Legge 11 settembre 2020 n.120 – Convertito in legge, con significative modifiche, il Decreto-legge 16 luglio 2020, n.76 “Semplificazioni”

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

E’ purtroppo frequente  assistere  a “ribaltoni” nei contenuti,  in sede di conversione dei decreti legge. Un effetto è quello di complicare, con l’accavallarsi di disposizioni diverse,  l’attività degli operatori. La conversione  in legge del D.L. n. 76/2020 non sfugge alla regola.  A proposito di “semplificazione”.

Innestata la retromarcia per forniture e servizi.  L’affidamento diretto passa dal limite di 150.000 euro a 75.000 euro.  Obbligo di avviso sull’avvio della procedura nel sito internet  della stazione appaltante per contratti superiori a 75.000 euro.  Stop all’alternatività  tra i criteri di aggiudicazione, prevista nel sottosoglia.

Si riporta il testo coordinato del DL con la legge di conversione, relativamente alle principali disposizioni che riguardano forniture e servizi – in vigore dal 14-9-2020

Art. 1   Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia

1.  Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonche’ al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorita’ giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilita’ del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attivita’ di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonche’ dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attivita’ di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalita’: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro; b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attivita’ di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non e’ obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati.

3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parita’ di trattamento, procedono, a loro scelta, all’aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa ovvero del prezzo piu’ basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu’ basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

4. Per le modalita’ di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all’articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificita’ della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare e’ dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

5. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle procedure per l’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, di seguito citato anche come «decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34», fino all’importo di cui alla lettera d), comma 1, dell’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

5-bis. All’articolo 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non e’ obbligatoria». equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare e’ dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93.

Art. 2   Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia

1. Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonche’ al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021. In tali casi, salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorita’ giudiziaria, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilita’ del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

2. Salvo quanto previsto dal comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attivita’ di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonche’ dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attivita’ di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, la procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del decreto legislativo n. 50 del 2016 o il dialogo competitivo di cui all’articolo 64 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali, in ogni caso con i termini ridotti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c), del presente decreto.

3. Per l’affidamento delle attivita’ di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonche’ dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attivita’ di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, puo’ essere utilizzata, previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attivita’ determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. La procedura negoziata di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali, puo’ essere utilizzata altresi’ per l’affidamento delle attivita’ di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche in caso di singoli operatori economici con sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell’articolo 27 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, che, con riferimento a dette aree ed anteriormente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria da COVID-19 del 31 gennaio 2020, abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma ai sensi dell’articolo 252-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.

5. Per ogni procedura di appalto e’ nominato un responsabile unico del procedimento che, con propria determinazione adeguatamente motivata, valida ed approva ciascuna fase progettuale o di esecuzione del contratto, anche in corso d’opera.

6. Gli atti delle stazioni appaltanti adottati ai sensi del presente articolo sono pubblicati e aggiornati nei rispettivi siti internet istituzionali, nella sezione «Amministrazione trasparente» e sono soggetti alla disciplina di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Nella medesima sezione, e sempre ai sensi e per gli effetti del predetto decreto legislativo n. 33 del 2013, sono altresi’ pubblicati gli ulteriori atti indicati all’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Il ricorso ai contratti secretati di cui all’articolo 162 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e’ limitato ai casi di stretta necessita’ e richiede una specifica motivazione.

Art. 2 – bis    Raggruppamenti temporanei di imprese

Alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2 gli operatori economici possono partecipare anche in forma di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 3, comma 1, lettera u), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Art. 3        Verifiche antimafia e protocolli di legalita’

1. Al fine di potenziare e semplificare il sistema delle verifiche antimafia per corrispondere con efficacia e celerita’ alle esigenze degli interventi di sostegno e rilancio del sistema economico-produttivo conseguenti all’emergenza sanitaria globale del COVID-19, fino al 31 dicembre 2021, ricorre sempre il caso d’urgenza e si procede ai sensi dell’articolo 92, comma 3, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e pagamenti da parte di pubbliche amministrazioni, qualora il rilascio della documentazione non sia immediatamente conseguente alla consultazione della banca dati di cui all’articolo 96 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, fatto salvo quanto previsto dagli articoli 1-bis e 13 del decreto-legge 8 aprile 2020, n.23, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020, n. 40, nonche’ dagli articoli 25, 26 e 27 del decreto- legge 19 maggio 2020, n.34.

2. Fino al 31 dicembre 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati di cui al comma 3, anche quando l’accertamento e’ eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, ferme restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro sessanta giorni.

3. Al fine di rafforzare l’effettivita’ e la tempestivita’ degli accertamenti di cui ai commi 1 e 2, si procede mediante la consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nonche’ tramite l’immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili.

4. Nei casi di cui al comma 2, qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011, n.159, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, del medesimo decreto legislativo recedono dai contratti, fatti salvi il pagamento del valore delle opere gia’ eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilita’ conseguite fermo restando quanto previsto dall’articolo 94, commi 3 e 4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dall’articolo 32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114.

Art. 4    Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali

1. All’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al primo periodo, le parole «ha luogo» sono sostituite dalle seguenti: «deve avere luogo»; dopo le parole «espressamente concordata con l’aggiudicatario» sono aggiunte le seguenti: «, purche’ comunque giustificata dall’interesse alla sollecita esecuzione del contratto»; b) dopo il primo periodo sono aggiunti i seguenti: «La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilita’ erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facolta’ di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilita’ civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.».

2. In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2, comma 2, del presente decreto, qualora rientranti nell’ambito applicativo dell’articolo 119, comma 1, lettera a), del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si applica l’articolo 125, comma 2, del medesimo codice.

3. In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui all’articolo 2, comma 3, si applica l’articolo 125 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.

4. All’articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 6, primo periodo, le parole «, ferma la possibilita’ della sua definizione immediata nell’udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti,» sono sostituite dalle seguenti: «, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonche’ in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessita’ della causa, e’ di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza,»; b) al comma 9, le parole «Il Tribunale amministrativo regionale» sono sostituite dalle seguenti: «Il giudice» e quelle da «entro trenta» fino a «due giorni dall’udienza» sono sostituite dalle seguenti: «entro quindici giorni dall’udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione e’ particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall’udienza.».

Art. 4 – bis     Ulteriori misure in materia di contratti pubblici

1. In considerazione dell’incremento dei costi derivanti dall’adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 nell’erogazione dei servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero, nel caso in cui detto adeguamento determini un incremento di spesa di importo superiore al 20 per cento del prezzo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito, le stazioni appaltanti, in relazione alle procedure di affidamento aggiudicate in data anteriore al 31 gennaio 2020, possono procedere, qualora non abbiano gia’ provveduto alla stipulazione del contratto e l’aggiudicatario non si sia gia’ avvalso della facolta’ di cui all’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, alla revoca dell’aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241. In tal caso, il provvedimento di revoca e’ comunicato all’aggiudicatario entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

2. In relazione ai contratti dei servizi di pulizia o di lavanderia in ambito sanitario o ospedaliero, in corso di esecuzione alla data del 31 gennaio 2020 ed ancora efficaci alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, le stazioni appaltanti possono procedere alla risoluzione degli stessi, ai sensi dell’articolo 108 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso in cui dall’adeguamento alle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 derivi un incremento di prezzo superiore al 20 per cento del valore del contratto iniziale. La risoluzione del contratto di appalto e’ dichiarata dalla stazione appaltante entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

3. In relazione ai contratti di cui al comma 2, resta ferma la possibilita’ di procedere alla loro modifica nei limiti e secondo le modalita’ di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Art. 8     Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

1. In relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono gia’ stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano gia’ stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2021:

a) e’ sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonche’ dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura;

b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonche’ alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell’articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessita’ dell’appalto da affidare; c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non e’ necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti; d) le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016, gia’ adottati, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell’emergenza da COVID-19.

2. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo n. 50 del 2016, per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, provvedono all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020.

3. In relazione agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016, efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente e fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 2020 provvedono, entro la data del 31 dicembre 2020, all’aggiudicazione degli appalti basati su tali accordi quadro ovvero all’esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dai commi da 2 a 6 del medesimo articolo 54.

