Consiglio di Stato, “promosse” le gare telematiche su Net4market

Sicurezza, trasparenza, inviolabilità e univocità dell’offerta: sono le garanzie offerte dalle gare telematiche, esplicitate a chiare lettere nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050.

Dal recente pronunciamento si evince, infatti, che le procedure esperite su piattaforme telematiche, caratterizzate dall’utilizzo della firma digitale e della marcatura temporale per identificare in modo univoco l’offerta economica, si connotano per un grado di efficienza, velocità e sicurezza maggiore rispetto alle modalità tradizionali delle gare cartacee.

Il ricorso preso in esame dai giudici di Palazzo Spada era stato mosso per una procedura esperita sulla piattaforma Net4market. La ricorrente lamentava l’illeggittimità della propria esclusione dalla gara, sostenendo di aver caricato correttamente l’offerta economica, precedentemente firmata e marcata come da capitolato di gara. Il Consiglio di Stato ha però confermato la sentenza di primo grado, dando ragione alla stazione appaltante, in quanto l’operatore economico non aveva rispettato le tempistiche previste dal timing di gara, apponendo firma e marca dopo il termine perentorio stabilito per effettuare questa operazione.

Due gli aspetti cruciali enunciati nella sentenza: la precisa successione temporale che deve essere rispettata per le diverse fasi di gara e l’utilizzo di strumenti digitali (quali la firma digitale e la marcatura temporale) a garanzia dell’inviolabilità dell’offerta presentata. “Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte. I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa”.

Il Consiglio di Stato mette quindi in risalto le garanzie offerte dall’e-procurement ma senza approfondire il vero aspetto qualificante della Busta Chiusa Telematica©, procedura depositata e registrata da Net4market – Csamed, l’unica che garantisce l’inviolabilità e l’univocità dell’offerta presentata. Tutto questo secondo una precisa successione temporale. Come primo step, infatti, l’operatore economico è chiamato a compilare lo schema di offerta, firmarlo digitalmente e marcarlo temporalmente entro l’ora e la data previste come termine ultimo perentorio, salvando tale file sul proprio computer. Successivamente il fornitore provvede a inserire a sistema il numero seriale della marcatura temporale. La terza fase, da espletare entro un ulteriore termine previsto nel timing, è invece l’effettivo caricamento del file di offerta firmato e marcato. Dopo la chiusura del periodo di ricevimento delle offerte, il sistema provvede alla verifica della correttezza formale dei file caricati, accertando l’effettiva corrispondenza tra il numero seriale della marcatura inserito dall’operatore economico e quello del file di offerta presentato in fase di upload. Nel caso in cui il concorrente apporti modifiche successive al file di offerta o carichi un file di offerta differente, viene a decadere la corrispondenza della marcatura temporale, comportando così l’esclusione dalla graduatoria.

Il controllo effettuato dal sistema sul numero seriale della marca temporale assicura la vera trasparenza della procedura e l’immodificabilità dell’offerta. Garanzie che una semplice firma digitale non fornisce: un concorrente potrebbe comunque modificare la propria offerta firmandola con una data antecedente al limite di consegna.

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050

Accordo quadro, uno strumento flessibile a disposizione della stazione appaltante

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Ai sensi dell’art. 54 D. Lgs. n.50/2016 le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro nel rispetto delle procedure del codice.
Gli appalti basati su un accordo quadro, sono aggiudicati tra le amministrazioni e gli operatori economici che siano parti dell’accordo medesimo, che può disciplinare la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Dunque, l’accordo quadro è uno strumento preparatorio all’affidamento di uno o più appalti, attraverso il quale una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici definiscono in anticipo determinate clausole che si obbligano ad inserire nei futuri contratti. Le parti definiscono in pratica un “programma” in base al quale verranno stipulati i successivi contratti applicativi, stabilendone le caratteristiche quali, ad esempio, le specifiche tecniche, la tipologia delle lavorazioni, i tempi di consegna ecc.

Lo strumento sostituisce e supera l’istituto dell’appalto aperto, molto utilizzato in passato, soprattutto per i lavori di manutenzione.
L’accordo quadro, in questo caso, ove sia concluso con un singolo operatore economico, consente alla stazione appaltante un’ampia flessibilità operativa, confermata dalla previsione normativa del 3 comma dell’art. 54, ove si consente all’amministrazione aggiudicatrice di “consultare per iscritto l’operatore economico parte dell’accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta”.
Ciò caratterizza la necessaria flessibilità dello strumento e consente all’Amministrazione di affidare rapidamente le opere, previamente individuate nell’accordo quadro, mediante la stipula di singoli contratti applicativi che, e questa è una modalità degna di nota, possono essere costituiti anche da semplici ordini di servizio.

