Farmaci biologici e biosimilari, sostituibilità automatica e raccomandazioni regionali: le ultime novità giurisprudenziali

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Una recente sentenza del TAR Toscana (Sez. II, n. 400 del 21 marzo 2019) ha riaffermato che l’autonomia decisionale del medico nel prescrivere un farmaco biologico non può essere travalicata da provvedimenti di indirizzo regionali orientati da valutazioni di sostenibilità finanziaria.

Oggetto del contendere, nel caso di specie, era una deliberazione della Giunta della Regione Toscana (n. 194/2018) che sottoponeva gli ordini per l’acquisto di farmaci biologici non rientranti tra quelli aggiudicati con procedura di gara ad una previa autorizzazione regionale basata su una valutazione economica e preordinata ad obiettivi di contenimento della spesa sanitaria.

Il TAR ha ritenuto illegittima tale deliberazione disconoscendo la facoltà, per la Regione, di respingere, per motivi esclusivamente di tipo economico, la richieste del medico curante di acquistare un determinato farmaco. Ai sensi dell’art. 15, comma 11 quater, D.L. 95/2012, infatti, tra un farmaco biologico e il suo biosimilare e tra biosimilari, in considerazione del fatto che non vi può essere piena sovrapponibilità, non operano i meccanismi di sostituibilità automatica applicabili, invece, ai farmaci di sintesi chimica (sul punto l’art. 7 D.L. 347/2001 in tema di prescrizione, somministrazione e rimborso di medicinali aventi uguale composizione in principi attivi, forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie).

La sentenza, nel pronunciarsi sulla deliberazione della Regione Toscana, pone l’accento sulla libertà prescrittiva del medico, tradizionalmente considerata un limite invalicabile per le politiche regionali di governance della spesa farmaceutica, ma sfiora vari temi sensibili e sempre più ricorrenti nel costante confronto, normativo e giurisprudenziale, da cui trae origine il difficile equilibrio tra l’interesse pubblico al contenimento della spesa sanitaria e il diritto alla salute dei privati cittadini.

Ci si riferisce, in primis, al tema delle “liste di trasparenza” dell’AIFA, che consentono la predetta sostituibilità automatica tra farmaci e, nello specifico, a quello delle condizioni per poter sostenere soddisfatto il requisito della bioequivalenza necessario per accedervi, su cui si è pronunciato recentemente il Consiglio di Stato (Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1233) considerando idonei, a tal fine, i risultati degli studi presentati ai fini dell’ottenimento dell’AIC ai sensi della procedura “ibrida” di cui all’art. 10, comma 6, D.Lgs. 219/2016.

Allo stesso modo, viene sfiorato il tema, di grande rilevanza, delle procedure di gara in concorrenza tra farmaci biologici e biosimilari, in cui quotidianamente si assiste a nuovi assestamenti giurisprudenziali. In particolare, da ultimo, si richiama una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 871 del 5 febbraio 2019) che ha riconosciuto la legittimità dell’aggiudicazione unica, a dispetto dell’accordo quadro previsto dallo stesso art. 15, comma 11 quater, D.L. 95/2012, allorquando non vi è identità di principio attivo tra tre farmaci.

Infine riemerge, soprattutto, la conflittualità relativa alle direttive che le Regioni rivolgono ai medici prescrittori, le quali possono ritenersi legittime fintanto che si presentano come raccomandazioni di appropriatezza terapeutica (Consiglio di Stato n. 2229/2018) e diventano, invece, illegittime laddove, ad esempio, sconfinano in una implicita valutazione di equivalenza terapeutica tra farmaci con principi attivi diversi, prerogativa questa che la legge (art. 15, comma 11 ter, D.L. 95/2012) rimette alla competenza dell’AIFA (Consiglio di Stato n. 2820/2018). Su tale ultimo punto, peraltro, un elemento di novità – e di forte criticità – potrebbe derivare dai regimi di autonomia differenziata che dovrebbero a breve essere concessi ad alcune Regioni e che, a quanto sembra, sembrerebbero coinvolgere anche tale aspetto.

