Delibera   ANAC  n 11    7 gennaio  2021

PREC 249/2020/S-PB

Riferimenti normativi Articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione nell’adunanza del 7 gennaio 2021

VISTA l’istanza di parere prot. n. 89241 del 24 novembre 2020, presentata __________OMISSIS________nella qualità di mandatario del costituendo Raggruppamento tra Professionisti denominato __________OMISSIS________relativa alla procedura per l’affidamento del contratto indicato in oggetto; CONSIDERATO che l’istante rappresentava che la stazione appaltante aveva fatto ricorso al soccorso istruttorio per l’integrazione documentale, con nota del 17 settembre 2020, assegnando dieci giorni per il relativo adempimento e che lo stesso aveva provveduto all’invio della documentazione richiesta «attraverso il portale dedicato, “rispondendo” alla comunicazione ricevuta con reindirizzamento ad altra pagina del portale, in cui era presente il format utile alla trasmissione dell’integrazione documentale e, in particolare, risultava precompilato il campo “oggetto” con la seguente dicitura: “Trasmissione soccorso istruttorio Parco Archeologico di Kamarina e C”».

Dopo aver provveduto all’invio della risposta, l’istante aveva ricevuto notifica di avvenuto invio.

In data 13 ottobre 2020, l’operatore economico «riceveva una comunicazione PEC ad opera dell’Ing. Antonio Leone (RUP di altra gara indetta dalla stessa stazione appaltante) il quale gli rappresentava di non potere accogliere i documenti ricevuti con soccorso istruttorio non attinente alla gara dei servizi di architettura e ingegneria: “Lavori di manutenzione ordinaria e/o straordinaria presso i siti del parco archeologico delle Isole Eolie” e ciò in quanto nell’area comunicazioni della piattaforma sitas e-procurement pervenivano dall’operatore economico risposte al soccorso istruttorio relative ad “altre gare”»; al fine di verificare ciò, l’operatore accertava che sul portale «le risposte date ai soccorsi istruttori relativi a diverse procedure di gare cui aveva partecipato erano tutte transitate nell’”area comunicazioni” dedicata alla gara del parco archeologico delle isole Eolie» e, conseguentemente, aveva chiesto alla stazione appaltante di considerare «validi i soccorsi istruttori inviati, perché l’avvenuta ricezione in area relativa ad una diversa procedura di gare avrebbe dovuto attribuirsi ad un mal funzionamento del portale non a sé addebitabile», ritenendo che l’esclusione era stata disposta in violazione dell’articolo 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016;

VISTA la documentazione di gara e, nello specifico, il disciplinare di gara che, con riferimento al soccorso istruttorio, prevedeva che «Ai fini della sanatoria la stazione appaltante assegna al concorrente un congruo termine – non superiore a dieci giorni – perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere. […] In caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura»;

VISTO l’avvio del procedimento avvenuto con nota prot. 87557 del 18 novembre 2020;

VISTA la memoria depositata dall’amministrazione nella quale viene ribadita la legittimità del provvedimento di esclusione in ragione del fatto che l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante avveniva in data 17 settembre 2020, dandone comunicazione all’operatore economico tramite l’area riservata della piattaforma informatica, inviando altresì avviso di comunicazione PEC e che dal sistema stesso si rilevava l’avvenuta lettura da parte del costituendo RTP RP2C, lo stesso 17 settembre 2020, alle ore 10.54. Il riscontro tuttavia avveniva solo in data 13 ottobre 2020, oltre il termine dei dieci giorni prescritto, scaduto il 26 settembre 2020;

RITENUTO che il parere possa essere reso ai sensi dell’articolo 11, comma 5, del Regolamento di precontenzioso;

CONSIDERATO che la questione controversa sottoposta all’Autorità concerne la legittimità del provvedimento di esclusione disposto per mancato riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio entro i termini previsti dalla disciplina di gara;

VISTO che l’articolo 83, comma 9 del Codice stabilisce che «Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa»;

RILEVATO che relativamente al termine entro cui adempiere il soccorso istruttorio, il consolidato orientamento è nel senso di ritenere tale termine come perentorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 29 maggio 2019 n. 3592; 22 agosto 2016 n. 3667; 22 ottobre 2015 n. 4849;18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Adunanza Plenaria, 30 luglio 2014, n. 16). Una lettura interpretativa che ha altresì ritenuto legittima la sanzione espulsiva «quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale», in coerenza con la ratio e la lettera dell’articolo 83, comma 9, volte a garantire certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio;