Un’importante aspetto, degno di essere sottolineato, riguarda come la stazione appaltante non sia obbligata ad affidare contratti applicativi fino al raggiungimento dell’importo massimo dell’accordo quadro. Ovvero, nel caso l’Amministrazione si trovasse nella condizione di disporre di risorse finanziarie ridotte, potrebbe decidere di affidare solo alcuni appalti, tramite alcuni contratti applicativi, senza per questo dover incorrere in contenziosi con l’operatore economico firmatario dell’accordo quadro.
Tuttavia, di converso, potrebbe estendere un singolo contratto applicativo, ove si ravvisasse la necessità di estendere l’importo originario di un contratto, senza per questo incappare in alcuna violazione dei principi posti a tutela della concorrenza.
Infatti l’accordo quadro vincola l’appaltante a scegliere per l’estensione dei lavori l’operatore economico firmatario dell’accordo.

Ovviamente l’Amministrazione non potrà estendere l’oggetto del contratto proponendo l’inserimento di opere del tutto estranee all’oggetto dell’accordo quadro, nel qual caso dovrà procedere ad un separato appalto o accordo quadro (art. 54 comma 2).

Ciò che rende particolarmente flessibile lo strumento è anche il fatto che, ad esempio, l’impegno di spesa della stazione appaltante non debba riguardare necessariamente l’intero importo contrattuale, bensì possa agevolmente essere frazionato negli importi dei singoli contratti applicativi. Così come, questa volta a favore dell’operatore economico, la polizza fideiussoria richiesta per la cauzione possa essere calcolata non sull’intero ammontare dell’appalto, ma sull’ammontare del singolo contratto, per citare solo alcuni dei vantaggi che lo strumento presenta.

Le stesse regole valgono anche ove l’accordo fosse concluso con diversi operatori economici (art. 54 comma 4).

Si deve, in conclusione, osservare che se l’accordo quadro con la sua flessibilità consente da una parte rapidità di affidamento dei singoli appalti e una certa snellezza nella forma di affidamento attraverso scritture private e persino ordini di servizio, dall’altra parte potrebbe vedere gli operatori economici non invogliati a partecipare ad un accordo quadro che potrebbe svolgersi nel tempo attraverso contratti applicativi dall’attuazione incerta e non conforme ai mezzi aziendali che devono essere messi in campo per l’esecuzione dell’intero appalto.

Riproduzione riservata

Il punto (quasi fermo) sui costi aziendali per la sicurezza

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Il tema della obbligatoria indicazione da parte dei concorrenti dei costi aziendali della sicurezza, in assenza di una espressa previsione della legge di gara, pare verso una definizione. I punti fermi della materia sono contenuti nelle decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e nelle disposizioni del nuovo codice degli appalti (d.lgs. 50/2016).

Quanto alle prime, il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sull’ambito di applicazione del citato obbligo, con la sentenza n. 3 del 20 marzo 2015 aveva stabilito il principio secondo cui l’obbligo di indicare, a pena di esclusione, gli oneri della sicurezza si applica non solo per gli appalti di servizi e forniture (espressamente richiamati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. n. 163/2006), ma anche agli appalti di lavori. Di conseguenza, ai sensi dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. 163/2006 l’omessa specificazione negli appalti di lavori dei costi interni della sicurezza, a dire del Collegio, costituiva un’ipotesi di mancato adempimento delle prescrizioni del codice tale da determinare incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta. Ne conseguivano (i) l’esclusione dalla gara dell’offerta difettosa per l’inosservanza di un precetto a carattere imperativo e (ii) la non sanabilità postuma della carenza mediante il soccorso istruttorio della stazione appaltante in quanto l’offerta, priva di detta indicazione, era viziata in un suo elemento essenziale.

Pochi mesi dopo (sentenza n. 9 del 2 novembre 2015) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria interveniva nuovamente sulla materia, questa volta per chiarire circa l’applicazione del soccorso istruttorio alle offerte presentate prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015. Sul presupposto dell’inammissibilità di una integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta, il Supremo Collegio specificava che non è possibile il soccorso istruttorio, in caso di omessa indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte fosse anteriore al 20 marzo 2015, cioè alla data di pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3/2015.