5. Al decreto legislativo n. 50 del 2016 sono apportate le seguenti modificazioni:

0a) all’articolo 30, comma 8, dopo le parole: «e alle altre attivita’ amministrative in materia di contratti pubblici» sono inserite le seguenti: «nonche’ di forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117»;

0a-bis) all’articolo 36, comma 1, le parole: «Le stazioni appaltanti possono, altresi’, applicare le disposizioni di cui all’articolo 50» sono sostituite dalle seguenti: «Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50»;

a) all’articolo 38: 1) al comma 1, secondo periodo, le parole «agli ambiti di attivita’,» sono soppresse;

2) al comma 2, primo periodo, le parole «sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata,» sono sostituite dalle seguenti: «di intesa con la Conferenza unificata e sentita l’ANAC,»;

3) al comma 3:

3.1) sono premesse le seguenti parole: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 3-bis»; 3.2) alla lettera a), le parole «programmazione e» sono soppresse; 3.3) dopo il comma 3, e’ inserito il seguente: «3-bis. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori sono qualificati almeno negli ambiti di cui al comma 3, lettere a) e b). Nelle aggiudicazioni relative all’acquisizione di beni, servizi o lavori effettuati dalle centrali di committenza, ovvero dai soggetti aggregatori, le attivita’ correlate all’ambito di cui al comma 3, lettera c) possono essere effettuate direttamente dai soggetti per i quali sono svolte le suddette aggiudicazioni purche’ qualificati almeno in detto ambito secondo i criteri individuati dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 2.»; 4) al comma 4, lettera a), dopo il numero 5-ter) e’ aggiunto il seguente: «5-quater) disponibilita’ di piattaforme telematiche nella gestione di procedure di gara;»; 5) al comma 4, lettera b), il numero 3 e’ soppresso; a-bis) all’articolo 46, comma 1, lettera a), dopo le parole: «gli archeologi» sono aggiunte le seguenti: «professionisti, singoli e associati, e le societa’ da essi costituite»; a-ter) all’articolo 48, comma 7, secondo periodo, dopo le parole: «per quali consorziati il consorzio concorre;» sono inserite le seguenti: «qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), e’ tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre;»; a-quater) all’articolo 59, comma 1, sono premesse le seguenti parole: «Fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117,»; b) all’articolo 80,comma 4, il quinto periodo e’ sostituito dai seguenti: «Un operatore economico puo’ essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante e’ a conoscenza e puo’ adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purche’ l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.»; c) all’articolo 83, dopo il comma 5 e’ inserito il seguente: «5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l’adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall’operatore economico e in corso di validita’. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione.»;

6. Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

8. Il Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, di cui all’articolo 122 del decreto-legge 17 marzio 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, fino alla scadenza del predetto stato di emergenza, procede, nell’ambito dei poteri conferitigli e con le modalita’ previste dalla suddetta norma, all’acquisizione e distribuzione delle apparecchiature e dei dispositivi di protezione individuale, nonche’ di ogni necessario bene strumentale, compresi gli arredi scolastici, utile a garantire l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2020-2021, nonche’ a contenere e contrastare l’eventuale emergenza nelle istituzioni scolastiche statali. Il Commissario, per l’attuazione di quanto previsto dal primo periodo, provvede nel limite delle risorse assegnate allo scopo con delibera del Consiglio dei ministri a valere sul Fondo emergenze nazionali di cui all’articolo 44 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1; le risorse sono versate sull’apposita contabilita’ speciale intestata al Commissario. A tale scopo, le procedure di affidamento dei contratti pubblici, necessarie per dare attuazione al primo periodo, possono essere avviate dal Commissario anche precedentemente al trasferimento alla contabilita’ speciale delle suddette risorse.

9. Le procedure di affidamento dei contratti pubblici necessari per dare attuazione ai piani di riorganizzazione della rete ospedaliera e di quella territoriale per il contrasto dell’emergenza da COVID-19, possono essere avviate dal Commissario straordinario di cui all’articolo 122 del decreto-legge n. 18 del 2020 anche precedentemente al trasferimento alla contabilita’ speciale intestata al Commissario straordinario degli importi autorizzati ai sensi delle vigenti disposizioni. 10. In ogni caso in cui per la selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture previsti o in qualunque modo disciplinati dal presente decreto, e’ richiesto di produrre documenti unici di regolarita’ contributiva di cui al decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero di indicare, dichiarare o autocertificare la regolarita’ contributiva ovvero il possesso dei predetti documenti unici, non si applicano le disposizioni dell’articolo 103, comma 2, del decreto-legge n. 18 del 2020, relative alla proroga oltre la data del 31 luglio 2020 della validita’ dei documenti unici di regolarita’ contributiva in scadenza tra il 31 gennaio 2020 e il 31 luglio 2020.

10-bis. Al Documento unico di regolarita’ contributiva e’ aggiunto quello relativo alla congruita’ dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento, secondo le modalita’ indicate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Sono fatte salve le procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati prima della data di entrata in vigore del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di cui al periodo precedente.

Art. 8 – bis Modifica al decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2019, n. 60

1. All’articolo 6, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2019, n. 60, le parole: «di centrali di committenza di altre regioni» sono sostituite dalle seguenti: «dalla centrale di committenza della regione Calabria».

Pagamenti della PA: il ritardo mette a rischio le imprese

La puntualità dei pagamenti fa sì che le imprese dispongano di un flusso di cassa sano e della liquidità necessaria per le loro operazioni commerciali. Per questo è fondamentale che la Pa saldi i suoi debiti nei termini stabiliti.

I ritardi della pubblica amministrazione

Il ritardo con cui la pubblica amministrazione effettua i pagamenti è un fenomeno diffuso in Europa. È particolarmente marcato in Italia, dove rappresenta una quota considerevole di passività per le società non finanziarie e può avere ripercussioni gravi per l’intera economia, soprattutto nel caso delle piccole e medie imprese. L’abuso di ritardo nei pagamenti infatti espone i fornitori a ingenti rischi di liquidità, compromettendo così non solo la capacità di investimento, ma anche la crescita dell’occupazione e, in ultima analisi, la stessa sopravvivenza dell’impresa creditrice. Tutto ciò si è acuito dopo la crisi finanziaria del 2008, sino a divenire insostenibile durante la successiva crisi del debito sovrano nel 2012, quando migliaia di imprese sono fallite proprio a causa dei ritardi nei pagamenti da parte della Pa.

Gli effetti della direttiva europea del 2011

Per garantire pagamenti certi e uniformare la normativa in Europa, la Commissione europea ha adottato nel 2011 la “direttiva contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali” (2011/7/UE). Le principali novità rispetto al passato introdotte dalla direttiva si possono sintetizzare in tre punti: i) armonizzazione dei termini di pagamento delle amministrazioni pubbliche che devono regolare i propri acquisti di beni e servizi entro 30 giorni (entro 60 giorni in circostanze eccezionali); ii) libertà contrattuale nelle transazioni commerciali tra imprese (con limite massimo previsto di 60 giorni); iii) calcolo di interessi di mora e risarcimento forfettario delle spese di recupero a beneficio delle imprese che esigono un pagamento di un credito.

A quasi dieci anni dalla sua entrata in vigore, vale la pena chiedersi se la norma ha prodotto effetti.

Per rispondere alla domanda ricorriamo ai risultati emersi da un recente studio, in cui abbiamo analizzato l’impatto dell’entrata in vigore della direttiva su indicatori chiave per settore industriale: il tasso di uscita delle imprese dal mercato, il livello occupazionale e il tasso di investimenti. L’analisi si concentra sui rapporti commerciali tra la Pa e le imprese e utilizza dati su 38 settori industriali in 24 stati membri dell’Unione europea, nel periodo 2008-2015. Per identificare l’effetto della direttiva, considerato che influenza (potenzialmente) tutti i settori economici, ci siamo concentrati sul grado di “intensità” delle transazioni commerciali tra i settori industriali e la pubblica amministrazione, misurate in un anno precedente l’approvazione della direttiva. Abbiamo ipotizzato che i settori le cui vendite di beni e servizi verso la Pa rappresentano una componente ragguardevole del loro fatturato sono quelli che potenzialmente traggono maggiore beneficio dall’applicazione della direttiva. Lo studio esamina principalmente se differenze tra i settori in termini di tasso di uscita delle imprese dal mercato, osservate nel periodo precedente e successivo all’attuazione della direttiva, siano conseguenza di quest’ultima.

I risultati suggeriscono che a seguito dell’entrata in vigore della direttiva comunitaria, il tasso di uscita dal mercato è significativamente inferiore per i settori più connessi alla Pa rispetto a quello osservato per i settori che lo sono meno . Per fare un esempio, la riduzione del tasso di uscita dal mercato è pari a 0,7 punti percentuali considerando una variazione nel livello di transazioni corrispondente al passaggio dal settore “commercio all’ingrosso”, le cui vendite verso la Pa rappresentano lo 0,86 per cento del totale, al settore “magazzinaggio e attività di supporto per il trasporto”, le cui transazioni con la Pa equivalgono al 9,5 per cento del totale. L’effetto non è per nulla trascurabile se si considera che in media il tasso di uscita dal mercato è pari all’8 per cento. I risultati suggeriscono poi che l’impatto della direttiva è stato maggiore laddove la Pa era solita effettuare i pagamenti con eccessivo ritardo prima dell’attuazione della direttiva (come ad esempio in Italia, Grecia e Spagna) e nei settori composti prevalentemente da piccole e medie imprese. Infine, lo studio individua un effetto positivo sull’occupazione e sul tasso di investimenti, sebbene quest’ultimo risulti essere debolmente significativo.

L’importanza della puntualità

La puntualità dei pagamenti fa sì che le imprese dispongano di un flusso di cassa sano e della liquidità necessaria per la gestione ordinaria delle operazioni commerciali e per la creazione di valore. Saldare tempestivamente quanto dovuto dovrebbe essere la norma, soprattutto in momenti come quello attuale di riduzione della crescita causata dalle misure restrittive per la gestione della pandemia di Covid-19: l’impiego di politiche fiscali contro-cicliche volte a generare maggiore liquidità può stimolare l’avvio della ripresa economica. In questo senso, l’approvazione del decreto Rilancio, mirato al pagamento di circa 12 miliardi di pagamenti inevasi, rappresenta una prima concreta azione per fornire liquidità alle imprese e quindi contribuire alla loro ripresa. (Lavoce.info)

Il Tar di Brescia sull’obbligo di centralizzazione delle acquisti

Ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione, fino a quando non sarà approvato il decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

Lo precisa il Tar di Brescia, sez. I, nella sentenza n. 266 del 21 marzo 2019, nel caso di una procedura negoziata bandita da un Comune per l’affidamento di una concessione, contestata per mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37 comma 3 del Dlgs. 50/2016.

