Parlamento – Dossier sul subappalto

Camera dei Deputati – Ufficio Rapporti con l’Unione Europea – Dossier n° 41 – 9 novembre 2020 –

Procedura di infrazione n. 2018/2273

Il 24 gennaio 2019, la Commissione europea ha trasmesso al Governo italiano una lettera di costituzione in mora nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni dell’ordinamento interno (in larga parte contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016)in materia di contratti pubblici rispetto a quanto disposto dalle direttive europee relative alle concessioni (direttiva 2014/23), agli appalti pubblici nei settori ordinari (direttiva 2014/24) e agli appalti pubblici nei settori speciali(direttiva 2014/25).

Successivamente, il 27 novembre 2019, la Commissione europea ha indirizzato all’esecutivo una lettera di costituzione in mora complementare, rilevando che i problemi di conformità sollevati in precedenza non erano ancora risolti e individuando ulteriori disposizioni della legislazione italiana non conformi alle citate direttive.

Il Governo italiano ha comunicato l’intenzione di apportare modificazioni alla legislazione vigente, al fine di adeguare la disciplina nazionale a quella europea, fornendo elementi di informazione e di chiarimento rispetto a taluni profili di incompatibilità che a suo giudizio non necessiterebbero di ulteriori interventi normativi.

Ove non intervenissero ulteriori modifiche legislative ritenute idonee a rendere l’ordinamento nazionale conforme con quello europeo, la Commissione europea potrebbe presentare il ricorso innanzi alla Corte di giustizia dell’UE, al fine di far accertare l’inadempimento da parte dell’Italia degli obblighi previsti dal diritto unionale e, in definitiva, di far emettere una condanna ad una sanzione pecuniaria.

CONTENZIOSO UE IN MATERIA DI SUBAPPALTO  –  DOSSIER N° 41 – 9 NOVEMBRE 2020

Procedura di infrazione n. 2018/2273

Il 24 gennaio 2019, la Commissione europea ha trasmesso al Governo italiano una lettera di costituzione in mora nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale ha contestato all’Italia l’incompatibilità di alcune disposizioni dell’ordinamento interno (in larga parte contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016)in materia di contratti pubblici rispetto a quanto disposto dalle direttive europee relative alle concessioni (direttiva 2014/23), agli appalti pubblici nei settori ordinari (direttiva 2014/24) e agli appalti pubblici nei settori speciali (direttiva 2014/25).

Successivamente, il 27 novembre 2019, la Commissione europea ha indirizzato all’esecutivo una lettera di costituzione in mora complementare, rilevando che i problemi di conformità sollevati in precedenza non erano ancora risolti e individuando ulteriori disposizioni della legislazione italiana non conformi alle citate direttive. Il Governo italiano ha comunicato l’intenzione di apportare modificazioni alla legislazione vigente, al fine di adeguare la disciplina nazionale a quella europea, fornendo elementi di informazione e di chiarimento rispetto a taluni profili di incompatibilità che a suo giudizio non necessiterebbero di ulteriori interventi normativi.

 Ove non intervenissero ulteriori modifiche legislative ritenute idonee a rendere l’ordinamento nazionale conforme con quello europeo, la Commissione europea potrebbe presentare il ricorso innanzi alla Corte di giustizia dell’UE, al fine di far accertare l’inadempimento da parte dell’Italia degli obblighi previsti dal diritto unionale e, in definitiva, di far emettere una condanna ad una sanzione pecuniaria.

La Commissione europea ha eccepito l’incompatibilità con la normativa europea delle seguenti previsioni nazionali in materia di subappalto:

a. il divieto di subappaltare più del 30 per cento di un contratto pubblico; Sulla materia il legislatore nazionale è intervenuto con il decreto legge n. 32/2019 (cosiddetto “sbloccacantieri”) il quale ha innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40% fino al 31 dicembre 2020. In sostanza si detta una disciplina transitoria del subappalto nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016). Si prevede in particolare che il subappalto debba essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non possa superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tali disposizioni operano in deroga all’articolo 105, comma 2, del codice medesimo, il quale pure prescrive la necessità di indicare il subappalto nel bando di gara, ma fissa la soglia massima del subappalto che non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Si segnala che nella citata messa in mora complementare la Commissione europea ha osservato che tale modifica non sarebbe sufficiente a rendere l’ordinamento nazionale conforme a quello europeo, sia perché si tratta di una modifica solo temporanea, sia perché un limite al subappalto del 40%, pur essendo meno restrittivo, è comunque incompatibile con la giurisprudenza della Corte di Giustizia europea. Su questo specifico aspetto è già intervenuta anche la Corte di giustizia dell’UE in sede di pronuncia su una questione pregiudiziale sollevata dal TAR Lombardia con la sentenza del 26 settembre 2019 nella causa C-63/18 (Vitali SpA contro Autostrade per l’Italia SpA), per chiarire la portata del diritto dell’UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto. In particolare con ordinanza del 13 dicembre 2017 il Tar Lombardia ha domandato alla Corte se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del TFUE, l’articolo 71 della direttiva 2014/24, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio di diritto dell’Unione europea di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo n. 50/2016, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. La Corte di giustizia dell’UE ha accolto la questione pregiudiziale sollevata. In particolare, la Corte ha rilevato come la criticità del limite quantitativo del ricorso al subappalto (come regolato dall’ordinamento italiano) si ricolleghi alla sua applicazione indipendentemente dal settore economico interessato, dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, e al fatto che la disciplina italiana non lasci spazi a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante, e ciò anche qualora questa sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori interessati e ove accerti che il limite non sia necessario al fine di contrastare le infiltrazioni criminali nell’ambito dell’appalto in questione. La Corte, da un lato, ricorda di aver già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti; dall’altro –prosegue la Corte – anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo. La Corte precisa che misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24, come ad esempio gli obblighi informativi. Alla luce di tali argomenti, la Corte ha statuito che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30 per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

b. il divieto generale per i subappaltatori di fare ricorso a loro volta ad altri subappaltatori (subappalto a cascata);

c. l’obbligo di indicazione di una terna di subappaltatori nei contratti di appalto e di concessione. Con il decreto legge n. 32 del 2019 il legislatore nazionale ha disposto la sospensione transitoria dell’applicazione delle disposizioni che stabiliscono l’obbligatorietà della indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie comunitarie di cui all’articolo 35 del codice dei contratti pubblici o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. La Commissione europea ha in ogni caso osservato che tale sospensione non può essere considerata una soluzione alla questione sollevata nella lettera di costituzione in mora, in quanto tale sospensione è solo temporanea (fino al 31 dicembre 2020). Da ultimo, l’articolo 8, comma 1, lettere b) e c), del disegno di legge europea 2019- 2020, in corso di esame alla Camera (C. 2670), dispone che il concorrente non è più 2 obbligato ad indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta, per appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie UE, o, indipendentemente dall’importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. Viene inoltre stabilito che, a dimostrare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione, sia il medesimo subappaltatore e non già il concorrente che subappalta le attività. Per quanto riguarda la disciplina del subappalto nei contratti di concessione, i “grandi” operatori economici non sarebbero più obbligati ad indicare, in sede di offerta, la terna di nominativi di subappaltatori. Conseguentemente, per effetto delle modifiche prospettate, si dispone la soppressione di parte della disciplina transitoria relativa al subappalto, recata dall’articolo 1, comma 18, del D.L. 32/2019. Sulla materia è intervenuta l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) la quale, il 4 novembre 2020, ha inviato una segnalazione sui limiti di utilizzo del subappalto in cui ritiene opportuna una modifica normativa volta a: eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori; consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguite e adeguatamente motivati in considerazione della. struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori.

Ulteriori contestazioni della Commissione europea riguardano le disposizioni italiane concernenti:

a. il divieto di sub-avvalimento (il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto);

b. il divieto per diversi offerenti in una procedura di gara di avvalersi dello stesso soggetto; il divieto per il soggetto di cui un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara; il divieto per l’offerente in una procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara;

c. il divieto di avvalimento qualora il contratto pubblico comprenda opere super specialistiche, che secondo la Commissione europea sembra non consentire l’avvalimento in relazione all’intero oggetto del contratto e non solo in relazione alle opere super specialistiche in esso comprese;

d. la mancata previsione di escludere un operatore economico (dalla partecipazione a una procedura di appalto o di concessione) che abbia violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione possa essere adeguatamente dimostrata, pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo.

L’articolo 8, comma 1, lettera a), del citato disegno di legge europea 2019-2020 provvede ad eliminare la possibilità che un operatore economico possa essere escluso da una procedura di gara, quando la causa di esclusione riguardi non già l’operatore medesimo, bensì un suo subappaltatore, nei casi di obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di offerta o, indipendentemente dall’importo a base di gara, che riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa;

e. le offerte anormalmente basse per gli appalti sotto soglia, con particolare riguardo al numero di minimo di offerte ammesse oltre il quale si prevede l’applicazione dell’esclusione automatica.  

Da ultimo, con la citata messa in mora complementare, la Commissione europea ha individuato ulteriori profili di non conformità dell’ordinamento italiano al regime europeo in materia di appalti e concessioni concernenti: riguardo all’esenzione prevista per tali enti dall’obbligo di indire gare pubbliche per l’aggiudicazione di contratti di gestione dei loro beni immobili, anche nei casi in cui il valore di tali contratti non sia inferiore alla pertinente soglia; le categorie di operatori del settore cui è consentito partecipare alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici relativi a servizi di architettura e ingegneria; secondo la Commissione europea, la normativa italiana non sembrerebbe consentire a un operatore economico, il quale presti tali servizi e abbia una forma giuridica diversa da una di quelle elencate nella disciplina nazionale, di partecipare alle gare per l’affidamento di contratti pubblici relativi a tali medesimi servizi.

Le proposte Anac in materia di subappalto, a seguito delle procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea

Audizione del Presidente Avv. Giuseppe Busia Commissioni congiunte 8^ e 14^ Politiche dell’Unione europea Camera dei Deputati – 10 novembre 2020

“Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea”

Considerazioni generali

Si esprime, da subito, un sentito ringraziamento per la richiesta di audizione e un particolare apprezzamento per la scelta del Parlamento di affrontare l’argomento del subappalto in un momento di emergenza, non solo sanitaria, ma anche economica che il Paese sta affrontando e che si troverà ad affrontare in maniera ancora più incisiva nel prossimo futuro. L’intervento in questione risponde ad una serie di esigenze, alcune strettamente connesse all’ordinamento interno e, in particolare, alle imminenti scadenze fissate per il prossimo 31 dicembre p.v. (d.l. 32/2019) e altre derivanti dal contesto esterno e, nello specifico, dalla procedura infrazione avviata da Bruxelles e dalle recenti pronunce adottate dalla Corte di Giustizia in materia di subappalto, di cui si dirà meglio nel proseguo.

Le riflessioni e le proposte che si intendono sviluppare in questa sede e che riprendono, almeno in parte, quanto già rappresentato dall’Autorità nell’Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento n. 8 del 13 novembre del 2019, cercano di tenere insieme entrambe le esigenze: allineare la disciplina nazionale alle norme europee eliminando la previsione di percentuale fissa al subappalto, anche al fine di tenere in debita considerazione, in un momento di grande difficoltà per il Paese, le esigenze del mercato dei contratti pubblici e in particolare delle PMI, e prevedere un sistema di autorizzazione e controlli al subappalto che evitino, per quanto possibile, l’insinuarsi nel sistema di fenomeni corruttivi.