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Le ultime in tema di Raggruppamenti Temporanei d’Impresa orizzontali e verticali

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Una recente sentenza (Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 751) ha dato l’occasione al Consiglio di Stato per tornare su alcuni principi cardine in tema di raggruppamenti temporanei d’impresa (“RTI”) e, in particolare, sulla differenza tra RTI verticali e RTI orizzontali. Si tratta di un tema spesso sottostimato sia dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara per l’affidamento dei pubblici appalti sia dalle Pubbliche Amministrazioni che indicono tali procedure.

La controversia era stata originariamente avviata avanti il TAR Umbria da una società operante nel settore sanitario, la quale aveva contestato l’aggiudicazione ad un RTI della gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione di apparecchiature sanitarie; la ricorrente, in particolare, lamentava “l’indeterminatezza della dichiarazione di partecipazione del R.T.I. aggiudicatario che renderebbe impossibile comprendere chi e in quale percentuale sarà chiamato a svolgere le attività […] del capitolato speciale d’appalto”.

La doglianza è stata respinta dal TAR Umbria (Sez. I, 6 settembre 2018, n. 494) limitandosi a richiamare la giurisprudenza, ormai consolidata (da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3264), secondo cui “l’obbligo per gli R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguiti dai singoli operatori, deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio dalle quali si evince il riparto di esecuzione tra le imprese associati, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali”.

La ricorrente ha quindi proposto appello contestando la sentenza del TAR e sviluppando la propria doglianza in modo tale da costringere il Consiglio di Stato ad un’ulteriore affermazione di principio, quale presupposto per confermare quanto statuito in primo grado dal TAR. In sede di appello, infatti, l’originaria ricorrente ha contestato al TAR Umbria di non aver tenuto conto della complessità dell’oggetto dell’appalto, che era articolato in una serie di prestazioni principali, che integrano il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature generali, e in una serie di ulteriori prestazioni secondarie. In ragione di questa distinzione, secondo l’appellante, gli operatori economici partecipanti in RTI avrebbero dovuto necessariamente indicare in modo analitico le prestazioni effettuate da ciascun componente del raggruppamento al fine di consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle attività in carico alle singole aziende raggruppate.

Il Consiglio di Stato ha approcciato la fattispecie da una diversa prospettiva rispetto a quanto fatto dal TAR. L’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, laddove specifica la differenza tra RTI verticale – ipotesi che ricorre quando la mandataria svolge le attività principali dell’appalto mentre le mandanti svolgono le attività secondarie – e RTI orizzontale – ipotesi che invece ricorre quando gli operatori economici del raggruppamento svolgono le medesime attività – impone alla lex specialis di indicare espressamente le prestazioni ritenute principali e quelle secondarie. Si ritiene, dunque, che tale distinzione non possa in ogni caso essere rimessa al libero apprezzamento dei concorrenti e ciò, come spiegato recentemente dal Consiglio di Stato in un altro caso analogo (Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5765/2018), in ragione della differente disciplina legale sulla responsabilità delle imprese riunite in raggruppamento prevista dall’art. 48, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, secondo cui nei raggruppamenti verticali la responsabilità dei soggetti che si fanno carico delle prestazioni secondarie è eccezionalmente circoscritta alle sole attività di rispettiva competenza.

Nel caso in commento, dunque, il Consiglio di Stato ha affermato che, diversamente da quanto esposto dall’appellante, la stazione appaltante non aveva preventivamente effettuato alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie, indicando la sola prestazione principale – la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie – e facendo invece riferimento ad eventuali prestazioni accessorie e collaterali da svolgersi in caso di esplicita richiesta della stazione appaltante. Sulla base di tale presupposto, il Consiglio di Stato ha quindi escluso che il RTI aggiudicatario potesse essere considerato verticale e ha potuto pertanto confermare quanto statuito dal TAR circa l’idoneità della ripartizione delle prestazioni su base solamente percentuale.

