Dossier: delega al governo in materia di Contratti Pubblici

Disegno di legge AS  n. 2330

DISEGNO DI LEGGE

Art. 1.

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai princìpi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.

2. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

a) perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, tenendo conto delle specificità dei contratti nel settore dei beni culturali, anche con riferimento alla fase esecutiva, nonché di assicurare la riduzione e la razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, ove necessario;

b) ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, al fine di conseguire la loro riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse, anche mediante l’introduzione di incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche; potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti;

c) semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e di concorrenzialità e della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali;

d) semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca, anche al fine di conseguire gli obiettivi dell’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015, e di incrementare il grado di ecosostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche secondo i criteri di cui al regolamento (UE) 2020/852 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 giugno 2020; previsione di misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, in particolare attraverso la definizione di criteri ambientali minimi;

e) previsione della facoltà ovvero dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi beni culturali, e nel rispetto dei princìpi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali possono essere indicati, come requisiti necessari o premiali dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a:

1) promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato;

2) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;

3) promuovere le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità;

f) riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti e all’esecuzione degli appalti, anche attraverso la digitalizzazione e l’informatizzazione delle procedure, il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, il rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione e la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, nonché di quelli relativi al pagamento dei corrispettivi e degli acconti dovuti in favore degli operatori economici, in relazione all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori;

g) revisione e semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico, al fine di rendere le relative scelte maggiormente rispondenti ai fabbisogni della comunità, nonché di rendere più celeri e meno conflittuali le procedure finalizzate al raggiungimento dell’intesa fra i diversi livelli territoriali coinvolti nelle scelte stesse;

h) semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione e l’eventuale riduzione dei livelli di progettazione, lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione della composizione e dell’attività del Consiglio superiore dei lavori pubblici;

i) revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, delle attività effettivamente eseguite e del rispetto della legalità, delle disposizioni relative alla prevenzione antimafia, alla tutela del lavoro e alla prevenzione e al contrasto della discriminazione di genere, anche attraverso l’utilizzo di banche dati a livello centrale che riducano le incertezze in sede di qualificazione degli operatori nelle singole procedure di gare e considerando la specificità del settore dei beni culturali;

l) individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’offerta, tenendo conto anche della specificità dei contratti nel settore dei beni culturali;

m) forte incentivo al ricorso a procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure competitive con negoziazione, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata, nel rispetto dei princìpi di trasparenza e di concorrenzialità;

n) razionalizzazione, semplificazione, anche mediante la previsione di contratti-tipo, ed estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti;

o) precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative;

p) individuazione dei contratti pubblici esclusi dall’ambito di applicazione oggettiva delle direttive europee e semplificazione della disciplina giuridica ad essi applicabile;

q) individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori;

r) divieto di proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i princìpi europei in materia di affidamento in house, e razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti dei concessionari e sullo stato delle opere realizzate, fermi restando gli obblighi dei concessionari sulla corretta e puntuale esecuzione dei contratti, prevedendo sanzioni proporzionate all’entità dell’inadempimento, ivi compresa la decadenza in caso di inadempimento grave;

s) razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari, anche al fine di introdurre una disciplina specifica per i rapporti concessori riguardanti la gestione di servizi e, in particolare, dei servizi di interesse economico generale;

t) razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione;

u) estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto.

3. I decreti legislativi di cui al comma 1 abrogano espressamente tutte le disposizioni oggetto di riordino e comunque quelle con essi incompatibili e recano le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate.

4. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, di concerto con i Ministri competenti. Sugli schemi di decreto legislativo è acquisito il parere del Consiglio di Stato, della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e delle competenti Commissioni parlamentari. I pareri sono resi entro trenta giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, i decreti possono essere emanati anche in mancanza dei predetti pareri. Qualora il Governo, nell’attuazione della delega di cui al presente articolo, intenda esercitare la facoltà di cui all’articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il Consiglio di Stato può avvalersi, al fine della redazione dello schema di decreto legislativo, di magistrati di tribunale amministrativo regionale, di esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese. Sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso. Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascuno dei decreti legislativi di cui al comma 1, il Governo può apportarvi le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi di cui al presente articolo.

5. I decreti legislativi di cui alla presente legge sono adottati senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. Le amministrazioni interessate provvedono agli adempimenti di rispettiva competenza con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente. Qualora uno o più decreti legislativi determinino nuovi o maggiori oneri che non trovino compensazione al proprio interno, i decreti legislativi stessi sono adottati solo successivamente o contestualmente all’entrata in vigore dei provvedimenti legislativi che stanzino le occorrenti risorse finanziarie, in conformità all’articolo 17, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196.

LEGGE DELEGA SULLA REVISIONE DELLA NORMATIVA APPALTI  –  I COMMENTI

Codice appalti, Busia: “Delega al Governo troppo generica, serve semplificazione e digitalizzazione”

Semplificazione attraverso la digitalizzazione. Rafforzamento della Pubblica Amministrazione. Qualificazione delle stazioni appaltanti. Potenziamento del partenariato pubblico-privato.

Sono questi i punti prioritari da tenere presente, secondo il Presidente dell’Autorità Anticorruzione, Giuseppe Busia, nella revisione del Codice degli appalti che il governo Draghi si accinge a portare avanti.

In audizione, il 21 ottobre all’Ottava Commissione del Senato, sulla Delega al governo per riscrivere il nuovo Codice degli appalti, Busia ha dichiarato come “la delega sia troppo generica in molte sue parti, e questo non fa capire in che direzione il governo si muove nel portare avanti la riforma. Cioè se vengono adottati aspetti migliorativi, o peggiorativi della legge attuale. Per esempio, in fatto di clausole sociali o di massimo ribasso”. “

In materia di appalti, bisogna introdurre semplificazione soprattutto attraverso la digitalizzazione delle procedure”, ha dichiarato Busia. “Questo consente una più forte e facile vigilanza sui contratti pubblici e prevenzione della corruzione, come già sta facendo Anac con la banca dati nazionale dei contratti pubblici, che controlla preventivamente pure il rispetto dei diritti dei lavoratori ed eventuali elusioni in materia di subappalto”. “

Condividiamo i principi di delega, ma hanno un difetto: l’estrema genericità”, ha affermato Busia. “Faccio un esempio: quando si dice che le stazioni appaltanti useranno il criterio del costo, questo è già previsto nel nostro ordinamento. Quindi: si vuole aumentare o diminuire il ricorso a tale criterio? Noi consideriamo fondamentale il riordino normativo, e abbiamo assistito in questi ultimi anni a un susseguirsi continuo di interventi normativi che hanno creato disorientamento e oneri. Crediamo che l’idea stessa di Testo unico e Codice debba concentrarsi lì, proprio per garantirne conoscibilità, coerenza interna e armonia”. “

Esprimiamo piena condivisione su quanto indicato in materia di appalti verdi e digitali, però occorre un rafforzamento, prevedendo l’obbligo di attenersi ai criteri ambientali minimi”, ha continuato il Presidente dell’Autorità Anticorruzione. “Sulla deflazione del contenzioso l’Anac ha uno strumento molto apprezzato: il pre-contenzioso: è importante valorizzarlo. Il criterio del prezzo deve essere residuale, e quindi occorre indicare nel criterio di delega ciò che sicuramente è escluso”. “

Va inoltre potenziato il partenariato pubblico-privato, che funziona dove c’è il vero trasferimento del rischio nei confronti del soggetto privato”, ha aggiunto Busia. “Per la progettazione delle opere pubbliche è giusto e doveroso prevedere forme di semplificazione e accelerazione, però non dobbiamo dimenticare che una buona progettazione serve a ridurre le varianti in corso d’opera. Laddove le amministrazioni non abbiano capacità progettuali, bisognerebbe servirsi di centrali di progettazione o creare, attraverso gare, delle strutture di progettazione”.

(Comunicato Stampa ANAC  22 ottobre 2021)

ANCI – Audizione informale – SENATO DELLA REPUBBLICA   8^ Commissione Lavori Pubblici – AS 2330 – 21 ottobre 2021

“Il tema della semplificazione della disciplina degli appalti pubblici è essenziale per l’efficiente realizzazione delle infrastrutture e per il rilancio dell’attività edilizia. È necessario però estendere tali semplificazioni anche a tutte le altre tipologie di opere che non attingono da tali risorse; non solo nella fase di affidamento ma anche in quella della programmazione, pianificazione e progettazione affinché l’azione dei Comuni sia efficace”.

È quanto ha sottolineato il vicepresidente di Anci e sindaco di Parma, Federico Pizzarotti, in rappresentanza dell’associazione, in audizione al Senato alla 8^ Commissione lavori pubblici sull’esame del disegno di legge n. 2330 – Delega al Governo in materia di contratti pubblici

“Bisogna prevedere – ha aggiunto il vicepresidente – una disciplina ‘a regime’ che tenga conto delle norme condivise da Anci negli ultimi provvedimenti di semplificazione, che hanno accolto molte delle richieste dell’Associazione, come la procedura delle semplificazioni sottosoglia, la qualificazione delle stazioni appaltanti, l’appalto integrato sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica e gli interventi di deflazione del contenzioso”.

Le misure previste nella delega, come osservato da Anci, devono quindi essere applicabili a tutte le procedure indipendentemente dall’utilizzo di risorse a valere sui fondi Pnrr o Pnc, al fine di garantire una certezza applicativa ed evitare il disorientamento della S.A. Appaltanti e degli operatori. Nello specifico nel corso dell’audizione Pizzarotti ha chiarito alcune questioni fondamentali sui criteri previsti nella delega, che prevede in primis una disciplina del Codice Appalti più aderente alle direttive europee sui contratti pubblici con la ridefinizione del regime della disciplina secondaria. Il contributo dei Comuni è essenziale sempre e comunque, soprattutto in questa delicata fase di attuazione del Pnrr laddove tutti i soggetti sono chiamati a compiere uno sforzo congiunto per raggiungere gli obiettivi sfidanti del Piano e per non lasciare indietro nessun territorio anche su progetti già in corso di realizzazione con altri fondi.
“Rispetto alla delega, risulta generica – ha sottolineato Pizzarotti – la declinazione ed il rinvio alla disciplina secondaria, è necessario quindi il regolamento attuativo previsto dal Codice, per garantire la corretta applicazione della normativa rivista ed avere una disciplina secondaria certa, elemento essenziale per le Stazioni appaltanti e per gli operatori”.
“La qualificazione delle Stazioni Appaltanti e CUC – ha osservato il vicepresidente – è un principio fondamentale della riforma del Codice dei Contratti, ma per l’Anci è di primaria importanza che, nella declinazione del criterio, si tenga conto dello sforzo già fatto dai Comuni non capoluogo che già dal 2015 hanno costituito Stazioni Uniche Appaltanti attraverso Unioni, Consorzi e Convenzioni per la gestione della gare d’appalto”.

Positive le valutazioni del Vicepresidente rispetto alla necessità di perseguire in maniera stabile la massima semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie: “È una richiesta avanzata da tempo dall’Anci che ha trovato recepimento, in ultimo nel dl 77/2021, per un periodo transitorio, che invece è necessario adesso prevedere a regime” nonché  della standardizzazione dei contratti di partenariato pubblico-privato per favorire la diffusione di buone pratiche e sostenere sia amministrazioni sia soggetti privati nella gestione di contratti complessi anche per garantire la corretta allocazione dei rischi. Anche la possibilità di ricorrere all’appalto integrato sulla base del progetto di fattibilità tecnico-economica “costituisce una forte semplificazione per gli enti locali sia rispetto alla celerità amministrativa che procedurale e va reso perseguibile ‘a regime’ e non solo in deroga per un periodo transitorio. Tale elemento  – ha specificato il Sindaco – potrebbe essere esteso a tutte le gare, previa motivazione della Stazione Appaltante, a prescindere dalla provenienza dei fondi utilizzati”.