Le proposte dell’Autorità, per queste ragioni, sono improntate alla ragionevolezza, effettività e lungimiranza e si sviluppano su una duplice direttrice: di breve periodo, al fine di consentire nell’immediato, attraverso un intervento del legislatore mirato e puntuale, di superare una visione eccessivamente critica dell’istituto e puntare ad un ampliamento della concorrenza in modo da consentire alle PMI di partecipare in maniera più diffusa e meno gravosa al mercato dei contratti pubblici; di lungo periodo, attraverso un intervento volto a migliorare e/o potenziare l’applicazione della digitalizzazione alle procedure di gara in una ottica di semplificazione e garanzia di maggiore trasparenza; a tal fine è necessario intervenire sulle piattaforme telematiche già disponibili e sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP).

L’obiettivo finale è il superamento di una visione caratterizzata dalla presenza di divieti e di soglie per affermare un sistema caratterizzato da semplificazione, concorrenza e trasparenza senza trascurare e limitare l’effettività dei controlli. Gli strumenti necessari per ottenere questi risultati sono già disponibili e devono essere potenziati, anche mediante l’utilizzo delle risorse del recovery fund. L’AVCPass, com’è noto, dovrebbe essere superata dalla Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE) attualmente gestita dal MIT, con il quale sono già in corso delle interlocuzioni per superare le problematiche applicative esistenti. Gli auspicati interventi su AVCPass/BDOE e BDNCP consentiranno di raccogliere tutte le informazioni sugli operatori economici, subappaltatori inclusi, in modo da creare un fascicolo virtuale degli operatori economici. Un sistema informatizzato sarà in grado di permettere alla PA di effettuare i dovuti controlli e agli operatori di essere sgravati dalla presentazione di documentazione di cui la pubblica amministrazione è già in possesso consentendo alle stazioni appaltanti di verificare tramite piattaforme telematiche il possesso dei requisiti. Proprio le SA sono l’ulteriore sfida che non possiamo perdere. È necessario investire sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, sulla formazione del personale in modo da avere a disposizione professionalità specializzate nel settore in grado di rispondere alle esigenze del complesso sistema dei contratti pubblici.

1. La procedura di infrazione La lettera di costituzione in mora della Commissione europea, inviata al Ministro degli Affari esteri e della Cooperazione Internazionale il 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273) con la quale l’Unione Europea ha segnalato che alcune disposizioni contenute nel Codice Appalti – come già modificato dal D.Lgs. n. 56/2017, il cd. Correttivo – non apparivano conformi alla corrispondente normativa europea recata dalle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE 2014/25/UE, assume un significativo rilievo. La Commissione ha contestato l’art. 105 commi 2 e 5 del Codice Appalti in quanto recanti previsione di un limite obbligatorio e generalizzato all’importo del contratto di lavori, servizi e forniture da subappaltare a terzi, corrispondente al 30% dell’importo complessivo del contratto. Tale limitazione non trova infatti corrispondenza nella normativa europea, in quanto l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, nel regolare il contratto di subappalto, pur ammettendo che delle limitazioni possono essere introdotte dagli Stati membri rispetto alla normativa europea, non fa riferimento alla quota dell’importo contrattuale subappaltabile. Il limite quantitativo introdotto dalla normativa italiana, pertanto, ad avviso della Commissione non risulterebbe compatibile con i principi fondamentali della materia che impongono di facilitare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici anche attraverso lo strumento del subappalto. Altra disposizione ritenuta dalla Commissione Europea non coerente con la disciplina europea è quella di cui al comma 6 dell’art. 105 del Codice il quale prevede l’obbligo di indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori. Anche in questo caso si tratta di una previsione che non ha diretta corrispondenza con, la disciplina comunitaria. La Commissione ha contestato la richiesta di una terna di subappaltatori ritenendola un onere troppo gravoso per i concorrenti in grado di limitare la partecipazione alle gare. Dubbi sono emersi anche con riferimento al comma 19 del medesimo art. 105 del Codice Appalti recante il divieto generale per i subappaltatori di fare a loro volta ricorso ad altri soggetti, in quanto tale previsione risultava in contrasto con i principi di proporzionalità e parità di trattamento in quanto non previsto dalla normativa europea dei contratti pubblici. Senza voler trascurare la rilevanza della procedura di infrazione, deve altresì essere ricordato che l’esigenza di un intervento legislativo in materia di subappalto era ampiamente avvertita anche nell’ordinamento interno sia dalle PMI, nell’ottica di una migliore promozione della concorrenza, sia dalle Stazioni appaltanti. Il legislatore, con l’approvazione della Legge n. 55 del 14 giugno 2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019, ha provato a fornire una prima soluzione (temporanea) alla suddetta procedura di infrazione, senza intervenire direttamente sul testo dell’art. 105 del Codice ma introducendo delle deroghe temporali all’applicazione degli obblighi di cui ai commi 2 e 6 del medesimo articolo. È stato infatti previsto che nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, fino al 31 dicembre 2020, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla predetta data sono state altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80, riferite al subappaltatore. Va rilevato, tuttavia, che proprio a seguito della Sentenza Corte di Giustizia della U.E., quinta sezione, 26 settembre 2019, causa C-63/18, successiva alla modifica normativa indicata, anche il limite del 40% deve essere disapplicato, pertanto attualmente le stazioni appaltanti non hanno un limite normativo di riferimento.

2. Le pronunce della Corte di Giustizia della UE

Accanto al rilevante intervento della Commissione vanno ricordate le pronunce della Corte di Giustizia dell’UE in materia di subappalto che parimenti impongono un intervento rapido ed efficace del Legislatore nazionale in modo da allineare l’ordinamento italiano alla disciplina europea in materia di contratti pubblici anche al fine di non arrecare possibili pregiudizi alle piccole e medie imprese che intendono operare nel settore. La Corte di Giustizia ha indicato in maniera precisa la strada che il legislatore nazionale deve seguire: la ragionevolezza e la proporzionalità sono i parametri a cui attenersi per introdurre un sistema che sia in grado di contemperare le esigenze di tutte le parti coinvolte. Si ritiene utile, per maggiore chiarezza, riprendere sinteticamente di seguito i contenuti essenziali delle dette pronunce della Corte di Giustizia, già trattate nell’Atto di segnalazione citato in premessa, anche al fine di evidenziare le indicazioni rilevanti da cui si ritiene debba muovere qualunque proposta di riallineamento della normativa nazionale.

2.1. La sentenza C 63/2018 della Corte di Giustizia della UE La sentenza C 63/2018 della Corte di Giustizia della UE (CGUE) scaturisce da una domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il TAR Lombardia, con ordinanza n. 148 del 19 gennaio 2018, chiedeva di accertare se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’art. 71 della Direttiva, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del Codice, in base alla quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto. Nell’ordinanza di rimessione, il TAR Lombardia segnalava che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto, tanto per i contratti di lavori quanto per quelli di servizi e forniture, impedisce agli operatori economici di subappaltare ad altri soggetti una parte consistente delle opere, rendendo così più difficoltoso l’accesso al mercato delle imprese, soprattutto quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando l’esercizio della libertà di 4 stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte. Nella richiamata ordinanza veniva precisato che le ragioni di ordine pubblico e di contrasto alla criminalità, che sono a fondamento del limite al subappalto, potevano essere adeguatamente tutelate qualora i documenti dell’appalto avessero richiesto agli offerenti di indicare in sede di offerta le parti da subappaltare e i subappaltatori incaricati, in conformità all’art. 71 della Direttiva secondo cui, analogamente alla precedente disposizione comunitaria (art. 25 della direttiva 2004/18/CE), l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. La CGUE ha accolto la questione pregiudiziale sollevata. Nel fare ciò la Corte Europea ha innanzitutto rilevato che il summenzionato art. 71 prevede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto e a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’art. 57 della Direttiva stessa che fa riferimento, in particolare, alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode. Secondo la Corte, pertanto, in virtù dell’art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l’impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull’impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici. In particolare, la Corte afferma che se la stazione appaltante è in condizione di conoscere in anticipo le parti dell’appalto che si intendono subappaltare nonché l’identità dei subappaltatori proposti, e di verificare in capo a questi il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione, non vi è ragione per introdurre un limite generalizzato e astratto per il ricorso al subappalto. Più chiaramente, pertanto, nel sistema delineato dalla CGUE alla luce delle indicazioni della Direttiva, l’assenza di limite al subappalto è controbilanciata dalla capacità dell’amministrazione di verificare i subappaltatori già in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. La CGUE ha conseguentemente stabilito che il limite quantitativo al subappalto, pari al 30% nel momento in cui è a stata posta la domanda pregiudiziale imponendo una limitazione alla facoltà di ricorrervi per una parte del contratto fissata in maniera astratta e in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, si pone in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. La Corte ha, inoltre, rilevato come la criticità del limite quantitativo del ricorso al subappalto si ricollega alla sua applicazione indipendentemente dal settore economico interessato, dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, e al fatto che la disciplina italiana non lascia spazi a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante, e ciò anche qualora questa sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori interessati e ove accerti che il limite non sia necessario al fine di contrastare le infiltrazioni criminali nell’ambito dell’appalto in questione. In termini di impatto delle sopra richiamate indicazioni della CGE sul nostro ordinamento nazionale, si deve segnalare che non solo ne resta inciso, come già sopra rilevato, il limite percentuale generale al subappalto, definito per legge, ma che vi sono ulteriori risvolti. Ad esempio, è necessario valutare l’estensibilità delle indicazioni della Corte anche ai contratti sottosoglia e si rende altresì indispensabile valutare l’impatto della pronuncia su un altro  limite percentuale al subappalto presente nella normativa nazionale – non richiamata dalla Corte – quello relativo al subappalto delle lavorazioni afferenti categorie superspecialistiche.

2.1.1. Sugli appalti sotto soglia comunitaria

Con riferimento al primo degli aspetti sopra rilevati, come già rilevato nell’ Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento, la sentenza della CGE è chiaramente rivolta all’ambito di applicazione elettivo delle direttive (soprasoglia). Tuttavia, poiché la scelta del Legislatore Italiano è stata quella di uniformare la disciplina per contratti sopra e sottosoglia su aspetti specifici (ed il subappalto è tra questi) le modifiche normative che sono già state apportate nel nostro sistema e che verranno in futuro apportate, riguarderanno entrambe le categorie di appalti, a meno di scelte difformi, chiaramente espresse dal Legislatore e che tuttavia potrebbero apparire poco coerenti con la specifica attenzione all’istituto del subappalto nel nostro sistema giuridico. Si osservi, al riguardo, che l’art. 105 – collocato nella Parte II (Contratti di appalto per lavori servizi e forniture), Titolo IV (Esecuzione), del Codice – non opera alcuna distinzione tra contratti sopra e sotto soglia; in tal modo il legislatore nazionale ha voluto prevedere una disciplina uniforme del subappalto a prescindere dall’importo del contratto, applicando all’ambito del sotto soglia lo stesso regime applicato al sopra soglia. Pur riconoscendo, in linea di principio, come sopra anche accennato, che le esigenze di flessibilità organizzativa e imprenditoriale e quindi eventualmente di operare attraverso lo strumento del subappalto, possano ragionevolmente crescere in funzione dell’importo e della complessità del contratto, non vi sono a priori sufficienti ragioni per ritenere che sussistano differenze tra appalti sotto e sopra soglia tali da giustificare un diverso trattamento per i due casi. Ad ogni modo, occorrerebbe valutare la scelta in ragione dei principi generali di proporzionalità e di promozione della concorrenza e salvaguardando gli interessi generali di prevenzione della corruzione e di tutela del lavoro e della sicurezza nei luoghi di esecuzione delle commesse.

