Illeciti antitrust e partecipazione agli appalti pubblici: nuovo intervento della Corte di Giustizia UE

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (4 giugno 2019, causa C-425/18), sollecitata in tal senso dal TAR Piemonte (ord. n. 770/2018), è recentemente intervenuta sulla questione della rilevanza degli illeciti antitrust quali possibili cause di esclusione dalle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici.

La fattispecie oggetto di giudizio ricadeva nell’ambito di applicazione temporale di cui al previgente corpo normativo e riguardava la mancata aggiudicazione di un appalto ad un soggetto che, in quanto sanzionato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per un comportamento anticoncorrenziale tenuto in una precedente gara, era stato ritenuto responsabile di un “grave errore professionale” ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006.

Tale soggetto si è quindi lamentato della mancata aggiudicazione promuovendo ricorso al TAR Piemonte facendo leva su una serie di precedenti giurisprudenziale a lui favorevoli (Consiglio di Stato n. 3505/2017. 5704/2017 e, soprattutto, n. 722/2018, quest’ultima sentenza pronunciata in un giudizio che vedeva come parte il medesimo soggetto), con i quali era stato affermato che possono costituire degli “errori professionali gravi”, rilevanti a fini della eventuale esclusione da un gara d’appalto ai sensi dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, solo gli inadempimenti e le condotte negligenti commesse nell’esecuzione di un contratto pubblico, dovendosi invece escludere – in quanto non espressamente contemplati dalla norma – che vi rientrassero i fatti, anche illeciti, occorsi in ambiti diversi, quali gli illeciti antitrust.

Senonché il TAR Piemonte – sulla base di un’interessante ricostruzione di diritto comunitario secondo cui vi sarebbe sostanziale continuità, nei principi immanenti nel diritto dell’Unione, tra la Direttiva 2004/18/CE, recepita in Italia con il “vecchio” Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.Lgs. 163/206, e le Direttiva 2014/24/UE, recepita in itala con il “nuovo” Codice di cui al D.Lgs. 50/2016 – non ha ritenuto di condividere tali tesi e ha invece deciso di sospendere il procedimento principale e di rinviare la questione alla Corte di Giustizia.

Da parte sua la Corte di Giustizia, con la sentenza in commento, ha appoggiato la ricostruzione del TAR proponendo un’interpretazione estensiva della definizione di “errore professionale grave”, così da ricomprendervi qualsiasi comportamento scorretto che incida sull’integrità e affidabilità dell’operatore economico e non, invece, le sole condotte inadempienti poste in essere nell’esecuzione di precedenti contratti, come invece affermato dal Consiglio di Stato nelle predette pronunce.

Rispetto alla rilevanza degli illeciti antitrust, la Corte di Giustizia è stata molto tranchant nel ritenere che la decisione di un’autorità nazionale della concorrenza che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza “può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un grave errore”, ricordando, in ogni caso, che, in tale ipotesi, l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione non può essere automatica, richiedendosi alla stazione appaltante, conformemente al principio di proporzionalità, una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato.

La sentenza dovrebbe porre fine alla discussione circa la rilevanza degli illeciti antitrust quali potenziali cause di esclusione dalle procedure per l’affidamento degli appalti pubblici, sia con riferimento all’ambito di applicazione del codice previgente, sia con riferimento a quello attualmente in vigore, rispetto al quale, nonostante la maggior ampiezza della norma di riferimento (art. 80 D.Lgs. 50/2016) e il fatto che la normativa europea di riferimento facesse espresso riferimento alle “violazioni di norme in materia di concorrenza” quale causa esemplificativa di esclusione (considerando 101 Direttiva 2014/24/UE), la giurisprudenza ha assunto posizioni ondivaghe, dapprima decisamente restrittive (TAR Campania – Salerno, n. 10/2017 e TAR Emilia Romagna – Parma, n. 18/2018, che hanno escluso la rilevanza degli illeciti antitrust) e solo in un secondo tempo più in linea con le tesi oggi ribadite dalla Corte di Giustizia (TAR Lazio – Roma, n. 1119/2018,  e n. 2934/2018, n. 2934; di senso contrario, però, una recente sentenza del TAR Liguria, n. 279/2019).

La sentenza della Corte di Giustizia, inoltre, sfiora un argomento sensibile per il dibattito italiano, sottolineando, incidentalmente, che l’accertamento dell’errore professionale “non richiede una sentenza passata in giudicato”. Si tratta di un tema che è emerso in maniera prepotente nel dibattito nazionale quando l’ANAC, nell’aggiornare le Linee Guida n. 6 dopo l’entrata in vigore del Decreto correttivo al Codice (D.Lgs. 56/2017), aveva annoverato tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico i provvedimenti “esecutivi” dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato “di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”.