La questione sembrava pertanto definita, quando la conformità alla normativa UE del principio di esclusione automatica dell’offerta in caso di mancata indicazione dei costi per la sicurezza veniva messa in discussone da alcuni TAR (Piemonte, ord. 16 dicembre 2015, n. 1745; Campania, ord. 27 gennaio 2016, n. 451; Molise, sent. 12 febbraio 2016, n. 77; Marche, ord. 19 febbraio 2016, n. 451), rimettendo la questione alla Corte di Giustizia europea.

Nel frattempo la V Sezione del Consiglio di Stato (sentenza non definitiva del 17 marzo 2016, n. 1090) rimetteva nuovamente all’Adunanza Plenaria la questione della compatibilità con il diritto UE del principio di diritto espresso con la sentenza n. 9 del 2015 dall’Adunanza medesima.

In un caso nel quale né il bando prescriveva l’obbligo di separata indicazione dei costi della sicurezza, né i moduli di offerta prevedeva la possibilità di esplicitare detta indicazione, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che “l’Amministrazione ha ingenerato in capo ai concorrenti un significativo affidamento circa la non sussistenza dell’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri di sicurezza” (Adunanza plenaria, sentenza 27 luglio 2016, n. 20); e su richiesta delle parti in causa di avere una decisione immediata sulla questione senza attendere i tempi più lunghi occorrenti per la decisione della Corte di Giustizia, ha stabilito che per le gare bandite prima dell’entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (19 aprile 2016) nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”. Su detto principio resta, ovviamente, l’incognita della decisione della Corte UE che potrebbe confermare o confutare quanto espresso dalla giurisprudenza nazionale.

Quanto, invece, agli appalti che cadono sotto l’egida del nuovo codice – quindi offerte successive al 19 aprile 2016 – il problema è più lineare in quanto gli operatori devono indicare “i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95 comma 10 del d.lgs. 50/2016).

In mancanza dell’aggettivo “propri” non vi sarebbero dubbi applicativi sulla norma, in quanto la regola generale, valida per tutti gli appalti, è quella della indicazione dei costi aziendali per la sicurezza. Ma è proprio tale aggettivo a schiudere la strada ad ipotesi di appalti che, per loro natura, non presentano rischi specifici aziendali (cioè quelli disciplinati dall’art. 87 comma 4 del d.lgs. 163/2006) ed a cui non si applicherebbe l’obbligo della indicazione dei relativi costi per farvi fronte (al riguardo, Consiglio di Stato, sez. V, 16 marzo 2016 n. 1051, in un caso di appalto concernente il servizio di consulenza assicurativa). Orbene tale pronuncia pare “legittimare” l’esistenza di appalti di natura “immateriale” o la cui esecuzione non comporta l’insorgenza di rischi specifici, ed in definitiva che sfuggono all’obbligo di indicazione dei costi della sicurezza.

A parere di chi scrive, occorre dare un’interpretazione sistematica dell’art. 95 comma 10 alla luce del principio costituzionalmente rilevante di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori, con la conseguenza che il “propri” voluto dal legislatore del nuovo codice si riferisce al concorrente in quanto tale, e non alla tipologia di prestazione da questi posta in essere. Da quanto precede deriva che nell’assetto del nuovo codice tutti i concorrenti devono indicare i costi per assicurare la sicurezza e la salute dei lavoratori in relazione alle prestazioni appaltate, e ciò a prescindere dalla natura dell’appalto e senza che possa operare il soccorso istruttorio in favore di coloro che abbiano omesso tale indicazione.

Riproduzione riservata

Attività di vigilanza dell’ANAC, il report di Cantone

Sull’attività di vigilanza collaborativa dell’ANAC, nell’ambito del periodo gennaio 2015 – luglio 2016, è stata pubblicata una nota ufficiale del presidente dell’Autorità, Raffaele Cantone.

Con il    “Regolamento  in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi” (Gazzetta  Ufficiale n. 300 del 29 dicembre 2014) è stato disciplinato,  precedentemente  all’entrata in vigore dell’art. 213 comma 3   lett h) del nuovo codice  dei  contratti pubblici,  e nell’ambito  dei poteri di vigilanza finalizzati alla prevenzione dell’illegalità e della  corruzione, comunque riconosciuti dalla legge all’Autorità Nazionale  Anticorruzione, lo strumento della vigilanza collaborativa,  avviata sull’ “esempio” del sistema straordinario di controllo già  attivato  dal Presidente dell’ANAC con  riferimento ad “Expo Milano 2015”.