Infine, con riferimento ai metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, Anci esprime un giudizio positivo rispetto alla previsione di meccanismi deflattivi del contenzioso anche in fase di esecuzione del contratto. “Una misura importante – ha concluso Pizzarotti – perché i Comuni non restino impantanati negli affidamenti di gare”. Tutto ciò chiosa il vicepresidente Anci dovrà tener conto del contesto di riferimento e della necessità di monitorare gli effetti della prevista riforma al fine di evitare il rallentato la realizzazione di opere pubbliche.

(Fonte: ANCI)

Contratti pubblici per 179 miliardi nel 2020

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Confermato il trend di crescita iniziato nel 2017. Rispetto al 2019 sono in crescita il settore dei lavori e delle forniture (rispettivamente +52,8% e +11,7% come importo dei bandi) mentre è in calo quello dei servizi (-30,7%). In aumento il ricorso all’affidamento diretto e alle procedure negoziate senza bando. Incrementa l’utilizzo del Sistema Dinamico di Acquisizione e dell’Accordo Quadro.

L’analisi dell’ANAC riportata nella “Relazione annuale 2020”  fotografa anche gli effetti della pandemia Covid-19 sulla contrattualistica pubblica:

  • 20 md. di euro spesi (di cui  4 md. a cura degli enti del SSN);
  • 14,2 md. con procedure senza bando;
  • 12 mila procedure, di cui il 43% con accordo quadro.
  • Il fatturato relativo ai prodotti farmaceutici su del  9,7% e quello delle  apparecchiature mediche del 17,5% rispetto all’anno precedente.

Il settore sanità fattura complessivamente nel 2020 29,4 md. di euro (di cui 10,8 md. prodotto dalle ASL, 5,6 md. dalle AO, 7,7 md. dalle Centrali di committenza)

Gli appalti pubblici nel 2020

Nel 2020 il valore complessivo degli appalti di importo pari o superiore a 40.000 euro, per entrambi i settori ordinari e speciali, si è attestato attorno ai 178,8 miliardi di euro.

Tale dato rappresenta il massimo della serie storica  con un aumento del 78% rispetto alla flessione negativa avutasi

nel 2016, anno di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Tuttavia, il

2020 è caratterizzato da un netto rallentamento della crescita rispetto al precedente anno, registrando un incremento pari al 1,7%,

contro il 27,2% registrato nel 2019.

Tale rallentamento è dovuto alla flessione del valore complessivo (-30,7%) registrata, nell’ultimo anno, per il settore dei servizi (il cui valore, nel 2020, ammonta a 51,3 miliardi di euro). Sempre in termini di importo, il settore dei lavori (pari a circa 52,8 miliardi di euro) è invece quello maggiormente in crescita nell’ultimo anno, con un incremento del 52,8% rispetto al 2019. Tale aumento è dovuto principalmente all’avvio di appalti di importo rilevante nel settore delle infrastrutture ferroviarie e stradali.

Per quanto concerne il settore delle forniture (pari a circa 74,7 miliardi di euro), dopo il rilevante aumento registrato nel 2019, dovuto principalmente all’avvio di appalti da parte delle centrali di committenza nel settore della sanità e di alcuni grandi appalti effettuati nel settore delle ferrovie, la crescita continua nel 2020, seppur in termini più contenuti (+11,7% rispetto all’anno precedente): oltre all’avvio di appalti da parte di centrali di committenza e da enti o concessionari di gestione reti ed infrastrutture e di servizi pubblici, contribuisce a tale aumento anche l’approvvigionamento di forniture necessarie a fronteggiare l’emergenza Covid-19.

Come sempre, anche nel 2020 pesano maggiormente i settori ordinari, che assorbono l’87,7% del numero delle procedure e circa il 73,7% dell’importo complessivo della domanda.

Nei settori ordinari, relativamente alle forniture, i CIG sono stati  55.992 (32,2%), per un valore di 64 md di euro (35,9%).  Per i servizi sono stati acquisiti 51.287 CIG, per un valore di 42 md di euro (23,2%). Per i lavori i CIG sono stati 45.508 (26,1%),  per un valore di 26 md di euro.

Le tipologie di forniture maggiormente acquistate sono quelle relative ai prodotti farmaceutici, in aumento rispetto al precedente anno (+9,7%) per effetto sia di appalti effettuati da centrali di committenza (e quindi di importi elevati), sia degli acquisti connessi all’emergenza epidemiologica. L’impatto del Covid-19 sugli acquisti effettuati nel 2020 si evince, anche, dall’analisi delle successive tipologie di forniture maggiormente acquistate: alle apparecchiature mediche, per le quali si registra una crescita del 17,5% rispetto al 2019, seguono indumenti ad uso professionale/speciali da lavoro e le apparecchiature di emergenza e sicurezza, nelle quali ricadono i vari dispositivi di protezione individuale.

La modalità di scelta del contraente

In aumento il ricorso all’affidamento diretto

A partire dal 2019 (con il decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019,n.55 prima, e con il decreto-legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazioni”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120) sono state introdotte una serie di modifiche temporanee all’art. 36 del Codice dei Contratti, relativo alle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia comunitaria, ampliando, per tale tipologia di appalti, le soglie di utilizzo dell’affidamento diretto e delle procedure negoziate senza bando.

Da un’analisi generale sulle procedure di affidamento si rileva, in termini di importo, un aumento rispetto al 2019 delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e degli affidamenti diretti, a fronte di una flessione delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando e delle procedure aperte.

Si rileva che, in termini di numerosità, con la procedura aperta si sono assegnate nel 2020 circa il 20% delle procedure totali; mentre nel 47,3% e nel 24,7% dei casi (per un totale di ben il 72%) le stazioni appaltanti hanno utilizzato rispettivamente una procedura negoziata senza pubblicazione del bando e l’affidamento diretto.

Per quanto riguarda gli importi, anche nel 2020 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo dei contratti pubblici (44%), segue la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando con il 27%. Tra le procedure negoziate senza pubblicazione del bando, il 57% è rappresentato dalle procedure negoziate per appalti di importo sotto soglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, che hanno beneficiato dell’estensione delle fasce d’importo per l’affidamento con procedure negoziate introdotta dal decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019, n.55, che poi sono state ulteriormente ampliate dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazioni”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120.

Gli effetti delle modifiche normative introdotte  evidenziano l’aumento rispetto al 2019, del numero complessivo di procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando (+12,3%) e di affidamenti diretti (+31,4%), a fronte di una riduzione del 67,0% delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando (procedura competitiva con negoziazione/procedura negoziata con previa indizione di gara) e del 6,9% delle procedure aperte.

Anche a livello di importo, il valore complessivo rappresentato dalle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando ed

affidamenti diretti, rispetto al 2019, aumenta rispettivamente del 48,6% e del 37,1%, a fronte di una flessione del 40,5% del valore

rappresentato dalle procedure negoziate previa pubblicazione del bando e del 21,7% dell’importo rappresentato dalle procedure aperte.

Infine,  si evidenzia  un rilevante aumento, rispetto al precedente anno, dello strumento del sistema dinamico di acquisizione, sia per numero complessivo di procedure avviate che per importo (rispettivamente +116% e +168,2%). Questo aumento, sebbene in parte dovuto ad un adeguamento nelle modalità di rilevazione, mostra comunque la diffusione dell’utilizzo di tale strumento da parte delle centrali di committenza ed in particolare nel settore della sanità.

In particolare si evidenzia che il valore complessivo della domanda dei circa 178,8 miliardi di euro è associata per il: – 36,2% al settore servizi di interesse generale quali enti, concessionari e imprese di elettricità, gas, trasporti, telecomunicazioni, servizi postali, gestione rifiuti, ecc.; – 20,5% alle centrali di committenza (escluse le centrali di committenza del settore sanità): il 4% del valore complessivo della domanda è afferente a Consip; – 16,5% al settore Sanità; – 11,4% al settore enti locali (9,2% ai comuni).

A livello di numerosità, anche quest’anno pesano maggiormente le procedure associate al settore enti locali (31,1%), seguite dal

settore sanità (23,8%) e dal settore servizi di interesse generale quali elettricità, gas, trasporti, ecc. (19,9%).

Focus sanità

Nel 2020 le Agenzie Sanitarie Regionali hanno perfezionato 2.579 CIG, per un importo di 4,1 md. di euro, le ASL 21.532 CIG, per un equivalente di 10,8 md. di euro. Le Aziende Ospedaliere (compreso universitarie) 10.828 CIG, per un importo di 5,6 md. di euro, gli  IRCCS 1.027 CIG relativi a 0,5 md. di euro, le Centrali di committenza-settore sanità  3.555 CIG per un equivalente di 7,7 md. di euro.

Complessivamente, con le altre articolazioni, il settore sanità ha prodotto 41.470 CIG (32,2% procedure aperte e ristrette, 52,9% procedure negoziate con e senza bando,  14,9% affidamenti diretti), per un importo di 29,4 md. di euro.

Focus Emergenza Covid-19

I contratti riconducibili alla pandemia Covid-19, aventi importo a base d’asta pari o superiore a 40.000 euro, ammontano a circa 20 miliardi di euro riferibili a poco meno di 12 mila procedure che sono state attivate nell’arco dell’intero 2020 a partire, in maniera sostanziale, dal mese di marzo.

Circa i tre quarti di questi bandi riguardano forniture, per un controvalore pari all’86% del totale.

Nella stragrande maggioranza dei casi (86,6%) si è utilizzata una procedura – negoziata senza bando o affidamento diretto – che non prevede la pubblicazione di un bando, per un controvalore a base d’asta di 14,2 miliardi di euro. I restanti 5,8 miliardi di euro sono stati appaltati tramite procedure aperte, ristrette, negoziate con bando e sistemi dinamici di acquisizione.

Se si guarda alle classi d’importo, l’80% delle gare ha una base d’asta superiore ai 5 milioni di euro per un valore complessivo di 16,3 miliardi di euro: ne deriva che, per la maggior parte dei bandi più rilevanti, le stazioni appaltanti hanno previsto una modalità “semplificata” di scelta del contraente.

La distribuzione per classi d’importo evidenzia la maggiore concentrazione nelle classi d’importo più basse, con riferimento al numero di procedure: infatti, il 59% delle procedure appartiene alla classe d’importo 40.000 € – 150.000 € ed il 29,1% alla classe 150.000 € – 1.000.000 €.

Tuttavia, a livello d’importo queste due classi rappresentano meno del 9% del valore complessivo, mentre più del 60% è imputabile ai 147

(1,3%) appalti di importo oltre i 25 milioni di euro. La copertura arriva all’80% se si considera, in aggiunta, anche la classe d’importo

immediatamente precedente (5 milioni – 25 milioni) che, a fronte delle 367 procedure (3,1%), rappresenta circa un quinto del valore

complessivo.