Tale intransigente posizione dell’ANAC è stata però osteggiata dalla stessa Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che, con segnalazione n. AS1473 pubblicata sul Bollettino n. 6 del 19.2.2018, non ha condiviso la scelta di attribuire rilevanza al provvedimento sanzionatorio esecutivo senza attenderne, invece, l’inoppugnabilità o la conferma con sentenza passata in giudicato. Ed anche il Consiglio di Stato, nel rendere il proprio parere (n. 2626/2018) in merito all’aggiornamento delle Linee Guida n. 6, si era posizionato sulla falsariga della posizione dell’AGCM.

Sarà probabilmente questa, dunque, la nuova frontiera del dibattito, anche giurisprudenziale, sulla rilevanza degli illeciti antitrust come cause di esclusione dalle procedure di affidamento degli appalti pubblici, fermi restando i principi definitivamente chiariti dalla Corte di Giustizia e la centralità della specifica valutazione che è di volta in volta demandata alla stazione appaltante rispetto al caso di specie, trattandosi, in ogni caso, di una causa di esclusione non automatica.

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Appalti pubblici: l’obbligo dichiarativo degli illeciti professionali in caso di conferimento del ramo d’azienda

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Segnaliamo una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 3332 del 22 maggio 2019) che ha ulteriormente rafforzato, in una direzione nuova, i già stringenti obblighi dichiarativi in tema di illeciti professionali per gli operatori economici che concorrono alle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici.

Preliminarmente giova ricordare che si è consolidato un orientamento giurisprudenziale (supportato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC) secondo cui sussiste l’obbligo per gli offerenti di dichiarare – senza alcun filtro valutativo – tutti i comportamenti astrattamente idonei a porre in dubbio la loro moralità professionale (e, in particolare, tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti e occorse in precedenti rapporti contrattuali con Pubbliche Amministrazioni diverse dalla stazione appaltante). Solo in tal modo, infatti, si consente all’Ente appaltante di valutare autonomamente, nell’esercizio della propria discrezionalità, se tali comportamenti integrino un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016 tale da comportare l’esclusione dell’operatore economico.

Si è detto, al riguardo, che il predetto obbligo dichiarativo costituisce espressione dei generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla Pubblica Amministrazione, con la conseguenza che incorre nell’esclusione dalla gara il concorrente che renda una dichiarazione non veritiera e comunque incompleta (esclusione disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c bis) o lett. f bis) D.Lgs. 50 2016; sulla differenza tra le due ipotesi, la prima discrezionale e la seconda automatica, vi sono opinioni non sempre convergenti: si vedano, da ultimo, Consiglio di Stato n. 2407 del 12 aprile 2019 e n. 2553 del 19 aprile 2019).

Sulla base di tale orientamento è stata affermata la necessità, per l’operatore, di dichiarare le risoluzioni contrattuali subite e finanche l’applicazione di penali contrattuali che lo hanno riguardato (TAR Sicilia – Palermo, n. 1210/2017; C.G.A.R.S. n. 575/2018; TAR Campania – Napoli n. 6423/2018), così come le condanne subite dai soggetti apicali, anche per reati diversi da quelli tassativamente previsti dal comma 1 dell’art. 80 (Consiglio di Stato, n. 1649/2019).

La sentenza in commento, forte della particolarità della fattispecie, si è spinta oltre.

Nel caso in esame, infatti, l’operatore economico aveva potuto partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti di partecipazione (fatturato specifico e contratti analoghi) ottenuti tramite conferimento di ramo d’azienda. Tra cedente e cessionaria del ramo d’azienda il Consiglio di Stato ha rilevato una “indiscutibile continuità aziendale” derivante dal fatto che le due società condividevano il nome, la sede, il Consiglio di Amministrazione e il Collegio Sindacale, il che ha indotto il Giudice Amministrativo a ritenere che l’operazione di conferimento fosse volta a ricostruire una posizione corretta ed inattaccabile rispetto ai requisiti di moralità professionale, che la cedente si era vista minacciati da una risoluzione contrattuale subita tempo addietro.

Il Consiglio di Stato ha dunque affermato che, in forza del principio ubi commoda, ibi incommoda, con il trasferimento del ramo d’azienda, così come sono stati trasferiti i requisiti di partecipazione, si sono trasferiti anche gli illeciti professionali relativi al medesimo complesso aziendale e il relativo obbligo dichiarativo. E, non avendo l’operatore rispettato tale obbligo, il Consiglio di Stato ha accertato che doveva disporsi l’esclusione dello stesso dalla procedura di gara.

Incidentalmente è altresì interessante notare come il Consiglio di Stato abbia respinto la tesi difensiva – accolta, invece, in primo grado – volta a valorizzare il fatto che la risoluzione contrattuale subita dalla cedente era stata contestata in giudizio dalla stessa. Tale circostanza è stata infatti ritenuta non rilevante alla luce di un’interpretazione comunitaria della norma e delle indicazioni date dall’ANAC nelle già citate Linee Guida n. 6 e condivise dal Consiglio di Stato (Comm. Spec. n. 2616/2018), suggellate dal fatto che il Legislatore, con il D.L. 135/2018, ha riformulato la norma consentendo alle Amministrazioni, purché motivatamente, di escludere il concorrente che abbia subito una risoluzione per inadempimento o una condanna risarcitoria nonostante queste siano state contestate in giudizio (comma 5, lett. c ter)).