Nella sentenza si specifica infatti:

Sulla qualificazione della stazione appaltante

22. Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante. Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.

23. Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37 comma 4 del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante. Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38 comma 2 del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.

Documenti correlati: Sentenza Tar Lombardia – Brescia, sez. I, 21 marzo 2019, n. 266

Tar Venezia: le modifiche al bando di gara devono essere pubblicate in Gazzetta

La Pubblica Amministrazione che modifica o integra la lex specialis di gara deve assicurare identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara. E in caso di modifiche sostanziali della lex specialis, è obbligatoria la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Lo stabilisce il Tar Veneto, sez. I, con la sentenza n. 940 del 12 ottobre 2018 nel caso di una stazione appaltante che nel bando di gara aveva inserito un requisito di capitale sociale minimo, successivamente eliminato prima del termine di scadenza delle offerte. La modifica era stata pubblicata sul sito internet della stazione appaltante, ma senza darne evidenza sulla Gazzetta Ufficiale, dove il bando era stato pubblicato in origine.

L’aggiudicazione è stata quindi impugnata da un’impresa che, dopo aver preso visione del bando iniziale, non aveva partecipato alla gara, in quanto non in possesso del requisito che è stato successivamente soppresso.

Nella sentenza si richiama che «la modifica della lex specialis è stata pubblicata non con le stesse modalità usate per il bando/disciplinare di gara, ma solo mediante avviso pubblicato nel sito internet del Comune (…) e senza nessuna riapertura, né proroga, dei termini di presentazione delle offerte;

l’ora visto modus operandi della P.A. ha integrato una palese violazione del divieto di modificare o integrare la lex specialis di gara, se non attraverso atti che abbiano goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 4916/2016, cit.; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 528/2006, cit.), nonché della regola che impone, nelle ipotesi (come quella ora in esame) di modifiche sostanziali della lex specialis, la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 1° agosto 2017, n. 1351; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, n. 1445/2017, cit.; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, n. 248/2015, cit.)…».

Documenti correlati: Tar Veneto, sez. I, sentenza n. 940 del 12 ottobre 2018

L’adesione di un’amministrazione al contratto stipulato da un’altra amministrazione

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Nell’attesa che si pronunci la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (coinvolta dal Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690), il TAR Lombardia – Milano, seppur in un sede cautelare (ordinanza n. 1412 del 28 settembre 2018), è tornato a pronunciarsi in favore della c.d. “adesione postuma” da parte di un’amministrazione ad un contratto di appalto stipulato da un’altra amministrazione.

Quella dell’adesione postuma è una prassi diffusa, non prevista legislativamente, ma ricondotta alternativamente alle forme di acquisizione centralizzata di beni e servizi o, più recentemente e più propriamente, alla categoria degli accordi quadro, che consente, in sostanza, di estendere un appalto anche a vantaggio di un’amministrazione ulteriore e diversa dalla stazione appaltante originaria.

Le criticità derivanti da tale prassi consistono nel rischio di un aggiramento dell’obbligo di evidenza pubblica che impone che ogni appalto pubblico sia aggiudicato all’esito di un confronto concorrenziale. Particolarmente incisiva è stata la presa di posizione dell’ANAC e dell’AGCM, le quali, in un comunicato congiunto del 21 dicembre 2016, hanno sottolineato come essa sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.

Rispetto a tali “coordinate esegetiche” che consentono di legittimare l’adesione postuma, la giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi più volte – a partire, in particolare, dal TAR Lombardia (sia la sede Milano, nn. 2128/2017, 212/2017, 77/2017, 696/2017, 303/2016, 1819/2011, sia quella di Brescia, nn. 305/2014; n. 157/2014; n. 714/2010), ma con interpretazione sostanzialmente conforme del Consiglio di Stato (nn. 4387/2016, 445/2016 e 664/2014) – riconoscendo la legittimità dei meccanismi di adesione/estensione a condizione che la clausola di adesione sia indicata fin dall’inizio negli atti di gara e, in particolare, che essa sia determinata sia sotto l’aspetto soggettivo (indicando in modo specifico gli enti i quali se ne potrebbero avvalere), sia sotto l’aspetto oggettivo (nel senso di prevedere il valore economico della possibile estensione, anche nei termini di un importo massimo).

Come già anticipato, il Consiglio di Stato con ordinanza dell’11 aprile 2017, n. 1690 ha infine deciso di rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione della compatibilità della clausola di adesione con il diritto comunitario, con specifico riferimento, però, all’ipotesi in cui la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aderenti non è predeterminata o è predeterminata solo mediante il riferimento all’ordinario fabbisogno.

La (relativa) incertezza generata da tale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia non ha impedito al TAR Lombardia, nella recente ordinanza qui in commento (n. 1412 del 28 settembre 2018), così come in una precedente sentenza (n. 2128/2017), di proseguire – rifiutandosi espressamente di attendere la pronuncia della Corte o di sollevare analoga questione – nel solco dei principi già affermati ritenendo legittima l’adesione nel rispetto delle condizioni predette. Una particolarità di tali ultimi provvedimenti consiste nel fatto che l’adesione è stata ritenuta legittima anche nelle more dello svolgimento di una procedura di gara per la scelta dell’affidatario, come scelta preferibile – in condizione di maggior economicità – rispetto alla proroga disposta in favore all’ultimo affidatario uscente.

Vi è da dire che, in considerazione del fatto che una rimessione alla Corte di Giustizia è già intervenuta e che essa è limitata alla questione dell’ambito “quantitativo” dell’adesione, si sarebbe potuto disporre un nuovo rinvio per far sì che la Corte di Giustizia si pronunci sul tema nella sua interezza. Il TAR Lombardia, però, pare avere le idee molto chiare sul punto.

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Il Piano Nazionale Anticorruzione aggiornato dall’ANAC

Autorità portuali, Commissari straordinari nominati dal Governo e Università: sono gli approfondimenti al quale è dedicato l’aggiornamento per il 2017 del Piano Nazionale Anticorruzione (PNA), l’atto di indirizzo rivolto alle amministrazioni pubbliche per contrastare il rischio di fenomeni corruttivi. Annualmente, infatti, l’ANAC dedica gli aggiornamenti del PNA ad alcuni specifici settori (nel 2016 enti locali, sanità e ordini professionali) proprio con l’intento di aiutare le amministrazioni ad adottare apposite misure di prevenzione.

Per la predisposizione degli approfondimenti, come avvenuto negli anni scorsi, l’ANAC ha costituito appositi tavoli tecnici ai quali hanno preso parte le amministrazioni direttamente interessate e i principali operatori dei settori coinvolti.

Secondo quanto previsto dalla legge 190/2012 (art. 1, co. 2 bis), come modificata dal d.lgs. 97/2016, il lavoro è stato volto a identificare “i principali rischi di corruzione e i relativi rimedi” “in relazione alla dimensione e ai diversi settori di attività degli enti”, al fine di supportare e di indirizzare le amministrazioni e gli altri soggetti cui si applica la normativa di prevenzione della corruzione nella predisposizione dei Piani triennali di prevenzione della corruzione e della trasparenza. Trattandosi di indicazioni esemplificative, resta ferma la necessità di contestualizzare i rischi e i rimedi (c.d. misure) in relazione allo specifico contesto organizzativo proprio di ogni ente.

L’aggiornamento, approvato dal Consiglio dell’Autorità nella seduta del 1° agosto scorso, è sottoposto a consultazione pubblica fino al 15 settembre 2017 per raccogliere osservazioni, suggerimenti e contributi in vista della elaborazione del testo definitivo.

da www.anticorruzione.it

Documenti correlati: Aggiornamento 2017 al Piano Nazionale Anticorruzione

Pubblica amministrazione, le ultime novità approvate dal Consiglio dei Ministri

Sono stati approvati oggi dal Consiglio dei Ministri, in esame definitivo, due decreti legislativi contenenti disposizioni di attuazione della riforma della pubblica amministrazione (legge 7 agosto 2015, n. 124), cosiddetta legge Madia.

Di seguito le principali misure introdotte con i decreti.

1. Testo unico del pubblico impiego

Modifiche e integrazioni al “Testo unico del pubblico impiego”, di cui al decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ai sensi degli articoli 16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1, lettere a), c), e), f), g), h), l), m), n), o), q), r), s) e z) della legge 7 agosto 2015, n.124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche.