Con riferimento alla tipologia di stazione appaltante, si rileva come poco meno della metà (47,4%) dei bandi, in termini di importo

complessivo, sia stata realizzata dal Settore Organi Centrali, categoria in cui sono inclusi gli acquisti del “Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19”. Gran parte della restante metà sempre in termini di valore è stata realizzata dagli enti del settore Sanità che, a fronte di un numero molto elevato di procedure (61,7%), coprono circa un quarto dei 20 miliardi complessivi. Di contro, le centrali di committenza si sono fatte carico di predisporre i bandi di importo più elevato (5 milioni in media) – ad esclusione ovviamente del Commissario straordinario – ed a fronte del 7,4% di procedure attivate hanno coperto il 22,2% del valore bandito complessivamente. Da non trascurare infine anche l’impegno profuso dagli enti locali che, a dispetto di una estrema marginalità in termini di valore economico, hanno acquisito circa

1.500 CIG pari al 12,7% del totale.

Relativamente alla modalità di realizzazione, si osserva una nettissima prevalenza (8 su 10) di contratti d’appalto di tipo “tradizionale”, in termini di numero di procedure. In termini di valore tale modalità, pur rimanendo prevalente con il 56,4% del totale, lascia spazio anche all’accordo quadro/convenzione che, pur con un numero ridotto di procedure (17,6%), copre il 43,3% dell’importo totale: ciò ovviamente è dovuto ad un importo medio per singola procedura nettamente più elevato.

Ci si sofferma ora sugli accordi quadro e convenzioni, strumenti di centralizzazione della domanda che, come si è appena visto, sono stati

molto utilizzati durante la situazione emergenziale proprio per concentrare le esigenze di approvvigionamento in capo a centrali di

committenza e soggetti aggregatori maggiormente strutturate anche per affrontare contesti difficili come quello generato dalla pandemia.

Rispetto all’ambito territoriale, si rileva come oltre i tre quarti del valore complessivo di tale fattispecie è stato realizzato da

stazioni appaltanti di ambito regionale.

Osservando poi come le stazioni appaltanti hanno effettivamente aderito agli accordi quadro e alle convenzioni stipulati per

fronteggiare l’emergenza, si rileva un valore alquanto omogeneo di adesioni attestato intorno al 20%, senza differenze apprezzabili tra

quelli stipulati da stazioni appaltanti di ambito regionale e nazionale. Ricordando che la durata degli accordi quadro non può

superare, salvo casi eccezionali, i 4 anni nei settori ordinari e gli 8 nei settori speciali, un’adesione per il 20% del valore complessivo

maturata in un arco temporale inferiore all’anno sembra testimoniare una buona efficacia di queste iniziative.

Le criticità della fase emergenziale

Nello specifico, le principali criticità di ordine generale rilevate negli affidamenti eseguiti in occasione dell’emergenza COVID19 sono

state le seguenti:

– variabilità elevata dei prezzi, con particolare riferimento a quelli delle mascherine;

– frequente esito negativo delle verifiche sul possesso dei requisiti di ordine generale (art. 80 del d.lgs. 50/2016);

– frequente inaffidabilità dell’offerente che non ha fornito idonee garanzie di competenza tecnica e solidità economicofinanziaria;

– frequente mancato rispetto dei tempi previsti per il completamento delle forniture;

– frequente mancato rispetto delle condizioni contrattuali relativamente a difformità qualitative e/o quantitative delle forniture e, talvolta, conseguente risoluzione contrattuale attivata dalla committenza.

Con riferimento al consistente incremento dei prezzi (in particolare mascherine e altri DPI) si è avuto modo di rilevare come la criticità risultasse collegata alla normativa derogatoria del periodo emergenziale, mentre in relazione al mancato rispetto dei tempi di consegna si è riscontrata in diversi casi l’imputabilità a cause oggettive non dipendenti dal fornitore (tra cui blocchi doganali e carenza di materie prime per l’eccezionale richiesta a livello mondiale nel periodo emergenziale).

Spesa Covid, pareri di congruità in aumento

Nel corso del 2020 l’emergenza COVID-19 ha determinato un significativo incremento delle richieste volte a ottenere dall’Autorità il parere di congruità del prezzo di affidamento. Sono pervenute circa 90 istanze di parere per affidamenti di beni/servizi funzionali alla gestione emergenziale,

per un importo di circa 72,5 milioni di euro.

Sintesi generale

In conclusione, i dati sulla domanda di contratti pubblici nell’anno 2020 confermano una crescita degli appalti, già in ripresa a partire

dal 2017, dopo la flessione registrata nel 2016 dovuta all’impatto delle novità normative (d.lgs. 50/2016, ma anche DPCM 24 dicembre 2015

che ha introdotto l’obbligo del ricorso ai soggetti aggregatori e alle centrali di committenza) che, necessariamente, hanno richiesto dei

tempi di adattamento da parte delle stazioni appaltanti.

Tuttavia, dopo una rilevante crescita registrata nel 2019, nel 2020 si assiste ad un rallentamento, dovuto ad un’importante flessione del

settore dei servizi.

In termini di importo, il settore che ha fatto registrare il maggior aumento nel 2020 rispetto al precedente anno è quello dei lavori.

In crescita anche il settore delle forniture che, dopo la forte espansione registrata nel 2019, mostra anche nel 2020 un trend positivo: oltre che all’avvio di appalti da parte di centrali di committenza e da enti o concessionari di gestione reti ed infrastrutture e di servizi pubblici, tale aumento è dovuto anche all’approvvigionamento di forniture necessarie a fronteggiare l’emergenza Covid-19.

In merito alle modalità di scelta del contraente, nel 2020 la procedura aperta si conferma la modalità con cui si affida il maggior importo

dei contratti pubblici. Tuttavia, si registra un aumento, sia in termini di importo sia in termini di numerosità, delle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando e degli affidamenti diretti, a fronte di una riduzione delle procedure negoziate previa pubblicazione del bando (procedura competitiva con negoziazione/procedura negoziata con previa indizione di gara) e delle procedure aperte.

Questi dati sembrano essere frutto delle modifiche normative introdotte dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. “Sblocca

cantieri”, convertito con la Legge 14 giugno 2019, n.55, e dal decreto legge 16 luglio 2020, n.76 c.d. “Semplificazione”, convertito con la Legge 11 settembre 2020, n. 120, che hanno ampliato i limiti di importo per l’utilizzo delle procedure negoziate per appalti di importo sottosoglia comunitaria ai sensi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016.

Aumenta il numero dei pareri di precontenzioso

I dati relativi alle istanze pervenute nel triennio 2018-2020 confermano il consolidarsi del ruolo del precontenzioso come strumento, alternativo al ricorso, per ottenere una soluzione delle questioni insorte nel corso della gara.

Il valore degli appalti interessati dal precontenzioso è stato per il 55% dei casi superiore alla soglia di rilievo comunitario

In crescita il trend delle richieste di accesso allo strumento del precontenzioso anche nel 2020. Si è registrato, infatti, rispetto al biennio precedente, un sensibile aumento del numero dei pareri emessi: 335 su 504 istanze pervenute, con una corrispondente diminuzione delle pronunce di inammissibilità o improcedibilità a fronte di un flusso di istanze sostanzialmente costante. Il valore degli appalti interessati da una delibera di precontenzioso è stato per il 55% dei casi superiore alla soglia di rilievo comunitario. Dei 335 pareri, 89 sono stati emessi nella forma semplificata. Rispetto ai 246 pareri adottati con delibera del Consiglio dell’Autorità1, la maggior parte di essi ha avuto ad oggetto questioni insorte nel corso di gare per l’affidamento di servizi (54%), seguiti da lavori (35%) e forniture (10%).

L’iniziativa di avvalersi della funzione del precontenzioso è stata assunta per la maggior parte dei casi (72%), singolarmente, dagli operatori economici interessati a partecipare o già partecipanti ad una gara. La composizione della categoria degli operatori economici istanti è caratterizzata dalla forte prevalenza (82,4%) di imprese individuali o costituite in forma societaria, partecipanti come singoli o in una delle forme di associazione consentite dal Codice. Il rimanente 12,3% è rappresentato da liberi professionisti singoli o associati, società di professionisti e società di ingegneria (art. 46), il 3,9% da enti operanti nel cosiddetto terzo settore e l’1,4% da associazioni di categoria. Delle amministrazioni che hanno presentato una richiesta di parere di precontenzioso, la percentuale decisamente maggiore (47,6%) è costituita da Enti locali (Comuni e Province e loro aggregazioni) e Regioni. Seguono, ma a sensibile distanza, enti pubblici, anche costituiti in forma societaria (19%), enti del Servizio Sanitario Nazionale – Asl o singole strutture ospedaliere – (11,9%), amministrazioni centrali (9,5%), centrali di committenza (7,2%) e amministrazioni

aggiudicatrici appartenenti alle forze armate (4,8%).

Come emerge dai dati sopra riportati, quando l’iniziativa di adire l’Autorità è stata degli operatori economici, nel 45,5% dei casi si è trattato di soggetti che intendevano partecipare o stavano partecipando a una procedura di gara bandita da Enti locali e Regioni. Il dato appare ancora più significativo se si considera che il 66,1% di questi soggetti, coinvolti loro malgrado in un procedimento di precontenzioso, è rappresentato da Comuni non capoluogo di provincia. La consistente incidenza di gare bandite da stazioni appaltanti di piccole, e anche piccolissime, dimensioni tra quelle sulle quali l’Autorità ha emesso un parere di precontenzioso sembra suggerire la presenza di una forte conflittualità in questo tipo di procedure, con tutti gli intuibili riflessi negativi sulla tempistica dei lavori e sulla qualità e l’efficienza dei servizi a livello locale. Ciò pare confermare l’importanza della implementazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e degli strumenti di aggregazione della domanda, da cui è lecito attendersi benefici in termini di miglioramento della gestione degli appalti e di supporto alla professionalizzazione della committenza pubblica.

Le delibere emesse nel corso 2020 hanno riguardato questioni controverse insorte con riferimento a molteplici e differenziate problematiche giuridiche connesse all’interpretazione e all’applicazione della disciplina dei contratti pubblici.

Da un’analisi più approfondita dei dati si può osservare che sono stati oggetto di numerose controversie i requisiti generali di partecipazione, previsti dal Codice, con particolare riferimento alle fattispecie costituenti il grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), e i requisiti speciali fissati dalle stazioni appaltanti ai fini della selezione degli operatori economici, quando censurati come eccessivamente restrittivi e discriminatori.

Molto ricorrenti anche le controversie riguardanti la fase di aggiudicazione, riferite sia alla scelta del criterio di aggiudicazione, che alla definizione dei criteri per la valutazione delle offerte nel caso del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonchè alle modalità di individuazione e gestione delle offerte insolitamente basse. Numerose anche le controversie relative all’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio

(ad esempio, con riferimento alla mancata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza o all’incompletezza dell’offerta tecnica e dell’offerta economica).

Disegno di legge sui contratti pubblici: comunicato, relazione illustrativa e relazione tecnica

Delega al Governo in materia di contratti pubblici (disegno di legge): di seguito il Comunicato Stampa del Consiglio dei Ministri, il testo del Disegno di Legge delega, la Relazione illustrativa e la Relazione tecnica.

COMUNICATO STAMPA

Il Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente Mario Draghi e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili Enrico Giovannini, ha approvato un disegno di legge di delega al Governo in materia di contratti pubblici.
Il testo punta ad un più stretto legame tra normativa nazionale e direttive europee, prestando una particolare attenzione alla qualificazione delle stazioni appaltanti con il potenziamento e la specializzazione del personale.