In definitiva si può affermare che, anche a dispetto delle peculiarità della fattispecie, che hanno indotto il Consiglio di Stato ad un approccio sostanziale, la sentenza conferma la centralità acquisita, nella prospettiva dei requisiti di moralità professionale necessari per aspirare alle commesse pubbliche, dagli illeciti professionali (a discapito del tema delle condanne penali, prevalente nella vigenza del precedente D.Lgs. 163/2006 e ormai, invece, residuale), imponendo agli operatori economici degli obblighi dichiarativi molto incisivi e lasciando alle Amministrazioni ampi margini discrezionali.

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Contratti pubblici: primi approfondimenti sulle novità del Decreto Legge “Sblocca Cantieri”

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Con il D.L. 32/2019, denominato “Sblocca Cantieri”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile 2019 ed in vigore dal giorno successivo, 19 aprile 2019, sono state introdotte numerose e importanti modifiche per quanto concerne, in particolare, il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016). Si tratta di disposizioni di “straordinaria necessità e urgenza” volte a promuovere, nelle intenzioni del Legislatore, il rilancio del settore dei contratti pubblici attraverso un’opera di semplificazione e accelerazione dei pubblici affidamenti.

Tra le principali novità si segnala il ritorno ad un regolamento unico, da adottare entro 180 giorni, in sostituzione di vari provvedimenti attuativi (e, precisamente, delle Linee Guida ANAC e dei Decreti Ministeriale previsti dagli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, che resteranno comunque in vigore sino all’adozione del predetto regolamento).

In continuità con quanto previsto dall’ultima Legge di Bilancio, vi sono stati vari interventi di semplificazione e accelerazione delle procedure di aggiudicazione per gli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, tra cui, in particolare:

  • la reintroduzione della tendenziale preferenza per il criterio del minor prezzo (a discapito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la quale, salvo che per i servizi di natura tecnica e intellettuale, di ingegneria e architettura, per quelli sociali e di ristorazione e per quelli ad alta intensità di manodopera, diventa dunque residuale e necessita di una specifica motivazione);
  • l’innalzamento da 150.000 a 200.000 Euro della soglia che permette di affidare direttamente i lavori con procedura negoziata, previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici; sopra i 200.000 Euro e sotto il milione di Euro, invece, diventa obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice;
  • la possibilità di prevedere nella lex specialis di gara che la fase di valutazione delle offerte preceda quella di verifica della documentazione amministrativa.

Per far fronte delle oggettive difficoltà riscontrate nel dare avvio all’albo ANAC dei commissari di gara, è stata prevista la possibilità, per le stazioni appaltanti, in caso di indisponibilità di esperti iscritti nel predetto albo, di nominare, anche solo parzialmente, le commissioni.

Particolare attenzione meritano le novità sul subappalto e le modifiche, in tema di requisiti generali, apportate all’art. 80 del Codice.

In entrambi i casi le modifiche vanno incontro ai dubbi di compatibilità con la disciplina comunitaria che hanno recentemente portato la Commissione Europea ad aprire un procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia.

Quanto al subappalto è stato infatti disposto un innalzamento, dal 30% al 50%, del limite delle prestazioni subappaltabili, facendo però salva la possibilità per le stazioni appaltanti di fissare, di volta in volta, un limite inferiore, così evidentemente presupponendo, per tale ipotesi, l’esistenza di particolari esigenze legate alle peculiarità dell’appalto e risultanti da adeguata motivazione.

E’ stato inoltre eliminato il tanto criticato obbligo di indicare una terna di subappaltatori al momento della presentazione dell’offerta, in precedenza previsto per le gare sopra soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.

Eliminato anche l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione (fermo restando l’obbligo di certificare i requisiti di moralità del subappaltatore nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto) e, dunque, il motivo di esclusione del concorrente, all’art. 80, per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore.

Non è più previsto, infine, il divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale.

Quanto all’art. 80 sui requisiti di moralità professionale, la novità più rilevante riguarda la causa di esclusione per violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. Il testo previgente prevedeva l’esclusione per “violazioni gravi definitivamente accertate”, mentre il nuovo art. 80 rende possibile l’esclusione anche nel caso di violazioni fiscali e contributive non definitivamente accertate, purché le medesime siano adeguatamente dimostrate dalla stazione appaltante.

Le predette modifiche si applicheranno alle procedure i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto, nonché, in caso di gare senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte.

Infine si segnala, sotto il profilo processuale, l’abrogazione del rito “super accelerato” di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. previsto per l’impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni dalla procedura di gara; per espressa previsione normativa, tale abrogazione trova applicazione ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto.

In attesa di osservare l’impatto che avranno, in concreto, le predette novità, si può sin da ora rilevare come le stesse seguano principalmente tre direttrici: una forte semplificazione delle procedure di gara di basso valore, un avvicinamento alle previsioni comunitarie e, infine, una netta bocciatura, con il ritorno al passato, di molte precedenti innovazioni che, alla prova con la realtà, sono risultate inefficaci e, anzi, controproducenti.