Il decreto introduce disposizioni mirate al raggiungimento dei seguenti obiettivi:

  • il progressivo superamento della “dotazione organica” come limite alle assunzioni, fermi restando i limiti di spesa, attraverso il nuovo strumento del “Piano triennale dei fabbisogni”, con la definizione di obiettivi di contenimento delle assunzioni differenziati in base agli effettivi fabbisogni, la rilevazione delle competenze dei lavoratori pubblici e la previsione di un sistema informativo nazionale volto ad orientare la programmazione delle assunzioni;
  • l’introduzione di norme in materia di responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti, finalizzate ad accelerare e rendere concreta e certa nei tempi l’azione disciplinare;
  • l’aggiornamento delle procedure, prevedendo la più estesa e ottimale utilizzazione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, anche nei rapporti con i destinatari dell’azione amministrativa;
  • la previsione nelle procedure concorsuali pubbliche di meccanismi di valutazione finalizzati a valorizzare l’esperienza professionale acquisita da coloro che hanno avuto rapporti di lavoro flessibile con le amministrazioni pubbliche, con esclusione, in ogni caso, dei servizi prestati presso uffici di diretta collaborazione degli organi politici e ferma restando, comunque, la garanzia di un adeguato accesso dall’esterno;
  • la possibilità di svolgimento dei concorsi in forma centralizzata o aggregata e la previsione dell’accertamento della conoscenza della lingua inglese e di altre lingue, quale requisito di partecipazione al concorso o titolo di merito valutabile dalle commissioni giudicatrici, e la valorizzazione del titolo di dottore di ricerca;
  • la disciplina delle forme di lavoro flessibile, anche al fine di prevenire il precariato, unitamente ad una soluzione transitoria per superare il pregresso: viene stabilito a regime il divieto per le pubbliche amministrazioni di stipulare contratti di collaborazione e vengono introdotte specifiche procedure per l’assunzione a tempo indeterminato di personale in possesso dei requisiti;
  • l’integrazione nell’ambiente di lavoro delle persone con disabilità attraverso l’istituzione di una Consulta nazionale composta da rappresentanti delle amministrazioni pubbliche centrali e territoriali, e la nomina, da parte delle amministrazioni pubbliche con più di 200 dipendenti, di un responsabile dei processi di inserimento;
  • la definizione delle materie escluse dalla contrattazione integrativa, anche al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito e la parità di trattamento tra categorie omogenee, nonché di accelerare le procedure negoziali;
  • la riorganizzazione delle funzioni di accertamento medico legale in caso di assenze per malattia, con l’attribuzione all’I.N.P.S. delle relative competenze;
  • la razionalizzazione e integrazione dei sistemi di valutazione, lo sviluppo di sistemi di misurazione dei risultati raggiunti dall’organizzazione e dai singoli dipendenti e forme di semplificazione specifiche per i diversi settori della pubblica amministrazione.

2. Valutazione della performance dei dipendenti pubblici

Modifiche al decreto legislativo 27 ottobre 2009, n.150, in attuazione dell’articolo 17, comma 1, lettera r), della legge n. 124 del 2015

Il provvedimento persegue l’obiettivo generale di ottimizzare la produttività del lavoro pubblico e di garantire l’efficienza e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni. Con il decreto, ispirato ai principi di semplificazione delle norme in materia di valutazione dei dipendenti pubblici, di riconoscimento del merito e della premialità, di razionalizzazione e integrazione dei sistemi di valutazione, di riduzione degli adempimenti in materia di programmazione e di coordinamento della disciplina in materia di valutazione e controlli interni, si introducono, tra le altre, le seguenti novità:

  • viene chiarito che il rispetto delle disposizioni in materia di valutazione costituisce non solo condizione necessaria per l’erogazione di premi, ma rileva anche ai fini del riconoscimento delle progressioni economiche, dell’attribuzione di incarichi di responsabilità al personale e del conferimento degli incarichi dirigenziali; è stato chiarito che la valutazione negativa delle performance, come specificamente disciplinata nell’ambito del sistema di misurazione, rileva ai fini dell’accertamento della responsabilità dirigenziale e, in casi specifici e determinati, a fini disciplinari;
  • ogni amministrazione pubblica è tenuta a misurare e a valutare la performance con riferimento all’amministrazione nel suo complesso, alle unità organizzative o aree di responsabilità in cui si articola e ai singoli dipendenti o gruppi di dipendenti;
  • oltre agli obiettivi specifici di ogni amministrazione, è stata introdotta la categoria degli obiettivi generali, che identificano le priorità in termini di attività delle pubbliche amministrazioni coerentemente con le politiche nazionali, definiti tenendo conto del comparto di contrattazione collettiva di appartenenza;
  • gli Organismi indipendenti di valutazione (OIV), tenendo conto delle risultanze dei sistemi di controllo strategico e di gestione presenti nell’amministrazione, dovranno verificare l’andamento delle performance rispetto agli obiettivi programmati durante il periodo di riferimento e segnalare eventuali necessità di interventi correttivi. A tal proposito, sono previsti strumenti e poteri incisivi per garantire il ruolo degli OIV, specie con riferimento al potere ispettivo, al diritto di accesso al sistema informatico e agli atti e documenti degli uffici;
  • viene riconosciuto, per la prima volta, un ruolo attivo dei cittadini ai fini della valutazione della performance organizzativa, mediante la definizione di sistemi di rilevamento della soddisfazione degli utenti in merito alla qualità dei servizi resi;
  • nella misurazione delle performance individuale del personale dirigente, è attribuito un peso prevalente ai risultati della misurazione e valutazione della performance dell’ambito organizzativo di cui hanno essi diretta responsabilità;
  • è definito un coordinamento temporale tra l’adozione del Piano della performance e della Relazione e il ciclo di programmazione economico-finanziaria, introducendo sanzioni più incisive in caso di mancata adozione del Piano;
  • sono introdotti nuovi meccanismi di distribuzione delle risorse destinate a remunerare la performance, affidati al contratto collettivo nazionale, che stabilirà la quota delle risorse destinate a remunerare, rispettivamente, la performance organizzativa e quella individuale e i criteri idonei a garantire che alla significativa differenziazione dei giudizi corrisponda un’effettiva diversificazione dei trattamenti economici correlati.

da www.governo.it

Per l’impresa in concordato preventivo niente agevolazioni pubbliche

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, sez. I, con la sentenza n. 127 del 10 aprile 2017, ha esplicitato che l’impresa in concordato preventivo non può ottenere contributi pubblici. Questo nonostante il nuovo Codice degli appalti consenta comunque a tale società di prendere parte alle procedure di aggiudicazione di lavori o servizi. Il d. lgs. 50/2016 non si può però applicare per analogia all’ambito delle agevolazioni per le aziende.

La sentenza specifica che non vale al riguardo invocare, come fa parte ricorrente, le disposizioni che consentono la partecipazione a procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici delle imprese in concordato preventivo con continuità aziendale, proponendone, per così dire, una lettura e applicazione per analogia. Le norme di cui agli artt. 80, comma 5 lett.b), e 110, commi 3, 4 e 5, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e dell’art. 186 bis, comma 5, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, recanti il puntuale riferimento al concordato con continuità aziendale, costituiscono, infatti, una disciplina speciale, che, pur evidenziando il favor riservato dal legislatore verso l’istituto del concordato con continuità aziendale (che può permettere alle imprese in difficoltà di superare la fase di crisi e di soddisfare i diritti dei creditori, tra l’altro, anche e proprio attraverso i flussi generati dalla prosecuzione dell’attività aziendale), si pone in deroga a regole di principio e non consente di essere utilizzata quale canone ermeneutico per l’applicazione di disposizioni, quali quelle rilevanti nel caso di specie, concernenti il settore generale delle agevolazioni alle imprese.

Quanto all’ulteriore argomento, introdotto da parte ricorrente, riguardante i provvedimenti con cui la sezione fallimentare del Tribunale di Trento non ha ritenuto necessaria, per la partecipazione alle gare, l’autorizzazione indicata dall’art. 110 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in quanto la procedura di concordato si è chiusa con l’omologazione, vale considerare non solo la già sottolineata non riconducibilità della fattispecie in esame all’ambito dei contratti pubblici, ma anche che l’omologazione non comporta l’automatica definizione della società come in bonis ai fini dell’accesso alle agevolazioni di cui qui trattasi, dato che la sussistenza di tali, è esclusa sia dal dato testuale, sia dalla lettura sistematica delle disposizioni della suddetta legge e dei relativi criteri applicativi. Analoghe considerazioni valgono con riferimento alla recente giurisprudenza citata da parte ricorrente in quanto, non essendo qui in discussione la partecipazione a gare pubbliche, anche la questione delle autorizzazioni a tal fine occorrenti non assume, per le esposte ragioni, rilievo determinante.

Va infine considerato (…) che riconoscere il diritto alle agevolazioni significherebbe consentire il raggiungimento della finalità del concordato (e così il soddisfacimento dei creditori) mediante risorse pubbliche, con ciò distorcendo la ratio sia del concordato stesso, teso al raggiungimento dell’equilibrio dell’impresa con le sue forze, sia del beneficio in esame, funzionale all’espansione della nuova imprenditoria e al sostegno dell’economia.

Documenti correlati: TRGA Trento, sez. I, sentenza n. 127, 10 aprile 2017

Società a partecipazione pubblica, la relazione dell’Anticorruzione sul d.lgs. n. 175/2016

Il presidente dell’ANAC Raffaele Cantone è intervenuto in Commissione Bilancio della Camera a proposito dello schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”.

Di seguito il testo dell’intervento.

Il tema oggetto dell’audizione è di grande interesse per l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in quanto, come già detto in altre occasioni, si tratta di un ambito delicato caratterizzato da una “deregulation che spesso è l’anticamera della corruzione”; anche per questo una regolamentazione “di sistema” delle società partecipate era particolarmente sentita ed il legislatore ha, quindi, coerentemente agito con l’adozione del d.lgs. n. 175/2016 riordinando in modo organico la materia e prevedendo, ove possibile, una sistematica riduzione delle società partecipate.