2.1.2. Sulle opere ad alto contenuto tecnologico L’ulteriore aspetto rilevato riguarda l’eventuale applicazione della sentenza al comma 5 dell’art. 105, che è anche oggetto della procedura di infrazione 2018/2273, assieme ad altre diposizioni del medesimo art. 1051 . Come è noto, l’intervento della Corte di Giustizia si riferisce espressamente al comma 2. Resta quindi da valutare in via interpretativa se quanto affermato nella pronuncia sia da estendere anche il comma 5 che anche per i casi di cui all’art. 89, comma 11 – riguardanti le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenutotecnologico o di rilevante complessità tecnica (categorie c.d. “superspecialistiche”) – prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso2 . Sul punto il Cons. Stato, sez. V, 10/06/2020, n. 3702 ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della previsione riferita a tale specifica categoria di lavori, considerando che «l’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto – peraltro suscettibile di deroga in presenza di “ragioni obiettive” – applicabile alle sole opere c.d. superspecialistiche (o SIOS) di importo superiore al 10% dell’intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l’insussistenza di una restrizione analoga per le opere non SIOS e/o che per importo non superino la soglia fissata ex lege». L’Autorità, nel parere di precontenzioso n. 131 del 2020 riferito alle categorie superspecialistiche ha, comunque, ritenuto di precisare che, pur riconoscendo profili di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul subappalto all’indomani delle pronunce della Corte di giustizia, i principi espressi nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere superspecialistiche (cd. SIOS). Può osservarsi, infatti, che questa disciplina specifica può dirsi relativa ad un definito settore economico e, quindi, in coerenza con la lettura della sentenza della CGE suscettibile, per la sua specificità, di un limite predefinito al subappalto. Tuttavia, anche con riferimento a questo ambito potrebbe essere utile un intervento chiarificatore del legislatore. 2.2. Corte di Giustizia sentenza del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) In una ulteriore pronuncia del 27 novembre 2019 (causa C-402/18) la CGE è tornata ad occuparsi di limiti al subappalto, in linea con quanto già affermato e precisando ulteriormente che «anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo». Ad avviso della Corte da ciò deriverebbe non l’impossibilità (in astratto) di porre un limite quantitativo al subappalto, ma l’eccessività della previsione del Codice «che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi», rispetto a quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito (nel caso specifico assicurare l’integrità degli appalti pubblici e la loro immunità da infiltrazioni criminali). Nella medesima sentenza è stato, inoltre, stabilito che la normativa comunitaria «osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale [articolo 105, comma 14], che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione». Si tratta di un aspetto non contestato nella procedura di infrazione, ma che si dovrà valutare nella revisione della disciplina del subappalto. 2.2.1. Sulle tutele per le imprese subappaltatrici In merito all’aspetto sopra citato va ulteriormente ricordato che la Corte di Giustizia, nella citata causa C402/18, pur riconoscendo che esistono potenzialmente buone ragioni per il limite del 20% ai ribassi sui prezzi praticati alle subappaltatrici, ne contesta la sua obbligatorietà, a pena di esclusione dell’offerente dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto. Infatti, «detto limite è definito in modo generale e astratto, indipendentemente da qualsiasi verifica della sua effettiva necessità, nel caso di un dato appalto, al fine di assicurare ai lavoratori di un subappaltatore interessati una tutela salariale minima. Il medesimo limite si applica altresì a prescindere dal settore economico o dall’attività interessata e indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione delle leggi, dei regolamenti o dei contratti collettivi, tanto nazionali quanto dell’Unione europea, in vigore in materia di condizioni di lavoro, che sarebbero normalmente applicabili a detti lavoratori.» Al riguardo, la Corte ha riconosciuto che la tutela dei lavoratori impiegati nelle imprese subappaltatrici può rispondere alle “considerazioni sociali” per la realizzazione di un appalto, previste dalle direttive per l’esecuzione del contratto, ma ha parallelamente chiarito che una misura generale e astratta che fissa un limite al prezzo senza una valutazione caso per caso si pone in contrasto con le stesse. Sempre secondo la Corte, la tutela dei lavoratori dovrebbe essere perseguita facendo rispettare i contratti collettivi, i minimi salariali, ecc. (peraltro, nel caso di specie esaminato dalla Corte il subappaltatore era una cooperativa sociale che gode di benefici fiscali che potevano giustificare prezzi ridotti). Pertanto, la CGE rileva come l’imposizione di un prezzo minimo può scoraggiare il ricorso al subappalto e alterare la concorrenza tra impresa. La direzione tracciata dalla CGE appare quindi quella di una normativa nazionale che invece di ricorrere a limiti precostituiti valorizzi piuttosto la responsabilità solidale dell’appaltatore al rispetto della normativa sulla tutela del lavoro per le imprese subappaltatrici. Al riguardo, visto quanto già previsto nel nostro ordinamento dai commi 8 e 13 dell’art. 105 d.lgs. 50/2016, si potrebbero all’occorrenza valutare integrazioni o chiarimenti di tali disposizioni. Ciò anche in considerazione di criticità applicative già rilevate, connesse ai ritardi di pagamento da parte delle amministrazioni ed allo storno delle anticipazioni che richiederebbero, peraltro, una trattazione a parte. Resta inoltre sempre ferma l’opportunità di rafforzare i controlli sulle condizioni di lavoro dei dipendenti di dette imprese e quelli volti alla prevenzione del lavoro sommerso. 2.3. Corte di Giustizia causa C-395/18 – sentenza “Tim SpA”, del 30 gennaio 2020 La Corte di Giustizia è intervenuta anche con riferimento all’indicazione della terna dei subappaltatori con la sentenza “Tim SpA”, del 30 gennaio 2020 (causa C-395/18) esprimendosi, in particolare, con riferimento alla compatibilità con il diritto europeo dell’art. 80, comma 5 del Codice ai sensi del quale è prevista l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato.. In questa occasione la Corte ha affermato che, in linea di principio, l’art. 57, par. 4, lett. a), della direttiva 2014/24/UE non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione «abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta didetto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata». La Corte rileva tuttavia che l’art. 57, par. 4. lett. a) della citata direttiva «letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione». In sostanza, un’ipotesi di esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta prevista da Codice per le suddette motivazioni – secondo la Corte di Giustizia – non può essere considerata compatibile con l’art. 57, par. 4 e 6 della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità. A fronte di ciò, la già sopra richiamata Legge n. 55/2019 di conversione del Decreto Legge n. 32/2019, all’art. 1 comma 18 secondo periodo ha previsto che fino al 31 dicembre 2020 «sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 [per le concessioni], nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore». Appare evidente che anche in questo caso la natura transitoria dell’intervento normativo adottato impone una più strutturale riflessione sulle modalità di stabile adeguamento del nostro sistema ai rilievi della Corte.

3. Le ragioni “sociali” del limite quantitativo al subappalto nell’ordinamento interno

A fronte di tutte le richiamate indicazioni della Corte di Giustizia Europea ed al fine di ipotizzare proposte di possibili interventi di modifica normativa che siano coerenti con il quadro normativo nazionale – oltre che in linea con le indicazioni europee – appare opportuno richiamare la ratio dell’individuazione di un limite normativo al subappalto nel nostro sistema. Al riguardo è necessario ricostruire, seppure sommariamente, il quadro normativo di riferimento e le ragioni che hanno indotto il legislatore nazionale a introdurre negli anni novanta un limite al subappalto e a confermarlo nel Codice dei contratti pubblici del 2016 nonostante le previsioni statuite a livello europeo. I limiti al subappalto sono stati inseriti, infatti, per la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano con l’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Tale norma è successivamente confluita nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, poi nell’art. 118 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e da ultimo nell’art. 105 del vigente Codice. Il comma 2 dell’art. 105 stabilisce che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.” Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sbloccacantieri”), in sede di conversione con la legge 14 giugno 2019, n. 55, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della citata procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante varie disposizioni del Codice, tra cui come detto anche talune inerenti il subappalto. Il fondamento della previsione normativa recante un limite quantitativo al subappalto è dunque da individuarsi nell’obiettivo, peraltro mai celato da parte del legislatore, di prevenire infiltrazioni della criminalità organizzata in quanto, per le caratteristiche intrinseche e derivate dal contratto di appalto, l’istituto del subappalto ha rappresentato uno dei più pericolosi strumenti in grado di agevolare fenomeni di infiltrazione da parte della criminalità organizzata di natura mafiosa nei pubblici contratti. Nel perseguimento dei suddetti obiettivi di prevenzione della criminalità e di altre forme di infiltrazione nel mercato degli appalti pubblici, il legislatore non solo ha introdotto con la citata legge n. 55 del 19 marzo 1990 dei limiti quantitativi all’utilizzo del subappalto ma ha anche individuato alcune specifiche condizioni di ammissibilità. Si ricordi che ai fini dell’autorizzazione al subappalto: i) l’affidatario doveva indicare espressamente i lavori o le parti di opere che intendeva subappaltare; ii) almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori, l’appaltatore doveva depositare presso la stazione appaltante il contratto di subappalto, unicamente con la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti previsti; iii) non dovevano sussistere, nei confronti dell’affidatario del subappalto, i divieti espressamente previsti dalla normativa di settore. È evidente, dunque, che la finalità principale della norma nazionale è sempre stata, sin dagli anni novanta e fino al nuovo Codice del 2016, quella della tutela degli interessi generali di primaria importanza, in particolare, dell’ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse. Le ragioni di tutela degli interessi generali sopra citati risultano del resto contemplati anche nei Considerando n. 40 e 41 della direttiva 2014/24/UE (nel seguito, “Direttiva”). In particolare, il Considerando 41 stabilisce che “[…] Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali o altre misure ambientali in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE”. In tal senso anche il Consiglio di Stato, che nel parere n. 855/2016 reso sullo schema di Codice del 2016, segnalava la possibilità per il legislatore nazionale di porre, in tema di subappalto, norme di maggior rigore rispetto alle direttive europee, motivate da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro; in quanto tali non rappresentavano un ingiustificato goldplating. 4. Possibili interventi di modifica Quanto sopra rilevato, si ritiene urgente un intervento del legislatore al fine riallineare la normativa interna sul subappalto alle indicazioni che provengono dal Giudice Europeo e che riguardano, è bene sottolineare, parallelamente sia l’aspetto del limite quantitativo sia quello dei controlli sui subappaltatori. Non possiamo dimenticare, infatti, che «le statuizioni interpretative della Corte di giustizia delle comunità europee» – secondo la Corte costituzionale – «hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni» (Cfr. sentenze 113/1985 e 389/1989). E anche che la Corte di Cassazione in varie occasioni ha ribadito che l’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia ha efficacia ultra partes, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione UE, va attribuito «il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità» (Cfr. Cass. Sez. 5, Sentenza dell’11 dicembre 2012, 22577; Cass. 2 marzo 2005, n. 4466; Cass. 30 agosto 2004, n. 17350). Si tratta, dunque, di un intervento legislativo indifferibile sia per adeguare la disciplina interna a quella europea sia per garantire il corretto funzionamento del mercato a cui l’Autorità si rivolge con la propria attività di regolazione, consultiva e di vigilanza. L’intervento normativo sulla disciplina in esame dovrebbe tenere conto del fatto che la Corte di Giustizia ha segnalato che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore 10 economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e del fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Sembra conseguirne la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara. Tuttavia – come si dirà meglio nel proseguo – l’introduzione di una simile regola generale richiederebbe al legislatore, in piena coerenza con le indicazioni europee, di introdurre nell’ordinamento interno alcuni accorgimenti e/o “contrappesi” quali l’effettività dei controlli e la verifica sui subappaltatori già in fase di gara. a) Subappalto al 100% Viene in rilievo innanzitutto la questione di un eventuale subappalto del 100% delle prestazioni oggetto del contratto, ovvero di una parte talmente rilevante di esse che, di fatto, la commessa viene svolta sostanzialmente da terzi e non dal soggetto aggiudicatario. Al riguardo, se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata. Infatti, in un passaggio della sentenza si legge che “Tuttavia (…) una restrizione come quella di che trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”. L’obiettivo da perseguire è dunque quello di operare un bilanciamento tra l’interesse alla massima apertura al mercato (sotteso alla generalizzazione dell’istituto del subappalto) e quello a non eludere la procedura ad evidenza pubblica che ha condotto alla selezione di un determinato contraente. Invero, l’astratta possibilità di affidare la fase esecutiva di un intero appalto a più subappaltatori – senza che l’aggiudicatario esegua alcunché – vanificherebbe il senso della procedura di affidamento stessa, rischiando di trasformare il soggetto aggiudicatario/contraente in un mero “prestanome”, in patente elusione del divieto di cessione del contratto d’appalto e dei principi imperativi in tema di gare pubbliche. Attualmente il primo comma dell’art. 105, prevede infatti che “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d)” e il successivo comma 8 prevede inoltre che “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”. Peraltro, anche l’art. 71 della Direttiva prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti. Ciò lascia intravedere che la regola generale cui attenersi – e che in questa sede si condivide – dovrebbe essere quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa. È infatti di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), potrebbe finire con lo snaturare il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante. Sotto questo profilo in termini operativi si potrebbe immaginare un intervento legislativo che al superamento di una soglia predeterminata di subappalto attribuisca al subappaltatore una responsabilità diretta verso la stazione appaltante, analoga a quella di un mandante in RTI. Tale impostazione sarebbe oltretutto coerente con una espressa indicazione contenuta nell’art. 71 della Direttiva 24/2014/UE che al fine di prevenire violazioni dei principi generali ammette l’introduzione di meccanismi di responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore. Inoltre, al fine di scongiurare condotte elusive di tale ipotetica ‘soglia di responsabilità’ attraverso il frazionamento dei subappalti potrebbe essere chiarito, sempre per via normativa, che ove il valore complessivo della prestazione subappaltata superi una certa soglia dell’importo dell’appalto, siano comunque responsabili direttamente verso la stazione appaltante i singoli subappaltatori a cui è attribuita una percentuale, indicata nella norma, di subappalto. b) Definizione dell’obbligo motivazionale e limite necessario. Il legislatore potrebbe, altresì, valutare di richiedere alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza. In tal senso, potrebbe essere opportuno predeterminare, sempre per via normativa ed a partire dalle indicazioni fornite dalla CGE, delle specifiche ipotesi nelle quali potrebbe essere ammissibile la fissazione di una percentuale massima di subappalto con obbligo di motivazione, ed in particolare:

