che si fanno carico delle prestazioni secondarie è eccezionalmente circoscritta alle sole attività di rispettiva competenza.

Nel caso in commento, dunque, il Consiglio di Stato ha affermato che, diversamente da quanto esposto dall’appellante, la stazione appaltante non aveva preventivamente effettuato alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie, indicando la sola prestazione principale – la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie – e facendo invece riferimento ad eventuali prestazioni accessorie e collaterali da svolgersi in caso di esplicita richiesta della stazione appaltante. Sulla base di tale presupposto, il Consiglio di Stato ha quindi escluso che il RTI aggiudicatario potesse essere considerato verticale e ha potuto pertanto confermare quanto statuito dal TAR circa l’idoneità della ripartizione delle prestazioni su base solamente percentuale.

La differenza tra RTI orizzontali e RTI verticali, come detto, è un tema delicato e spesso sottovalutato dagli operatori economici, che sta tornando all’esame della giurisprudenza e su cui pare opportuno richiamare l’attenzione, considerato che può avere effetti deleteri. A tal riguardo si richiama una sentenza del TAR Lombardia (Sez. IV, 27 febbraio 2018, n. 551) che ha escluso un raggruppamento che si è presentato in gara come RTI verticale senza che la lex specialis avesse distinto specificatamente tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, e una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772) che, nella medesima situazione, ha qualificato come orizzontale un RTI offerente, ritenendo conseguentemente necessario che tutti i membri di tale RTI fossero in possesso dei requisiti di idoneità professionale necessari per poter eseguire la prestazione oggetto di appalto: anche in quel caso è seguita l’esclusione del RTI offerente.

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Contratto continuativo di cooperazione e subappalto: i nodi iniziano a venire al pettine

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Giudice Amministrativo sta iniziando a dedicarsi con maggior frequenza al tema dei “contratti continuativi di cooperazione”, che, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis del Codice dei Contrati Pubblici (D.Lgs. 50/2016) non configurano, negli affidamenti pubblici, delle ipotesi di subappalto. E l’indirizzo giurisprudenziale che sta sorgendo è univocamente restrittivo.

La norma citata prevede che, nell’ambito degli appalti pubblici, non integri un subappalto – e non sia, dunque, soggetto alle stringenti restrizioni previste dallo stesso art. 105, tra cui, soprattutto, il noto limite del 30% – l’affidamento di prestazioni a terzi disposto tramite “contratti continuativi” (definiti genericamente “di cooperazione, servizio e/o fornitura”) sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara.

Le incertezze derivanti dall’applicazione di tale norma, in un ambito delicato come quello del subappalto pubblico, sono peraltro accresciute dal fatto che essa è stata introdotta nel Codice dei Contratti Pubblici con il Decreto correttivo (D. Lgs. 56/2017, in vigore dal 20 maggio 2017) su richiesta delle Commissioni parlamentari; il fatto, dunque, che essa non fosse presente nella prima bozza del Decreto correttivo ha fatto sì che non vi sia stato alcun riferimento illustrativo nella Relazione governativa di accompagnamento allo schema di decreto e che né il Consiglio di Stato né la Conferenza Unificata si siano pronunciati su di essa nei pareri resi prima della definitiva approvazione del decreto.

In questa situazione, si segnalano due recenti sentenze, una del TAR Sicilia – Palermo (Sez. III, n. 2583 del 6 dicembre 2018) ed una del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7256 del 27 dicembre 2018), entrambe restrittive, ma sulla base di criteri ermeneutici diversi e, anzi, sostanzialmente discordanti.

Il TAR Sicilia ha esaminato una fattispecie in cui un operatore economico partecipante ad una gara per l’affidamento di servizi assicurativi ha offerto, tramite terzi, ma senza dichiarare il subappalto, anche le attività di un ispettorato sinistri. Il TAR ha affermato che tali attività costituiscono una “frazione rilevante e ineliminabile” dell’oggetto del contratto e che, dunque, devono essere oggetto di subappalto e non possono rientrare in un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di questo devono essere “limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto”. Il TAR è giunto a tale affermazione ragionando a contrario: se fosse possibile affidare a terzi, senza subappalto, le attività che costituiscono l’oggetto dell’affidamento, dovrebbe dubitarsi della stessa “congruenza” costituzionale e comunitaria della norma.

Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in senso restrittivo, ma con affermazioni divergenti. Nel caso oggetto di giudizio un concorrente di una procedura per l’affidamento di servizi di ristorazione scolastica si era impegnato, senza dichiarare il subappalto, ad effettuare tramite terzi alcune prestazioni aggiuntive (interventi edili volti a migliorare il refettorio scolastico). Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che tali prestazioni debbano essere affidate in subappalto e non possano essere oggetto di un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di tale tipologia di contratto “continuativo” “sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso di subappalto”. Secondo il Consiglio di Stato, dunque, occorre verificare “la direzione delle prestazioni”: se esse sono “a favore” dell’amministrazione si avrà inevitabilmente un subappalto.

A prescindere da quale sia la chiave interpretativa corretta, è evidente che la giurisprudenza sta cercando di porre un freno al rischio che, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, vengano aggirati i vincoli previsti per il subappalto pubblico. Si tratta, del resto, di interventi il linea con la tradizionale avversione dell’ordinamento italiano verso il subappalto pubblico, a tutela del principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto e ad evitare, a valle della procedura di affidamento, il pericolo di infiltrazioni criminali nel mercato delle commesse pubbliche.

Sotto questo aspetto, non può farsi a meno di osservare come, recentemente, la disciplina italiana in tema di subappalto pubblico sia finita nuovamente nel mirino della Commissione Europea, la quale ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia contestando la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici” e inserendo, fra i rilievi più gravi, il già citato limite del 30% per le prestazioni subappaltabili ed il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore (c.d. “subappalto a cascata”).

Il tema spinoso dei contratti continuativi di cooperazione si inserisce dunque nel persistente scontro dialettico tra diverse esigenze: da un lato le tradizionali restrizioni italiane, a garanzia dell’ordine pubblico, dall’altro le spinte comunitarie, a garanzia di una maggiore concorrenza e apertura dei mercati. Nel mezzo le pubbliche amministrazioni appaltanti e gli operatori economici aspiranti appaltatori, alle prese con una disciplina sempre insidiosa.

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La ripartizione in lotti negli affidamenti pubblici: gli ultimi orientamenti della giurisprudenza

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Recentemente il Giudice Amministrativo è stato sollecitato più volte a pronunciarsi sul tema della suddivisione in lotti delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici. La circostanza appare significativa in quanto l’argomento tocca un elemento cruciale nelle dinamiche di governo delle commesse pubbliche: il delicato equilibrio tra l’esigenza di economicità (perseguibile mediante forme aggregate) e la tutela della concorrenza e delle piccole e medie imprese (perseguibile, invece, mediante forme frazionate).

Per comprendere lo scenario attuale si rende necessaria una breve ricostruzione della sua evoluzione nel tempo.

Per lungo tempo la regola, solidamente, è stata quella dell’unitarietà degli affidamento pubblici, mentre la suddivisione in lotti era consentita solo eccezionalmente, in presenza di speciali necessità, a condizione di garantire un vantaggio per l’Amministrazione, purché i lotti fossero dotati di autonoma funzionalità (novità questa introdotta dalla “Legge Merloni”) e in ogni caso dietro approfondita istruttoria e puntuale motivazione.

Le prime incrinature a tale indirizzo si sono avvertite quando il favore riservato ad alcune figure contrattuali, come il contraente generale (per la verità riferito in primis solo alle grandi opere infrastrutturali) ed il c.d. global service (che consiste nell’affidamento ad un unico contraente e con unica gara un insieme di prestazioni di lavori, servizi e forniture fortemente integrate ma comunque obiettivamente diverse tra loro) hanno fatto emergere un ingigantimento dell’oggetto della prestazione, con conseguenti rischi di restrizione del mercato, di creazione di posizioni dominanti e di inefficienze in fase esecutiva.

E’ però solo nel 2011, nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, che si registrano due novità normative che segnalano inequivocabilmente il cambio di orientamento e il favor per la frammentazione in lotti: lo “Statuto delle Imprese” (e, in particolare, l’art. 13, comma 2, lett. a), della L. 11 novembre 2011, n. 180) e il “Decreto Salva Italia” (e, in particolare, l’articolo 44 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, che ha modificato l’art. 2 del predetto D.Lgs. 163/2006). Da quel momento la prospettiva si inverte: le Amministrazioni devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e, nella determina a contrarre, la P.A. deve indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (sul punto si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4669/2014).