La differenza tra RTI orizzontali e RTI verticali, come detto, è un tema delicato e spesso sottovalutato dagli operatori economici, che sta tornando all’esame della giurisprudenza e su cui pare opportuno richiamare l’attenzione, considerato che può avere effetti deleteri. A tal riguardo si richiama una sentenza del TAR Lombardia (Sez. IV, 27 febbraio 2018, n. 551) che ha escluso un raggruppamento che si è presentato in gara come RTI verticale senza che la lex specialis avesse distinto specificatamente tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, e una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772) che, nella medesima situazione, ha qualificato come orizzontale un RTI offerente, ritenendo conseguentemente necessario che tutti i membri di tale RTI fossero in possesso dei requisiti di idoneità professionale necessari per poter eseguire la prestazione oggetto di appalto: anche in quel caso è seguita l’esclusione del RTI offerente.

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Contratto continuativo di cooperazione e subappalto: i nodi iniziano a venire al pettine

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Giudice Amministrativo sta iniziando a dedicarsi con maggior frequenza al tema dei “contratti continuativi di cooperazione”, che, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis del Codice dei Contrati Pubblici (D.Lgs. 50/2016) non configurano, negli affidamenti pubblici, delle ipotesi di subappalto. E l’indirizzo giurisprudenziale che sta sorgendo è univocamente restrittivo.

La norma citata prevede che, nell’ambito degli appalti pubblici, non integri un subappalto – e non sia, dunque, soggetto alle stringenti restrizioni previste dallo stesso art. 105, tra cui, soprattutto, il noto limite del 30% – l’affidamento di prestazioni a terzi disposto tramite “contratti continuativi” (definiti genericamente “di cooperazione, servizio e/o fornitura”) sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara.

Le incertezze derivanti dall’applicazione di tale norma, in un ambito delicato come quello del subappalto pubblico, sono peraltro accresciute dal fatto che essa è stata introdotta nel Codice dei Contratti Pubblici con il Decreto correttivo (D. Lgs. 56/2017, in vigore dal 20 maggio 2017) su richiesta delle Commissioni parlamentari; il fatto, dunque, che essa non fosse presente nella prima bozza del Decreto correttivo ha fatto sì che non vi sia stato alcun riferimento illustrativo nella Relazione governativa di accompagnamento allo schema di decreto e che né il Consiglio di Stato né la Conferenza Unificata si siano pronunciati su di essa nei pareri resi prima della definitiva approvazione del decreto.

In questa situazione, si segnalano due recenti sentenze, una del TAR Sicilia – Palermo (Sez. III, n. 2583 del 6 dicembre 2018) ed una del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7256 del 27 dicembre 2018), entrambe restrittive, ma sulla base di criteri ermeneutici diversi e, anzi, sostanzialmente discordanti.

Il TAR Sicilia ha esaminato una fattispecie in cui un operatore economico partecipante ad una gara per l’affidamento di servizi assicurativi ha offerto, tramite terzi, ma senza dichiarare il subappalto, anche le attività di un ispettorato sinistri. Il TAR ha affermato che tali attività costituiscono una “frazione rilevante e ineliminabile” dell’oggetto del contratto e che, dunque, devono essere oggetto di subappalto e non possono rientrare in un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di questo devono essere “limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto”. Il TAR è giunto a tale affermazione ragionando a contrario: se fosse possibile affidare a terzi, senza subappalto, le attività che costituiscono l’oggetto dell’affidamento, dovrebbe dubitarsi della stessa “congruenza” costituzionale e comunitaria della norma.

Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in senso restrittivo, ma con affermazioni divergenti. Nel caso oggetto di giudizio un concorrente di una procedura per l’affidamento di servizi di ristorazione scolastica si era impegnato, senza dichiarare il subappalto, ad effettuare tramite terzi alcune prestazioni aggiuntive (interventi edili volti a migliorare il refettorio scolastico). Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che tali prestazioni debbano essere affidate in subappalto e non possano essere oggetto di un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di tale tipologia di contratto “continuativo” “sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso di subappalto”. Secondo il Consiglio di Stato, dunque, occorre verificare “la direzione delle prestazioni”: se esse sono “a favore” dell’amministrazione si avrà inevitabilmente un subappalto.