1. In specifici settori di mercato nei quali è più elevato il rischio di accordi elusivi della concorrenza proprio in ragione della particolare struttura del mercato stesso (settori cdi marcato con basso numero di operatorie economici nei quali è concreta l’evenienza di accordi che riducano il numero di concorrenti a favore di una spartizione a valle tra più subappaltatori);   

2. In presenza di categorie superpsecialistiche;

3. Per gli affidamenti che includano attività a maggior rischio di infiltrazione mafiosa, come già definite normativamente (art. 1, comma 53 L. 190/2012 come integrato dal D.L. 23/2020);

4. In base alla natura della prestazione (elevato rischio di frazionamento che potrebbe incidere a detrimento della qualità complessiva della prestazione nonché in materia di sicurezza sul lavoro). c) Necessità di ridefinire i controlli sui subappaltatori, a partire dalla fase di gara e di indicare, altresì, le conseguenze di esiti negativi di tali controlli (ipotesi di sostituzione).

Al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, si potrebbe reintrodurre l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara (in numero facoltativo fino a tre a discrezione dell’operatore economico) al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di agevolarne le verifiche, ferma restando la necessità di autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice. A tale riguardo, si rammenta che tale possibilità è stata espressamente contemplata dal legislatore europeo, nell’ambito dell’art. 71, par. 2, della direttiva 2014/24/UE (secondo cui “Nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti”)

3 . Alla luce delle indicazioni provenienti dalla CGE dovrebbe però escludersi il parallelo reinserimento di previsioni che contemplino l’esclusione automatica dalla gara del concorrente a fronte dell’indicazione di un subappaltatore privo dei requisiti di partecipazione. Al contrario, tenendo presenti anche le esigenze degli operatori economici del mercato e nell’ottica, tuttavia, di contemperarle con la prevenzione di condotte elusive in materia di possesso dei requisiti, il Legislatore potrebbe accompagnare la disposizione relativa alla reintroduzione dell’obbligo di indicare il nominativo (o i nominativi) del subappaltatore con la disciplina specifica delle ipotesi di sostituzione. Ciò nell’ottica di dare concreta attuazione ai principi delle direttive e senza introdurre livelli di regolazione eccessivi (cioè senza violare il divieto di gold plating). Ad esempio, potrebbe essere ammessa la sostituzione del subappaltatore, in coerenza con le previsioni delle Direttive Europee: 1. Nel caso di perdita o accertata mancanza dei requisiti di partecipazione di carattere generale e speciale; 2. Nel caso in cui la stazione appaltante lo ritenga possibile, sulla base della valutazione del caso specifico alla luce di parametri prestabiliti quali: a) il decorso di un lasso di tempo eccessivo tra la pubblicazione del bando e la stipula del contratto; b) le particolari condizioni del mercato (scarsità di players); c) la tipologia della prestazione richiesta. In ogni caso la sostituzione non potrebbe avvenire prima del termine vincolante per l’offerta (180 gg.) o il diverso termine previsto nel bando. d) Necessità di prevenire l’elusione della disciplina antimafia Occorre, inoltre, evidenziare la necessità che un più ampio ricorso al subappalto non si traduca in maggiori incentivi all’elusione della disciplina antimafia ciò in quanto l’informazione antimafia è richiesta per i subcontratti, cessioni o cottimi di importo superiore a 150.000 euro [cfr. art. 91, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159]. Pertanto, un massiccio ricorso al subappalto, in astratto finalizzato a promuovere l’efficienza esecutiva anche tramite il coinvolgimento delle PMI, potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia (ancorché vietate si sensi del comma 2 del citato art. 91), ad esempio mediante l’impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia. Si tratta, in conclusione, di individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata, irrinunciabile, prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione. Per ovviare ad una simile criticità, in caso di subappalto eccessivamente frammentato si potrebbe adottare un criterio di rilevanza ‘cumulativo’ simile a quello indicato al precedente punto a) per la definizione delle soglie di responsabilità diretta. In alternativa, il Legislatore potrebbe offrire dei chiarimenti in relazione alla disciplina normativa prevalente sulla fattispecie specifica (se quella del codice antimafia o quella del codice dei contratti che impone per i subappaltatori tutte le verifiche di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016 e, quindi, anche quelle antimafia a prescindere dalla soglia dei 150.000 euro prevista nel Codice antimafia). e) Promozione della digitalizzazione per agevolare i controlli e di snellire le procedure. È evidente che la possibilità di verifica dei subappaltatori dipende dalle effettive capacità, risorse e mezzi della stazione appaltante, non sempre adeguati soprattutto per i committenti di minori dimensioni. È necessario, pertanto, valorizzare il ruolo delle stazioni appaltanti, migliorandone la qualità, prevedendo un piano straordinario di assunzioni di personale ad elevata competenza e con un deciso rilancio dell’utilizzo delle tecnologie informatiche e della digitalizzazione. Per raggiungere gli obiettivi anzidetti è necessario intervenire a migliorare e/o potenziare l’applicazione della digitalizzazione alle procedure di gara in un’ottica di semplificazione e riduzione degli oneri a carico degli operatori economici. Il sistema dei contratti pubblici deve essere ispirato ai principi di libera concorrenza, parità di accesso e trasparenza e deve essere in grado di espellere coloro i quali tentano di “alterare” il sistema; tutti gli operatori economici che vogliono concorrere per ottenere commesse pubbliche devono essere messi nella condizione di farlo ma devono anche sapere che la pubblica amministrazione è in grado di assicurare la verifica del possesso dei requisiti ovvero effettività dei controlli. Solo l’introduzione massiva della digitalizzazione nelle procedure di gara può consentire il raggiungimento di questi risultati. E per tale ragione appare necessario prevedere un intervento mirato a garantire il corretto funzionamento delle piattaforme telematiche già disponibili e della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) nonché di rendere interoperabili le Banche dati nazionali in modo da garantire un sistema di controllo integrato sugli operatori del mercato. La BDNCP raccoglie informazioni sulle gare e sugli operatori economici partecipanti alle stesse. Attraverso AVCPass è possibile effettuare verifiche sugli operatori economici che partecipano alla singola gara, ma non è consentito riutilizzare i dati raccolti. Ad AVCPass, ai sensi dell’art. 81 del Codice, dovrebbe subentrare la Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE) gestita dal MIT e proprio con quest’ultimo sono in corso interlocuzioni proficue, in un’ottica di massima collaborazione, per superare i problemi applicativi. L’obiettivo, permesso anche dalla digitalizzazione delle procedure, è quello di raccogliere tutte le informazioni sugli operatori economici, subappaltatori inclusi, acquisiti tramite AVCPass/BDOE e BDNCP per creare un fascicolo virtuale degli operatori economici. Ciò consentirà alla PA di effettuare i dovuti controlli e agli operatori di essere sgravati dalla continua presentazione di documentazione di cui la pubblica amministrazione è già in possesso consentendo alle stazioni appaltanti di verificare tramite piattaforme telematiche il possesso dei requisiti. Solo la digitalizzazione delle procedure consentirà una vera applicazione del principio di trasparenza e allo stesso tempo garantirà la libera concorrenza fra gli operatori.

Contratti sotto soglia e subappalto: il limite alla quota del subappalto non contrasta con la direttiva europea

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza del 8 febbraio scorso, n. 1575 si è occupato dei limiti quantitativi del subappalto nell’ambito dei contratti sotto soglia.

Come noto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40%) – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.

Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dalla natura delle prestazioni.

La questione dei limiti “quantitativi” del subappalto sorge, tuttavia, già nel 24 gennaio 2019, quando la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell’Italia la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Secondo la Commissione, l’art. 105, commi 2 e 5, D.Lgs. 50/2016 è in contrasto con la direttiva comunitaria 2014/24/UE in quanto limita il ricorso al subappalto al 30% in tutti i casi, e non soltanto ove tale restrizione sia oggettivamente richiesta alla natura delle prestazioni.

Strettamente consequenziale alla procedura di infrazione è quindi la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016 disposta dalla Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che, all’art. 1, co. 18, ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

L’art. 13 del Decreto Legge 183/2020, c.d. “Decreto Mille proroghe 2021”, entrato in vigore il 31 dicembre 2020, ha disposto la proroga delle disposizioni transitorie apportate dall’art. 1, comma 18, D.L. n. 32/2019, c.d. “Decreto Sblocca Cantieri” (conv. in L. n. 55/2019) all’art. 105 D.Lgs. 50/2016, confermando il limite del 40% del ricorso al subappalto fino al 30 giugno 2021.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha “risolto” la questione.

Ed infatti la giurisprudenza interna ha recepito le indicazioni della Corte comunitaria affermando che la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia con le sentenze 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18 (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389).

Nel caso di specie si chiede al TAR di applicare tali coordinate ermeneutiche anche con riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria.

In particolare, la società ricorrente partecipava, in qualità di capogruppo di un costituendo raggruppamento di imprese, alla procedura aperta finalizzata all’affidamento dei lavori di installazione di impianti ascensori, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta di Euro 1.718.887,01.

Secondo la ricorrente risultava essere illegittima la disciplina di gara nella parte in cui non prevedeva l’applicazione del limite quantitativo del ricorso al subappalto stabilito dall’art. 105 D.Lgs. 50/2016.

La stazione appaltante sosteneva invece la necessità di disapplicare qualsiasi disposizione normativa limitativa del subappalto – ivi compreso, dunque l’art. 105 comma 5 del d.lgs. 50/2016 – in quanto giudicata dalla Corte di Giustizia contrastante con la normativa comunitaria, ed essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la previsione di eventuali deroghe a tale principio generale.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Giudice ha ricordato che sulla base del quadro giurisprudenziale comunitario (Corte di Giustizia, sentenze del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, e del 27 novembre 2019, nella causa C-402/18, sopra cit.) deve inferirsi l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto delle prestazioni contrattuali, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere; secondo il TAR che le norme nazionali contrastanti con le disposizioni europee devono essere disapplicate, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario (Cons. Stato 8101/2020 e TAR Toscana n. 898/2020).