CONSIDERATO altresì che tale termine, fin dalla previgente normativa, è stato riconosciuto come perentorio (cfr. ANAC, Determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015) in quanto ogni dilazione ulteriore rispetto a quella consentita dalla legge contrasterebbe con la necessità di un celere svolgimento della procedura di affidamento, che sarebbe irrimediabilmente soggetta all’inerzia dei concorrenti. Una diversa conclusione determinerebbe la violazione della par condicio dei concorrenti, andando a premiare il comportamento di chi negligentemente abbia omesso di allegare la documentazione richiesta, anche a seguito di soccorso istruttorio, a scapito di quegli operatori che, invece, hanno presentato una documentazione completa e regolare o che si sono immediatamente conformati alle richieste della stazione appaltante (cfr. ANAC, delibera n. 751 del 5 settembre 2018);

CONSIDERATO che per le procedure di gara condotte mediante piattaforme informatiche, la più recente giurisprudenza (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, n.7352) in merito a ipotesi di malfunzionamento dei sistemi informatici ha chiarito che, nei casi di trasmissione della documentazione mediante piattaforma informatica, qualora sussista l’impossibilità di stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, si siano verificati vizi del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che gestisce la gara, sul quale grava la verifica mediante i file log, ossia i report tecnici ricostruenti le interazioni tra utente e sistema informatico, al fine di verificare l’eventualità del verificarsi di malfunzionamenti del sistema;

CONSIDERATO, quindi, che tale orientamento si fonda sul presupposto che «il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire che vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara» (cfr. TAR Bari, 3 aprile 2020 n. 461;Consiglio di Stato, Sez. III, 25 gennaio 2013, n. 481). Stante, dunque la natura meramente strumentale dei sistemi informatici rispetto all’attività amministrativa, è sull’amministrazione che grava l’onere di accollarsi il rischio di eventuali malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui si avvale e per l’effetto, in ipotesi dubbie, ad essa spetti l’onere probatorio, anche a tutela dei principi di par condicio e di favor partecipationis nelle procedure di gara (cfr. anche Consiglio di Stato, sentenza n. 86 del 7 gennaio 2020);

RILEVATO che, nel caso di specie, sulla base delle informazioni fornite dall’amministrazione, la motivazione dell’esclusione risiederebbe proprio nella mancata allegazione della documentazione richiesta entro i termini perentori fissati dalla comunicazione del 17 settembre 2020. Circostanza che in applicazione dell’articolo 83, comma 9, costituisce di per sé legittima causa di esclusione in ossequio ai sopra richiamati indirizzi interpretativi;

RILEVATO altresì che l’operatore economico, dal suo canto, sosteneva di aver proceduto al riscontro utilizzando la piattaforma informatica a disposizione, che tuttavia avrebbe erroneamente attribuito la risposta ad altra gara, determinando lo spirare del termine di soccorso istruttorio;

RITENUTO che quanto asserito dall’operatore economico possa essere oggetto di specifica verifica esclusivamente da parte dell’amministrazione, al fine di scongiurare l’eventuale verificarsi di malfunzionamenti nei sistemi informativi, in linea con l’orientamento giurisprudenziale sopra evidenziato;

RITENUTO, pertanto, che il provvedimento di esclusione possa ritenersi conforme all’articolo 83, comma 9 e ai principi di par condicio e favor partecipationis, esclusivamente qualora l’amministrazione, dalla valutazione delle informazioni derivanti da tali interrogazioni del sistema, accerti la non esistenza di un malfunzionamento dello stesso, idoneo a generare l’errore dichiarato dal concorrente;

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, che costituisce onere dell’amministrazione l’accertamento di eventuali malfunzionamenti del sistema, con conseguente conformità del provvedimento di esclusione ai principi generali dell’ordinamento e al contenuto dispositivo dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in caso di esito negativo di una tale verifica.