Come già detto, fra le società partecipate – spesso istituite per superare i vincoli imposti agli Enti locali  – alcune di esse realizzano attività di interesse rilevante ed una loro generalizzata “demonizzazione” non sarebbe corretta. Le società pubbliche presentano oggettivamente degli aspetti positivi perché consentono di operare nel mercato con maggiore speditezza ed elasticità e soprattutto con minori vincoli rispetto alla pubblica amministrazione offrendo servizi e svolgendo attività in maniera più immediata. Allo stesso tempo però le modalità di gestione di alcune società partecipate hanno destato particolare preoccupazione nel corso degli anni. Molte perplessità hanno suscitato fino all’adozione del d.lgs. n. 175/2016 le modalità di reclutamento del personale e i criteri utilizzati per selezionare i componenti dei consigli di amministrazione delle società stesse. L’assenza di procedure comparative e/o concorsuali per assumere il personale, a vantaggio di forme di reclutamento di tipo privatistico, ha favorito l’instaurarsi di dinamiche poco chiare e trasparenti nella gestione delle risorse umane e di conseguenza dell’utilizzo di risorse pubbliche. Il d.lgs. n. 175/2016 ha tentato di porre rimedio a tale prassi.

Anche con riferimento ai criteri utilizzati per la nomina dei componenti dei consigli di amministrazione, spesso troppo numerosi, e in troppi casi legati alla politica, nonché per la remunerazione, spesso eccessiva rispetto alla funzione svolta, sono stati espressi in più occasioni dubbi e perplessità. Ed infatti, come già ricordato nella precedente audizione, l’ANAC ha provato ad intervenire – in raccordo con il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) – attraverso proprie Linee Guida nelle quali sono stati ritenuti applicabili i principi espressi sia nella Legge n. 190/2012 e nel d.lgs. n. 33/2013; anche per questo l’intervento chiarificatore del legislatore è stato quanto mai opportuno.

L’adozione del d.lgs. n. 175/2016 ha rappresentato, pertanto, un passo in avanti anche se il testo adottato ha continuato a presentare alcune criticità ed il correttivo oggi in esame non sembra migliorare molto la situazione. Con riferimento al decreto correttivo si deve osservare che, oltre integrare e correggere, ove ritenuto opportuno il testo decreto legislativo, interviene ad adeguare il citato decreto alle statuizioni della Corte costituzionale a seguito della pronuncia n. 251/2016.

Com’è noto la Consulta si è pronunciata sulla legittimità di alcune disposizioni della Legge n. 124 del 2015 c.d. “Madia” a seguito del ricorso della Regione Veneto, dichiarandola incostituzionale nella parte in cui prevedeva l’acquisizione di un mero parere e non l’intesa in sede di Conferenza unificata (o, per alcuni decreti di attuazione, della Conferenza Stato-Regioni).

Fra le disposizioni oggetto di censura vi sono anche quelle di delega al Governo per l’adozione del testo unico sulle società a partecipazione pubblica. In particolare, la Corte costituzionale ha rilevato la fondatezza della censura riguardante le disposizioni di delega in materia di società a partecipazione pubblica in quanto la disciplina in esame investe ambiti che afferiscono alla competenza statale e regionale, senza che sia possibile rinvenire una prevalenza della prima.

Lo schema di decreto legislativo correttivo è stato, quindi, sottoposto dal Governo alla Conferenza unificata che ha sancito l’intesa nella seduta del 16 marzo 2017. Il Governo dovrebbe, dunque, apportare allo schema di decreto sottoposto a parere parlamentare le integrazioni e le modifiche concordate in sede di Conferenza che di seguito si riportano sinteticamente:

a) permettere alle PPAA la partecipazione in società che producono servizi di interesse economico generale anche oltre l’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga ai limiti alle partecipazioni societarie da parte delle PA disposti dal decreto n. 175/2016, purché si tratti di servizi economici di interesse generale a rete. Rimane applicabile il criterio di cui all’art. 20, co. 2, lett. e) del d.lgs. n. 175 sulla razionalizzazione delle società in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque;

b) disporre che ai fini della prima applicazione della soglia di fatturato medio non superiore al milione di euro nel triennio (di cui all’art. 20, co. 2, lett. d) si consideri la media del triennio 2017-2019, con applicazione, nel frattempo, di una soglia di fatturato medio di 500.000 euro;

c) disporre che per le società di cui all’art. 4, co. 7 – ivi incluse anche quelle per la produzione di energia da fonti rinnovabili – ai fini della prima applicazione del criterio di cui alla lett. b) della necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque, si considerino gli esercizi successivi all’entrata in vigore del decreto legislativo;

d) disporre che per le società di cui all’articolo 4, co. 8 – ivi incluse anche le società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche – le disposizioni dell’art. 20 riguardanti le ipotesi che rendono necessaria la razionalizzazione delle società si applichino decorsi 5 anni dalla loro costituzione;

e) prorogare al 30 settembre 2017 i termini per la ricognizione straordinaria di cui all’art. 24 e per la ricognizione di personale di cui all’art. 25, co. 1 del T.U.;

f) prevedere che alcune delle disposizioni di cui all’art. 24 sulla revisione straordinaria (esame da parte della Corte dei conti della ricognizione delle partecipazioni effettuata dalle PA, ed esercizio da parte del socio pubblico dei diritti sociali nei confronti della società) si applichino a partire dal 30 settembre 2017 e siano fatti salvi gli atti di esercizio dei diritti sociali di cui all’art. 24, co. 5, compiuti dal socio pubblico sino alla data di entrata in vigore del decreto; a tal fine, prevedere l’immediata entrata in vigore dello schema di decreto in esame, in deroga al periodo ordinario di vacatio legis;

g) inserire la FISES (Finanziaria senese di sviluppo spa) nell’allegato A del decreto legislativo;

h) esentare le società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria anche dagli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) e 25 (disposizioni in materia di personale) del decreto legislativo in questione;

i) confermare, tra le norme di coordinamento, la vigenza delle disposizioni recate dal comma 2-bis dell’articolo 3-bis del d.l. 138/2011 in tema di successione di nuovi operatori al concessionario iniziale di servizi pubblici locali e di continuazione del servizio fino alle scadenze previste;

j) prevedere, in ordine alle disposizioni transitorie sul personale previste dall’articolo 25, co. 1, del d.lgs., l’intesa “forte” ai sensi del co. 6 dell’art. 8 della l. n. 131 del 2003, per l’adozione del decreto del ministro del lavoro ivi previsto;

k) escludere l’applicazione del criterio della necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque (art. 20, co. 2, lettera e) per le attività di gestione delle case da gioco attualmente autorizzate e prevedere per tali attività che le disposizioni limitative circa aumenti di capitale o conferimenti finanziari (previste dall’art. 14, co. 5, del decreto) si applichino decorsi dodici mesi dall’entrata in vigore del decreto correttivo;

l) chiarire che la nozione di servizio di interesse generale, (art. 4, co. 2, lett. a del decreto), comprende anche i servizi regolati dalle Autorità indipendenti.

Il Governo si è, infine, impegnato ad accogliere gli emendamenti proposti dalle Regioni relativi al riassorbimento del personale delle società pubbliche già proveniente dalle amministrazioni interessate e già reclutate all’esito di un pubblico concorso, con riserva di procedere ad una formulazione che garantisca il rispetto del criterio di copertura e neutralità finanziaria e nei limiti della verificabile sostenibilità finanziaria della previsione.

Appare evidente che alcune delle integrazioni e delle modifiche richieste dalle autonomie territoriali in sede di intesa sono di particolare rilevanza. Di seguito, si prova sinteticamente a formulare qualche osservazione allo schema di decreto correttivo unitamente alle integrazioni e modifiche previste dall’Intesa sancita il 16 marzo 2017.

All’art. 1, co. 5 del d.lgs. n. 175/2016 si prevede che le disposizioni recate nel medesimo testo unico si applicano – oltre che alle società quotate (di cui all’art. 2, co. 1, lett. p) del testo vigente – anche alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. Si tratta di un intervento di coordinamento diretto ad assicurare una più coerente collocazione alla disposizione che, nel testo in vigore, è già prevista all’art. 2, co. 1, lett. p), nell’ambito della definizione della società quotata che, viene conseguentemente modificata.

All’art. 2, del d.lgs. n. 175/2016 rubricato “Definizioni”, sono apportate diverse modificazioni. In particolare:

  • alla lettera a), recante la definizione delle “amministrazioni pubbliche” si sostituisce la dizione “autorità portuali” con “autorità di sistema portuale” per coerenza con la formulazione utilizzata nel d.lgs. 4 agosto 2016, n. 169 concernente la riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le Autorità portuali;
  • la lettera l), relativa alla definizione del termine “società”, viene riformulata nel senso di ricomprendere in tale definizione anche gli organismi societari che hanno come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili (co. 1, lett. b), dell’art. 4 del T.U.). In questo modo le disposizioni del provvedimento vengono estese anche alle società consortili che sono disciplinate dall’art 2615-ter contenuto nel titolo X del libro V del Codice civile. Ciò anche al fine di tener conto di quanto già previsto all’art. 3 del testo unico, in cui si dispone che le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a determinati organismi societari (costituiti in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa), società, aventi anche carattere consortile;
  • alla lettera p), recante la definizione di “società quotate” è stata effettuata la modifica di cui si è già sopra.