La sentenza in commento afferma, tuttavia, che tali principi non sono applicabili al caso in esame poiché lo stesso riguarda un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Le norme della direttiva 2014/24/UE – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.

Secondo il TAR non può la stazione appaltante prevedere nella disciplina di gara di applicare la norma comunitaria (art. 71 Direttiva 2014/24/UE) disapplicando la vigente normativa nazionale (art. 105 D.Lgs. 50/2016), poiché la prevalenza della norma comunitaria, che impone la disapplicazione della norma interna, opera solo se la norma comunitaria è applicabile alla fattispecie, altrimenti si verifica una mera violazione della normativa nazionale vigente.

La sentenza in commento ricorda anche che, secondo la Corte di Giustizia, sarebbe possibile applicare la direttiva 2014/24/UE anche ad appalti sotto soglia comunitaria quando in relazione al contratto d’appalto sussista comunque un interesse transfrontaliero (Corte di Giustizia, sentenza del 5 aprile 2017, C‑298/15), ma che, nel caso di specie, l’Amministrazione non ha fornito alcuna motivazione a riguardo.

In conclusione, la questione del limite quantitativo del ricorso al subappalto non trova applicazione agli appalti sotto soglia comunitaria in quanto non può disapplicarsi l’art. 105 D.Lgs. 50/2016, norma vigente e imperativa, in forza di una direttiva comunitaria (2014/24/UE) che esclude essa stessa il proprio ambito di applicazione in ragione del valore dell’appalto.

Tale regola può essere, tuttavia, derogata qualora il contratto, pur avendo un importo sotto soglia comunitaria, assuma rilevanza transfrontaliera, ma occorre l’ulteriore condizione che l’Amministrazione  dimostri tale rilevanza, palesando dunque la sussistenza di un “interesse comunitario” allo svolgimento della procedura e all’affidamento del contratto.

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Limite del subappalto al 40%

a cura dell’avvocato Maria Ida Tenuta

Innalzamento del limite del ricorso al subappalto al 40% e compatibilità con il diritto comunitario

Il TAR Lazio-Roma con la sentenza del 3 novembre 2020, n. 11304, è tornato ad occuparsi della vexata quaestio del limite quantitativo del ricorso al subappalto.

Come noto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40%) – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.

Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dalla natura delle prestazioni.

Con la successiva sentenza del 27 novembre 2019, C-402/18, i Giudici europei hanno ritenuto in contrasto con la disciplina comunitaria anche l’ulteriore limitazione imposta dal diritto italiano agli operatori economici, che non consente di ribassare i prezzi delle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto a quelli praticati dall’aggiudicatario, ancorché riferita alla previgente – e non più riproposta – disciplina dell’art. 118, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006.

La questione dei limiti “quantitativi” del subappalto sorge, tuttavia, già nel 24 gennaio 2019, quando la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell’Italia la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Secondo la Commissione, l’art. 105, commi 2 e 5, D.Lgs. 50/2016 è in contrasto con la direttiva comunitaria 2014/24/UE in quanto limita il ricorso al subappalto al 30% in tutti i casi, e non soltanto ove tale restrizione sia oggettivamente richiesta alla natura delle prestazioni.

Strettamente consequenziale alla procedura di infrazione è quindi la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016 disposta dalla Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che, all’art. 1, co. 18, che ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha “risolto” la questione, che rimane ancora attuale, così come dimostra la sentenza in commento.

In particolare, nel caso esaminato dalla recente sentenza del TAR Lazio n. 11304/2020, il ricorrente ha impugnato la disciplina di gara censurando il nuovo limite posto al subappalto, pari al 40%, per violazione degli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e dell’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, in quanto contrasterebbe con le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia dell’Unione Europea nelle sentenze 27 novembre 2019, C – 402/18 e 26 settembre 2019 C – 63/18 cit., che vieterebbero qualsiasi limite quantitativo al subappalto.

Il TAR ha rigettato il ricorso.

Il Collegio ha affermato, infatti, che l’ultima pronuncia della Corte richiamata dal ricorrente (c.d. sentenza “Vitali”), pur avendo censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno nella soglia del 30% dei lavori, non escluderebbe la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori.

Di conseguenza la Corte di giustizia avrebbe considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo. Pertanto non sarebbe in contrasto con il diritto comunitario l’attuale limite pari al 40% delle opere, previsto dall’art. 1, comma 18, della legge n. 55/2019 (ibidem TAR Lazio, n. 4183/2020).

Secondo, invece, un altro orientamento, ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non sarebbe rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del D.lgs. 50/2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità “in modo generale e astratto” e senza una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”.

Secondo tale indirizzo occorrerebbe risolvere il contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana dando prevalenza alla prima e disapplicando la seconda, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi (TAR Valle d’Aosta n. 34/2020; Consiglio di Stato n. 389/2020).

Sulla questione è intervenuta, peraltro, l’AGCM con la recentissima Segnalazione del 4 novembre 2020 alle Camere e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.

In particolare, in considerazione della giurisprudenza euro-unitaria intervenuta sul punto e dell’imminente scadenza delle soluzioni apprestate dal Legislatore con il Decreto Sblocca Cantieri (31 dicembre 2020), l’Autorità ha sollecitato una modifica dell’art. 105 cit. volta a: “(i) eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; (ii) prevedere l’obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all’identità dei subappaltatori; (iii) consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all’utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell’identità dei subappaltatori”.

In definitiva, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha ritenuto contrastante con il diritto comunitario la normativa nazionale che individua un limite quantitativo al subappalto in maniera astratta e generale, indipendentemente dalla natura delle prestazioni e dalle caratteristiche del subappalto.

Se la violazione si sostanzia quindi nella fissazione, generale e astratta, del limite del subappalto, allora il mero innalzamento di tale soglia dal 30% al 40%, non sembra idoneo a rendere la disciplina nazionale conforme a quella europea.

Come segnalato dall’AGCM sembrerebbe opportuno optare per una complessiva “riscrittura” dell’art. 105 del Codice Appalti alla luce dei principi della giurisprudenza comunitaria.

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Il limite quantitativo del ricorso al subappalto

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato dopo la decisione della Corte di Giustizia del 27 novembre 2019 C-402/18

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4832 del 27 luglio 2020, decide la vicenda che aveva originato la nota pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 27 novembre 2019, causa C-402/18, avente ad oggetto l’ammissibilità dei limiti quantitativi al ricorso al subappalto.

In particolare, l’appellante aveva impugnato la sentenza del TAR Lazio-Roma, n. 12511/2017, con cui il Giudice di primo grado aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione per violazione dei limiti al subappalto di cui all’art. 118, commi 2 e 4, D.Lgs 163/2006, in quanto, da un lato, il valore delle prestazioni lavorative affidate in subappalto avrebbe ecceduto il prescritto limite quantitativo del 30% del valore dell’appalto e, dall’altro, le medesime prestazioni sarebbero state retribuite con corrispettivi ribassati di oltre il 20% rispetto a quelli praticati nei confronti dei dipendenti diretti dell’appaltatore.

Il Consiglio di Stato, ritenendo di attribuire rilevanza decisiva, ai fini della definizione della controversia, alle dette questioni concernenti i limiti al subappalto, sia con riferimento al limite del 30% quale quota parte del servizio massima subappaltabile di cui all’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006, sia relativamente al limite del 20% quale ribasso massimo praticabile sui prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione per le prestazioni affidate in subappalto di cui all’art. 118, comma 4, D.Lgs. 163/2006, ha sollevato la questione di compatibilità della disciplina italiana con il diritto comunitario.

Con l’ordinanza n. 3553/18, il Collegio ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale concernente la compatibilità di tali disposizioni con: i) i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui gli articoli 49 e 56 del TFUE; ii) l’art. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004; iii) l’art. 71 della Direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014. A sostegno dell’ordinanza di rimessione, il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che la previsione dei limiti generali dettati dall’art. 118, commi 2 e 4, D.lgs 163/2006 potesse rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese agli appalti pubblici, e in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni.

Con riferimento alla prima questione concernente il limite del 30 % della quota subappaltabile, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 27 novembre 2019, ha statuito come tale limite non risultasse conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e risultasse in ogni caso eccessivo rispetto a quanto necessario per contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici, non lasciando peraltro alcuno spazio a una necessaria valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.  Tale principio era stato già espresso, peraltro, dalla stessa Corte di Giustizia con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), che aveva già ritenuto non compatibile con il diritto europeo l’art. 105 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) – poi modificato dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40% – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Con riguardo alla seconda questione concernente la prevista possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate non oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione, la Corte di Giustizia ha ritenuto tale limite – non più riproposto nel nuovo Codice del Contratti pubblici – non conforme al diritto dell’unione europea in quanto eccessivo rispetto al fine che intende perseguire, ovvero quello di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale, e sproporzionato rispetto all’obiettivo di voler garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto. Secondo la Corte tale disposizione non consente alla stazione appaltante di operare una valutazione caso per caso, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, in necessario recepimento dei principi stabiliti dalla Corte di Giustizia, ha ritenuto non applicabile al caso di specie, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118, commi 2 e 4, del D.Lgs. 163/2006. In particolare, il Collegio ha evidenziato il contrasto con il diritto comunitario della normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dal carattere essenziale o meno delle prestazioni.

Sebbene la fattispecie oggetto di decisione sia riferita al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004, è chiaro come la decisione della Corte di Giustizia impatti anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del Codice regolante l’istituto del subappalto.

Come noto, nel gennaio 2019 la Commissione Europea ha avviato, infatti, nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione (n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019), lamentando – tra le altre –  la contrarietà della disciplina italiana del subappalto rispetto alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE nella misura in cui sancisce il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (art. 105, co. 2, D.lgs. 50/2016).

A fronte della procedura di infrazione è stata disposta la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016, con la Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che all’art. 1, co. 18, ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020, le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha però superato la questione, che rimane ancora attuale.

Ed infatti il TAR Valle d’Aosta, con una recente pronuncia (n. 34 del 3 agosto 2020) ha statuito che alla luce delle citate sentenze della Corte di Giustizia, ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 % dell’importo complessivo del contratto, come indicato dagli art. 105, co. 2, D.lgs. n. 50 del 2016 e art. 118 D.Lgs. 163/2006, oppure del vigente 40 % – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità “in modo generale e astratto” e senza una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”. Proprio sulla base di tali principi, il TAR ha disposto l’annullamento degli atti impugnati laddove limitano aprioristicamente l’affidamento in subappalto a una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto.

In conclusione, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sancito, in termini generali, il contrasto con il diritto comunitario del limite quantitativo al ricorso al subappalto, individuato in maniera astratta e generale, e che non rappresenti il risultato di una valutazione caso per caso posta in essere dalla Stazione appaltante.

Se l’incompatibilità con il diritto comunitario risiede, infatti, nell’individuazione generale e astratta di un tetto massimo dell’appalto che può essere affidato a terzi, il mero innalzamento di tale soglia, dal 30% previsto dal D.Lgs. 163/2006 al 40% stabilito dal D.Lgs. 50/2016, non sembra idoneo a rendere la disciplina nazionale conforme a quella europea.

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Il consiglio di stato conferma l’illegittimità della limitazione quantitativa al subappalto prevista dall’ordinamento nazionale

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Nel silenzio della “Legge europea 2020” in via di adozione.

Il limite quantitativo al subappalto “deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-409)”.  Lo afferma il C.di S. nella sentenza n. 389/2020, provvedimento in cui viene anche esclusa una commistione  tra avvalimento e subappalto.