Inoltre, in coerenza con il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) e con i principi di sostenibilità economica, sociale e ambientale, le norme da adottare dovranno assicurare efficienza e tempestività nell’affidamento, la gestione e l’esecuzione di contratti e concessioni; tempi certi per le procedure di gara, per la stipula dei contratti e la realizzazione degli appalti, comprese le opere pubbliche che dovranno essere sempre più orientate all’innovazione e alla sostenibilità; il rafforzamento della qualificazione delle stazioni appaltanti. È prevista la massima semplificazione delle procedure per gli investimenti in tecnologie verdi e digitali e per l’innovazione e la ricerca, in linea con gli obiettivi di sviluppo sostenibile dell’Agenda 2030 dell’Onu, così da aumentare il grado di eco-sostenibilità degli investimenti pubblici. È previsto, inoltre, l’inserimento nei bandi di gara di clausole sociali e ambientali come requisiti necessari o premiali dell’offerta al fine di promuovere la stabilità occupazionale, l’applicazione dei contratti collettivi, le pari opportunità generazionali e di genere.
Al fine di abbreviare i tempi delle gare, sono previste una piena digitalizzazione e informatizzazione delle procedure, la riduzione degli oneri amministrativi ed economici a carico dei partecipanti e strumenti per diminuire il contenzioso sull’affidamento ed esecuzione degli appalti.
Saranno verificati, anche attraverso l’uso di banche dati a livello centrale, i sistemi di qualificazione degli operatori di settore e della loro effettiva capacità di realizzare le opere oggetto di gara, delle competenze tecniche e professionali e del rispetto della legalità, compresi gli aspetti legati alla tutela del lavoro e alla prevenzione e contrasto alle discriminazioni di genere. Si introducono anche specifiche disposizioni per la verifica delle offerte anomale e l’individuazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possano ricorrere al criterio del prezzo più basso d’offerta e all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori. Si estendono e rafforzano i metodi di risoluzione delle controversie alternativi a quello giurisdizionale, per evitare di allungare i tempi di realizzazione delle opere e allo stesso tempo alleggerire i tribunali dai contenziosi.
Infine, si semplificano e ampliano le forme di partenariato pubblico-privato, in particolare riguardo alla finanza di progetto, per attirare investitori professionali

SCHEMA DI DISEGNO DI LEGGE RECANTE DELEGA AL GOVERNO IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

ART. 1 – (Delega al Governo in materia di contratti pubblici)


1. Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.
2. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) perseguimento di obbiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, nonché assicurare una drastica riduzione e razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, ove necessario;
b) ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, al fine di conseguirne la loro forte riduzione numerica, nonché l’accorpamento e la riorganizzazione delle stesse e introduzione di forti incentivi all’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche, e potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti;
c) massima semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità;
d) massima semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca, anche al fine di conseguire gli obiettivi di sviluppo sostenibile adottati dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015, di incrementare il grado di ecosostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche secondo i criteri di cui al Regolamento (UE) 2020/852 del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 giugno 2020;
e) previsione della facoltà ovvero dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire, nei bandi di gara, avvisi e inviti, tenuto conto della tipologia di intervento e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali e ambientali, con cui potranno essere indicati, come requisiti necessari o premiali dell’offerta, criteri orientati tra l’altro a: promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato; garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alla prestazioni da eseguire, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale; promuovere le pari opportunità generazionali e di genere;
f) significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, alla stipula dei contratti, alla realizzazione delle opere pubbliche, anche attraverso la piena digitalizzazione e informatizzazione delle stesse procedure, il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici e rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione, la riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, nonché di quelli relativi al pagamento del corrispettivo e degli acconti dovuti in favore degli operatori economici, in relazione all’adozione dello stato di avanzamento dei lavori effettuati;
g) revisione e semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico, al fine di rendere le relative scelte maggiormente rispondenti ai fabbisogni della comunità, e più celeri e meno conflittuali le procedure finalizzate al raggiungimento dell’intesa fra i diversi livelli territoriali coinvolti nelle stesse;
h) significativa semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione e l’eventuale riduzione dei livelli di progettazione, lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione dell’attività e della composizione del Consiglio Superiore dei lavori pubblici;
i) revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori, valorizzando criteri di verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, del rispetto della legalità, ivi comprese delle disposizioni relative alla tutela del lavoro e quella in materia di prevenzione e contrasto della discriminazione di genere, nonché delle attività effettivamente eseguite, anche attraverso l’utilizzo di banche dati a livello centrale che riducano le incertezze in sede di qualificazione degli operatori nelle singole procedure di gare;
l) riduzione degli automatismi nella valutazione delle offerte, anche in relazione alla verifica delle offerte anomale, e tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’offerta;
m) forte incentivo al ricorso a procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure negoziate con bando, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata, nel rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità;
n) razionalizzazione, semplificazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto, anche al fine di rendere tali procedure effettivamente attrattive per gli investitori professionali, oltre che per gli operatori del mercato delle opere pubbliche, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti;
o) precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative;
p) individuazione dei contratti esclusi dall’ambito di applicazione dei decreti legislativi di cui al comma 1 e semplificazione della disciplina giuridica ad essi applicabile;
q) individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori;
r) divieto di proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i principi europei in materia di affidamento in house, e razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti dei concessionari e sullo stato delle opere realizzate, fermi restando gli obblighi dei concessionari sulla corretta e puntuale esecuzione dei contratti, prevedendo sanzioni proporzionate all’entità dell’inadempimento, ivi compresa la decadenza in caso di inadempimento grave;
s) razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari, anche al fine di introdurre una disciplina specifica per i rapporti concessori riguardanti la gestione di servizi e, in particolare, dei servizi di interesse economico generale;
t) razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario, anche al fine di estenderne l’ambito di applicazione;
u) estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto;
3. I decreti legislativi di cui al comma 1 abrogano espressamente tutte le disposizioni riordinate o con essi incompatibili e dettano le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate.
4. I decreti legislativi di cui al comma 1 sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili. Sugli schemi di decreto legislativo è acquisito il parere del Consiglio di Stato, della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, e delle competenti Commissioni parlamentari. I pareri sono resi entro trenta giorni dalla richiesta. Decorso tale termine, i decreti possono essere emanati anche senza i predetti pareri. Ove il Governo, nell’attuazione della delega di cui al presente articolo, intenda avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il Consiglio di Stato può utilizzare, al fine della stesura dell’articolato normativo, magistrati di tribunale amministrativo regionale, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese. Sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso. Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, possono ad essi essere apportate le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con lo stesso procedimento e in base ai medesimi principi e criteri direttivi previsti per l’emanazione degli originari decreti.
5. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

RELAZIONE ILLUSTRATIVA

ART. 1 – (Delega al Governo in materia di contratti pubblici)
L’articolo unico contiene la delega al Governo per la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguare la normativa interna al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, nonché di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.
La riforma della normativa di riferimento si è resa necessaria non solo al fine di adeguare il settore dei contratti pubblici all’evoluzione della giurisprudenza in materia ma anche per rimediare ai problemi applicativi riscontrati a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 e dei vari provvedimenti legislativi che, ancorché ispirati all’esigenza di assicurare la coerenza dell’ordinamento nazionale a quello eurounitario e di favorire una più celere realizzazione degli investimenti pubblici, hanno in più parti derogato (in alcuni casi anche in modo permanente) alla disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici.
Ne è derivato un quadro giuridico di settore poco organico e chiaro, oltreché estremamente fluido e in continuo divenire, all’interno del quale si è inserita l’epidemia da COVID- 19, che ha imposto, sia al fine di fronteggiare la situazione di emergenza, sia al fine di favorire la rapida ripresa dei settori economici, l’introduzione nell’ordinamento giuridico di ulteriori disposizioni derogatorie della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici.
La delega è pertanto finalizzata a restituire alle disposizioni codicistiche semplicità e chiarezza di linguaggio, nonché ragionevoli proporzioni dimensionali, limitando il più possibile nel testo i rinvii alla normazione secondaria.
Dal punto di vista contenutistico la delega mira a:
• assicurare il perseguimento di obbiettivi la stretta aderenza alle direttive europee mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza e al confronto competitivo fra gli operatori dei mercati dei lavori, dei servizi e delle forniture, nonché assicurare una drastica riduzione e razionalizzazione delle norme in materia di contratti pubblici, con ridefinizione del regime della disciplina secondaria, ove necessario (comma 2, lettera a) da realizzarsi anche attraverso l’incentivazione all’utilizzo delle procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione e le procedure negoziate con bando, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità (comma 2, lettera m), la riduzione degli automatismi nella valutazione delle offerte, ivi compresa ai fini della verifica delle offerte anomale, e la tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell’aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’offerta (comma 2, lettera l), l’individuazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza e specificazione delle relative modalità attuative (comma 2, lettera o), il divieto di proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i principi europei in materia di affidamento in house e razionalizzazione della disciplina sul controllo degli investimenti effettuati dai concessionari e sullo stato delle opere realizzate, fermo restando gli obblighi dei concessionari sulla corretta e puntuale esecuzione dei contratti, con la previsione di sanzioni proporzionate all’entità dell’inadempimento, compresa la previsione della decadenza in cadi inadempimento caratterizzato da gravita (comma 2, lettera r) e la razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari, anche per introdurre una specifica disciplina relativa ai rapporti concessori riguardanti la gestione di sevizi di interesse economico generale (comma 2, lettera s);
• • ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, con una loro forte riduzione numerica, anche tramite l’utilizzo delle centrali di committenza e delle stazioni appaltanti ausiliarie per l’espletamento delle gare pubbliche, e potenziamento della qualificazione e della specializzazione del personale operante nelle stazioni appaltanti (comma 2, lettera b);
• • ridurre e rendere certi i tempi di gara, di stipula dei contratti e di realizzazione delle opere pubbliche, anche attraverso la revisione e semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico (comma 2, lettera g), la semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche, anche attraverso la ridefinizione e l’eventuale riduzione dei livelli di progettazione e lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti, lo snellimento delle procedure di verifica e validazione dei progetti e la razionalizzazione dell’attività e della composizione del Consiglio Superiore dei lavori pubblici (comma 2, lettera h), la revisione e semplificazione del sistema di qualificazione generale degli operatori economici (comma 2, lettera i), individuazione delle ipotesi di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione (comma 2, lettera q), la piena digitalizzazione e informatizzazione delle procedure, anche ai fini dei controlli sui requisiti dichiarati dagli operatori economici, la previsione di tempi certi per il pagamento degli acconti e dei corrispettivi agli operatori economici in relazione allo stato di avanzamento dei lavori, il superamento dell’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici e rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (comma 2, lettera f) e la razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell’aggiudicatario (comma 2, lettera t);
• ridurre al minimo gli oneri amministrativi e burocratici a carico delle stazioni appaltanti e degli operatori economici anche attraverso la semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, nel rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità (comma 2, lettera c);
• promuovere nel settore dei contratti pubblici la stabilità occupazionale del personale impiegato e le pari opportunità generazionali e di genere, nonché garantire, in tutte le fasi, l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore (comma 2, lettera e);
• favorire la realizzazione, attraverso procedure massimamente semplificate, di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca, anche al fine di conseguire gli obiettivi di sviluppo sostenibile adottati dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 25 settembre 2015, di incrementare il grado di ecosostenibilità degli investimenti pubblici e delle attività economiche secondo i criteri di cui al Regolamento (UE) 2020/852 del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 giugno 2020 (comma 2, lettera d);
• razionalizzare, semplificare ed estendere delle forme di partenariato pubblico-privato, con particolare riguardo alla finanza di progetto garantendo la trasparenza e la pubblicità degli atti (comma 2, lettera n);
• promuovere l’utilizzo dei metodi di risoluzione delle controversie, alternativi a quelli giurisdizionali, anche nella fase di esecuzione del contratto (comma 2, lettera u).
Con riferimento ai principi e criteri direttivi di carattere generale da rispettare nell’esercizio della delega, ai fini della semplificazione normativa, il comma 3 prevede la contestuale ed esplicita abrogazione di tutte le disposizioni riordinate o incompatibili con quelle contenute negli adottandi decreti legislativi, inserendo le opportune disposizioni di coordinamento in relazione alle disposizioni non abrogate o non modificate.
Per quanto riguarda il procedimento per l’adozione dei decreti legislativi attuativi della delega in esame, i commi 1 e 4 prevedono che essi sono adottati, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge in esame, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, previa acquisizione dei pareri della Conferenza Unificata, del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari che si pronunciano entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono essere emanati anche senza i predetti pareri. Il Governo, nell’attuazione della delega, può altresì avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il Consiglio di Stato può utilizzare, al fine della stesura dell’articolato normativo, magistrati di tribunale amministrativo regionale, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese. Sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso.
Il medesimo comma 4 autorizza l’emanazione di decreti correttivi o integrativi entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi, nel rispetto degli stessi criteri direttivi e della medesima procedura.
Il comma 5 reca la clausola di invarianza finanziaria.