All’art. 4 del d.lgs. n. 175/2016 recante finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche sono apportate le seguenti modifiche:

  • il comma 2 enumera le attività per l’esercizio delle quali le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni; la lett. d), come modificata specifica che fra le attività ammissibili vi è anche “l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni […]”;
  • al comma 7, si prevede che sono ammissibili anche le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente “la produzione di energia da fonti rinnovabili”. Con riferimento a queste società si deve tenere conto di quanto stabilito in sede di intesa alla sopra richiamata lett. c) ovvero che per le società di cui all’art. 4, co. 7 […], ivi incluse quelle per la produzione di energia da fonti rinnovabili, ai fini dell’applicazione del criterio della necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque, si considerino gli esercizi successivi all’entrata in vigore del decreto legislativo;
  • al comma 8, si prevede di aggiungere un nuovo periodo che consente alle università di costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche;
  • il co. 9 prevede che con dPCM, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanza o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, […] possa essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto a singole società a partecipazione pubblica. La norma dispone che la decisione deve essere motivata tenendo conto della misura e della qualità della partecipazione pubblica, degli interessi pubblici ad essa connessi e del tipo di attività svolta anche al fine di agevolarne la quotazione.

Con riferimento alla presente norma si confermano le perplessità già espresse in sede di audizione tenutasi nel mese di giugno 2016 sulla bozza di decreto. Il principale dubbio riguarda l’ipotesi di prevedere in maniera generica la possibilità che il Governo con dPCM, ovvero ad atto sostanzialmente amministrativo, deliberi “la sottrazione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto a singole società a partecipazione pubblica”. La disposizione non individua come, invece, sarebbe stato auspicabile, in maniera puntuale i criteri e le condizioni che potrebbero giustificare e rendere possibile l’adozione del citato dPCM. La previsione – oggi vigente – appare quasi una delega in bianco. Del resto le medesime perplessità sono state sollevate dal Consiglio di Stato sia nel parere n. 968/2016 sia nel parere n. 335/2017 inerente il presente schema di decreto legislativo. Sarebbe stato forse più opportuno prevedere una deroga solo per quelle società pubbliche per le quali è stato avviato il procedimento di quotazione ad una specifica data.

Peraltro le modifiche che oggi si vogliono apportare al testo della norma – ovvero estendere la medesima facoltà anche al Presidente della Regione – appaiono foriere dei medesimi dubbi. Attribuire al Presidente della Regione la possibilità di deliberare con proprio provvedimento l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 175/2016 a singole società a partecipazione regionale suscita dubbi in termini di compatibilità costituzionale in quanto attribuisce ad un’autorità regionale la possibilità di derogare a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento. Pertanto, in linea  con quanto già rilevato dal Consiglio di Stato sul punto nel parere n. 335/2017 si ritiene opportuno un ripensamento della disposizione.

All’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016 recante oneri di motivazione analitica dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica o di acquisto di partecipazioni sono apportate diverse modifiche. La più significativa riguarda il co. 1 dove si prevede:

  • l’eliminazione dell’obbligo di motivare la scelta societaria anche con riferimento alla “possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate”. Si segnala che il Consiglio di Stato ha espresso la propria contrarietà, rilevando, fra l’altro, che in tal modo verrebbe meno “l’unico onere motivazionale effettivamente stringente per l’attività di acquisto presso terzi delle partecipazioni sociali”. Le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato appaiono condivisibili.
  • il comma 2, è integrato al fine di precisare che la disciplina delle forme di consultazione pubblica, a cui gli enti locali sono tenuti a sottoporre lo schema di atto deliberativo di costituzione di una società o di acquisto di partecipazioni, è rimessa ai medesimi enti locali; mentre il co. 4 è modificato in maniera da precisare che la competenza sugli atti deliberativi adottati dalle amministrazioni dello Stato e dagli enti nazionali spetta alle sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti e non all’ufficio di controllo di legittimità sugli atti come previsto nel testo vigente.

All’articolo 11 del d.lgs. n. 175/2016 rubricato “Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico” sono apportate le seguenti modifiche:

  • al co. 1, si introduce l’obbligo di acquisire l’intesa in sede di Conferenza unificata nell’ambito dell’iter di adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri relativo ai requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia dei componenti degli organi amministrativi e di controllo di società a controllo pubblico;
  • il co. 3, è riformulato nel senso di demandare all’assemblea di ogni singola società a controllo pubblico la decisione di derogare al principio secondo cui l’organo amministrativo della società a controllo pubblico è costituito, di norma, da un amministratore unico (ai sensi del co. 2). Tale determinazione deve essere assunta con delibera motivata in relazione a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi. Quanto all’organo amministrativo della società, l’Assemblea può ricorrere al consiglio di amministrazione, composto da tre o cinque membri, o può, in alternativa, ricorrere a forme di governance alternative (quella di tipo dualistico o quella di tipo monistico). La delibera è trasmessa alla Corte dei Conti e alla struttura del Ministero dell’economia e delle finanze cui spetta il controllo e il monitoraggio sull’attuazione del testo unico.

Tale ultima modifica merita una riflessione; infatti, la precedente formulazione – che prevedeva la definizione tramite dPCM dei criteri in base ai quali, per ragioni di adeguatezza organizzativa l’assemblea della società a controllo pubblico potesse disporre che la società fosse amministrata da un consiglio di amministrazione composto a tre o cinque membri ovvero che fosse adottato un modello di governance diverso – appariva adeguata a garantire una omogeneità nell’azione delle assemblee delle società a controllo pubblico. La modifica rimette, invece, a ciascuna assemblea societaria la decisione in merito all’amministrazione della società, prevedendo esclusivamente un obbligo motivazionale.

L’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016 è modificato nel senso di renderlo coerente con la rubrica “Società a partecipazione mista pubblico-privata”.

In sede di Conferenza unificata le parti hanno concordato di “esentare le società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria anche dagli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) e 25 (disposizioni in materia di personale) del decreto legislativo in questione”. Il testo dell’art. 17 dovrà, pertanto, essere modificato per renderlo coerente con quanto deciso in sede di Conferenza.

Si rappresentano dubbi in merito alla decisione assunta, tenuto conto che l’art. 17 al co. 1, prevede che nelle società costituite per le finalità di cui all’art. 4, co. 2, lettera c):

  • la quota di partecipazione del soggetto privato non possa essere inferiore al 30 per cento;
  • la selezione del soggetto privato si svolga con procedure di evidenza pubblica a norma dell’art. 5, co. 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016;
  • la selezione del soggetto privato abbia ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

Prevedere una esenzione delle società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria anche dagli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) appare quanto meno discutibile.

Con riferimento all’art. 17 si rappresenta, infine, che il Consiglio di Stato nel parere reso sull’atto del Governo n. 297 (testo unico) affermava che esso “dettando una puntuale disciplina delle modalità di scelta del socio privato secondo le regole della “gara a doppio oggetto” e della durata della partecipazione, fa riferimento al “contratto di appalto e di concessione” e, dunque, sembra ritenere che l’ambito di operatività delle società miste sia afferente all’intero settore degli appalti e dei servizi pubblici. L’art. 4, comma 2, lettera c), sembra ammettere soltanto “attività di realizzazione e gestione di un’opera” (pubblica)”. Il Consiglio di Stato rilevava la necessità che l’art. 17 e l’art. 4, co. 2, lett. c), fossero coordinati in modo più chiaro.

L’art. 19 del d.lgs. n. 175/2016 rubricato “Gestione del personale” viene modificato sia al co. 5 sia al co. 9. Le modifiche sono volte a:

  • specificare che le amministrazioni pubbliche socie – che devono fissare obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento delle società controllate, ivi incluse quelle per il personale – devono tenere conto, oltre che alle disposizioni transitorie in materia di personale dettate dall’art. 25 e alle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale – anche del settore in cui ciascun soggetto opera;
  • prevedere che le disposizioni di cui all’art., commi da 565 a 568, della legge n. 147/2013 continuano ad applicarsi fino alla data di pubblicazione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di definizione delle modalità di trasmissione alle Regioni dell’elenco del personale eccedente nelle società partecipate, una volta conclusa la ricognizione del personale in servizio (ex art. 25, co. 1). Qualora il decreto non dovesse essere pubblicato entro il 31 dicembre 2017, a partire da tale data cesseranno comunque gli effetti delle richiamate disposizioni di cui alla legge n. 147 del 2013.

La modifica apportata al co. 5 lascia qualche perplessità. La precedente formulazione obbligava, infatti, tutte le amministrazioni pubbliche socie a fissare obiettivi specifici anche di lunga durata che consentissero il contenimento delle spese di funzionamento, anche con riferimento al personale. Si trattava di una disciplina omogenea che con la novella in discussione verrebbe superata stante la possibilità di fissare obiettivi di contenimento delle spese tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera.

La modifica al co. 9 stabilisce l’applicabilità della procedura di gestione delle eccedenze (di cui ai commi da 565 a 568 della l. n. 147/2013), fino alla data di pubblicazione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, con il quale, ai sensi dell’art. 25, co. 1, devono essere stabilite le modalità di trasmissione degli elenchi del personale eccedente da parte delle società a controllo pubblico alla Regione nel cui territorio la società ha la sede legale. Tale termine non può comunque superare il 31 dicembre 2017.

Rispetto alla precedente formulazione che prevedeva che le disposizioni di cui ai citati commi continuavano ad applicarsi alle sole procedure in corso alla data di entrata in vigore delle stesse, si tratta di una proroga; tuttavia la fissazione di una data entro la quale l’applicabilità della procedura cessa appare coerente con lo spirito della norma.