Le recenti decisioni della Corte di giustizia europea hanno  travolto i limiti quantitativi al subappalto previsti dalla legislazione nazionale, creando un vuoto normativo che ancora non è stato colmato dal legislatore, nonostante la procedura di infrazione 2018/2273 nei confronti dello Stato italiano.

La legge comunitaria 2020, in via di adozione, rappresenterebbe  lo strumento  per  un sistemazione normativa chiara e definitiva, in modo da eliminare le incertezze che gravano sulla formulazione dei bandi. Di tale revisione normativa,  però, non vi è, nel documento in bozza,  traccia.  In materia di subappalto è previsto quanto segue: viene abrogata definitivamente, in risposta parziale alla lettera di messa in mora inviata dalla Commissione UE all’Italia in data 24 gennaio 2019 (procedura di infrazione n. 2018/2273), la previsione dell’obbligo di indicazione della terna di subappaltatori contenuta nell’art. 105, comma 6, del Codice, e viene contestualmente posto fine all’attuale regime di sospensione di tale regola con la soppressione dell’art. 1, comma 18, del decreto Sblocca-cantieri. Di conseguenza, viene modificato in via altrettanto definitiva anche l’art. 80 del Codice, nelle parti in cui è contemplato l’obbligo – oggi parimenti sospeso – di esclusione dei concorrenti per mancato possesso dei requisiti di ordine generale in capo ai subappaltatori indicati nella terna (commi 1 e 4).

Dopo la sentenza CGUE del 26 settembre 2019 (C-63/18)   l’ANAC, nel sollecitare un intervento del legislatore sulla materia, sposa una tesi “possibilista” sul mantenimento di un limite quantitativo al subappalto, purchè non generalizzato e da modulare in funzione dello specifico comparto produttivo di rifermento, in quanto questo risulti più o meno esposto a lavoro nero , infortunistica, infiltrazioni criminali e condizionamenti. Il tutto accompagnato da efficaci accorgimenti per la verifica in sede di gara dei subappaltatori, mantenendo anche i controlli e l’individuazione degli stessi in fase esecutiva (Atto di segnalazione n. 8 del 13.11.2019 e Comunicato Presidente del 23.10.2019).

Il quadro normativo di riferimento

I limiti al subappalto sono per la prima volta inseriti nell’ordinamento giuridico italiano con l’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55. Tale norma è confluita successivamente nell’art. 34 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, poi nell’art. 118 del previgente codice dei contratti pubblici di cui al del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e infine nell’art. 105 del vigente Codice. In particolare, il comma 2 dell’art. 105 prevede che “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.” Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 (c.d. “sblocca-cantieri”), in sede di conversione con la legge 14 giugno 2019, n. 55, verosimilmente con l’intento di superare i problemi avanzati dall’Unione europea con l’apertura della procedura di infrazione n. 2018/2273 riguardante varie disposizioni del Codice, tra cui anche talune inerenti il subappalto. Lo stesso decreto sblocca-cantieri ha poi inciso su un’altra previsione dell’art. 105, ovvero il comma 6, disponendo la sospensione fino al 31 dicembre 2020 dell’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie di cui all’art. 35. La finalità della più stringente norma nazionale rispetto a quella prevista dal legislatore comunitario è sempre stata, come è noto e come risulta dalla riproposizione del limite quantitativo nelle normative sugli appalti che si sono succedute dal 1990 fino al nuovo Codice del 2016, quella della tutela degli interessi generali di primaria importanza della sostenibilità sociale, dell’ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto – quello del subappalto – in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell’appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell’esecuzione delle commesse. Le ragioni di tutela dei richiamati interessi generali sono peraltro contemplati nei Considerando n. 40 e 41 della direttiva 2014/24/UE (nel seguito, “Direttiva”). Ad esempio, il Autorità Nazionale Anticorruzione stabilisce che “[…] “Nessuna disposizione della presente direttiva dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, della salute, della vita umana e animale o alla preservazione dei vegetali o altre misure ambientali in particolare nell’ottica dello sviluppo sostenibile, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE”. Sulla scorta di questi principi, anche il Consiglio di Stato, nel parere n. 855/2016 reso sullo schema di Codice del 2016, segnalava la possibilità per il legislatore nazionale di porre, in tema di subappalto, norme di maggior rigore rispetto alle direttive europee, motivate da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro, e pertanto non tali da rappresentare un ingiustificato goldplating. In sede di adozione del richiamato decreto sblocca-cantieri, l’Autorità, tramite un documento pubblicato sul proprio sito il 17 maggio 2019 a fini conoscitivi, aveva svolto un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto stesso, tra cui anche le modifiche che qui interessano inerenti la disciplina del subappalto. È stato evidenziato, in particolare, che l’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile (dal 30% al 50%, poi scesa al 40% in sede di conversione del decreto legge) e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non rispondevano alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione. L’assenza di un limite al subappalto, sosteneva l’Autorità, viene a livello europeo strettamente correlata alla necessità che i documenti di gara impongano ai concorrenti di indicare l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, di modo che l’amministrazione sia posta in condizioni di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. Per contro, le modifiche introdotte dal decreto legge tendevano a ridurre i limiti per il subappalto senza adottare accorgimenti per la verifica in sede di gara dei subappaltatori, mantenendo i controlli e l’individuazione degli stessi in fase esecutiva.

 La sentenza 26 settembre 2019 (C-63/18)   della CGUE

La sentenza in esame scaturisce da una domanda di pronuncia pregiudiziale con cui il TAR Lombardia, con ordinanza 148 del 19 gennaio 2018, chiedeva alla Corte di accertare se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli artt. 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’art. 71 della Direttiva, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 105, comma 2, terzo periodo, del Codice, in base alla quale il subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto. Nell’ordinanza di rimessione, il TAR Lombardia segnalava che la previsione di un limite generale del 30% per il subappalto, tanto per i contratti di lavori quanto per quelli di servizi e forniture, impedisce agli operatori economici di subappaltare ad altri soggetti una parte consistente delle opere, rendendo così più difficoltoso l’accesso al mercato delle imprese, soprattutto quelle di piccole e medie dimensioni, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte. Nella richiamata ordinanza veniva precisato che le ragioni di ordine pubblico e di contrasto alla criminalità, che sono a fondamento del limite al subappalto, potevano essere adeguatamente tutelate qualora i documenti dell’appalto avessero richiesto agli offerenti di indicare in sede di offerta le parti da subappaltare e i subappaltatori incaricati, in conformità all’art. 71 della Direttiva secondo cui, analogamente alla precedente disposizione comunitaria (art. 25 della direttiva 2004/18/CE), l’amministrazione aggiudicatrice ha il diritto, per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto, di vietare il ricorso a subappaltatori quando non sia stata in grado di verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario. La CGUE ha accolto la questione pregiudiziale sollevata. Anzitutto, la stessa ha rilevato che il summenzionato art. 71 prevede la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto e a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’art. 57 della Direttiva stessa che fa riferimento, in particolare, alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.

Secondo la Corte, in sostanza, in virtù dell’art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l’impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull’impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici. In particolare, si afferma che se la stazione appaltante è in condizione di conoscere in anticipo le parti dell’appalto che si intendono subappaltare nonché l’identità dei subappaltatori proposti, e di verificare in capo a questi il possesso dei requisiti di qualificazione e l’assenza dei motivi di esclusione, non vi è ragione per introdurre un limite generalizzato e astratto per il ricorso al subappalto. La CGUE ha in definitiva stabilito che il limite quantitativo al subappalto, pari al 30% nel momento in cui è a stata posta la domanda pregiudiziale, imponendo una limitazione alla facoltà di ricorrervi per una parte del contratto fissata in maniera astratta e in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, si pone in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Deve al contempo segnalarsi che la Corte ha rilevato come la criticità del limite quantitativo del ricorso al subappalto si ricollega alla sua applicazione indipendentemente dal settore economico interessato, dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori, e al fatto che la disciplina italiana non lascia spazi a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante, e ciò anche qualora questa sia in grado di verificare l’identità dei subappaltatori interessati e ove accerti che il limite non sia necessario al fine di contrastare le infiltrazioni criminali nell’ambito dell’appalto in questione.

Proposte di modifica normativa

Il recente pronunciamento della CGUE  26 settembre 2019 (C-63/18)    richiede una urgente modifica della disciplina di riferimento affinché la normativa nazionale sia riportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudice europeo. Occorre inoltre fornire alle stazioni appaltanti indicazioni normative chiare, così da scongiurare eventuali contenziosi, prevedendo una rivisitazione dei meccanismi di regolazione del subappalto mediante una opportuna “compensazione” tra i diritti di libertà riconosciuti a livello europeo e le esigenze nazionali di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica, che sono sempre stati alla base della limitazione all’utilizzo dell’istituto. Tale modifica urgente si rende altresì necessaria per garantire il corretto svolgimento dell’attività istituzionale dell’Autorità, soprattutto consultiva e di vigilanza, che, specie nella verifica preventiva degli atti di gara in sede di alta sorveglianza del Presidente ex art. 30 del d.l. 90/2014 e di vigilanza collaborativa ex art. 213, comma 3, lett. h), del Codice, è chiamata a valutare in tempi piuttosto stringenti la conformità al Codice degli atti di gara adottati dalle stazioni appaltanti.