*RELAZIONE TECNICA

ART. 1 – (Delega al Governo in materia di contratti pubblici)
Le disposizioni previste dall’articolo 1 sono prioritariamente finalizzate a razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nell’ottica di condurre ad una riscrittura dell’attuale codice dei contratti pubblici. A tal fine si prevede una delega al Governo per adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della legge in esame, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, anche al fine di adeguare la normativa interna al diritto europeo e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
L’articolo detta, inoltre, i principi e i criteri direttivi che il Governo deve rispettare per adottare i predetti decreti legislativi. Le disposizioni, come precisato nel comma 5, non determinano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Per quanto concerne i decreti legislativi si prevede espressamente al comma 2 che essi devono essere adottati senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

Digitalizzazione delle procedure di gara: parere consiglio di stato

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. CONSULTIVA, 26.11.2020 N. 1940 

Parere sullo schema di regolamento recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici (e-procurement) (rif. art. 44 d.lgs. n. 50/2016)

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato   –  Sezione Consultiva per gli Atti Normativi

Adunanza di Sezione del 17 novembre 2020    –  NUMERO AFFARE 01322/2020

OGGETTO:   Ministero per la pubblica amministrazione

Schema di decreto ministeriale recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 1810 in data 3 novembre 2020, con la quale il Ministero per la pubblica amministrazione ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e uditi i relatori Vincenzo Neri e Michele Pizzi;

Premesso

1. Con nota 3 novembre 2011, prot. 1810, il Ministro per la pubblica amministrazione ha chiesto il parere della Sezione sullo schema di decreto recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici.

Alla richiesta di parere sono stati allegati i concerti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministro dell’economia e delle finanze, nonché i pareri del Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali e di AGID – Agenzia per l’Italia digitale.

All’adunanza del 17 novembre 2020 la Sezione si è riunita per l’esame dell’affare e l’espressione del parere di legge.

2. Il ministero richiedente ha posto l’attenzione sul fatto che la digitalizzazione degli appalti pubblici è una delle principali direttrici delle politiche economiche della Commissione europea e che, già alla fine del 2011, la Commissione ha proposto di rendere obbligatorie le fasi di pubblicazione elettronica (e-notification), di accesso elettronico ai documenti di gara (e-access) e di presentazione elettronica delle offerte (e-submission).

L’amministrazione riferente ha ricordato altresì che successivamente la Commissione è intervenuta in un’altra fase del processo di acquisto attraverso la digitalizzazione della fatturazione (e-invoicing), al fine di sfruttare i vantaggi degli appalti elettronici e procedere alla modernizzazione del quadro giuridico degli appalti pubblici.

Anche attraverso l’introduzione del pagamento elettronico, poi, si è perseguito l’obiettivo di realizzare per via elettronica l’intero ciclo dell’appalto, ossia dalla pubblicazione del bando fino al pagamento elettronico. Tutto ciò in considerazione del fatto che gli appalti elettronici costituiscono uno dei fattori che contribuiscono alle finalità di crescita sostenibile della strategia Europa 2020 e alla realizzazione di un unico mercato digitale.

Passando al versante nazionale, tali obiettivi sono stati inseriti dalle autorità italiane tra le azioni del Piano d’azione nazionale “Appalti pubblici”, allegato all’Accordo di partenariato italiano 2014-2020, in ragione della centralità che il settore degli appalti pubblici riveste nel contesto dei fondi strutturali e d’investimento europei per il perseguimento di un pieno ed efficace coordinamento tra la politica del mercato interno e la politica di coesione territoriale.

In questo contesto, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) prevede, secondo gli obiettivi primari di semplificazione ed efficacia che caratterizzano le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/ 25/UE, l’introduzione delle nuove tecnologie digitali nei processi di acquisto della pubblica amministrazione. In particolare, l’articolo 44 del Codice stabilisce che “entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita l’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID) nonché dell’Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l’interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Sono, altresì, definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all’individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto”.

In considerazione di tale quadro economico e normativo, gli Uffici del Ministro per la pubblica amministrazione hanno provveduto a elaborare uno schema di decreto che identifica i principi generali che sottendono alla digitalizzazione dei processi di acquisto della PA, effettuando in particolare la c.d. “reingegnerizzazione” in chiave digitale delle fasi di acquisto e negoziazione e individuando le caratteristiche tecniche generali dei sistemi – indicati appunto come “sistemi telematici” – che ne costituiscono il supporto telematico.

Considerato

1. In primo luogo la Sezione rileva che il parere del Ministro per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione, pur non espressamente richiesto dall’articolo 44 del decreto legislativo 18 aprile 2020, n. 50, è stato reso dal capo del settore legislativo, laddove, per giurisprudenza costante della Sezione, i pareri e i concerti sugli schemi normativi devono essere resi a firma del Ministro o “d’ordine” del Ministro. Si invita, pertanto, l’amministrazione a porvi rimedio.

2. In secondo luogo, sempre in via preliminare, la Sezione evidenzia che il testo dello schema di regolamento in esame non risulta sempre del tutto conforme ai criteri per la redazione dei testi normativi previsti dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001, “Guida alla redazione dei testi normativi”.

Ed invero, si riscontra un frequente ricorso a parole di origine inglese (ad esempio “Business Impact Analysis – BIA”, “patch”, “security incident management”, “disaster recovery”), in contrasto con quanto disposto dal punto 1.6 della suddetta circolare, ove si prevede che “sono evitati i termini stranieri, salvo che siano nell’uso della lingua italiana e non abbiano sinonimi di uso corrente in tale lingua”. La Sezione, pur essendo perfettamente consapevole che in materia, a volte, risulta indispensabile l’uso di termini inglesi, invita il ministero a rivedere il testo ed eliminare quelli non necessari.

Più in generale si formula l’invito a rivedere integralmente lo schema di regolamento in esame, per renderlo conforme alle linee guida stabilite con la predetta circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri 2 maggio 2001.

Si passa ora alle osservazioni sull’articolato.

Articolo 1

1. L’articolo 1 dello schema sottoposto a parere reca le definizioni secondo una prassi, ormai frequente, da condividere. Per esigenze di sistematicità, la Sezione reputa necessario che in questo articolo vengano inserite tutte le definizioni contenute in altri articoli dello schema in oggetto e precisamente le seguenti definizioni:

a) di Codice dell’amministrazione digitale, di cui all’articolo 2, comma 1;

b) del Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 luglio 2014, in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, di cui all’articolo 3, comma 2;

c) di banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’articolo 19, comma 5;

d) di banca dati nazionale degli operatori economici, di cui all’articolo 24.

2. Occorre osservare altresì che l’articolo in esame contiene le definizioni di gestore e di responsabile del sistema telematico ma non anche quella di “sistema telematico”. Per la Sezione è necessario che venga inserita anche tale definizione, allo scopo di rendere più chiaro l’ambito di applicazione e l’oggetto del regolamento in questione.

3. Rileva altresì la Sezione che il regolamento, pur contenendo la definizione di “gestore del sistema telematico” e di “responsabile del sistema telematico”, non chiarisce le modalità di scelta di tali soggetti. Per ragioni di trasparenza, occorrerebbe chiarire tale aspetto. Valuti il Ministero le modifiche da introdurre. In tale contesto sarà altresì necessario illustrare la ragione per cui il “responsabile del sistema telematico” può essere solamente un “soggetto pubblico”, laddove il gestore può essere pubblico o privato.

Articolo 2

1. Al comma 1 dell’articolo 2 è necessario chiarire che il regolamento si riferisce, giusta la delega contenuta all’articolo 44 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ai contratti disciplinati dal Codice or ora menzionato.

2. Sempre al comma 1, dopo le parole “anche attraverso” è necessario inserire le seguenti parole “l’interconnessione per”.

Articolo 3

1. Il comma 3 stabilisce che, una volta completata la procedura di identificazione, il responsabile del sistema telematico attribuisce all’utente un profilo, coerente col ruolo o la funzione svolta nella procedura, “consentendone la caratterizzazione”. Valuti il Ministero se chiarire tale ultima locuzione o se inserire la definizione di “caratterizzazione” all’articolo 1 prima esaminato.

Articolo 8

1. Per maggior rigore giuridico, la Sezione reputa opportuno sostituire la locuzione “ove ne ricorrano i requisiti” con quella più appropriata “ove ne ricorrano i presupposti e i requisiti”.

Articolo 9

1. L’avverbio “altresì” dovrà essere sostituito da “anche”, eliminando le virgole che lo precedono e lo seguono.

2. Al comma 2, va apposta una virgola dopo “misure tecniche e organizzative”.

Articolo 12

1. Al comma 1, per indicare il soggetto destinatario del servizio svolto dal sistema telematico, dopo il verbo “consente” aggiungere “alla stazione appaltante”.

Articolo 13

1. Nella rubrica, per evitare una endiadi ridondante, eliminare le parole “decreto o” e mettere con l’iniziale maiuscola “Determina”.

2. Al comma 1, per indicare il soggetto destinatario del servizio svolto dal sistema telematico, dopo il verbo “consente” aggiungere “alla stazione appaltante”.

3. Al comma 2, sostituire “può consentire” con le parole “consente alla stazione appaltante”, essendo comunque rimessa alla medesima stazione appaltante la decisione in ordine all’utilizzo o meno del sistema telematico per la redazione dello schema di determina a contrarre.

Eliminare le parole “di decreto o” per le ragioni prima esposte.

Articolo 14

1. Al comma 3, sostituire “e può consentirne” con “e ne consente”, per le stesse ragioni già indicate nel commento al precedente articolo 13, comma 2.

2. Al comma 4, parimenti è opportuno sostituire “può supportare” con “supporta”, essendo tale facoltà (di ausilio alla stazione appaltante nella redazione e nell’invio degli inviti) comunque condizionata al tipo di procedura ad evidenza pubblica utilizzato.

Sostituire altresì le parole “ove la procedura di gara lo preveda” con “ove la procedura di affidamento lo preveda”.

Articolo 15

1. Al comma 1, sostituire la frase “consente all’operatore economico di procedere alla compilazione e presentazione dell’offerta” con la frase “consente all’operatore economico di compilare e presentare l’offerta”; aggiungere una virgola dopo la parola “web”.

2. Al comma 2, dopo “offerta tecnica” aggiungere la precisazione “con i relativi allegati”.

3. Al comma 3, sostituire le parole “provvede a trasmettere” con “trasmette”.

4. Al comma 4, dopo le parole “il sistema telematico”, sostituire la locuzione “verifica l’avvenuto inserimento” con la frase “effettua la verifica preliminare dell’avvenuto inserimento”.

Va altresì rilevata l’opportunità di prevedere espressamente ulteriori attività a carico del sistema telematico, quali ad esempio l’invio di un avviso, qualora tale verifica preliminare dia esito negativo.