A prescindere da quale sia la chiave interpretativa corretta, è evidente che la giurisprudenza sta cercando di porre un freno al rischio che, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, vengano aggirati i vincoli previsti per il subappalto pubblico. Si tratta, del resto, di interventi il linea con la tradizionale avversione dell’ordinamento italiano verso il subappalto pubblico, a tutela del principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto e ad evitare, a valle della procedura di affidamento, il pericolo di infiltrazioni criminali nel mercato delle commesse pubbliche.

Sotto questo aspetto, non può farsi a meno di osservare come, recentemente, la disciplina italiana in tema di subappalto pubblico sia finita nuovamente nel mirino della Commissione Europea, la quale ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia contestando la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici” e inserendo, fra i rilievi più gravi, il già citato limite del 30% per le prestazioni subappaltabili ed il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore (c.d. “subappalto a cascata”).

Il tema spinoso dei contratti continuativi di cooperazione si inserisce dunque nel persistente scontro dialettico tra diverse esigenze: da un lato le tradizionali restrizioni italiane, a garanzia dell’ordine pubblico, dall’altro le spinte comunitarie, a garanzia di una maggiore concorrenza e apertura dei mercati. Nel mezzo le pubbliche amministrazioni appaltanti e gli operatori economici aspiranti appaltatori, alle prese con una disciplina sempre insidiosa.

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La ripartizione in lotti negli affidamenti pubblici: gli ultimi orientamenti della giurisprudenza

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Recentemente il Giudice Amministrativo è stato sollecitato più volte a pronunciarsi sul tema della suddivisione in lotti delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici. La circostanza appare significativa in quanto l’argomento tocca un elemento cruciale nelle dinamiche di governo delle commesse pubbliche: il delicato equilibrio tra l’esigenza di economicità (perseguibile mediante forme aggregate) e la tutela della concorrenza e delle piccole e medie imprese (perseguibile, invece, mediante forme frazionate).

Per comprendere lo scenario attuale si rende necessaria una breve ricostruzione della sua evoluzione nel tempo.

Per lungo tempo la regola, solidamente, è stata quella dell’unitarietà degli affidamento pubblici, mentre la suddivisione in lotti era consentita solo eccezionalmente, in presenza di speciali necessità, a condizione di garantire un vantaggio per l’Amministrazione, purché i lotti fossero dotati di autonoma funzionalità (novità questa introdotta dalla “Legge Merloni”) e in ogni caso dietro approfondita istruttoria e puntuale motivazione.

Le prime incrinature a tale indirizzo si sono avvertite quando il favore riservato ad alcune figure contrattuali, come il contraente generale (per la verità riferito in primis solo alle grandi opere infrastrutturali) ed il c.d. global service (che consiste nell’affidamento ad un unico contraente e con unica gara un insieme di prestazioni di lavori, servizi e forniture fortemente integrate ma comunque obiettivamente diverse tra loro) hanno fatto emergere un ingigantimento dell’oggetto della prestazione, con conseguenti rischi di restrizione del mercato, di creazione di posizioni dominanti e di inefficienze in fase esecutiva.

E’ però solo nel 2011, nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, che si registrano due novità normative che segnalano inequivocabilmente il cambio di orientamento e il favor per la frammentazione in lotti: lo “Statuto delle Imprese” (e, in particolare, l’art. 13, comma 2, lett. a), della L. 11 novembre 2011, n. 180) e il “Decreto Salva Italia” (e, in particolare, l’articolo 44 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, che ha modificato l’art. 2 del predetto D.Lgs. 163/2006). Da quel momento la prospettiva si inverte: le Amministrazioni devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e, nella determina a contrarre, la P.A. deve indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (sul punto si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4669/2014).