 

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Farmaci biologici e biosimilari, sostituibilità automatica e raccomandazioni regionali: le ultime novità giurisprudenziali

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Una recente sentenza del TAR Toscana (Sez. II, n. 400 del 21 marzo 2019) ha riaffermato che l’autonomia decisionale del medico nel prescrivere un farmaco biologico non può essere travalicata da provvedimenti di indirizzo regionali orientati da valutazioni di sostenibilità finanziaria.

Oggetto del contendere, nel caso di specie, era una deliberazione della Giunta della Regione Toscana (n. 194/2018) che sottoponeva gli ordini per l’acquisto di farmaci biologici non rientranti tra quelli aggiudicati con procedura di gara ad una previa autorizzazione regionale basata su una valutazione economica e preordinata ad obiettivi di contenimento della spesa sanitaria.

Il TAR ha ritenuto illegittima tale deliberazione disconoscendo la facoltà, per la Regione, di respingere, per motivi esclusivamente di tipo economico, la richieste del medico curante di acquistare un determinato farmaco. Ai sensi dell’art. 15, comma 11 quater, D.L. 95/2012, infatti, tra un farmaco biologico e il suo biosimilare e tra biosimilari, in considerazione del fatto che non vi può essere piena sovrapponibilità, non operano i meccanismi di sostituibilità automatica applicabili, invece, ai farmaci di sintesi chimica (sul punto l’art. 7 D.L. 347/2001 in tema di prescrizione, somministrazione e rimborso di medicinali aventi uguale composizione in principi attivi, forma farmaceutica, via di somministrazione, modalità di rilascio, numero di unità posologiche e dosi unitarie).

La sentenza, nel pronunciarsi sulla deliberazione della Regione Toscana, pone l’accento sulla libertà prescrittiva del medico, tradizionalmente considerata un limite invalicabile per le politiche regionali di governance della spesa farmaceutica, ma sfiora vari temi sensibili e sempre più ricorrenti nel costante confronto, normativo e giurisprudenziale, da cui trae origine il difficile equilibrio tra l’interesse pubblico al contenimento della spesa sanitaria e il diritto alla salute dei privati cittadini.

Ci si riferisce, in primis, al tema delle “liste di trasparenza” dell’AIFA, che consentono la predetta sostituibilità automatica tra farmaci e, nello specifico, a quello delle condizioni per poter sostenere soddisfatto il requisito della bioequivalenza necessario per accedervi, su cui si è pronunciato recentemente il Consiglio di Stato (Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1233) considerando idonei, a tal fine, i risultati degli studi presentati ai fini dell’ottenimento dell’AIC ai sensi della procedura “ibrida” di cui all’art. 10, comma 6, D.Lgs. 219/2016.

Allo stesso modo, viene sfiorato il tema, di grande rilevanza, delle procedure di gara in concorrenza tra farmaci biologici e biosimilari, in cui quotidianamente si assiste a nuovi assestamenti giurisprudenziali. In particolare, da ultimo, si richiama una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, n. 871 del 5 febbraio 2019) che ha riconosciuto la legittimità dell’aggiudicazione unica, a dispetto dell’accordo quadro previsto dallo stesso art. 15, comma 11 quater, D.L. 95/2012, allorquando non vi è identità di principio attivo tra tre farmaci.

Infine riemerge, soprattutto, la conflittualità relativa alle direttive che le Regioni rivolgono ai medici prescrittori, le quali possono ritenersi legittime fintanto che si presentano come raccomandazioni di appropriatezza terapeutica (Consiglio di Stato n. 2229/2018) e diventano, invece, illegittime laddove, ad esempio, sconfinano in una implicita valutazione di equivalenza terapeutica tra farmaci con principi attivi diversi, prerogativa questa che la legge (art. 15, comma 11 ter, D.L. 95/2012) rimette alla competenza dell’AIFA (Consiglio di Stato n. 2820/2018). Su tale ultimo punto, peraltro, un elemento di novità – e di forte criticità – potrebbe derivare dai regimi di autonomia differenziata che dovrebbero a breve essere concessi ad alcune Regioni e che, a quanto sembra, sembrerebbero coinvolgere anche tale aspetto.

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Le ultime in tema di Raggruppamenti Temporanei d’Impresa orizzontali e verticali

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Una recente sentenza (Sez. III, 30 gennaio 2019, n. 751) ha dato l’occasione al Consiglio di Stato per tornare su alcuni principi cardine in tema di raggruppamenti temporanei d’impresa (“RTI”) e, in particolare, sulla differenza tra RTI verticali e RTI orizzontali. Si tratta di un tema spesso sottostimato sia dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara per l’affidamento dei pubblici appalti sia dalle Pubbliche Amministrazioni che indicono tali procedure.