Articolo 16

1. Al comma 1, sostituire la parola “Commissione” con “commissione”.

Articolo 17

1. Al comma 1, secondo periodo, sostituire la parola “agli” con “degli”.

2. Al comma 2, occorre prevedere espressamente che il sistema telematico, nel consentire la gestione telematica delle sedute collegiali della commissione giudicatrice, garantisca la necessaria riservatezza delle sedute non pubbliche. La Sezione reputa necessario che il regolamento venga modificato in tal senso.

3. Con riferimento al comma 3, nella relazione illustrativa si chiarisce che “i dati registrati dal sistema relativi alle operazioni effettuate” altro non sono che le registrazioni delle sedute della commissione giudicatrice. Al riguardo si ritiene opportuno modificare il comma in esame, per maggiore chiarezza, nel seguente modo: “Il sistema telematico consente l’acquisizione dei verbali o la loro redazione e registra le sedute della commissione giudicatrice”. È necessario altresì prevedere espressamente che la suddetta registrazione venga effettuata nel rispetto della segretezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice.

Articolo 19

1. Al comma 1, per evitare incertezze interpretative, dopo le parole “agli operatori economici”, si ritiene opportuno sostituire il sostantivo “concorrenti” con “partecipanti”.

2. Al comma 3, si ritiene opportuno riformulare interamente il comma, per meglio distinguere le attività in capo alla stazione appaltante dalle attività consentite agli operatori economici, nel seguente modo: “Il sistema telematico permette alla stazione appaltante di consultare e verificare la documentazione amministrativa richiesta ai fini dell’ammissibilità alla procedura di gara e di attivare il soccorso istruttorio o la richiesta di chiarimenti sulla documentazione presentata. Il sistema telematico consente agli operatori economici partecipanti di accedere agli atti di gara ai sensi della normativa vigente”.

3. Al comma 4, per le ragioni già sopra esposte, dopo il verbo “consente” aggiungere “alla stazione appaltante”. Aggiungere la preposizione “di” prima della parola “esclusione”.

4. Al comma 5, per maggiore chiarezza espositiva, si ritiene opportuno riformulare il comma nel seguente modo: “In caso di esclusione dalla gara di un partecipante, il sistema telematico, nel rispetto della normativa vigente, consente alla stazione appaltante la comunicazione del relativo provvedimento di esclusione alla banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) di cui all’articolo 213, comma 8, del codice, anche ai fini dell’iscrizione nel casellario informatico dei contratti pubblici di cui all’articolo 213, comma 10, del codice.”.

5. Al comma 7, sostituire le parole “di procedere alla modifica degli esiti” con la frase “di modificare gli esiti”.

6. Al comma 8, sostituire “degli operatori economici” con “agli operatori economici”.

Articoli 20 e 21

1. Gli articoli 20 e 21, relativi, rispettivamente, all’apertura e valutazione delle offerte tecniche, nonché all’apertura e valutazione delle offerte economiche, devono essere trattati congiuntamente, stante l’omogeneità dei rilievi da formulare, a fronte di criticità simili riscontrate nei predetti articoli.

Giova innanzitutto considerare che il regolamento in esame ha una applicazione generalizzata, come tale estesa sia alle procedure di affidamento aggiudicate con il criterio del prezzo più basso sia a quelle aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95 del codice dei contratti pubblici.

Come è noto, qualora l’aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, si dovrà fare esclusivo riferimento alle offerte economiche presentate e ai relativi ribassi d’asta, con aggiudicazione automatica in favore del partecipante che, dopo la fase eventuale di individuazione e verifica delle offerte anomale di cui all’articolo 97 del codice, abbia offerto il maggiore ribasso.

Diversamente invece, nel caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice, ai sensi dell’articolo 77 del codice dei contratti pubblici, dovrà procedere alla valutazione, secondo i criteri prefissati dal bando o dal capitolato speciale d’appalto (lex specialis), sia delle offerte tecniche sia delle offerte economiche, con l’assegnazione alle prime e alle seconde del relativo punteggio, esercitando un proprio potere tecnico-discrezionale nella valutazione della componente tecnica, così come riconosciuto da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.

Conseguentemente, nelle procedure di affidamento aggiudicate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice deve rimanere, ai sensi del predetto articolo 77 del codice, il solo organo deputato alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed all’assegnazione dei relativi punteggi, potendosi demandare al sistema telematico unicamente lo svolgimento di compiti prettamente aritmetici, come ad esempio il calcolo del punteggio totale assegnato al singolo partecipante e purché rimanga sempre escluso che il sistema telematico possa sostituirsi alla commissione giudicatrice nell’esercizio del suo potere tecnico-discrezionale. In tal senso, come si chiarirà anche al punto 2.5., il riferimento ad attività di riparametrazione (si vedano in tal senso l’articolo 20, comma 6, e l’articolo 21, comma 3, dello schema sottoposto a parere) risulta del tutto inammissibile se volto a conferire al sistema una qualche “autonomia decisionale” o uno spazio tecnico-discrezionale che devono invece essere riservati agli organi della stazione appaltante.

Nelle sole procedure di affidamento aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso – ove possono essere eseguite in modo automatizzato, senza esercizio di potere discrezionale da parte del seggio di gara, sia la determinazione della soglia di anomalia dell’offerta economica sia l’elencazione dei ribassi d’asta (dal minore al maggiore) – meglio potranno essere sfruttate le potenzialità del sistema telematico, rimanendo sempre fermamente escluso che quest’ultimo possa sostituirsi nella verifica delle offerte sospettate di anomalia.

Occorre, inoltre, considerare che l’attuale formulazione del regolamento non valorizza il dato normativo che impone la pubblicità delle sedute al momento dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, al momento dell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (solo per constatare il contenuto), nonché, dopo la valutazione dell’offerta tecnica, al momento dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica. La fase di valutazione delle offerte tecniche, invece, deve avvenire in seduta riservata.

Ciò premesso, è dunque necessario garantire espressamente che l’utilizzo del sistema telematico non comprometta o pregiudichi la normativa primaria di svolgimento della procedura di evidenza pubblica, non si appropri di spazi di discrezionalità tecnica riconosciuti agli organi della stazione appaltante, assicuri il rispetto delle regole di riservatezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice e l’osservanza di quelle relative all’accesso agli atti di gara, ai sensi dell’articolo 53 del codice dei contratti pubblici.

Per tali motivi reputa la Sezione necessaria l’integrale riscrittura dei due menzionati articoli anche alla luce di quanto esposto.

2. In subordine, qualora non si voglia procedere alla riscrittura degli articoli in esame, si rappresenta quanto segue.

2.1. Con riguardo all’articolo 20, al comma 1, considerato che la commissione giudicatrice è già organo della stazione appaltante, non occorre procedere alla comunicazione anche a quest’ultima, con conseguente riformulazione del comma nel seguente modo: “La data e l’ora della seduta pubblica in cui si procede all’apertura delle offerte tecniche sono comunicate, tramite il sistema telematico, agli operatori economici ammessi ai sensi dell’articolo 19, comma 6.”.

2.2. Al comma 2, sostituire “All’apertura delle offerte tecniche” con la frase “Ultimata l’apertura delle offerte tecniche”.

2.3. Al comma 3, dopo “di consultare” aggiungere “e valutare”, come affermato nella relazione illustrativa.

2.4. Il comma 4 deve essere integralmente eliminato, non potendosi consentire al sistema telematico di procedere alla valutazione delle offerte tecniche.

2.5. Per le ragioni prima esposte, il comma 6 – riferito alla riparametrazione – risulta essere ambiguo perché non è chiaro se al sistema telematico sia attribuito solo il compito di effettuare nuovamente il calcolo (potrebbe dirsi: l’operazione aritmetica) o se possa addirittura essere demandata al sistema stesso, in modo inammissibile, l’attività di riparametrazione. Se ne suggerisce l’eliminazione.

2.6. Al comma 7, sostituire il verbo “permette” con “consente alla stazione appaltante”.

2.7. Al comma 8, modificare il richiamo “ai sensi del comma 5” in caso di abrogazione del precedente comma 4; aggiungere una virgola prima di “consentendo”.

2.8. Il comma 9 deve essere eliminato, stante l’oscurità della disposizione in esame (la relazione illustrativa nulla dice al riguardo) e tenuto conto altresì del fatto che nessun spazio decisionale può essere riconosciuto al sistema.

3. Con riguardo all’articolo 21, il comma 1 deve essere riformulato nel seguente modo: “La data e l’ora della seduta pubblica in cui si procede all’apertura delle offerte economiche sono comunicate, tramite il sistema telematico, agli operatori economici ammessi ai sensi dell’articolo 20, comma 8.”.

3.1. Dopo il comma 1, la numerazione dei commi è errata e deve essere interamente riscritta.

3.2. Al comma 2 (erroneamente indicato come 10), dopo il verbo “consulta” aggiungere “e valuta”, come affermato nella relazione illustrativa; sostituire “All’apertura delle offerte economiche” con la frase “Ultimata l’apertura delle offerte economiche”.

3.3. Il comma 3 (erroneamente indicato come comma 2) deve essere interamente riscritto, potendosi ammettere l’utilizzo del sistema telematico per il calcolo della soglia di anomalia e, unicamente per le procedure di affidamento aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, per la mera elencazione delle offerte economiche in ordine di ribasso d’asta. È già stato chiarito che nessun spazio decisionale, men che meno discrezionale, può essere attribuito al sistema telematico.

3.4 Con riguardo al comma 4 (erroneamente indicato come comma 3) si rinvia a quanto osservato al punto 2.5 in ambito di articolo 20, comma 6.

3.5. Al comma 6 (erroneamente indicato come comma 5), dopo le parole “per ciascun operatore economico”, riformulare nel seguente modo: “al calcolo totale del punteggio relativo all’offerta tecnica e di quello relativo all’offerta economica e ne registra l’esito”.

Articolo 22

1. Al comma 3, sostituire “può trasmettere” con “trasmette”, per evitare il rischio che l’operatore economico possa fornire le giustificazioni senza utilizzare il sistema telematico per la trasmissione delle stesse, e riscrivere il comma come segue: “3. L’operatore economico trasmette le giustificazioni richieste dalla stazione appaltante tramite il sistema telematico”.

2. Al comma 4, sostituire “può comunicare” con “comunica”, per evitare il rischio che la stazione appaltante possa comunicare l’esclusione senza utilizzare il sistema telematico.

Articolo 23

1. Eliminare le parole “agli utenti interessati”, non essendo chiaro cosa si intenda con tale espressione.

Articolo 24

1. Aggiungere il numero “81” dopo le parole “del medesimo articolo”.

2. Considerato, altresì, che l’attività di verifica dei requisiti di partecipazione deve essere eseguita prima dell’apertura delle offerte tecniche ed economiche, si ritiene opportuno procedere ad una ricollocazione del presente articolo subito dopo l’articolo 19.

Articolo 25

1. Al comma 1, per uniformità con il lessico usato negli articoli precedenti, è opportuno sostituire il verbo “permette” con “consente”.

Articolo 26

1. Al comma 2, per uniformità con il lessico usato negli articoli precedenti, è opportuno sostituire il verbo “permette” con “consente”.

Articolo 27

1. Per uniformità con il lessico usato negli articoli precedenti, è opportuno sostituire il verbo “permette” con “consente”.

2. Nella relazione illustrativa si afferma che, in base all’articolo in esame, il sistema telematico “possa supportare” la redazione del contratto, ma di tale facoltà non vi è traccia nell’articolo in commento; al riguardo si osserva che il contratto non appartiene più alla “documentazione di gara” di cui all’articolo 14, comma 3, del presente regolamento e, pertanto, per l’eventuale supporto alla sua redazione telematica, occorre una specifica previsione nell’articolo in esame.