Trattasi di una forma particolare ed eccezionale di verifica, prevalentemente preventiva, finalizzata non solo a garantire il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell’esecuzione dell’appalto, ma anche ad impedire tentativi di infiltrazione criminale. La vigilanza preventiva tende, infatti, a rafforzare ed assicurare la correttezza e la trasparenza delle procedure di gara indette dalle stazioni appaltanti, prima della formale adozione degli atti da parte della stazione appaltante, riducendo il rischio di contenzioso in corso di esecuzione, e, altresì, con efficacia  dissuasiva di eventuali condotte corruttive o comunque contrastanti con le  disposizioni di settore.

Documenti correlati: Testo integrale del comunicato del presidente Raffaele Cantone

da www.anticorruzione.it

Cantone in Senato per la relazione annuale sull’anticorruzione

Il Presidente dell’ANAC Raffaele Cantone, presso la Sala Koch di Palazzo Madama, ha presentato la Relazione annuale sull’attività dell’anticorruzione.

Nel suo intervento, Cantone, ha elencato le azioni per la prevenzione della corruzione e la tutela della trasparenza, oltre a fare riferimento ai controlli, all’attività consultiva e alla regolazione nei contratti pubblici.

Non sono mancati riferimenti espliciti al nuovo Codice: «Il nuovo Codice ha ampliato significativamente le competenze dell’ANAC, attribuendole compiti delicati tra i quali l’esercizio di un rilevante potere regolatorio – in parte in “condominio” con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con cui è in corso una proficua collaborazione – in sostituzione del vecchio (e non rimpianto) Regolamento, per rendere più flessibile l’attuazione delle norme e favorire una regolamentazione che offra meno il fianco ad anomalie e corruzione. I compiti aggiuntivi non finiscono qui: si va dai nuovi poteri di vigilanza sull’affidamento dei lavori da parte dei concessionari, alla tenuta dell’albo dei commissari di gara e delle società in-house, al potere di raccomandazione, alla qualificazione delle stazioni appaltanti, al sistema di premialità e penalità degli operatori economici, il c.d. rating di impresa, da tempo auspicato, che richiederà una fisiologica sperimentazione e un raccordo con il rating di legalità rilasciato dall’Antitrust, con cui è già da tempo avviata un’ottimale cooperazione. Di assoluta rilevanza sono anche le modifiche all’istituto del precontenzioso, che in alcuni casi sarà vincolante e potrà risolvere le controversie in via preventiva e alternativa alla lite giudiziaria».

Per saperne di più, leggi i documenti correlati.

Intervento Cantone al Senato 

Relazione Cantone attività anticorruzione

Video Senato web tv

Per consultare tutti gli articoli sull’argomento vai alla nostra Rassegna stampa

Codice degli Appalti tra luci e ombre: successo per il convegno di Net4market a Cagliari

Enti sanitari, pubbliche amministrazioni e imprese: insieme per capire luci e ombre del nuovo Codice degli Appalti. Nella sede di Confindustria, a Cagliari, si è svolto il 5 luglio il partecipato convegno dal titolo MePAIE (Mercato della Pubblica Amministrazione in Italia e in Europa) organizzato da Net4market – CSAmed Srl, società di servizi di Cremona attiva nell’e-procurement e nella formazione, Confindustria Sardegna Meridionale, A.R.P.E.S (Associazione Regionale Provveditori Economi della Sardegna)Faticoni Srl.

Molteplici le sfumature in cui è stato declinato il tema “PMI e mercato pubblico: opportunità dal nuovo Codice” per capire come affrontare il cambiamento grazie alla partecipazione di avvocati, esperti e di coloro che ogni giorno operano nell’ambito delle gare.

In apertura dei lavori sono intervenuti Lucetta Milani (presidente della Sezione Terziario Innovativo di Confindustria Sardegna Meridionale) e Gianmaria Casella (amministratore unico di Net4market – CSAmed Srl), per poi lasciare la parola a Cinzia Lilliu (CAT Sardegna) sul tema “La centralizzazione degli acquisti e il rispetto della PMI”. L’avvocato Lucio Lacerenza (vedi anche gli approfondimenti pubblicati nel nostro Focus on) è entrato nel merito degli articoli del nuovo codice, rispondendo anche alle numerose domande del pubblico, mentre Francesca Minerva (Consip) ha parlato del mercato elettronico della Pubblica Amministrazione.