La controversia era stata originariamente avviata avanti il TAR Umbria da una società operante nel settore sanitario, la quale aveva contestato l’aggiudicazione ad un RTI della gara per l’affidamento dei servizi di manutenzione di apparecchiature sanitarie; la ricorrente, in particolare, lamentava “l’indeterminatezza della dichiarazione di partecipazione del R.T.I. aggiudicatario che renderebbe impossibile comprendere chi e in quale percentuale sarà chiamato a svolgere le attività […] del capitolato speciale d’appalto”.

La doglianza è stata respinta dal TAR Umbria (Sez. I, 6 settembre 2018, n. 494) limitandosi a richiamare la giurisprudenza, ormai consolidata (da ultimo Consiglio di Stato, Sez. V, 4 luglio 2017, n. 3264), secondo cui “l’obbligo per gli R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguiti dai singoli operatori, deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione in termini descrittivi delle singole parti del servizio dalle quali si evince il riparto di esecuzione tra le imprese associati, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali”.

La ricorrente ha quindi proposto appello contestando la sentenza del TAR e sviluppando la propria doglianza in modo tale da costringere il Consiglio di Stato ad un’ulteriore affermazione di principio, quale presupposto per confermare quanto statuito in primo grado dal TAR. In sede di appello, infatti, l’originaria ricorrente ha contestato al TAR Umbria di non aver tenuto conto della complessità dell’oggetto dell’appalto, che era articolato in una serie di prestazioni principali, che integrano il servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature generali, e in una serie di ulteriori prestazioni secondarie. In ragione di questa distinzione, secondo l’appellante, gli operatori economici partecipanti in RTI avrebbero dovuto necessariamente indicare in modo analitico le prestazioni effettuate da ciascun componente del raggruppamento al fine di consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle attività in carico alle singole aziende raggruppate.

Il Consiglio di Stato ha approcciato la fattispecie da una diversa prospettiva rispetto a quanto fatto dal TAR. L’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, laddove specifica la differenza tra RTI verticale – ipotesi che ricorre quando la mandataria svolge le attività principali dell’appalto mentre le mandanti svolgono le attività secondarie – e RTI orizzontale – ipotesi che invece ricorre quando gli operatori economici del raggruppamento svolgono le medesime attività – impone alla lex specialis di indicare espressamente le prestazioni ritenute principali e quelle secondarie. Si ritiene, dunque, che tale distinzione non possa in ogni caso essere rimessa al libero apprezzamento dei concorrenti e ciò, come spiegato recentemente dal Consiglio di Stato in un altro caso analogo (Sez. III, 8 ottobre 2018, n. 5765/2018), in ragione della differente disciplina legale sulla responsabilità delle imprese riunite in raggruppamento prevista dall’art. 48, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, secondo cui nei raggruppamenti verticali la responsabilità dei soggetti che si fanno carico delle prestazioni secondarie è eccezionalmente circoscritta alle sole attività di rispettiva competenza.

Nel caso in commento, dunque, il Consiglio di Stato ha affermato che, diversamente da quanto esposto dall’appellante, la stazione appaltante non aveva preventivamente effettuato alcuna distinzione tra prestazioni principali e secondarie, indicando la sola prestazione principale – la gestione e manutenzione delle apparecchiature sanitarie – e facendo invece riferimento ad eventuali prestazioni accessorie e collaterali da svolgersi in caso di esplicita richiesta della stazione appaltante. Sulla base di tale presupposto, il Consiglio di Stato ha quindi escluso che il RTI aggiudicatario potesse essere considerato verticale e ha potuto pertanto confermare quanto statuito dal TAR circa l’idoneità della ripartizione delle prestazioni su base solamente percentuale.

La differenza tra RTI orizzontali e RTI verticali, come detto, è un tema delicato e spesso sottovalutato dagli operatori economici, che sta tornando all’esame della giurisprudenza e su cui pare opportuno richiamare l’attenzione, considerato che può avere effetti deleteri. A tal riguardo si richiama una sentenza del TAR Lombardia (Sez. IV, 27 febbraio 2018, n. 551) che ha escluso un raggruppamento che si è presentato in gara come RTI verticale senza che la lex specialis avesse distinto specificatamente tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, e una sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 7 dicembre 2017, n. 5772) che, nella medesima situazione, ha qualificato come orizzontale un RTI offerente, ritenendo conseguentemente necessario che tutti i membri di tale RTI fossero in possesso dei requisiti di idoneità professionale necessari per poter eseguire la prestazione oggetto di appalto: anche in quel caso è seguita l’esclusione del RTI offerente.

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Contratto continuativo di cooperazione e subappalto: i nodi iniziano a venire al pettine

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Giudice Amministrativo sta iniziando a dedicarsi con maggior frequenza al tema dei “contratti continuativi di cooperazione”, che, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis del Codice dei Contrati Pubblici (D.Lgs. 50/2016) non configurano, negli affidamenti pubblici, delle ipotesi di subappalto. E l’indirizzo giurisprudenziale che sta sorgendo è univocamente restrittivo.