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) conferma tale principio in maniera ancor più perentoria eliminando il riferimento alla convenienza economica (art. 51) e, anzi, rafforzandone la portata affiancando alla tendenziale suddivisione in lotti il divieto di prevedere requisiti di partecipazione che ostacolino l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese (art. 83). Si tratta di una ferma presa di posizione che trova radice nelle Direttive comunitarie di riferimento, le quali inseriscono espressamente tra gli obiettivi quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici (cfr. Direttiva 2914/24//UE, considerando 2, 59 e 78, 83 e 124, in cui viene espressamente riconosciuto “il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione”).

Nella predetta situazione normativa, la giurisprudenza, di recente, è stata chiamata più volte a pronunciarsi sul tema della divisione in lotti, con esiti eterogenei nel concreto e un’affermazione di principio assolutamente univoca: la suddivisione in lotti è espressione di una scelta discrezionale della P.A. sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità oltre che dell’adeguatezza istruttoria.

Tra le pronunce più significative si segnalano le seguenti.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2044 del 3 aprile 2018, ha riformato una precedente sentenza del TAR Umbria che aveva dichiarato illegittima una procedura in cui non si era proceduto al frazionamento in lotti ed erano stati messi in gara servizi disomogenei tra di loro (si trattava di attività di presidio e di pulizia); il Consiglio di Stato, affermando che il tema della suddivisione in lotti riguarda gli appalti di grosse dimensioni, ha ritenuto legittima la mancata suddivisione in lotti della gara in considerazione del valore non elevato della stessa (350.000 Euro circa).

Il TAR Sicilia, sede di Palermo, con sentenza n. 1202 del 28 maggio 2018, ha annullato gli atti di una procedura di gara in ambito sanitario in cui il frazionamento non era stato effettuato. La decisione del TAR, come quella citata del TAR Umbria, accenna alla eterogeneità dei servizi oggetto di affidamento, ma, ai fini della pronuncia di annullamento, vi prescinde, accertando l’illegittimità in ragione, piuttosto, dell’insufficiente istruttoria e motivazione della P.A. circa la decisione di non suddividere l’appalto in lotti.

Ancora il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5534 del 26 settembre 2018 e relativa ad una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, ha riformato una sentenza del TAR Campania e annullato la procedura di gara, la quale, benché suddivisa in lotti, era stata frammentata in maniera comunque non idonea a tutelare il favor partecipationis e l’accesso delle PMI, ritenendo insufficiente le motivazione resa dalla P.A. e mettendo in guardia dalle ipotesi in cui il frazionamento è “solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione”.

Tale ultima sentenza del Consiglio di Stato, per il suo valore ricognitivo, è espressamente richiamata da due recenti sentenza rese, di nuovo, dal TAR di Palermo (n. 2452 del 27 novembre 2018) e dal TAR Lombardia, sede di Milano (n. 2688 del 29 novembre 2018).

Il TAR Sicilia, in particolare, si è pronunciato su una procedura avente ad oggetto i servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiatura elettroniche, ripartito in quattro lotti territoriali, ritenendola legittima a fronte dell’approfondimento istruttorio svolto dalla Pubblica Amministrazione e tenuto conto, in concreto, che vi è stata adeguata concorrenza, avendo presentato offerta dieci operatori economici. Appare significativo il seguente passaggio della sentenza siciliana: “Non esiste, in altri termini, una dimensione “legittima” in termini assoluti del lotto, in quanto il punto di equilibrio tra l’interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazione delle PMI deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi a verificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole”.

In linea appare anche la citata sentenza del TAR Lombardia, il quale ha ritenuto legittima la suddivisione in due soli lotti di una fornitura, in ambito sanitario, di protesi oculistiche non del tutto omogenee tra loro (si trattava di lenti intraoculari, alcune idrofile e altre idrofobe). Anche in questo caso il TAR, rilevato il valore non elevato dei lotti (2.500.000 Euro il primo, 1.300.000 Euro il secondo), ha rilevato che la procedura di gara aveva comunque visto svolgersi un confronto concorrenziale tra vari offerenti.

In definitiva, fermo restando il favor, in diritto, per la suddivisione in lotti, appaiono decisivi, in fatto, l’impianto istruttorio e la motivazionale che ha guidato la P.A. nella scelta e, pragmaticamente, il valore dell’affidamento nonché gli effetti che la scelta ha prodotto in concreto sull’esplicarsi della concorrenza.

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