L’evento è stato l’occasione per analizzare le opportunità offerte dal Codice a vantaggio delle micro, piccole e medie imprese, tra cui l’obbligo, da parte della stazione appaltante, del pagamento diretto dei subappaltatori, la suddivisione in lotti di lavorazione o prestazionali per garantire alle micro e piccole imprese l’effettiva possibilità di partecipare agli appalti, la restituzione alle imprese della libertà di scelta del contratto da applicare, misure premiali per i concessionari che coinvolgano le Pmi negli appalti, la riduzione degli oneri documentali a carico delle imprese in un’ottica di semplificazione e molte altre novità. Non mancano comunque aspetti per così dire ‘controversi’. Qualche esempio? «Se l’obiettivo era di semplificare gli oneri documentali a carico delle imprese, la norma sul Documento di gara unico europeo DGUE (art. 85) non pare aver colto nel segno» sottolinea l’avvocato Lacerenza. Così come suscita riserve «la previsione del rating di legalità anche tra i criteri di valutazione dell’offerta (art. 95 co. 13) in considerazione del fatto che esso attiene più propriamente alla qualificazione dell’impresa, come specificato dallo stesso Codice a proposito del sistema reputazionale (art. 83 co. 10), e non già alla diversa fase della valutazione dell’offerta tecnica proposta dall’operatore».

L’evento organizzato a Cagliari è soltanto la prima tappa di una serie di appuntamenti di formazione e informazione sugli appalti che toccheranno diverse città italiane, tra cui Roma, Milano e Napoli, arricchiti anche da seminari in aula con avvocati specializzati. Il convegno MePAIE diventa così un’occasione d’incontro tra operatori economici, associazioni di categoria ed enti locali ma soprattutto il motore del dibattito culturale ed economico.

Per accedere alla Photo gallery dell’evento collegati al sito Mepaie

Codice degli appalti, tra testo e contesto

a cura dell’avvocato Angelo Lucio Lacerenza.

Che il nuovo Codice degli appalti fosse “nato prematuro” era noto dal testo, come dimostra la vasta disciplina transitoria su molti aspetti anche di grande rilievo, a partire dalle SOA. La nota dolente è che il testo, alla prova dei fatti e del contesto giuridico italiano, rischia di generare non pochi contenziosi ed incertezze, a danno di imprese e stazioni appaltanti.

La sorte del “famigerato art. 38” del vecchio Codice (così detto per la quantità di contenzioso che aveva prodotto) sembrerebbe accompagnare l’attuale art. 80 del d.lgs. 50/2016, e sotto piu’ aspetti. Sotto un profilo soggettivo, in caso di partecipazione agli appalti di soggetti diversi da D.I., S.N.C. e S.A.S., tra coloro che devono rendere le dichiarazioni di moralità risultano genericamente individuati i “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”. Se, a parere di chi scrive, non ci sono dubbi per i sindaci e loro supplenti, revisori dei conti e membri dell’organismo di vigilanza ove adottato il modello 231, resta l’enigma dei procuratori speciali i cui poteri di rappresentanza hanno alimentato una vasta e talvolta alternante giurisprudenza in costanza del vecchio Codice, incertezza che permarrebbe anche ora stante la genericità della norma. Sotto un profilo procedurale, la norma grava le commissioni anche della verifica dei requisiti di qualificazione della terna obbligatoria dei subappaltatori da indicare già in sede di gara, con un conseguente appesantimento del procedimento di gara.

Se l’obiettivo era di semplificare gli oneri documentali a carico delle imprese, la norma sul Documento di gara unico europeo DGUE (art. 85) non pare aver colto nel segno. L’aver previsto che le stazioni appaltanti “accettano” il DGUE lascerebbe intendere una volontarietà della sua presentazione, non già un obbligo, almeno sino al 18 aprile 2018. Peccato che il Documento non sia allineato con il d.lgs. 50/2016 (essendo stato pubblicato dalla UE lo scorso gennaio quando l’Italia era ancora alle prese con i principi generali del Codice); che vi siano difficoltà di funzionamento del link messo a disposizione per il servizio di compilazione del Documento; che sussiste un diverso atteggiarsi delle amministrazioni, non richiedendolo affatto da parte di talune, altre prevedendone la presentazione da parte del solo legale rappresentante del concorrente, tal’altre da parte di tutti i soggetti apicali previsti dall’art. 80.