Il Presidente Avv. Giuseppe Busia

Ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione, fino a quando non sarà approvato il decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

Lo precisa il Tar di Brescia, sez. I, nella sentenza n. 266 del 21 marzo 2019, nel caso di una procedura negoziata bandita da un Comune per l’affidamento di una concessione, contestata per mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37 comma 3 del Dlgs. 50/2016.

Nella sentenza si specifica infatti:

Sulla qualificazione della stazione appaltante

22. Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante. Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.

23. Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37 comma 4 del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante. Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

Documenti correlati: Sentenza Tar Lombardia – Brescia, sez. I, 21 marzo 2019, n. 266

Nella gara per forniture, è possibile applicare il criterio del prezzo più basso in caso di bene predeterminato; diversamente, deve essere applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Su questo tema si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 7131 del 18 dicembre 2018. Oggetto del contendere è appunto l’applicazione del criterio dell’offerta al minor prezzo, mediante ribasso sul prezzo posto a base di gara, ad una gara che ha ad oggetto (lotto 2) la fornitura, a Presidi ospedalieri, di ossigeno gassoso, che viene fornito in bombole.

Ad avviso dell’appellante la gara non poteva essere aggiudicata con il criterio dell’offerta al minor prezzo atteso che non riguardava solo la fornitura dell’ossigeno (art. 1, lett. a, del Capitolato tecnico), ma anche la gestione e la manutenzione dei contenitori fissi e dei relativi impianti necessari allo stoccaggio dei gas medicali (art. 1, lett. b, del Capitolato tecnico) e i servizi per la qualità e la sicurezza dell’offerta (art. 1, lett. d, del Capitolato tecnico). In ogni caso, la stazione appaltante ha violato l’art. 95, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, che impone un’adeguata motivazione della scelta di aggiudicare la gara con il criterio del prezzo più basso.

Nella sentenza, i giudici specificano che «la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto costituisce espressione tipica della discrezionalità amministrativa e, in quanto tale, è sottratta al sindacato del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura e all’oggetto del contratto, non sia manifestamente illogica o basata su travisamento di fatti».

Infatti, sia la scelta del criterio più idoneo per l’aggiudicazione di un appalto (tra quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e quello del minor prezzo), che la scelta dei criteri più adeguati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, costituiscono espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante e, impingendo nel merito dell’azione amministrativa, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne che, in relazione alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, non siano manifestamente illogiche, arbitrarie ovvero macroscopicamente viziate da travisamento di fatto, con la conseguenza che il giudice amministrativo non può sostituire con proprie scelte quelle operate dall’Amministrazione (Cons. St., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7259).

Le stazioni appaltanti, in sostanza, scelgono tra i due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto, in quanto la specificazione del tipo di prestazione richiesta e delle sue caratteristiche peculiari consente di determinare correttamente ed efficacemente il criterio più idoneo all’individuazione della migliore offerta.

Il criterio del minor prezzo, in cui assume rilievo la sola componente prezzo, può presentarsi adeguato quando l’oggetto del contratto abbia connotati di ordinarietà e sia caratterizzato da elevata standardizzazione in relazione alla diffusa presenza sul mercato di operatori in grado di offrire in condizioni analoghe il prodotto richiesto.

Ne deriva che potrà essere adeguato al perseguimento delle esigenze dell’amministrazione il criterio del minor prezzo quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto del contratto, potrà non avere interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contratto secondo i mezzi, le modalità ed i tempi previsti nella documentazione di gara è già di per sè in grado di soddisfare nel modo migliore possibile l’esigenza dell’amministrazione. L’elemento quantitativo del prezzo rimane, quindi, l’unico criterio di aggiudicazione. Al contrario, la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa verrà in considerazione quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell’aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi. In questo caso l’amministrazione potrà ritenere che l’offerta più vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il miglior rapporto qualità/prezzo e la stazione appaltante dovrà valutare se uno o più degli aspetti qualitativi dell’offerta concorrano, insieme al prezzo, all’individuazione della soluzione più idonea a soddisfare l’interesse sotteso all’indizione della gara. Solo in questo caso, infatti, corrisponde all’interesse pubblico l’utilizzo del sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. III, 18 dicembre 2018, n. 7131

La Pubblica Amministrazione che modifica o integra la lex specialis di gara deve assicurare identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara. E in caso di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Lo stabilisce il Tar Veneto, sez. I, con la sentenza n. 940 del 12 ottobre 2018 nel caso di una stazione appaltante che nel bando di gara aveva inserito un requisito di capitale sociale minimo, successivamente eliminato prima del termine di scadenza delle offerte. La modifica era stata pubblicata sul sito internet della stazione appaltante, ma senza darne evidenza sulla Gazzetta Ufficiale, dove il bando era stato pubblicato in origine.