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) conferma tale principio in maniera ancor più perentoria eliminando il riferimento alla convenienza economica (art. 51) e, anzi, rafforzandone la portata affiancando alla tendenziale suddivisione in lotti il divieto di prevedere requisiti di partecipazione che ostacolino l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese (art. 83). Si tratta di una ferma presa di posizione che trova radice nelle Direttive comunitarie di riferimento, le quali inseriscono espressamente tra gli obiettivi quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici (cfr. Direttiva 2914/24//UE, considerando 2, 59 e 78, 83 e 124, in cui viene espressamente riconosciuto “il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione”).

Nella predetta situazione normativa, la giurisprudenza, di recente, è stata chiamata più volte a pronunciarsi sul tema della divisione in lotti, con esiti eterogenei nel concreto e un’affermazione di principio assolutamente univoca: la suddivisione in lotti è espressione di una scelta discrezionale della P.A. sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità oltre che dell’adeguatezza istruttoria.

Tra le pronunce più significative si segnalano le seguenti.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2044 del 3 aprile 2018, ha riformato una precedente sentenza del TAR Umbria che aveva dichiarato illegittima una procedura in cui non si era proceduto al frazionamento in lotti ed erano stati messi in gara servizi disomogenei tra di loro (si trattava di attività di presidio e di pulizia); il Consiglio di Stato, affermando che il tema della suddivisione in lotti riguarda gli appalti di grosse dimensioni, ha ritenuto legittima la mancata suddivisione in lotti della gara in considerazione del valore non elevato della stessa (350.000 Euro circa).

Il TAR Sicilia, sede di Palermo, con sentenza n. 1202 del 28 maggio 2018, ha annullato gli atti di una procedura di gara in ambito sanitario in cui il frazionamento non era stato effettuato. La decisione del TAR, come quella citata del TAR Umbria, accenna alla eterogeneità dei servizi oggetto di affidamento, ma, ai fini della pronuncia di annullamento, vi prescinde, accertando l’illegittimità in ragione, piuttosto, dell’insufficiente istruttoria e motivazione della P.A. circa la decisione di non suddividere l’appalto in lotti.

Ancora il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5534 del 26 settembre 2018 e relativa ad una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, ha riformato una sentenza del TAR Campania e annullato la procedura di gara, la quale, benché suddivisa in lotti, era stata frammentata in maniera comunque non idonea a tutelare il favor partecipationis e l’accesso delle PMI, ritenendo insufficiente le motivazione resa dalla P.A. e mettendo in guardia dalle ipotesi in cui il frazionamento è “solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione”.

Tale ultima sentenza del Consiglio di Stato, per il suo valore ricognitivo, è espressamente richiamata da due recenti sentenza rese, di nuovo, dal TAR di Palermo (n. 2452 del 27 novembre 2018) e dal TAR Lombardia, sede di Milano (n. 2688 del 29 novembre 2018).

Il TAR Sicilia, in particolare, si è pronunciato su una procedura avente ad oggetto i servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiatura elettroniche, ripartito in quattro lotti territoriali, ritenendola legittima a fronte dell’approfondimento istruttorio svolto dalla Pubblica Amministrazione e tenuto conto, in concreto, che vi è stata adeguata concorrenza, avendo presentato offerta dieci operatori economici. Appare significativo il seguente passaggio della sentenza siciliana: “Non esiste, in altri termini, una dimensione “legittima” in termini assoluti del lotto, in quanto il punto di equilibrio tra l’interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazione delle PMI deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi a verificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole”.

In linea appare anche la citata sentenza del TAR Lombardia, il quale ha ritenuto legittima la suddivisione in due soli lotti di una fornitura, in ambito sanitario, di protesi oculistiche non del tutto omogenee tra loro (si trattava di lenti intraoculari, alcune idrofile e altre idrofobe). Anche in questo caso il TAR, rilevato il valore non elevato dei lotti (2.500.000 Euro il primo, 1.300.000 Euro il secondo), ha rilevato che la procedura di gara aveva comunque visto svolgersi un confronto concorrenziale tra vari offerenti.