Sulle cauzione provvisorie e definitive (artt. 93 e 103), ed in particolare sulla possibilità di cumulare le riduzioni dell’importo da garantire al ricorrere di determinate certificazioni di qualità, sarebbe interessante conoscere se fosse volontà del Legislatore o trattasi di refuso l’aver escluso dal cumulo l’abbattimento del 15% in caso di possesso di UNI EN ISO 14064-1 o di UNI ISO/TS 14067, posto che quando il Codice ha voluto escludere il cumulo lo ha fatto espressamente (ad esempio in caso di certificazione OHSAS 18001).

Riserve suscita la previsione del rating di legalità anche tra i criteri di valutazione dell’offerta (art. 95 co. 13) in considerazione del fatto che esso attiene più propriamente alla qualificazione dell’impresa, come specificato dallo stesso Codice a proposito del sistema reputazionale (art. 83 co. 10), e non già alla diversa fase della valutazione dell’offerta tecnica proposta dall’operatore. Sempre sul versante reputazionale urterebbe contro il principio del diritto alla difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione l’aver previsto “l’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto” ai fini del conseguimento della certificazione dell’Anac (art. 83 co. 10); il che equivale a “scoraggiare” le imprese dal ricorrere al giudice pur di conseguire la certificazione stessa. Bene ha fatto l’Anac a sollevare dubbi sulla norma nei suoi “Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese” posti in pubblica consultazione lo scorso 10 giugno.

Non meno dubbi sorgono a proposito di alcuni profili circa la valutazione delle offerte. E’ il caso del criterio del “costo del ciclo di vita” dell’appalto (art. 96) che comprende tutti i costi – o parti di essi – legati al ciclo di vita della commessa. Il criterio, ove non meglio chiarito, rischia di ampliare in modo non proporzionale il novero dei dati che gli offerenti devono esporre nella propria offerta economica, ad esempio negli appalti di fornitura laddove i beni dopo aver esaurito la loro funzione devono essere smaltiti da operatori specializzati che di regola sono diversi dai fornitori dei beni stessi (tipico è il caso dei toner che, esauriti, devono essere smaltiti come rifiuti speciali secondo le prescrizioni del d.lgs. 152/2006).

Incertezze ancor più significative suscita la norma sull’anomalia delle offerte nelle gare da aggiudicare al prezzo più basso (art. 97 co. 2). Per individuare la soglia di anomalia è necessario procedere al sorteggio pubblico, prima dell’apertura delle offerte economiche, di uno tra i 5 criteri indicati dal Codice (si tratta di 5 diverse medie aritmetiche); qualora ad essere sorteggiato fosse il quinto criterio (lett. e), la soglia è il frutto di un complesso calcolo che combina media aritmetica dei ribassi, scarto medio aritmetico dei ribassi e applicazione di un coefficiente scelto, con un secondo sorteggio, tra una serie di valori indicati dal Codice (0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4). Al di là della complessità del calcolo (che non pochi problemi creerà alle stazioni appaltanti), e con buona pace dello scopo della norma di non creare cordate tra i partecipanti all’appalto, il Legislatore ha di fatto affidato l’aggiudicazione degli appalti (e quindi il destino delle imprese) alla “cabala”, atteso che da simulazioni effettuate sull’applicazione dei diversi criteri ad una stessa gara risulterebbero soglie di anomalia diverse a seconda dell’applicazione di questo o quel criterio.

Per non parlare del fatto che ai fini della giustificazione dell’offerta la stazione appaltante può chiedere per iscritto al concorrente la presentazione delle proprie argomentazione assegnando un termine secco di almeno 15 giorni (art. 97 co. 5), venendo così meno la possibilità, prevista dal vecchio Codice, del contraddittorio in una fase estremamente complessa della procedura di gara (a parere di chi scrive, con grave lesione dei diritti di difesa degli operatori).

Le incertezze non mancano anche dopo l’aggiudicazione. Sul subappalto, al limite del 30% sull’importo complessivo del contratto (art. 105 co. 2) si affiancherebbe l’ulteriore limite del 30% (art. 105 co. 5) sulle opere superspecialistiche che superano il 10% dell’importo totale dei lavori, con la conseguenza, non irrilevante, di poter operare nei fatti con due distinti subappalti.