Come detto in precedenza, nell’ambito dell’intesa il Governo si è impegnato ad accogliere alcuni emendamenti proposti dalle Regioni, fra cui quelli in materia di personale. Nello specifico, le proposte emendative prevedono:

  • l’introduzione di una novella all’art. 19, co. 8, del d.lgs. 175/2016 volta a specificare che nei casi in cui le PPAA titolari di partecipazioni di controllo in società decidano di reinternalizzare delle funzioni o dei servizi nel frattempo esternalizzati, affidati alle società stesse, e procedano – prima di effettuare nuove assunzioni – al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti e transitate nella società interessata dal processo di reinternalizzazione, “limitatamente al recupero delle risorse, in precedenza assegnate alla società per il personale trasferito, la spesa per il riassorbimento del personale non rileva nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili e del parametro di cui al comma 557 quater dell’art. 1 della legge n. 296/2006”.

La norma appare chiara nel suo intento di evitare che a seguito della decisione di internalizzare le funzioni, la società non abbia un impatto negativo ma sostanzialmente neutro rispetto alle proprie capacità assunzionali e quindi di programmazione del turn over.

  • la modifica al co. 1, lett. b), dell’art. 19, al fine di prevedere che le disposizioni di cui alla legge n. 143 del 2013 – che continueranno ad applicarsi sino all’adozione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali – siano quelle di cui all’art. 1, co. 563-568, e non soltanto di cui all’articolo 1, commi 565-568. Dette ulteriori previsioni (abrogati anch’essi dall’articolo 27 del testo unico) stabilivano:

1) che le società controllate direttamente o indirettamente dalle PPAA – anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001 – avrebbero potuto, sulla base di un accordo tra di esse, realizzare, senza necessità del consenso del lavoratore, processi di mobilità di personale anche in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, previa informativa alle OOSS. Ciò fermo restando che “la mobilità non” sarebbe potuta “comunque avvenire tra le società di cui al presente comma e le pubbliche amministrazioni”;

2) che l’attivazione delle procedure di mobilità avrebbe dovuto essere riconducibile “ad esigenze di riorganizzazione delle funzioni e dei servizi esternalizzati, nonché di razionalizzazione delle spese e di risanamento economico-finanziario secondo appositi piani industriali” e in relazione a tali esigenze gli enti in controllo delle società avrebbero adottato atti di indirizzo volti a favorire, prima di avviare nuove procedure di reclutamento di risorse umane da parte delle medesime società, l’acquisizione di personale mediante le richiamate procedure di mobilità.

Nella proposta delle Regioni non è chiaro se resta valido il riferimento al 31 dicembre 2017, come termine ultimo di vigenza delle disposizioni della legge n. 147 del 2013 posto che nella proposta emendativa non vi è alcun riferimento a tale termine. Inoltre, con riguardo all’ampliamento delle disposizioni della legge n.147 del 2013 anche all’art. 1, co. 563, ai sensi del quale “la mobilità non può comunque avvenire tra le società di cui al presente comma e le pubbliche amministrazioni”, il Consiglio di Stato nel citato parere ha ritenuto di precisare che “parrebbe opportuno valutarne l’impatto sul comma 8 dell’articolo 19 del testo unico che è volto a favorire il riassorbimento nell’ambito della pubblica amministrazione di personale delle società, già dipendente delle pubbliche amministrazioni”.

L’art. 20 del d.lgs. n. 175/2016 è modificato al co. 7 in maniera da chiarire che la norma si applica esclusivamente agli enti locali; la novella chiarisce, dunque, che la mancata adozione da parte degli enti locali dei provvedimenti recanti l’analisi dell’assetto della società in cui detengono le partecipazioni e il piano di razionalizzazione, nonché la relazione sull’attuazione del piano comporta una sanzione amministrativa che prevede il pagamento di una somma che può variare da 5.000 a 500.000 euro, salvo l’eventuale danno erariale.

Le Regioni in sede di intesa hanno chiesto una serie di emendamenti all’attuale formulazione dell’art. 20. In particolare:

  • disporre che ai fini della prima applicazione della soglia di fatturato di cui all’art. 20, co. 2, lettera d), si consideri la media del triennio 2017-2019 e, nelle more, in via transitoria, anche ai fini della revisione straordinaria di cui all’art. 24, venga immediatamente applicata, ai fini di cui all’art. 20, co. 2, lettera d), la soglia di fatturato medio di 500.000 euro”.
  • disporre che, per le società di cui all’articolo 4, comma 7, ai fini della prima applicazione del criterio di cui all’art. 20, co. 2, lettera e), del T.U. n. 175 del 2016, si considerino gli esercizi successivi all’entrata in vigore del decreto”. Tale emendamento lascia qualche dubbio in quanto stabilisce che, in sede di prima attuazione, per le società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva esercitate in aree montane nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’eventuale risultato negativo di gestione per quattro dei cinque esercizi precedenti non rileva ai fini dell’obbligo di procedere al piano di razionalizzazione.
  • disporre che per le società di cui all’art. 4, co. 8, le disposizioni dell’art. 20 si applichino decorsi 5 anni dalla loro costituzione”. Anche tale proposta emendativa lascia perplessi in quanto mira a far sì che alle società con caratteristiche di spin off o di start up universitari o degli enti di ricerca, nonché alle società costituite dalle università per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche non si applichino le disposizioni di razionalizzazione delle spese di cui all’art. 20 nei primi 5 anni dalla loro costituzione.
  • escludere l’applicazione del criterio di cui all’art. 20, co. 2, lett. e), per le attività di gestione delle case da gioco attualmente autorizzate ai sensi della legislazione vigente; per tali attività, l’art. 14, co., del d.lgs. n. 175 del 2016 si applica decorsi dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto correttivo”. Si tratta anche in questo caso di una modifica di dubbia opportunità in quanto la citata lett. e) dell’art. 20, co. 2, prevede che le amministrazioni pubbliche siano tenute ad adottare i piani di razionalizzazione delle partecipate, tra l’altro, nel caso in cui rilevino partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale, che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti. La presente novella esclude le attività di gestione della case da gioco dall’applicabilità dell’art. 20 (piani di razionalizzazione) e posticipa la data di applicazione della previsione di cui all’art. 14 (piani di risanamento).

L’art. 24 del d.lgs. n. 175/2016 – in materia di revisione straordinaria delle partecipazioni – è modificato nel senso di:

  • specificare che la norma che obbliga le amministrazioni pubbliche ad alienare determinate partecipazioni o ad adottare i piani di razionalizzazione, non si applica a tutte le categorie di partecipate di cui all’art. 4. Si tratta dunque di una estensione dell’esclusione molto ampia rispetto all’attuale formulazione.
  • differire al 30 giugno 2017 il termine entro il quale le PPAA sono tenute ad adottare il provvedimento di ricognizione straordinaria delle partecipazioni possedute e ad individuare quelle che devono essere alienate. Attualmente tale attività avrebbe dovuto essere espletata entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del testo unico (art. 24, co. 1). A tale riguardo si precisa che in sede di Conferenza è stato deciso un ulteriore slittamento del termine al 30 settembre 2017.

Tale ulteriore modifica sembra evidenziare una difficoltà delle amministrazioni a procedere una ricognizione straordinaria delle partecipazioni e la conseguente impossibilità a procedere agli interventi di risanamento delle stesse.
In sede di Conferenza è stato anche deciso che l’invio del provvedimento di ricognizione alla Corte dei conti ed alla struttura di monitoraggio del MEF e le conseguenti penalità in caso di mancata adozione dell’atto ricognitivo, si applicano a partire dal 30 settembre 2017 e che siano fatti salvi gli atti di esercizio dei diritti sociali di cui all’art. 24, co. 5 compiuti dal socio pubblico sino alla data di entrata in vigore del decreto.

L’art. 25 del d.lgs. n. 175/2016 recante disposizioni transitorie in materia di personale prevede ulteriori modifiche e, in particolare:

  • differisce al 30 giugno 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico sono tenute ad effettuare una ricognizione del personale in servizio, per individuare eventuali eccedenze. In sede di Conferenza il termine è ulteriormente differito al 30 settembre 2017.
  • dispone che il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione e con il Ministro dell’economia e delle finanze, con il quale devono essere stabilite le modalità di trasmissione degli elenchi del personale eccedente da parte delle società a controllo pubblico alla Regione nel cui territorio la società ha la sede legale, sia adottato previa intesa in sede di Conferenza unificata.
  • precisa che il divieto – per le società a controllo pubblico – di procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato, se non attingendo agli elenchi dei lavoratori dichiarati eccedenti, fino al 30 giugno 2018, decorre dalla data di pubblicazione del predetto decreto del Ministro del lavoro;
  • in sede di Intesa è stato deciso di esentare dall’applicazione degli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) e 25 (disposizioni in materia di personale) le società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria.

Tale previsione lascia qualche dubbio in quanto proprio l’ambito sanitario rappresenta uno degli ambiti maggiormente critici in termini di razionalizzazione delle spese di funzionamento, ivi incluse le spese per il personale.