Sul limite quantitativo al subappalto

Nel contesto sopra descritto, appare preliminarmente utile evidenziare come la Corte di Giustizia, pur stabilendo la non conformità al diritto UE del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto. Partendo da tale premessa, come già sopra evidenziato, la Corte ha segnalato che il problema del limite quantitativo derivi da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e al fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’ effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Se ne ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara. Nell’adeguare la disciplina nazionale in senso conformativo all’orientamento della Corte si dovrebbero prevedere alcuni accorgimenti e “contrappesi”. Anzitutto, viene in rilievo la questione di un eventuale subappalto del 100% delle prestazioni oggetto del contratto, ovvero di una parte talmente rilevante di esse che, di fatto, la commessa viene svolta sostanzialmente da terzi e non dal soggetto aggiudicatario. In merito, si ricorda la disposizione dell’art. 105, comma 1, del Codice, secondo cui “I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice di norma eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d).” Con tale norma, chiaramente finalizzata a consentire una ordinata esecuzione delle commesse, il legislatore ha inteso stabilire la regola generale secondo cui l’operatore economico deve eseguire in proprio l’appalto, anche al fine di evitare che una impresa partecipi alla gara al solo fine di aggiudicarsi il contratto per delegarne poi la sostanziale esecuzione a soggetti terzi non verificati in gara. Al riguardo, come accennato, se da un lato il Giudice europeo ha censurato il limite al subappalto previsto dal diritto interno, dall’altro non sembra aver stabilito la possibilità per gli offerenti di ricorrervi in via illimitata. Infatti, in un passaggio della sentenza si legge che “Tuttavia(…) una restrizione come quella di che trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”. Con ciò il Giudice lascerebbe in qualche modo intendere che la limitazione non è in sé inammissibile quanto, piuttosto, che l’entità del limite in essere (pari 30% al momento della decisione) appare eccessiva rispetto allo scopo da perseguire. Sul punto, è di tutta evidenza che il subappalto dell’intera prestazione o quasi, specie se necessario al fine di ottenere la qualificazione in gara (c.d. “subappalto necessario”), snaturerebbe il senso dell’affidamento al contraente principale, dovendosi in tal caso favorire – a fronte di un massiccio coinvolgimento di soggetti terzi – la partecipazione diretta alla gara da parte di tali soggetti, con assunzione della responsabilità solidale verso la stazione appaltante, analogamente a quanto avviene in altri istituti (ad esempio, nei raggruppamenti temporanei di impresa e nei consorzi ordinari, cfr. art. 48, comma 5, del Codice), atteso che il subappaltatore non ha alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante. Ai sensi del comma 8 dell’art. 105, infatti, “Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”. Tra l’altro, si osservi che l’art. 71 della Direttiva, così come il previgente art. 25 della direttiva 2004/18/CE, prevede che nei documenti di gara l’amministrazione aggiudicatrice possa chiedere o possa essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare nell’offerta “le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi”, nonché i subappaltatori proposti. Anche la Direttiva parla, dunque, di “parti” dell’appalto da subappaltare a terzi, lasciando quindi intravedere che la regola generale cui attenersi è quella del subappalto di una porzione e non dell’intera commessa. Un primo aspetto che si segnala al legislatore è dunque quello di valutare il mantenimento del divieto (formale o sostanziale) di subappalto dell’intera commessa o di una sua parte rilevante. Per gli altri casi, una possibile soluzione per superare i rilievi della Corte di Giustizia potrebbe essere quella di prevedere la regola generale dell’ammissibilità del subappalto, richiedendo alla stazione appaltante l’obbligo, alla stregua di fattispecie con finalità similari, come la mancata suddivisione in lotti dell’appalto di cui all’art. 51, comma 1, del Codice, di motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza. In tal senso, alcuni dei criteri, da fissare in via esemplificativa, potrebbero individuarsi a partire da quelli indicati dalla Corte nella sentenza, cioè il settore economico o merceologico di riferimento, la natura (ad esempio principale/prevalente o accessoria) della prestazione, ma anche specifiche esigenze che richiedono di non parcellizzare l’appalto, con finalità di carattere preventivo rispetto a fenomeni di corruzione, spartizioni o di rischio di infiltrazioni criminali emafiose, ma anche di carattere organizzativo, per una più efficiente e veloce esecuzione delle prestazioni. Altro criterio che potrebbe essere oggetto di valutazione è quello inerente il valore e la complessità del contratto, al fine di consentire maggiore libertà per appalti di particolare rilevanza che suggeriscono di accordare più flessibilità nella fase realizzativa. Riguardo al criterio del settore economico menzionato dalla Corte di Giustizia, delle restrizioni potrebbero essere motivate, ad esempio, in ragione del limitato numero di operatori economici qualificati o dei possibili partecipanti, proprio al fine di promuovere la più ampia concorrenza, atteso che la presenza di uno o più subappaltatori potrebbe favorire accordi spartitori in fase di gara. Altra possibilità, nell’affidamento dei lavori pubblici, è quella di far valere eventuali ragioni di sicurezza alla luce delle specificità del cantiere, laddove la presenza di molteplici addetti appartenenti a più operatori potrebbe aumentare i rischi di scarso coordinamento e attuazione delle misure di tutela del lavoro. Il legislatore, inoltre, al fine di bilanciare la maggiore libertà di subappalto con le esigenze di trasparenza e di garanzia di affidabilità, in particolare al superamento di determinate soglie, potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche che, naturalmente, non si sostituirebbero a quelle ulteriori in fase esecutiva propedeutiche all’autorizzazione al subappalto di cui all’art. 105, comma 4, del Codice. In sostanza, in caso di limiti al subappalto adeguatamente motivati ma entro determinate soglie, si potrebbe confermare l’attuale sistema della mera indicazione della intenzione di subappaltare alcune parti del contratto e di verificare il subappaltatore in fase di autorizzazione. Oltre determinate soglie, invece, si potrebbe prevedere la verifica obbligatoria dei subappaltatori anche in fase di gara. In tale secondo caso, potrebbe altresì considerarsi la possibilità di concedere al concorrente la facoltà (non l’obbligo) di indicare un elenco di subappaltatori potenziali entro un determinato (e limitato) numero; tale limitazione, oltre a ridurre i rischi poc’anzi evidenziati, consentirebbe di contenere adempimenti e oneri dichiarativi per imprese e stazioni appaltanti. Al tale riguardo, occorre anche evidenziare la necessità che un più ampio ricorso al subappalto non si traduca in maggiori incentivi all’elusione della disciplina antimafia. Poiché l’informazione antimafia è richiesta per i subcontratti, cessioni o cottimi di importo superiore a 150.000 euro [cfr. art. 91, comma 1, lett. c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159], un massiccio ricorso al subappalto, in astratto finalizzato a promuovere l’efficienza esecutiva anche tramite il coinvolgimento delle PMI, potrebbe nascondere finalità elusive della normativa antimafia (ancorché vietate si sensi del comma 2 del citato art. 91), ad esempio mediante l’impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia. Si tratta, in conclusione, di individuare nuovi equilibri nel bilanciare le esigenze di flessibilità organizzativa ed esecutiva per gli operatori incaricati della commessa con una adeguata, irrinunciabile, prevenzione di rischi corruttivi, collusivi, e di turbative in fase di affidamento ed esecuzione. A tale ultimo riguardo, si osservi che le possibilità di verifica e controllo dei subappaltatori e la bontà dei controlli stessi dipendono dalle effettive capacità, risorse e mezzi della stazione appaltante, non sempre adeguati soprattutto per i committenti di minori dimensioni. Sarebbe pertanto opportuna l’introduzione di misure che promuovano un’adeguata capacità amministrativa nelle attività di verifica e di autorizzazione dei subappalti da parte delle stazioni appaltanti.

Il Consiglio di Stato, nella richiamata sentenza n. 389/2020, affronta contestualmente la problematica relativa alla distinzione tra avvalimento e subappalto e  afferma quanto segue:

“Deve escludersi poi che nel caso di specie si sia in presenza di una fattispecie di cessione del contratto d’appalto o di un subappalto totalitario delle attività previste nel contratto di avvalimento.

Nessuna violazione dell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici è ravvisabile per il fatto che all’ausiliaria sia affidata una quota preponderante delle attività oggetto dell’appalto e finanche di quelle principali, mentre al concorrente residui la sola direzione e coordinamento di tali attività. Nel prevedere che in caso di avvalimento l’appalto «è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati», la richiamata disposizione del codice dei contratti pubblici ha inteso affermare la regola secondo cui l’unico responsabile dal punto di vista giuridico dell’esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall’ausiliaria sono comunque riconducibili all’organizzazione da esso predisposta per l’adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1698). Non è pertinente al riguardo neppure il richiamo all’istituto del subappalto previsto dall’art. 105 del codice dei contratti pubblici ed ai limiti ad esso relativi (30% per cento «dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture», secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, che peraltro deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-409).  Il subappalto dà infatti luogo ad un contratto derivato, rilevante nella fase di esecuzione del rapporto, contraddistinto dal fatto che il rischio imprenditoriale ed economico inerente all’esecuzione delle prestazioni in esso previste è assunto dal subappaltatore attraverso la propria organizzazione, mentre il subappaltante rimane responsabile nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi di quanto previsto dall’art. 105, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 (in termini, in relazione alla previgente disciplinare di cui al codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, cfr. Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 936, 16 aprile 2013, n. 2105, 26 marzo 2012, n. 1726).

Il riferimento contenuto invece nell’art. 89, comma 8, del codice dei contratti pubblici all’istituto del subappalto, relativamente alle prestazioni eseguite materialmente dall’ausiliario, è oggetto di una facoltà («l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), destinata anch’essa ad operare nella fase di esecuzione del contratto e la cui concretizzazione postula l’assenso dell’amministrazione. Per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi del sopra richiamato art. 105, comma 2, d.lgs n. 50 del 2016, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall’ausiliario. Ciò in coerenza con la finalità tipica dell’avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all’impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.

Si tratta di una diversità di disciplina per i profili di interesse nel presente giudizio che impedisce di operare una commistione tra i due istituti, così che le censure vanno respinte (Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2019, n. 8535).”

Ancora sul contratto continuativo di cooperazione e sul subappalto negli affidamenti pubblici

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Consiglio di Stato (Sez. III, n. 5068 del 18 luglio 2019) è tornato a pronunciarsi sui “contratti continuativi di cooperazione” e lo ha fatto, a sorpresa, in maniera decisamente estensiva, prendendo apertamente le distanze dal preesistente orientamento restrittivo.

Occorre dunque ripercorrere brevemente la genesi di tali contratti ed il loro inquadramento, da sempre frutto di forti incertezze, oggi accresciute dall’esistenza di due orientamenti giurisprudenziali difformi.

Con il Decreto Correttivo (D. Lgs. 56/2017, in vigore dal 20 maggio 2017) è stato introdotto al comma 3 dell’art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2106), che si occupa delle deroghe al regime del subappalto pubblico, la lettera “c-bis”.

Tale previsione ha espressamente sancito che, nell’ambito degli appalti pubblici, non integra un subappalto l’affidamento di prestazioni a terzi disposto tramite “contratti continuativi” (definiti genericamente “di cooperazione, servizio e/o fornitura”) sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara.

L’introduzione di una tale eccezione agli stringenti limiti che storicamente riguardano il subappalto pubblico (procedurali e quantitativi), unitamente al fatto che la norma è stata inserita nel testo di legge all’ultimo momento (dunque senza alcun riferimento nella Relazione governativa di accompagnamento né nei pareri resi dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata), ha generato subito forti perplessità, sfociate in un indirizzo decisamente restrittivo da parte dei Giudici Amministrativi.

Ci si riferisce, in primo luogo, ad una sentenza del TAR Sicilia – Palermo, che ha affermato che tali contratti possono riguardare solo le “attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto” (Sez. III, n. 2583 del 6 dicembre 2018), e, in secondo luogo, ad una sentenza del Consiglio di Stato, secondo cui le prestazioni di tale tipologia di contratti devono essere necessariamente “rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso di subappalto” (Sez. V, n. 7256 del 27 dicembre 2018).

Tali orientamenti restrittivi, in via di consolidamento (TAR Abruzzo – Pescata, n. 144 del 6 giugno 2019), sono stati apertamente criticati dalla sentenza del Consiglio di Stato qui in commento, la quale, in riforma di una sentenza del TAR Emilia Romagna, ha affermato che le prestazioni secondarie e/o sussidiarie ovvero quello non direttamente rivolte alla stazione appaltante sarebbero comunque “legittimamente acquistabili ab externo dal soggetto affidatario rivolgendosi ai propri fornitori, indipendentemente dall’epoca di stipula dei relativi contratti e senza essere tenuto al deposito degli stessi presso la stazione appaltante”. Il Consiglio di Stato ha infatti rimarcato come l’istituto dei contratti continuativi di cooperazione “si configura come derogatorio rispetto alla generale disciplina del subappalto” e, dunque, “è ancorato ai medesimi presupporti applicativi”, sottolineando che il fatto che la prestazione debba essere resa in favore dei soggetti affidatari “non assume valenza restrittiva”, non dovendosi interpretarlo quale vantaggio “materiale”, ma solo quale “direzione giuridica della prestazione”.

Secondo tale orientamento, dunque, i contratti continuativi di cooperazione non sarebbero una “specie” distinta, con caratteristiche peculiari e diverse rispetto ai contratti di subappalto, ma una loro “sottospecie”, data dal solo fatto di essere preesistenti e continuativi.

L’esistenza di due orientamenti di senso contrario in relazione ai contratti continuativi di cooperazione si innesta nell’attuale dibattito sul subappalto pubblico, da tempo al centro dell’attenzione e alla ricerca di un nuovo punto di equilibrio tra le opposte esigenze: da un lato evitare il rischio di infiltrazioni criminali nel mercato delle commesse pubbliche, dall’altro lato incentivare la concorrenza e di coinvolgere le piccole medie imprese nell’esecuzione di tali commesse.