L’aggiudicazione è stata quindi impugnata da un’impresa che, dopo aver preso visione del bando iniziale, non aveva partecipato alla gara, in quanto non in possesso del requisito che è stato successivamente soppresso.

Nella sentenza si richiama che «la modifica della lex specialis è stata pubblicata non con le stesse modalità usate per il bando/disciplinare di gara, ma solo mediante avviso pubblicato nel sito internet del Comune (…) e senza nessuna riapertura, né proroga, dei termini di presentazione delle offerte;

l’ora visto modus operandi della P.A. ha integrato una palese violazione del divieto di modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4916/2016, cit.; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 528/2006, cit.), nonché della regola che impone, nelle ipotesi (come quella ora in esame) di modifiche sostanziali della lex specialis, la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 1° agosto 2017, n. 1351; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1445/2017, cit.; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, n. 248/2015, cit.)…».

Documenti correlati: Tar Veneto, sez. I, sentenza n. 940 del 12 ottobre 2018

Il Tar di Aosta interviene sulla presenza di una sede operativa vicina alla stazione appaltante come requisito di partecipazione e come motivo di attribuzione di un punteggio aggiuntivo. Secondo i giudici, la clausola deve essere interpretata sulla base dei principi costituzionali ed europei.

Nella sentenza n. 44 del 17 settembre 2018 viene specificato: ad avviso della stazione appaltante, tale requisito potrebbe considerarsi soddisfatto solo laddove l’offerente abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta.

La ricorrente eccepisce la contrarietà del criterio così interpretato ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli artt. 30 e 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

Al riguardo, occorre evidenziare che la disposizione contenuta nel disciplinare di gara e in questa sede contestata non prevede espressamente che il requisito in questione debba essere posseduto già al momento di apertura delle offerte e nemmeno al momento della valutazione delle offerte tecniche.

Nel dettaglio, il Tar Aosta evidenzia nel testo i principi europei e nazionali di libera concorrenza – che si sostanziano nell’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati – di non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, e del relativo corollario del “favor partecipationis” – con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione -, applicabili tanto agli appalti sopra soglia che a quelli sotto soglia (ai sensi del combinato disposto degli artt. 30 e 35 d.lgs 50/16).

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rilevare il carattere anticoncorrenziale di tutte quelle clausole dei bandi di gara che richiedono alle imprese partecipanti, quali requisiti di partecipazione alla gara o criteri tecnici per il riconoscimento di un maggior punteggio, l’ubicazione della sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare o la disponibilità di strutture o uffici operativi prima dell’aggiudicazione della gara (in questo senso, ex plurimis, C. Stato, Sez V, 12 luglio 2004, n. 5049 e T.A.R. Latina, (Lazio), Sez. I, 20/12/2017, n. 637).

Per altro verso, occorre rammentare che non possono ritenersi legittime tutte quelle clausole del bando o del disciplinare di gara che limitino in modo ingiustificato tanto la libertà di stabilimento, quanto la libertà di prestazione di servizi da parte di operatori stranieri o che comunque hanno sede in Paesi membri, ma al di fuori dei luoghi indicati nelle regole di gara.

Documenti correlati: Sentenza Tar Valle D’Aosta, n. 44 del 17 settembre 2018

Il 18 ottobre 2018 è scattato l’obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento delle procedure di gara (Art.40 c.2, Art.52 c.5 Codice degli Appalti).

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 2044 del 03 aprile 2018 ha confermato che il principio di suddivisione in lotti può essere derogato, attraverso una decisione adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) e che sia espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti, (…).

La scelta di non frazionare l’appalto in lotti, nel caso in cui l’unitarietà sia imposta dall’oggetto dell’appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto dei suddetti servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustificano o rendano anche solo opportuna una suddivisione in lotti.