In ogni caso è indispensabile prevedere espressamente il rispetto dell’articolo 32, comma 14, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in punto di requisiti formali della stipula del contratto.

Articolo 29

Eliminare le parole “e non oltre”.

P.Q.M.

Nei termini suesposti è il parere della Sezione.

GLI ESTENSORIIL PRESIDENTE
Vincenzo Neri, Michele PizziCarmine Volpe

Contratti pubblici: gli osservatori regionali

A cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Documento della Conferenza delle Regioni del 24 ottobre

Il ruolo delle Regioni e delle Province autonome nel Codice dei contratti pubblici.

Il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs.50/2016 e s.m.i.) assegna alle Regioni ed alle Province autonome (di seguito Regioni) un ruolo di supporto, in ambito territoriale, alle stazioni appaltanti “nell’attuazione del Codice e nel monitoraggio delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione dei contratti” (comma 3 art.29) con l’obiettivo di rendere più efficiente e qualificato l’intero sistema “contratti pubblici”. La norma riconosce pertanto quello regionale quale ambito territoriale ottimale di riferimento per l’assistenza e il supporto agli operatori delle stazioni appaltanti, e in quanto quello cui più efficacemente si possono ricondurre: le specifiche esigenze delle amministrazioni locali, le peculiarità del territorio in relazione in particolare al mercato del procurement, la capacità di interazione con le parti sociali e gli altri attori con i quali condividere specifiche iniziative (formazione, protocolli, etc.). Nello svolgere tale compito le Regioni, tramite i propri Osservatori Regionali dei Contratti Pubblici di lavori, forniture e servizi o altre strutture allo scopo istituite, sono chiamate a collaborare e fare sistema con gli Organi dello Stato, a vario titolo coinvolti nel ciclo degli appalti pubblici.

Un ulteriore ruolo specifico è previsto in materia di raccolta di dati e pubblicazione di atti. E’ infatti tramite i sistemi informatizzati delle Regioni – anche interconnessi tramite cooperazione applicativa con le piattaforme telematiche di e-procurement – che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono tenute ad assolvere agli obblighi informativi e di pubblicità disposti dal codice (comma 2 e 4 art.29) in materia di contratti ed investimenti pubblici al fine di dare concreta attuazione ai principi di trasparenza nella gestione delle risorse pubbliche e consentire il monitoraggio e la vigilanza da parte degli organi competenti.

Al fine di garantire a questi ultimi la piena disponibilità delle informazioni necessarie a soddisfare il loro fabbisogno, i sistemi informatizzati regionali dovranno garantire “l’interscambio delle informazioni e l’interoperabilità” delle piattaforme telematiche regionali con le piattaforme informatiche e le banche dati del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione e del Ministero dell’Economia e delle Finanze secondo le “regole di interoperabilità e le modalità di interscambio dei dati e degli atti tra le rispettive banche dati, nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e di unicità dell’invio delle informazioni”.

Se le “regole di interoperabilità e le modalità di interscambio” dovranno essere condivise attraverso la sottoscrizione di un protocollo generale tra la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome Amministrazioni centrali, secondo quanto previsto dal comma 4bis dell’articolo 29 del D.Lgs.50/2016, è condizione preliminare e necessaria che le Regioni garantiscano, per i contratti di competenza, la raccolta dei dati e delle informazioni utili al monitoraggio e degli atti da pubblicare (anche acquisendole da altri sistemi e piattaforme locali o da gestionali) e condividano, nell’ambito della “Conferenza”, le regole e le modalità attraverso le quali le acquisiranno in modo da poterle mettere a disposizione in formato e contenuto omogeneo per il successivo interscambio fra di loro e con le amministrazioni centrali.

Nel contesto più ampio sopra rappresentato, rientra quello specifico che attiene la collaborazione fra ANAC e singola Regione che sarà definita negli “appositi accordi” previsti dal comma 9 dell’art.213. Gli Osservatori regionali sui contratti pubblici continueranno a svolgere le funzioni di sezioni regionali dell’Osservatorio ANAC, finalizzate all’acquisizione, nel territorio di competenza, “delle informazioni necessarie allo svolgimento dei compiti istituzionali” di tale Authority.

I sistemi informatizzati delle Regioni, inoltre, concentrando l’assolvimento di quell’ampia gamma di obblighi in materia di contratti, oggi distribuiti su sistemi nazionali diversi, rappresentano il nodo per realizzare l’auspicata razionalizzazione dei flussi e semplificazione degli oneri informativi, così consentendo il rispetto del principio dell’unicità del luogo di pubblicazione e dell’unicità dell’invio dell’informazione, richiamato anche dal comma 4bis dell’art.29 del Codice.

Nel contesto articolato e complesso, sopra descritto, le Regioni/Province intendono, pertanto, promuovere una risposta strategica per il supporto agli operatori del settore e per la razionalizzazione e la semplificazione degli adempimenti a carico del sistema.

Si intende, a tal fine, attivare e consolidare, come illustrato oltre, la Rete degli Osservatori regionali costituita da poli regionali/provinciali e ITACA, che si faccia carico di garantire l’interscambio dei dati e delle informazioni, raccolte a livello territoriale, con i titolari o destinatari finali dei diversi obblighi informativi (ANAC, MIT, MEF, DIPE, salvo altri).

La Rete degli Osservatori regionali

Per dare piena attuazione alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e rendere così più efficiente vuoi l’azione di supporto alle stazioni appaltanti che l’assolvimento, da parte delle stesse, degli oneri informativi e di pubblicità, si propone di realizzare una Rete degli Osservatori regionali alla quale i singoli nodi partecipino garantendo il rispetto di criteri di uniformità operativa e di standard minimi di qualità dei servizi erogati. Si ritiene in particolare opportuno realizzare un modello normativo, organizzativo e tecnologico, attraverso:
1. L’istituzione (o, laddove già istituiti, il rafforzamento) e la (ri)definizione delle funzioni e dei compiti di un Osservatorio regionale dei Contratti Pubblici, o struttura equivalente.
2. La creazione di una rete dei sistemi informativi regionali dei quali gli Osservatori dovranno dotarsi per rendersi autonomi, nella raccolta ed acquisizione delle informazioni e nella pubblicazione degli atti, rispetto ai diversi sistemi nazionali con i quali garantiranno l’interoperabilità e l’interscambio delle informazioni.

I costi di sviluppo, manutenzione e gestione delle attività della Rete, quanto più contenuti se tanto più condivisi, potranno essere coperti in tutto o in parte dal contributo economico a fronte dei servizi erogati, che sarà oggetto di contrattazione da parte della Rete in sede di definizione degli specifici accordi con i titolari o destinatari finali dei diversi obblighi informativi. Laddove possibile l’accesso, si farà inoltre ricorso a programmi operativi nazionali e risorse comunitarie ovvero a fondi comunitari a fronte di partecipazione a bandi di PON-governance o similari.

Relativamente al punto a), le funzioni e i compiti dell’Osservatorio sono presentati in questo documento nella forma della proposta di uno schema di legge regionale ad uso delle Regioni e Province Autonome che non abbiano già, ovvero intendano aggiornare, una propria normativa specifica. I contenuti di tale proposta potranno altresì essere oggetto di diverso strumento statutario o atto organizzativo attraverso il quale si intenda procedere per analogo scopo.

Road map e tempistica di realizzazione della rete degli Osservatori

L’approvazione della presente proposta da parte della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, rappresenterà il punto di inizio del processo di realizzazione della rete degli Osservatori regionali dei Contratti Pubblici, la cui prima fase, da completarsi entro sei mesi e fatta salva la possibilità di aggiornamento successivo in progress della documentazione relativa alle specifiche tecniche oggetto di condivisione con MIT, MEF e ANAC ed altri Enti terzi, consisterà nella predisposizione e nell’approvazione dell’accordo di programma, o strumento equivalente, di cui al paragrafo precedente.

La realizzazione dell’assetto organizzativo e dell’infrastruttura tecnologica prevista, ovvero le ulteriori fasi per pervenire alla piena attuazione ed operatività alla Rete degli Osservatori, sarà più propriamente calendarizzata nell’ambito dello stesso accordo di programma, e coprirà nell’insieme un arco temporale di due anni a far data dalla sua sottoscrizione.

Contratti pubblici. Nel biennio 2017/2018 gare raddoppiate e contenzioso dimezzato. Meno cause anche in sanità.

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Studio del Consiglio di Stato sui dati ANAC.

Crescita esponenziale delle procedure di gara, soprattutto nel sottosoglia, e dimezzamento del tasso di contenzioso.

Sono i due dati più evidenti dello studio ‘Analisi di impatto del contenzioso amministrativo in materia di appalti – biennio 2017/2018’, messo a punto dal Consiglio di Stato in collaborazione con l’Autorità nazionale anticorruzione, che ha elaborato e fornito i dati relativi al complesso delle procedure.

L’obiettivo dell’analisi. 

L’analisi è stata condotta su base biennale (2017-2018) così da avere un arco temporale ampio tale da garantire significatività in termini contenziosi.

Nel testo dell’analisi di impatto del contenzioso amministrativo in materia di appalti per il biennio 2017-2018 sono riportati ed analizzati i dati della “produzione amministrativa” di rilievo economico e quelli del contenzioso giurisdizionale. Segue poi un confronto tra le due tipologie di dati.

Dai dati forniti dall’ANAC emerge che nel 2017-2018 il numero delle gare bandite è raddoppiato rispetto al biennio precedente, soprattutto per le gare sotto il milione di euro. Ciò, osserva il rapporto, è dovuto principalmente al nuovo quadro regolatorio varato nel 2016 (Codice degli appalti) e alla sua progressiva chiarificazione, anche per via giurisprudenziale.
Per quanto riguarda il tasso di contenzioso, è rilevante la riduzione registrata: dal 2,61% degli appalti banditi nel 2015 e dal 2,76% del 2016 si è passati all’1,4%-1,5% del biennio 2017-2018.

“Esiste tuttavia una straordinaria e significativa coincidenza temporale tra la segnalata deflazione contenziosa e la coeva introduzione di un innovativo meccanismo processuale – osserva lo studio -: il rito superaccelerato di cui all’art. 120 bis, introdotto dal legislatore nel 2016”. Rito superaccelerato che, per inciso, è stato abrogato dal recente decreto Sblocca cantieri.
Per effetto del calo del contenzioso, infine, si è sostanzialmente dimezzata anche la percentuale di “blocco” giudiziario degli appalti, pari allo 0,3% (rispetto allo 0,7% del precedente biennio).

 I dati complessivi sulle procedure di appalto bandite

Nello specifico, Dai dati ANAC emerge che nel 2017 sono state bandite n. 255.151 procedure per un ammontare complessivo posto a base di gara di €. 133.484.439.787. Nel 2018 le procedure bandite sono state 238.101 per un ammontare complessivo di €. 141.331.493.984. Rispetto al biennio precedente il numero delle gare si è raddoppiato. Dai dati ANAC raccolti nelle precedente indagine, emergeva infatti che nel 2015 erano state bandite n. 136.645 procedure per un ammontare complessivo posto a base di gara di €. 121.976.997.204; nel 2016 le procedure bandite erano state 120.628 per un ammontare complessivo di €. 110.327.176.475. Il grande divario numerico, confrontato con il meno rilevante divario economico, fa chiaramente comprendere che a crescere esponenzialmente sono state le procedure di piccolo importo che evidentemente hanno beneficiato del completamento e della chiarificazione, anche per via giurisprudenziale, del nuovo quadro regolatorio varato nel 2016.