La norma citata prevede che, nell’ambito degli appalti pubblici, non integri un subappalto – e non sia, dunque, soggetto alle stringenti restrizioni previste dallo stesso art. 105, tra cui, soprattutto, il noto limite del 30% – l’affidamento di prestazioni a terzi disposto tramite “contratti continuativi” (definiti genericamente “di cooperazione, servizio e/o fornitura”) sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara.

Le incertezze derivanti dall’applicazione di tale norma, in un ambito delicato come quello del subappalto pubblico, sono peraltro accresciute dal fatto che essa è stata introdotta nel Codice dei Contratti Pubblici con il Decreto correttivo (D. Lgs. 56/2017, in vigore dal 20 maggio 2017) su richiesta delle Commissioni parlamentari; il fatto, dunque, che essa non fosse presente nella prima bozza del Decreto correttivo ha fatto sì che non vi sia stato alcun riferimento illustrativo nella Relazione governativa di accompagnamento allo schema di decreto e che né il Consiglio di Stato né la Conferenza Unificata si siano pronunciati su di essa nei pareri resi prima della definitiva approvazione del decreto.

In questa situazione, si segnalano due recenti sentenze, una del TAR Sicilia – Palermo (Sez. III, n. 2583 del 6 dicembre 2018) ed una del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7256 del 27 dicembre 2018), entrambe restrittive, ma sulla base di criteri ermeneutici diversi e, anzi, sostanzialmente discordanti.

Il TAR Sicilia ha esaminato una fattispecie in cui un operatore economico partecipante ad una gara per l’affidamento di servizi assicurativi ha offerto, tramite terzi, ma senza dichiarare il subappalto, anche le attività di un ispettorato sinistri. Il TAR ha affermato che tali attività costituiscono una “frazione rilevante e ineliminabile” dell’oggetto del contratto e che, dunque, devono essere oggetto di subappalto e non possono rientrare in un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di questo devono essere “limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto”. Il TAR è giunto a tale affermazione ragionando a contrario: se fosse possibile affidare a terzi, senza subappalto, le attività che costituiscono l’oggetto dell’affidamento, dovrebbe dubitarsi della stessa “congruenza” costituzionale e comunitaria della norma.

Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in senso restrittivo, ma con affermazioni divergenti. Nel caso oggetto di giudizio un concorrente di una procedura per l’affidamento di servizi di ristorazione scolastica si era impegnato, senza dichiarare il subappalto, ad effettuare tramite terzi alcune prestazioni aggiuntive (interventi edili volti a migliorare il refettorio scolastico). Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che tali prestazioni debbano essere affidate in subappalto e non possano essere oggetto di un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di tale tipologia di contratto “continuativo” “sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso di subappalto”. Secondo il Consiglio di Stato, dunque, occorre verificare “la direzione delle prestazioni”: se esse sono “a favore” dell’amministrazione si avrà inevitabilmente un subappalto.

A prescindere da quale sia la chiave interpretativa corretta, è evidente che la giurisprudenza sta cercando di porre un freno al rischio che, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, vengano aggirati i vincoli previsti per il subappalto pubblico. Si tratta, del resto, di interventi il linea con la tradizionale avversione dell’ordinamento italiano verso il subappalto pubblico, a tutela del principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto e ad evitare, a valle della procedura di affidamento, il pericolo di infiltrazioni criminali nel mercato delle commesse pubbliche.

Sotto questo aspetto, non può farsi a meno di osservare come, recentemente, la disciplina italiana in tema di subappalto pubblico sia finita nuovamente nel mirino della Commissione Europea, la quale ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia contestando la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici” e inserendo, fra i rilievi più gravi, il già citato limite del 30% per le prestazioni subappaltabili ed il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore (c.d. “subappalto a cascata”).

Il tema spinoso dei contratti continuativi di cooperazione si inserisce dunque nel persistente scontro dialettico tra diverse esigenze: da un lato le tradizionali restrizioni italiane, a garanzia dell’ordine pubblico, dall’altro le spinte comunitarie, a garanzia di una maggiore concorrenza e apertura dei mercati. Nel mezzo le pubbliche amministrazioni appaltanti e gli operatori economici aspiranti appaltatori, alle prese con una disciplina sempre insidiosa.

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La ripartizione in lotti negli affidamenti pubblici: gli ultimi orientamenti della giurisprudenza

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Recentemente il Giudice Amministrativo è stato sollecitato più volte a pronunciarsi sul tema della suddivisione in lotti delle procedure di gara per l’affidamento degli appalti pubblici. La circostanza appare significativa in quanto l’argomento tocca un elemento cruciale nelle dinamiche di governo delle commesse pubbliche: il delicato equilibrio tra l’esigenza di economicità (perseguibile mediante forme aggregate) e la tutela della concorrenza e delle piccole e medie imprese (perseguibile, invece, mediante forme frazionate).

Per comprendere lo scenario attuale si rende necessaria una breve ricostruzione della sua evoluzione nel tempo.