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2044 del 03 aprile 2018

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

L’art. 38 co. 1 del d.lgs. 50/2016 prevede la qualificazione delle stazioni appaltanti, previa iscrizione in un apposito elenco tenuto da Anac al ricorrere di un complesso di requisiti, con l’evidente finalità di migliorare la funzione di acquisto degli organismi pubblici. Secondo detta norma sono iscritti di diritto nel citato elenco il Ministero delle infrastrutture, i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip, Invitalia ed i soggetti aggregatori regionali, per i quali opera dunque l’esenzione dall’attestare i requisiti qualificanti.

Premesso che ad oggi non è stato adottato il decreto attuativo che dovrebbe definire i requisiti tecnico-organizzativi per l’iscrizione all’elenco nonché le modalità di attestazione/aggiornamento/revoca della qualificazione (art. 38, co. 2), il nuovo codice degli appalti delinea già i “requisiti base” necessari alla qualificazione stessa, e segnatamente: (i) presenza di una struttura stabile in grado di procedere alle attività di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli appalti; (ii) disponibilità di personale con specifiche competenze in materia di appalti; (iii) sistema di formazione ed aggiornamento del personale; (iv) numero di gare svolte nel quinquennio con indicazione di tipologia, importo e complessità, numero di varianti approvate, verifica sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo; (v) rispetto dei tempi di pagamento delle imprese; (vi) assolvimento degli obblighi di comunicazione verso Anac circa i dati sugli appalti; (vii) per i lavori, adempimento degli obblighi su monitoraggio dello stato di attuazione delle opere pubbliche, verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti (art. 38 co. 4, lett. a).

Orbene, già da questi requisiti è chiaro l’obiettivo del Legislatore di rendere più efficiente il sistema di impiego delle risorse pubbliche.

Ma vi è di più. Nella direzione di impiegare le risorse pubbliche (sempre decrescenti) nel modo migliore ed in coerenza rispetto agli interessi generali, il Legislatore ha previsto una griglia di “requisiti premianti” tali da valorizzare la qualificazione delle stazioni appaltanti. L’articolo 38 co. 4, lett. b), attribuisce infatti rilievo alla: (i) valutazione positiva dell’Anac circa l’attuazione da parte dell’ente delle misure di prevenzione della corruzione; (ii) presenza di sistemi di gestione della qualità delle strutture e delle procedure di gara in conformità alla normativa ISO 9001; (iii) disponibilità di adeguate tecnologie informatiche nella gestione delle procedure di acquisto; (iv) soccombenza dell’ente nel contenzioso nel quale è parte convenuta o attrice; (v) applicazione dei criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell’attività di progettazione e di affidamento.

Pertanto, l’obiettivo di qualificazione che le stazioni appaltanti devono conseguire -pena l’impossibilità di procedere autonomamente nell’acquisizione di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e di lavori di importo superiore a 150.000 euro – richiede, a sommesso parere, uno “sforzo preparatorio” che sin d’ora le amministrazioni devono compiere in considerazione, come sopra visto, che sono rilevanti non solo la struttura dell’ufficio acquisti dell’ente, ma anche la storicità della sua attività, misurata, ad esempio, attraverso il numero di gare svolte, il livello di soccombenza nel contenzioso, il rispetto dei tempi di pagamento dei fornitori. Nondimeno, assai rilevanti ai fini della qualificazione saranno la formazione e l’aggiornamento del personale, chiamato ad adeguarsi alla complessa (e non sempre chiara) normativa nonché alle sfide (penso alla progettazione esecutiva nel settore dei lavori) poste dal nuovo codice degli appalti. A tal riguardo è giunto quasi salvifico per le amministrazioni italiane il recentissimo monito della Commissione Europea (Raccomandazione 2017/1805 del 3 ottobre 2017) che ha sollecitato gli Stati membri alla “professionalizzazione degli appalti pubblici” mediante lo sviluppo delle competenze, l’attenzione ai risultati strategici, la previsione di adeguati programmi formativi, infine l’adozione di strumenti informatici in grado di semplificare i processi di acquisto.

È di tutta evidenza che se la spesa pubblica debba fungere da leva per la crescita della ricchezza nazionale, il Legislatore dovrà sostenere con risorse fresche il processo di qualificazione delle stazioni appaltanti. Solo in tal modo l’art. 38 del nuovo codice degli appalti potrà spiegare i suoi reali effetti.