Rilevante è la norma sulla obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione (art. 105 co. 6), con facoltà per la stazione appaltante di estendere tale obbligo anche agli appalti di importo più modesto. Premesso che simile norma era già prevista dall’art. 34 dell’abrogata legge 109/1994 (fino a un massimo di 6 subappaltatori), non possono sottacersi difficoltà applicative poiché vi sono alcuni settori “di nicchia” nei quali operano pochissimi operatori, con conseguente difficoltà di trovare subappaltatori; poiché l’appalto è un contratto di durata che si svilupperà anche a distanza di moltissimi mesi rispetto alla presentazione dell’offerta, momento nel quale scatta l’obbligo di indicare la terna; per le vicende successive alla presentazione dell’offerta che potrebbero investire il subappaltatore nominato (esempio, perdita dei requisiti di qualificazione); per l’appesantimento della procedura di gara, atteso che la commissione dovrà verificare il possesso dei requisiti anche dei subappaltatori indicati; poiché il Codice non chiarisce se un’impresa indicata in sede di gara come subappaltrice possa partecipare alla medesima procedura anche in proprio o come componente di un RTI.

In tema di risoluzione del contratto di appalto da parte della stazione appaltante, infine, meriterebbe un approfondimento la diversa disciplina sulla facoltà o sulla doverosità di attivare il rimedio al ricorrere, tuttavia, dei medesimi reati escludenti previsti dall’art. 80 (artt. 108 co. 1, lett. c, art. 108 co. 2, lett. b).

La citata rassegna non ha pretesa di esaurire le molte ombre del Codice, rispetto alle quali sarebbe auspicabile un intervento riparatore del Legislatore. In mancanza del quale non resta che affidarsi all’opera chiarificatrice delle Corti giudiziarie nazionali ed europee e dell’Anac.

Riproduzione riservata

Il MePAIE approda a Cagliari: un convegno sulle PMI e le opportunità del nuovo Codice

Il MePAIE (Mercato della Pubblica Amministrazione in Italia e in Europa) ‘in viaggio’ per l’Italia. Dopo il primo appuntamento avuto luogo a Cremona lo scorso marzo, l’evento organizzato da Net4market – Csamed Srl approda ora in Sardegna.

Martedì 5 luglio, presso la sede di Confindustria a Cagliari, è in programma il convegno sul tema “PMI e mercato pubblico: opportunità dal nuovo Codice”. Il MePAIE diventa così un appuntamento itinerante, che toccherà diverse città italiane, per affrontare i temi relativi all’e-procurement e alle nuove frontiere dei mercati della PA. Tutto questo con un focus specifico sul nuovo Codice degli Appalti, per capire come affrontare il cambiamento grazie alla partecipazione di avvocati, esperti e attori economici.

L’appuntamento a Cagliari, in particolare, sarà l’occasione per analizzare le opportunità per la piccola e media impresa di accesso al mercato della Pubblica Amministrazione, con particolare riferimento alle norme del Nuovo Codice degli appalti e alla spinta alla centralizzazione. L’evento è organizzato da Net4market – Csamed Srl, società di servizi di Cremona guidata dall’amministratore unico Gianmaria Casella, con la preziosa collaborazione di Confindustria Sardegna Meridionale, A.R.P.E.S (Associazione Regionale Provveditori Economi della Sardegna) e l’azienda Faticoni Srl.

Il convegno si svilupperà durante la mattinata, dalle 9 alle 13. Dopo la registrazione dei partecipanti, apriranno i lavori Lucetta Milani (presidente della Sezione Terziario Innovativo di Confindustria Sardegna Meridionale) e Gianmaria Casella (amministratore unico di Net4market – Csamed Srl). Si proseguirà con gli interventi “La centralizzazione degli acquisti e il rispetto della PMI” a cura di Cinzia Lilliu (CAT Sardegna), “Il nuovo codice: stato dell’arte con particolare riferimento alla PMI” con l’intervento dell’avvocato Lucio Lacerenza, “Il mercato elettronico della Pubblica Amministrazione: opportunità per la PMI” con la partecipazione di Francesca Minerva (Consip).

La partecipazione è gratuita, sia per la Pubbliche Amministrazioni che per le imprese.

Per ulteriori informazioni sull’evento consultate il sito http://www.mepaie.it/

Per iscriversi al convegno http://www.mepaie.it/mepaie-itinerante/iscrizione/

Soggetti aggregatori, Pmi, lotti “funzionali” e quadratura del cerchio

a cura di Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Secondo l’ordinamento, gli appalti devono essere suddivisi in “lotti funzionali”. La ratio dell’obbligo di suddividere gli appalti in lotti sta essenzialmente nella volontà – espressa anche dall’ordinamento comunitario – di tutelare le micro, piccole e medie imprese. Infatti, recita il Codice: “Al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali (nota: nel precedente regime normativo la suddivisione doveva avvenire “ove possibile ed economicamente conveniente”). Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”. Infatti: “I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