Al riguardo giova ricordare che, dopo che la Commissione Europea ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia proprio con riferimento agli ostacoli imposti dalla disciplina italiana al subappalto pubblico, che non sarebbero conformi al quadro giuridico comunitario, il Legislatore ha messo mano alla normativa disponendo forti aperture attraverso il Decreto “Sblocca Cantieri” (D.L. 32/2019, che, in particolare, ha alzato dal 30% al 50% la quota delle attività subappaltabili ed eliminato l’obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori), salvo fare, in fase di conversione del medesimo Decreto (L. 55/2019), una mezza marcia indietro (in particolare rendendo temporanee, fino al 31 dicembre 2020, le modifiche più salienti e riducendo al 40% la predetta quota).

E’ dunque lecito attendersi, nel breve e medio periodo, ulteriori novità in tema di subappalto pubblico e, in questa situazione, il fronteggiarsi di opposti orientamenti rispetto ai contratti continuativi di cooperazione contribuirà a lasciare gli operatori di settore, imprese e stazioni appaltanti, in una situazione di persistente incertezza.

 

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L’ANAC interviene su condizioni e limiti del subappalto

L’ANAC interviene in materia di subappalto. E lo fa con un documento (comprensivo di tutte le massime di precontenzioso sul subappalto 2017-2018)  in cui vengono riportate condizioni e limiti del subappalto, chiarimenti sulla terna dei subappaltatori e sulla possibilità di un soccorso istruttorio.

La vigente disciplina del subappalto nella contrattualistica pubblica è contenuta nell’art. 105 e, per quanto riguarda le concessioni, nell’art. 174 del d. lgs. 50/2016. L’art. 105, comma 2, del decreto legislativo citato fornisce per la prima volta una definizione dell’istituto nell’ambito dei contratti pubblici, stabilendo che «il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto», con l’ulteriore specificazione secondo cui «costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera». Si tratta quindi di un contratto derivato con il quale l’appaltatore incarica un terzo di eseguire parte delle opere, forniture o servizi che egli stesso ha precedentemente assunto.

Da ciò discende che le vicende del contratto di appalto risolto incidono sulle vicende del subappalto, in quanto rapporto derivato e accessorio, con la conseguenza che la risoluzione dell’uno determina lo scioglimento del secondo (parere sulla normativa n. 87 dell’8 febbraio 2017).

Nel documento dell’ANAC vengono dunque precisati i rapporti tra il subappalto ed altri istituti, l’avvalimento, gli affidamenti a lavoratori autonomi, la cooptazione, le condizioni e i limiti al subappalto, l’autorizzazione al subappalto, il divieto di subappalto e, per quanto riguarda le categorie superspecialistiche, le indicazione della terna dei subappaltatori, il soccorso istruttorio, il possesso dei requisiti e l’elenco dei pareri di precontenzioso citati.

Documenti correlati: Rassegna ANAC massime di precontenzioso in tema di“subappalto” 2017-2018

Subappalto e indicazione obbligatoria della terna dei subappaltatori


a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Una delle norme controverse del codice degli appalti è certamente l’art. 105 comma 6 D. Lgs. 50/2016 in merito all’obbligatorietà di indicare una terna di subappaltatori per importi superiori alla soglia di rilievo comunitario.
Infatti, spesso l’applicazione della norma fa sorgere in sede di gara opinioni contrastanti e necessità di approfondimenti.La norma introduce nell’ordinamento obblighi piuttosto rigidi che appaiono in evidente contrasto con le norme europee, diversamente fondate sui principi della libera circolazione delle merci e dei servizi e della più ampia partecipazione e concorrenza con particolare attenzione alle piccole e medie imprese.
Ma ancor prima di analizzare il contrasto con le direttive europee, che imporrebbero una sostanziale modifica dell’attuale art. 105 del D. Lgs. 50/2016, è opportuno esaminare preliminarmente il caso, che si presenta frequentemente nella prassi, in cui l’offerente in sede di gara ometta di indicare la terna dei subappaltatori.
La circostanza è resa ancor più complessa dal fatto che la norma fa espresso riferimento alle “attività maggiormente a rischio di infiltrazione mafiosa” prendendo in considerazioni le attività inserite nella c.d. “white list” presso le prefetture. In questo modo si estende l’obbligo di indicazione della terna e dell’iscrizione alla “white list” anche ad attività che non sono classificabili come lavori ma subcontratti di servizi e forniture quali il trasporto di materiali a discarica, fornitura di ferro lavorato, autotrasporti per conto terzi ecc. come elencati all’art. 1 comma 53 L. 190/2012.
Quindi, ove accada che la ditta partecipante ometta di indicare la terna dei subappaltatori, secondo la giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante non può escludere il concorrente che ha indicato di volersi avvalere del subappalto. Infatti, la mancata indicazione della terna non è considerata insanabile ma irregolarità di natura esclusivamente formale, in quanto tale emendabile e può quindi essere sanata attraverso l’attivazione del soccorso istruttorio.
Il principio è stato definitivamente affermato nella sentenza del TAR Piemonte sez. II, 17/01/2018 n. 94 che ha affermato che, pur essendo nel caso esaminato obbligatoria l’indicazione della terna dei subappaltatori in sede di offerta, la sua omissione non avrebbe dovuto comportare l’esclusione del concorrente, bensì l’attivazione del soccorso istruttorio previsto dall’art. 83 comma 9 del Codice.
Giova ricordare che il soccorso istruttorio interviene in tutti quei casi in cui sussistano mancanze, incompletezze o ogni altra irregolarità essenziale degli elementi del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85 del codice degli appalti, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.
Nel caso in cui, nella fase di verifica della regolarità amministrativa dei documenti presentati, venisse rilevata l’omissione dell’indicazione della terna, la stazione appaltante dovrà procedere a richiedere ai partecipanti, in via di soccorso istruttorio, l’indicazione della terna di subappaltatori ai fini dell’ammissione del concorrente alla gara.
La giurisprudenza interviene, come si è visto, a mitigare gli effetti escludenti di una irregolarità formale che può e deve essere superata nella fase di ammissione alla gara. Tuttavia sono diversi gli aspetti dell’art. 105 del codice che sono stati oggetto di infrazione per non conformità del codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie. In particolare è stato preso in esame il caso in cui l’art. 105 comma 6 obbliga i partecipanti alla gara ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre. Ora, lo schema previsto dal codice per gli appalti è stato oggetto di infrazione da parte della Commissione UE per il fatto che la disposizione viola il principio delle norme europee di proporzionalità sancito dall’art. 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE.
Il principio affermato richiama le amministrazioni aggiudicatrici a trattare gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e ad agire in maniera trasparente e proporzionale. La Commissione conclude affermando che l’art. 105, comma 6 D. Lgs. 50/2016 viola il principio dell’art. 18 della direttiva citata perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, agli offerenti ne occorrano meno di tre.
Nella prassi, in attesa delle auspicabili modifiche normative, è quindi consigliabile alle imprese partecipanti alle gare di formulare quesiti e chiedere spiegazioni ove i bandi non fossero sufficientemente chiari in tema di subappalto e alle stazioni appaltanti di prestare attenzione nella predisposizione del bando e nella fase di verifica dei requisiti di ammissione dei partecipanti, al fine di prevenire possibili contrasti e contenziosi.

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Contratto continuativo di cooperazione e subappalto: i nodi iniziano a venire al pettine

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Il Giudice Amministrativo sta iniziando a dedicarsi con maggior frequenza al tema dei “contratti continuativi di cooperazione”, che, ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis del Codice dei Contrati Pubblici (D.Lgs. 50/2016) non configurano, negli affidamenti pubblici, delle ipotesi di subappalto. E l’indirizzo giurisprudenziale che sta sorgendo è univocamente restrittivo.

La norma citata prevede che, nell’ambito degli appalti pubblici, non integri un subappalto – e non sia, dunque, soggetto alle stringenti restrizioni previste dallo stesso art. 105, tra cui, soprattutto, il noto limite del 30% – l’affidamento di prestazioni a terzi disposto tramite “contratti continuativi” (definiti genericamente “di cooperazione, servizio e/o fornitura”) sottoscritti in epoca anteriore all’indizione della procedura di gara.

Le incertezze derivanti dall’applicazione di tale norma, in un ambito delicato come quello del subappalto pubblico, sono peraltro accresciute dal fatto che essa è stata introdotta nel Codice dei Contratti Pubblici con il Decreto correttivo (D. Lgs. 56/2017, in vigore dal 20 maggio 2017) su richiesta delle Commissioni parlamentari; il fatto, dunque, che essa non fosse presente nella prima bozza del Decreto correttivo ha fatto sì che non vi sia stato alcun riferimento illustrativo nella Relazione governativa di accompagnamento allo schema di decreto e che né il Consiglio di Stato né la Conferenza Unificata si siano pronunciati su di essa nei pareri resi prima della definitiva approvazione del decreto.

In questa situazione, si segnalano due recenti sentenze, una del TAR Sicilia – Palermo (Sez. III, n. 2583 del 6 dicembre 2018) ed una del Consiglio di Stato (Sez. V, n. 7256 del 27 dicembre 2018), entrambe restrittive, ma sulla base di criteri ermeneutici diversi e, anzi, sostanzialmente discordanti.

Il TAR Sicilia ha esaminato una fattispecie in cui un operatore economico partecipante ad una gara per l’affidamento di servizi assicurativi ha offerto, tramite terzi, ma senza dichiarare il subappalto, anche le attività di un ispettorato sinistri. Il TAR ha affermato che tali attività costituiscono una “frazione rilevante e ineliminabile” dell’oggetto del contratto e che, dunque, devono essere oggetto di subappalto e non possono rientrare in un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di questo devono essere “limitate ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto”. Il TAR è giunto a tale affermazione ragionando a contrario: se fosse possibile affidare a terzi, senza subappalto, le attività che costituiscono l’oggetto dell’affidamento, dovrebbe dubitarsi della stessa “congruenza” costituzionale e comunitaria della norma.

Anche il Consiglio di Stato si è pronunciato in senso restrittivo, ma con affermazioni divergenti. Nel caso oggetto di giudizio un concorrente di una procedura per l’affidamento di servizi di ristorazione scolastica si era impegnato, senza dichiarare il subappalto, ad effettuare tramite terzi alcune prestazioni aggiuntive (interventi edili volti a migliorare il refettorio scolastico). Il Consiglio di Stato ha riconosciuto che tali prestazioni debbano essere affidate in subappalto e non possano essere oggetto di un contratto continuativo di cooperazione in quanto le prestazioni di tale tipologia di contratto “continuativo” “sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo, come avviene nel caso di subappalto”. Secondo il Consiglio di Stato, dunque, occorre verificare “la direzione delle prestazioni”: se esse sono “a favore” dell’amministrazione si avrà inevitabilmente un subappalto.

A prescindere da quale sia la chiave interpretativa corretta, è evidente che la giurisprudenza sta cercando di porre un freno al rischio che, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, vengano aggirati i vincoli previsti per il subappalto pubblico. Si tratta, del resto, di interventi il linea con la tradizionale avversione dell’ordinamento italiano verso il subappalto pubblico, a tutela del principio di personalità nell’esecuzione dell’appalto e ad evitare, a valle della procedura di affidamento, il pericolo di infiltrazioni criminali nel mercato delle commesse pubbliche.

Sotto questo aspetto, non può farsi a meno di osservare come, recentemente, la disciplina italiana in tema di subappalto pubblico sia finita nuovamente nel mirino della Commissione Europea, la quale ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia contestando la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici” e inserendo, fra i rilievi più gravi, il già citato limite del 30% per le prestazioni subappaltabili ed il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore (c.d. “subappalto a cascata”).

Il tema spinoso dei contratti continuativi di cooperazione si inserisce dunque nel persistente scontro dialettico tra diverse esigenze: da un lato le tradizionali restrizioni italiane, a garanzia dell’ordine pubblico, dall’altro le spinte comunitarie, a garanzia di una maggiore concorrenza e apertura dei mercati. Nel mezzo le pubbliche amministrazioni appaltanti e gli operatori economici aspiranti appaltatori, alle prese con una disciplina sempre insidiosa.

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