In definitiva, fermo restando il favor, in diritto, per la suddivisione in lotti, appaiono decisivi, in fatto, l’impianto istruttorio e la motivazionale che ha guidato la P.A. nella scelta e, pragmaticamente, il valore dell’affidamento nonché gli effetti che la scelta ha prodotto in concreto sull’esplicarsi della concorrenza.

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L’adesione di un’amministrazione al contratto stipulato da un’altra amministrazione

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Nell’attesa che si pronunci la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (coinvolta dal Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690), il TAR Lombardia – Milano, seppur in un sede cautelare (ordinanza n. 1412 del 28 settembre 2018), è tornato a pronunciarsi in favore della c.d. “adesione postuma” da parte di un’amministrazione ad un contratto di appalto stipulato da un’altra amministrazione.

Quella dell’adesione postuma è una prassi diffusa, non prevista legislativamente, ma ricondotta alternativamente alle forme di acquisizione centralizzata di beni e servizi o, più recentemente e più propriamente, alla categoria degli accordi quadro, che consente, in sostanza, di estendere un appalto anche a vantaggio di un’amministrazione ulteriore e diversa dalla stazione appaltante originaria.

Le criticità derivanti da tale prassi consistono nel rischio di un aggiramento dell’obbligo di evidenza pubblica che impone che ogni appalto pubblico sia aggiudicato all’esito di un confronto concorrenziale. Particolarmente incisiva è stata la presa di posizione dell’ANAC e dell’AGCM, le quali, in un comunicato congiunto del 21 dicembre 2016, hanno sottolineato come essa sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.

Rispetto a tali “coordinate esegetiche” che consentono di legittimare l’adesione postuma, la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte – a partire, in particolare, dal TAR Lombardia (sia la sede Milano, nn. 2128/2017, 212/2017, 77/2017, 696/2017, 303/2016, 1819/2011, sia quella di Brescia, nn. 305/2014; n. 157/2014; n. 714/2010), ma con interpretazione sostanzialmente conforme del Consiglio di Stato (nn. 4387/2016, 445/2016 e 664/2014) – riconoscendo la legittimità dei meccanismi di adesione/estensione a condizione che la clausola di adesione sia indicata fin dall’inizio negli atti di gara e, in particolare, che essa sia determinata sia sotto l’aspetto soggettivo (indicando in modo specifico gli enti i quali se ne potrebbero avvalere), sia sotto l’aspetto oggettivo (nel senso di prevedere il valore economico della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo).

Come già anticipato, il Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690 ha infine deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità della clausola di adesione con il diritto comunitario, con specifico riferimento, però, all’ipotesi in cui la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aderenti non è predeterminata o è predeterminata solo mediante il riferimento all’ordinario fabbisogno.

La (relativa) incertezza generata da tale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non ha impedito al TAR Lombardia, nella recente ordinanza qui in commento (n. 1412 del 28 settembre 2018), così come in una precedente sentenza (n. 2128/2017), di proseguire – rifiutandosi espressamente di attendere la pronuncia della Corte o di sollevare analoga questione – nel solco dei principi già affermati ritenendo legittima l’adesione nel rispetto delle condizioni predette. Una particolarità di tali ultimi provvedimenti consiste nel fatto che l’adesione è stata ritenuta legittima anche nelle more dello svolgimento di una procedura di gara per la scelta dell’affidatario, come scelta preferibile – in condizione di maggior economicità – rispetto alla proroga disposta in favore all’ultimo affidatario uscente.

Vi è da dire che, in considerazione del fatto che una rimessione alla Corte di Giustizia è già intervenuta e che essa è limitata alla questione dell’ambito “quantitativo” dell’adesione, si sarebbe potuto disporre un nuovo rinvio per far sì che la Corte di Giustizia si pronunci sul tema nella sua interezza. Il TAR Lombardia, però, pare avere le idee molto chiare sul punto.

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