Per lungo tempo la regola, solidamente, è stata quella dell’unitarietà degli affidamento pubblici, mentre la suddivisione in lotti era consentita solo eccezionalmente, in presenza di speciali necessità, a condizione di garantire un vantaggio per l’Amministrazione, purché i lotti fossero dotati di autonoma funzionalità (novità questa introdotta dalla “Legge Merloni”) e in ogni caso dietro approfondita istruttoria e puntuale motivazione.

Le prime incrinature a tale indirizzo si sono avvertite quando il favore riservato ad alcune figure contrattuali, come il contraente generale (per la verità riferito in primis solo alle grandi opere infrastrutturali) ed il c.d. global service (che consiste nell’affidamento ad un unico contraente e con unica gara un insieme di prestazioni di lavori, servizi e forniture fortemente integrate ma comunque obiettivamente diverse tra loro) hanno fatto emergere un ingigantimento dell’oggetto della prestazione, con conseguenti rischi di restrizione del mercato, di creazione di posizioni dominanti e di inefficienze in fase esecutiva.

E’ però solo nel 2011, nella vigenza del D.Lgs. 163/2006, che si registrano due novità normative che segnalano inequivocabilmente il cambio di orientamento e il favor per la frammentazione in lotti: lo “Statuto delle Imprese” (e, in particolare, l’art. 13, comma 2, lett. a), della L. 11 novembre 2011, n. 180) e il “Decreto Salva Italia” (e, in particolare, l’articolo 44 del D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, che ha modificato l’art. 2 del predetto D.Lgs. 163/2006). Da quel momento la prospettiva si inverte: le Amministrazioni devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese e, nella determina a contrarre, la P.A. deve indicare la motivazione circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti (sul punto si veda Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4669/2014).

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) conferma tale principio in maniera ancor più perentoria eliminando il riferimento alla convenienza economica (art. 51) e, anzi, rafforzandone la portata affiancando alla tendenziale suddivisione in lotti il divieto di prevedere requisiti di partecipazione che ostacolino l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese (art. 83). Si tratta di una ferma presa di posizione che trova radice nelle Direttive comunitarie di riferimento, le quali inseriscono espressamente tra gli obiettivi quello di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici (cfr. Direttiva 2914/24//UE, considerando 2, 59 e 78, 83 e 124, in cui viene espressamente riconosciuto “il potenziale delle PMI per la creazione di posti di lavoro, la crescita e l’innovazione”).

Nella predetta situazione normativa, la giurisprudenza, di recente, è stata chiamata più volte a pronunciarsi sul tema della divisione in lotti, con esiti eterogenei nel concreto e un’affermazione di principio assolutamente univoca: la suddivisione in lotti è espressione di una scelta discrezionale della P.A. sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità oltre che dell’adeguatezza istruttoria.

Tra le pronunce più significative si segnalano le seguenti.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 2044 del 3 aprile 2018, ha riformato una precedente sentenza del TAR Umbria che aveva dichiarato illegittima una procedura in cui non si era proceduto al frazionamento in lotti ed erano stati messi in gara servizi disomogenei tra di loro (si trattava di attività di presidio e di pulizia); il Consiglio di Stato, affermando che il tema della suddivisione in lotti riguarda gli appalti di grosse dimensioni, ha ritenuto legittima la mancata suddivisione in lotti della gara in considerazione del valore non elevato della stessa (350.000 Euro circa).

Il TAR Sicilia, sede di Palermo, con sentenza n. 1202 del 28 maggio 2018, ha annullato gli atti di una procedura di gara in ambito sanitario in cui il frazionamento non era stato effettuato. La decisione del TAR, come quella citata del TAR Umbria, accenna alla eterogeneità dei servizi oggetto di affidamento, ma, ai fini della pronuncia di annullamento, vi prescinde, accertando l’illegittimità in ragione, piuttosto, dell’insufficiente istruttoria e motivazione della P.A. circa la decisione di non suddividere l’appalto in lotti.

Ancora il Consiglio di Stato, con sentenza n. 5534 del 26 settembre 2018 e relativa ad una gara per l’affidamento di servizi di vigilanza, ha riformato una sentenza del TAR Campania e annullato la procedura di gara, la quale, benché suddivisa in lotti, era stata frammentata in maniera comunque non idonea a tutelare il favor partecipationis e l’accesso delle PMI, ritenendo insufficiente le motivazione resa dalla P.A. e mettendo in guardia dalle ipotesi in cui il frazionamento è “solo apparentemente conforme all’obbligo normativo di suddivisione”.

Tale ultima sentenza del Consiglio di Stato, per il suo valore ricognitivo, è espressamente richiamata da due recenti sentenza rese, di nuovo, dal TAR di Palermo (n. 2452 del 27 novembre 2018) e dal TAR Lombardia, sede di Milano (n. 2688 del 29 novembre 2018).