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Il Tar Toscana, sez. II, con la sentenza n. 983 del 24 luglio 2017, si è espresso in merito a un’offerta che non aveva raggiunto la soglia di sbarramento prevista dal bando per il punteggio tecnico ma che era stata invece valutata, incidendo così sui punteggi assegnati agli altri concorrenti.

La norma applicata dalla stazione appaltante, di cui all’art. 95, comma 12, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recita “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”. L’offerta che non raggiunga la soglia qualitativa minima richiesta dalla stazione appaltante deve essere esclusa poiché, in tal caso, il concorrente effettua una proposta contrattuale radicalmente diversa da quanto previsto che ben può qualificarsi come aliud pro alio (T.A.R. Toscana I, 17 luglio 2014 n. 1309; T.A.R. Sardegna I, 15 aprile 2015 n. 705; TA.R. Campania Napoli I, 19 dicembre 2016 n. 5812). Tale offerta, per la sua completa difformità rispetto alle richieste della stazione appaltante, va esclusa dalla procedura senza essere ammessa alla fase di valutazione economica.

I giudici hanno quindi ritenuto che l’offerta dovesse essere esclusa e sottratta alla fase di valutazione, in quanto il concorrente aveva effettuato una proposta contrattuale radicalmente diversa da quanto richiesto dalla stazione appaltante. Questo avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura senza ammissione alla fase di valutazione economica.

Non può essere di ostacolo a quest’interpretazione il tenore letterale della norma che non prevede l’esclusione poiché, diversamente opinando, ne risulterebbero violati anzitutto i principi di speditezza, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa in quanto la stazione appaltante sarebbe costretta all’inutile lavoro di valutare economicamente un’offerta destinata sicuramente a non essere accettata.

Tale interpretazione va poi rifiutata anche in considerazione della stessa scansione procedimentale della gara che è suddivisa in diverse fasi suscettibili di concludersi con altrettanti atti, e la valutazione qualitativa delle offerte è una di queste. Esaurita tale fase, non si vede perché un’offerta inammissibile debba poi essere ammessa a quella successiva della valutazione economica, prodromica all’individuazione della proposta contrattuale migliore, alla luce anche dei possibili effetti distorsivi della concorrenza che potrebbero determinarsi.

Documenti correlati: Tar Toscana, sez. II, sentenza n. 983 del 24 luglio 2017

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida dell’Anac relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara (art.63 del Codice dei contratti pubblici), nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili.

Nel parere viene richiamato il fatto che, in relazione all’affidamento diretto in caso di esecutore “infungibile”, il nuovo art. 63, rispetto al previgente art. 57, fissa requisiti più stringenti. Non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”. Inoltre la procedura negoziata senza bando si inserisce ora in un contesto normativo complessivo profondamente mutato. Le stesse linee guida affrontano il tema dell’affidamento diretto a esecutore “infungibile” tenendo conto non solo dell’art. 63 codice, ma di altri, e nuovi istituti, quali “la programmazione per servizi e forniture”, “le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione, il criterio del costo del ciclo di vita nell’affidamento dell’appalto.

Più in dettaglio, le linee guida riguardano le seguenti ipotesi contemplate nell’art. 63:

– comma 2, lett. b) (esecutore determinato per ragioni di natura tecnica, artistica, o N. 01887/2016 AFFARE di privative);
– comma 3, lett. b) (forniture complementari);
– comma 5 (servizi analoghi).

La ragione dell’intervento regolatorio – prosegue il Consiglio di Stato – è la constatazione che nella prassi, secondo quanto emerge dall’analisi delle informazioni presenti nella banca dati dell’ANAC, le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore. Infatti, secondo i dati riportati nei rapporti quadrimestrali dell’Autorità, nel 2016 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 20 miliardi di euro (importo relativo ai CIG perfezionati), di cui circa due terzi nei settori ordinari.

Le linee guida sono corredate di alcune indicazioni riassuntive, di seguito riportate:

Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente. Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.

Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni devono considerare, oltre ai costi immediati che si devono sostenere, anche quelli futuri legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio, nonché per il cambio di fornitore. Le stazioni appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto.

Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di N. 01887/2016 AFFARE trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza. Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, comma 1, codice il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre.

Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari.

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