Anche se è stato osservato che il regime normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016 potrebbe risultare rispetto a certi istituti “penalizzante” per le citate categorie di operatori economici, avuto riguardo alla precedente legislazione (restrizioni sul subappalto e sull’avvalimento, soprattutto in riferimento ai lavori), è indubbio che il nuovo Codice rafforza l’obbligo di frazionare gli appalti in lotti, restando peraltro formalmente confermato il divieto di “artificioso frazionamento” delle forniture, realizzato – questo – ai fini di eludere, attraverso procedure “sotto-soglia”, la concorrenza intracomunitaria o la trasparenza degli affidamenti. Lotti singoli, quindi, ma accorpati in un un’unica procedura, poiché “quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell’applicazione delle soglie è computato il valore complessivo stimato della totalita’ di tali lotti”. È peraltro vero che, sfruttando la generica qualificazione del concetto di omogeneità, l’artificioso frazionamento è stato tradizionalmente uno dei principali strumenti utilizzati per “inquinare” gli affidamenti.

Sempre secondo l’ordinamento, “lotto funzionale”, è “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti”.
Se il lotto funzionale è aggiudicabile legittimamente con separata ed autonoma procedura (non è richiesta, in questo caso, una motivazione per tale condotta), appare bypassabile il divieto di artificioso frazionamento, nel senso che – pur se tra loro omogenei – i lotti funzionali aggiudicati con separata procedura non integrerebbero l’artificioso frazionamento delle forniture (di beni e servizi). Con le conseguenze del caso.

Troppo generico risulta anche il minaccioso obbligo di motivazione per la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Manca con il nuovo Codice l’elemento di relazione con la prescrizione di legge, cioè l’ipotesi – da motivare – della deroga legittima. Delle due l’una: o l’unitarietà dell’appalto non è mai legittima, non essendo stata prevista una relativa casistica; oppure è sempre legittima, purchè ne sia data motivazione. Una deroga – esercitabile a rischio e pericolo del RUP – potrebbe essere il rispetto – ribadito dal D.Lgs. n. 50/2016 – del “principio di economicità” nell’affidamento degli appalti, là dove risultasse dimostrabile il vantaggio economico della mancata suddivisione in lotti.

Risulta poi problematico, in certi casi, qualificare un lotto come funzionale, secondo la caratterizzazione fornita dal legislatore (mutuata, come al solito, dalla normativa sui lavori pubblici). Nelle esemplificazioni di scuola, si rappresentano come lotti funzionali un tratto di ferrovia da stazione a stazione, o di autostrada da casello a casello, potendo questi lotti esplicare la loro funzione di servizio indipendentemente dall’operatività di altri segmenti di tracciato.

Anche nei servizi è relativamente semplice configurare un lotto funzionale. Ad esempio, negli appalti di pulizia degli ospedali, le prestazioni relative ad un autonomo padiglione. Problematica è invece la configurazione del lotto funzionale nelle forniture, in quanto generalmente si tratta solo di componenti parziali di un processo produttivo (cioè i beni, da soli, non consentono l’esplicazione di una funzione).

Tra le varie questioni che riguardano la strutturazione e il dimensionamento della domanda, ve ne sono anche di imbarazzanti, come quella che riguarda la stessa ragion d’essere dei soggetti aggregatori (da non confondersi con le “stazioni uniche appaltanti”). Da un lato il legislatore si adopera per il frazionamento dei fabbisogni; contemporaneamente, dall’altro, prevede l’aggregazione della domanda. Insomma, fabbisogni aggregati, ma posti in gara suddivisi in lotti (più o meno “funzionali”) ad opera dei soggetti aggregatori. Lo stesso risultato ottenibile con le vecchie care “unioni di acquisto”, che però hanno il difetto di non costare nulla.

Riproduzione riservata

Codice degli appalti, pubblicate le proposte di Linee guida attuative

Il Consiglio dell’Autorità ha approvato il 21 giugno scorso cinque proposte di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, precedentemente sottoposte a consultazione pubblica nel sito dell’Anac.

Alcune di esse sono state trasmesse al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al fine dell’adozione del decreto ministeriale di competenza. Per le altre si attende il parere del Consiglio di Stato, della Commissione Lavori pubblici e comunicazioni del Senato della Repubblica, e della Commissione Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati. La pubblicazione degli atti definitivi avverrà dopo l’acquisizione dei pareri richiesti.

Clicca qui per consultare le Proposte di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni

da www.anticorruzione.it

1 2 3 4