Il TAR Sicilia, in particolare, si è pronunciato su una procedura avente ad oggetto i servizi integrati di gestione e manutenzione delle apparecchiatura elettroniche, ripartito in quattro lotti territoriali, ritenendola legittima a fronte dell’approfondimento istruttorio svolto dalla Pubblica Amministrazione e tenuto conto, in concreto, che vi è stata adeguata concorrenza, avendo presentato offerta dieci operatori economici. Appare significativo il seguente passaggio della sentenza siciliana: “Non esiste, in altri termini, una dimensione “legittima” in termini assoluti del lotto, in quanto il punto di equilibrio tra l’interesse alla centralizzazione della gara e quello alla partecipazione delle PMI deve essere sempre individuato in concreto dalla stazione appaltante e il giudice deve limitarsi a verificare che la determinazione non sia palesemente illogica o irragionevole”.

In linea appare anche la citata sentenza del TAR Lombardia, il quale ha ritenuto legittima la suddivisione in due soli lotti di una fornitura, in ambito sanitario, di protesi oculistiche non del tutto omogenee tra loro (si trattava di lenti intraoculari, alcune idrofile e altre idrofobe). Anche in questo caso il TAR, rilevato il valore non elevato dei lotti (2.500.000 Euro il primo, 1.300.000 Euro il secondo), ha rilevato che la procedura di gara aveva comunque visto svolgersi un confronto concorrenziale tra vari offerenti.

In definitiva, fermo restando il favor, in diritto, per la suddivisione in lotti, appaiono decisivi, in fatto, l’impianto istruttorio e la motivazionale che ha guidato la P.A. nella scelta e, pragmaticamente, il valore dell’affidamento nonché gli effetti che la scelta ha prodotto in concreto sull’esplicarsi della concorrenza.

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L’adesione di un’amministrazione al contratto stipulato da un’altra amministrazione

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Nell’attesa che si pronunci la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (coinvolta dal Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690), il TAR Lombardia – Milano, seppur in un sede cautelare (ordinanza n. 1412 del 28 settembre 2018), è tornato a pronunciarsi in favore della c.d. “adesione postuma” da parte di un’amministrazione ad un contratto di appalto stipulato da un’altra amministrazione.

Quella dell’adesione postuma è una prassi diffusa, non prevista legislativamente, ma ricondotta alternativamente alle forme di acquisizione centralizzata di beni e servizi o, più recentemente e più propriamente, alla categoria degli accordi quadro, che consente, in sostanza, di estendere un appalto anche a vantaggio di un’amministrazione ulteriore e diversa dalla stazione appaltante originaria.

Le criticità derivanti da tale prassi consistono nel rischio di un aggiramento dell’obbligo di evidenza pubblica che impone che ogni appalto pubblico sia aggiudicato all’esito di un confronto concorrenziale. Particolarmente incisiva è stata la presa di posizione dell’ANAC e dell’AGCM, le quali, in un comunicato congiunto del 21 dicembre 2016, hanno sottolineato come essa sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.

Rispetto a tali “coordinate esegetiche” che consentono di legittimare l’adesione postuma, la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte – a partire, in particolare, dal TAR Lombardia (sia la sede Milano, nn. 2128/2017, 212/2017, 77/2017, 696/2017, 303/2016, 1819/2011, sia quella di Brescia, nn. 305/2014; n. 157/2014; n. 714/2010), ma con interpretazione sostanzialmente conforme del Consiglio di Stato (nn. 4387/2016, 445/2016 e 664/2014) – riconoscendo la legittimità dei meccanismi di adesione/estensione a condizione che la clausola di adesione sia indicata fin dall’inizio negli atti di gara e, in particolare, che essa sia determinata sia sotto l’aspetto soggettivo (indicando in modo specifico gli enti i quali se ne potrebbero avvalere), sia sotto l’aspetto oggettivo (nel senso di prevedere il valore economico della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo).

Come già anticipato, il Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690 ha infine deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità della clausola di adesione con il diritto comunitario, con specifico riferimento, però, all’ipotesi in cui la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aderenti non è predeterminata o è predeterminata solo mediante il riferimento all’ordinario fabbisogno.

La (relativa) incertezza generata da tale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non ha impedito al TAR Lombardia, nella recente ordinanza qui in commento (n. 1412 del 28 settembre 2018), così come in una precedente sentenza (n. 2128/2017), di proseguire – rifiutandosi espressamente di attendere la pronuncia della Corte o di sollevare analoga questione – nel solco dei principi già affermati ritenendo legittima l’adesione nel rispetto delle condizioni predette. Una particolarità di tali ultimi provvedimenti consiste nel fatto che l’adesione è stata ritenuta legittima anche nelle more dello svolgimento di una procedura di gara per la scelta dell’affidatario, come scelta preferibile – in condizione di maggior economicità – rispetto alla proroga disposta in favore all’ultimo affidatario uscente.

Vi è da dire che, in considerazione del fatto che una rimessione alla Corte di Giustizia è già intervenuta e che essa è limitata alla questione dell’ambito “quantitativo” dell’adesione, si sarebbe potuto disporre un nuovo rinvio per far sì che la Corte di Giustizia si pronunci sul tema nella sua interezza. Il TAR Lombardia, però, pare avere le idee molto chiare sul punto.

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