L’art. 26 del d.lgs. n. 175/2016 recante disposizioni transitorie ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 25:

  • differisce al 31 luglio 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico già costituite alla data di entrata in vigore del testo unico sono tenute ad adeguare i propri statuti alle disposizioni del medesimo testo unico;
  • estende le esclusioni dall’ambito di applicazione dell’art. 4 – il quale pone condizioni e limiti per la costituzione e acquisizione di partecipazioni pubbliche – alle società aventi come oggetto sociale esclusivo la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell’Unione europea. Il testo vigente esclude dall’applicazione dell’art. 4 le società elencate nell’allegato A al testo unico, nonché le società aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle Regioni;
  • differisce al 31 luglio 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico sono tenute ad adeguarsi alle previsioni di cui all’art. 11, co. 8;
  • aggiunge due commi (12-bis e 12-ter); con il primo esclude dall’applicazione del testo unico le società destinatarie dei provvedimenti adottati sulla base del codice delle leggi antimafia, nonché la Società per la Gestione di Attività S.G.A. S.p.A., (art. 7 del decreto-legge n. 59 del 2016, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 119 del 2016); con il secondo stabilisce che per le società con caratteristiche di spin off o di start up universitarie di cui all’art. 6, co. 9, legge n. 240/2010, nonché per quelle con caratteristiche analoghe agli enti di ricerca, la data di decorrenza per l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 20, in materia di razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche è fissata a 5 anni dopo la loro costituzione.

Deve essere ulteriormente precisato che l’Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare all’art. 16 prevede la sostituzione del vigente Allegato A del d.lgs. n. 175/2016. Da un confronto fra il nuovo allegato proposto e quello attualmente vigente appare evidente la scelta di individuare le società nonché i gruppi societari sottratti alla disciplina di cui all’art. 4, del d.lgs. n. 175/2016.

In aggiunta a quanto fino a qui osservato con riferimento sia allo schema di decreto sottoposto al parere parlamentare sia alle integrazioni e modifiche concordate con le Regioni in sede di Conferenza, si ribadiscono alcune delle osservazioni già formulate nella precedente audizione.

Resta ferma la necessità di chiarire il la nozione di “società quotata”. Infatti, ai fini del decreto rientrano nella definizione di “società quotate” anche quelle società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati. Per effetto della presente formulazione qualunque società che, entro la data indicata, abbia emesso anche una sola volta – e magari non li emetterà più – strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati, sarà assimilabile alle società quotate. La definizione appare decisamente troppo ampia in quanto assimila alle società quotate – che sono sottratte alla presente disciplina – quelle società che di fatto non operano nel settore finanziario se non in maniera del tutto sporadica. Inoltre, la presente formulazione sembrerebbe trascurare che il codice civile detta una disciplina specifica per le società quotate ma non per quelle emittenti strumenti finanziari.

Il rischio che si intravede nell’attuale formulazione della norma è che non sia possibile sottoporre a valutazione eventuali danni che hanno inciso solo sulla società senza ribaltarsi sull’ente pubblico. Una simile impostazione rischia di comprimere la possibilità di esercitare un effettivo controllo sulle società pubbliche che si troverebbero ad operare in un regime non troppo dissimile da quello previsto per le società private, con la differenza che le prime gestiscono denaro pubblico.

L’art. 19 introduce elementi innovativi sotto diversi profili; innanzitutto al co. 2 è previsto che le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità nonché dei principi di cui all’art. 35, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001. È certamente apprezzabile la scelta del legislatore di vincolare anche le società pubbliche alle modalità di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, anche se non sfugge il riferimento ai soli principi del d.lgs. n. 165/2001 e non il rinvio alle specifiche prescrizioni in esso contenute.

Significativa anche la previsione di cui al co. 3 dell’art. 19 nella parte in cui prevede che i provvedimenti riguardanti il reclutamento del personale sono pubblicati sul sito istituzionale della società. In caso di mancata o incompleta pubblicazione si applicano le disposizioni del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e, quindi, anche il regime sanzionatorio di competenza dell’Autorità nazionale anticorruzione. Lo schema di decreto interviene in materia di trasparenza anche all’art. 22 stabilendo che le società in controllo pubblico assicurano il massimo livello di trasparenza sull’uso delle proprie risorse e sui risultati. Anche in questo caso la norma fa espresso rinvio al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 tuttavia essa presenta una formulazione poco chiara.

Sarebbe auspicabile, pertanto, rivedere l’attuale formulazione dell’art. 22 e, al contempo, prevedere espressamente che anche le società quotate debbano avere un sito dedicato all’amministrazione trasparente (c.d. società trasparenti come definite nelle linee guida dell’ANAC).

Come già detto, il decreto legislativo n. 175/2016 ed oggi anche il correttivo si pongono in linea di continuità con le indicazioni espresse dall’Autorità nella Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 «Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici» che sarà presto oggetto di riesame in maniera da renderla coerente con le nuove disposizioni introdotte dal decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 che, almeno in parte, hanno modificato la disciplina di cui alla legge 6 novembre 2012, n. 190 e dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

da www.anticorruzione.it

Danno da mancata aggiudicazione, così si è espresso il Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 1364 del 27 marzo 2017, è entrata nel merito del danno da mancata aggiudicazione, in relazione a una sentenza del Tar Lazio concernente una condanna al risarcimento dei danni da responsabilità precontrattuale in una procedura di affidamento in appalto della fornitura di autobus.

Secondo i giudici di Palazzo Spada, è illegittima, per vizio di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c., una sentenza del giudice amministrativo che ha disposto la condanna della P.A. al risarcimento del danno a favore di una ditta concorrente ad una gara di appalto, per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ.

La responsabilità da mancata aggiudicazione – evidenzia il Consiglio di Stato – è infatti riconducibile al paradigma generale dell’illecito extracontrattuale previsto dall’art. 2043 cod. civ., in cui si inquadra la complessiva tematica del risarcimento dei danni da illegittimità provvedimentale dell’amministrazione, con l’unico temperamento derivante dal fatto che nella materia in questione non occorre fornire la prova dell’elemento soggettivo (come statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 30 settembre 2010, in C-314/09).

Attraverso questa forma di responsabilità viene ristorato per equivalente l’utile che il partecipante ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico avrebbe ricavato dall’esecuzione del contratto illegittimamente non aggiudicatogli. I presupposti su cui essa si fonda sono dunque dati da un vizio di legittimità occorso nella fase di gara e l’accertamento del diritto del concorrente ad aggiudicarsi la stessa nell’ipotesi in cui tale illegittimità non si fosse verificata (in questo senso, ex multis: Cons. Stato, IV, 23 maggio 2016, n. 2111; V, 22 dicembre 2016, n. 5423, 21 luglio 2015, n. 3605, 31 dicembre 2014, nn. 6450 e 6453; nello stesso anche la giurisprudenza di legittimità: Cass., III, 8 giugno 2015, n. 11794).

La necessità che sia accertato sul piano causale che l’illegittimità provvedimentale ha precluso al concorrente l’aggiudicazione si ricava del resto anche sul piano normativo.

Il rimedio della dichiarazione di inefficacia del contratto, rispetto al quale la condanna al risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione costituisce un surrogato (arg. ex art. 124, comma 1, cod. proc. amm.), si fonda nelle varie ipotesi in cui esso è previsto sul riscontro dell’idoneità del vizio verificatosi nella fase di gara ad incidere «sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento» (art. 121, comma 1, lett. c) e d)) o «di conseguire l’aggiudicazione» (art. 122).

La responsabilità precontrattuale è invece quella forma di soggezione alle conseguenze sancite dall’art. 1337 cod. civ. più volte citato (oltre che del successivo art. 1338) per condotte contrarie ai canoni di buona fede e correttezza (quest’ultima prevista dall’art. 1175 cod. civ.) nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, che la più recente evoluzione giurisprudenziale ha ritenuto applicabile anche all’attività contrattuale dell’amministrazione svolta secondo i modelli autoritativi dell’evidenza pubblica (in particolare, più di recente: Cass., Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656; da ultimo: Cass., I, 12 maggio 2015, n. 9636), e che prescinde dall’accertamento di un’illegittimità provvedimentale (Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6, richiamata nella sentenza di primo grado; da ultimo: Cons. Stato, IV, 15 settembre 2014, n. 4674, 16 gennaio 2014, n. 142; V, 14 aprile 2015, n. 1864), e addirittura dalla prova «dell’eventuale diritto all’aggiudicazione del partecipante» (Cass., I, 3 luglio 2014, n. 15260).

A differenza della responsabilità da mancata aggiudicazione, la culpa in contrahendo dell’amministrazione nelle procedure ad evidenza pubblica di affidamento di contratti costituisce fattispecie nella quale l’elemento soggettivo ha una sua specifica rilevanza, in correlazione con l’ulteriore elemento strutturale del contrapposto affidamento incolpevole del privato in ordine alla positiva conclusione delle trattative prenegoziali. Come infatti ancora di recente precisato da questo Consiglio di Stato (in particolare: Cons. Stato, IV, 6 marzo 2015, n. 1142), i presupposti della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione consistono nell’affidamento ingenerato dal comportamento della stazione appaltante su tale esito positivo e nell’assenza di una giusta causa per l’inattesa interruzione delle trattative.

Si precisa al riguardo che affinché possa ritenersi integrata la responsabilità precontrattuale, è necessario che le trattative siano giunte ad uno stadio avanzato ed idoneo a far sorgere nella parte che invoca l’altrui responsabilità il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che, inoltre, la controparte pubblica cui si addebita la responsabilità le abbia interrotte senza un giustificato motivo; e infine che pur nell’ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto (così: Cons. Stato, III, 15 aprile 2016, n. 1532).

Documenti correlati: Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1364, 27 marzo 2017

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