Confrontando i dati della “produzione” amministrativa con quelli del contenzioso giurisdizionale è agevole ricavare la percentuale di impugnazione, ossia la quota parte delle procedure di gara finisce nelle aule della giustizia amministrativa. Nella specie, nel 2017 sono state impugnate 3.457 procedure su 255.151 bandite (1,4%). Per il 2018 le impugnazioni sono state 3.603 a fronte di 238.101 procedure bandite (1,5%). Nonostante le impugnazioni, in termini numerici siano lievemente cresciute rispetto al biennio 2015/2016 (per il 2015 risultavano infatti depositati 3.565 ricorsi, per il 2016 n. 3.329), ove si raffronti, invece, il dato contenzioso con (l’incrementale) andamento delle procedure bandite, emerge una netta e rilevantissima diminuzione del tasso di contenzioso rispetto al 2015/2016. Per il 2015 esso risultava pari a 2,61% degli appalti banditi e per il 2016 pari al 2,76%. Nel biennio 2017/2018, come anticipato, esso risulta rispettivamente dell’1,4% e dell’1,5%. In estrema e approssimativa sintesi può dirsi che il tasso di contenzioso in materia di appalti è calato di circa il 50%.

La ragione del calo non solo di facile intelligibilità potendo astrattamente dipendere da una serie di fattori di contesto: crisi economica, perdita da appeal della giurisdizione, insostenibilità del costo del contenzioso, etc. Esiste tuttavia, come già anticipato,  una straordinaria e significativa coincidenza temporale tra la segnalata deflazione contenziosa e la coeva introduzione di un innovativo meccanismo processuale: il rito superaccelerato di cui all’art. 120 bis, introdotto dal legislatore nel 2016. Esso è stato caratterizzato dall’onere di impugnare sin da subito l’ammissione delle imprese concorrenti alla gara, in guisa da ammettere, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione finale, solo le censure relative alla meritevolezza dell’offerta economica. Non può escludersi che il suddetto onere, da assolvere quando ancora non v’è alcuna certezza per l’impresa in ordine alla futura graduatoria, abbia nei fatti disincentivato il contenzioso, soprattutto per gli appalti di fascia bassa, come visto, cresciuti esponenzialmente nel 2017 e 2018. Del resto, negli anni in esame, non vi sono state altre novità normative rilevanti che possano giustificare un così drastico calo (percentuale), né v’è stato alcun innalzamento del “contributo unificato” da versare per l’attivazione del contenzioso, tale da deflazionarlo. I dati evidenziano che  le procedure di maggior importo sono anche quelle relativamente più contestate. Le impugnazioni delle procedure sopra il milione di euro rappresentano circa il 50% del totale delle impugnazioni. Il dato è assolutamente in linea con quello del biennio 2015/2016. Esso si conferma quindi quale vera e propria costante statistica. Non si ha il dato in percentuale rispetto al complesso delle procedure bandite (distinte per soglia importo), ma è ragionevole ipotizzare che vi sia una relazione di proporzionalità diretta tra l’importo dell’appalto e il tasso di contenzioso. Tale relazione giunge per le gare di elevatissimo importo bandite dalla stazioni di committenza centrali (ad es. CONSIP) sino a registrare un rapporto 1 a 1, ossia un tasso di impugnazione del 100% (dati desunti dall’analisi del contenzioso effettuata da CONSIP). Per gli appalti di minore importo le percentuali scendono sensibilmente, sia in rapporto al totale delle impugnazioni (le impugnazioni delle procedure di valore compreso tra 200 mila e un milione è pari circa al 20% del totale), sia – deve ritenersi, in modo più marcato – in rapporto alle procedure bandite ricomprese in tale range. Ciò è verosimilmente determinato dall’incidenza degli oneri che l’impresa deve affrontare per sostenere il giudizio (contributo unificato e spese legali), in rapporto ai benefici ritraibili dallo stesso in caso di successo. Il trend si conferma costante rispetto al biennio precedente.

Calo del contenzioso anche in sanità

Nella contrattualistica del SSN sono state attivate nel 2017  n. 741 cause, nel 2018 n.661. Il dato 2018 è coerente con la forte contrazione negli appalti per prodotti farmaceutici rispetto all’anno precedente espletati dai soggetti aggregatori, a causa soprattutto della vigenza di  contratti pluriennali già in essere.

MIT: Avvio del portale unico per la pubblicità delle gare e dei programmi di lavori, beni e servizi

A cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Da lunedì primo luglio è pienamente operativo il Portale unico per la pubblicità delle gare e dei programmi di lavori, beni e servizi del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, grazie al quale, con un solo clic, sarà possibile avere una panoramica di tutte le gare di appalto in corso in Italia, sia a livello nazionale che regionale.
Il portale è l’esito del progetto di cooperazione applicativa per la realizzazione del Sistema a rete Mit/Regioni e Provincie autonome, ed è stato realizzato grazie alla collaborazione tra la Direzione generale per la regolazione e i contratti pubblici del Mit, gli Osservatori regionali e provinciali dei contratti pubblici ed Itaca.
Il portale rende possibile, con la consultazione di una unica piattaforma a livello nazionale, semplificare gli obblighi informativi a carico delle stazioni appaltanti e migliorare sia la trasparenza che la diffusione dei dati e delle informazioni relative a bandi, avvisi ed esiti di gara e alla programmazione di lavori, beni e servizi. Una grande novità di trasparenza non solo per gli operatori del settore ma anche per i singoli cittadini. Il tutto a portata di clic.

Nel corso del 2018 questo Ministero ha realizzato un’ importante azione di innovazione tecnologica della piattaforma informatica del Servizio Contratti Pubblici (SCP) con l’obiettivo di realizzare il Sistema a rete MIT (SCP) – Regioni e Province autonome.

L’iniziativa ha visto coinvolti il Ministero e gli Osservatori regionali dei contratti pubblici, mediante la realizzazione della cooperazione applicativa tra la piattaforma nazionale ed i sistemi informatizzati regionali. Le Regioni e le Province autonome hanno adeguato i propri sistemi informativi alle specifiche tecniche condivise ed indicate dal Ministero.

La cooperazione applicativa tra il sistema nazionale e i sistemi regionali, che andrà a regime dal 1 luglio 2019, realizzerà la piattaforma unica della trasparenza e pubblicità delle procedure di gara e della programmazione.

Il Sistema a rete SCP consentirà:

– di semplificare l’attività delle stazioni appaltanti relativamente agli obblighi informativi previsti dal Codice dei contratti pubblici;
– di facilitare l’accesso ai dati relativi ai bandi, avvisi ed esiti di gara, nonché alla programmazione di lavori, beni e servizi delle amministrazioni, assicurandone la massima trasparenza;
– di rendere più efficaci gli strumenti di analisi e di valutazione delle politiche pubbliche sugli investimenti.

A decorrere dal 1 luglio 2019, gli obblighi di pubblicità di cui al comma 2 dell’articolo 29 ed al comma 7 dell’articolo 21 del Codice dei contratti pubblici sono assolti utilizzando le nuove modalità rese disponibili dal Sistema a rete MIT (SCP) -Regioni/Province autonome.

Da tale data:

– le stazioni appaltanti statali e di livello centrale e le stazioni appaltanti di ambito locale con sede nelle Regioni/Province autonome che non hanno ancora attivato un proprio sistema informativo assolveranno agli obblighi informativi, di cui sopra, tramite il Servizio Contratti Pubblici disponibile all’indirizzo https://www.serviziocontrattipubblici.it ;
– le stazioni appaltanti di ambito locale con sede nelle Regioni/Province autonome che hanno attivato un proprio sistema informativo pubblicheranno su detti sistemi, i bandi/avvisi ed esiti di gara e i programmi di lavori, beni e servizi, secondo le indicazioni fornite dagli Osservatori Regionali o strutture equivalenti; in caso di utilizzo della piattaforma SCP quest’ultima reindirizzerà le stazioni appaltanti direttamente sui sistemi informativi regionali attivi.

Il Sistema a rete MIT (SCP) – Sistemi regionali garantirà:

– la pubblicità di avvisi, bandi ed esiti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (articoli 29 e 73 del Codice dei contratti pubblici e Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016);
– la pubblicità dei programmi biennali di acquisti di beni e servizi e dei programmi triennali dei lavori pubblici, nonché dei relativi aggiornamenti annuali (articolo 21 del Codice dei contratti pubblici e Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, 16 gennaio 2018, n. 14);
– la rilevazione e la pubblicazione dell’elenco anagrafe delle opere incompiute (Decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 13 marzo 2013, n. 42).

Il Servizio Contratti Pubblici continuerà a garantire il Servizio di supporto tecnico giuridico a tutte le stazioni appaltanti di ambito nazionale e territoriale sulla corretta applicazione della disciplina dei contratti pubblici, al fine di favorire uniformità di indirizzi ed evitare molteplicità di soluzioni operative (articolo 214, comma 10, del Codice dei contratti pubblici).

Gli Osservatori regionali/provinciali dei contratti pubblici provvederanno alla emanazione di analoghi comunicati alle stazioni appaltanti che operano sui propri territori.

N.B. In riferimento al suddetto comunicato si specifica quanto segue:
la data del 1 luglio 2019 è da intendersi quale data di entrata a regime della piattaforma unica della trasparenza e pubblicità (SCP) e di progressivo avvio delle attività di cooperazione applicativa fra il sistema informativo nazionale SCP ed i sistemi informativi regionali.
La data di attivazione della cooperazione applicativa di ciascun sistema regionale sarà resa nota tramite i previsti comunicati degli Osservatori regionali. Nelle more dell’attivazione dei sistemi regionali e sino a diversa comunicazione, gli obblighi di pubblicità si intenderanno assolti tramite il Servizio Contratti Pubblici ovvero tramite il sistema regionale indicizzato nella pagina di accesso per le amministrazioni.

Contratti pubblici: primi approfondimenti sulle novità del Decreto Legge “Sblocca Cantieri”

a cura dell’avvocato Leonardo De Vecchi.

Con il D.L. 32/2019, denominato “Sblocca Cantieri”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 92 del 18 aprile 2019 ed in vigore dal giorno successivo, 19 aprile 2019, sono state introdotte numerose e importanti modifiche per quanto concerne, in particolare, il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016). Si tratta di disposizioni di “straordinaria necessità e urgenza” volte a promuovere, nelle intenzioni del Legislatore, il rilancio del settore dei contratti pubblici attraverso un’opera di semplificazione e accelerazione dei pubblici affidamenti.

Tra le principali novità si segnala il ritorno ad un regolamento unico, da adottare entro 180 giorni, in sostituzione di vari provvedimenti attuativi (e, precisamente, delle Linee Guida ANAC e dei Decreti Ministeriale previsti dagli articoli 24, comma 2, 31, comma 5, 36, comma 7, 89, comma 11, 111, commi 1 e 2, 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2, che resteranno comunque in vigore sino all’adozione del predetto regolamento).

In continuità con quanto previsto dall’ultima Legge di Bilancio, vi sono stati vari interventi di semplificazione e accelerazione delle procedure di aggiudicazione per gli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, tra cui, in particolare:

  • la reintroduzione della tendenziale preferenza per il criterio del minor prezzo (a discapito dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la quale, salvo che per i servizi di natura tecnica e intellettuale, di ingegneria e architettura, per quelli sociali e di ristorazione e per quelli ad alta intensità di manodopera, diventa dunque residuale e necessita di una specifica motivazione);
  • l’innalzamento da 150.000 a 200.000 Euro della soglia che permette di affidare direttamente i lavori con procedura negoziata, previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici; sopra i 200.000 Euro e sotto il milione di Euro, invece, diventa obbligatorio il ricorso alla procedura aperta di cui all’art. 60 del Codice;
  • la possibilità di prevedere nella lex specialis di gara che la fase di valutazione delle offerte preceda quella di verifica della documentazione amministrativa.

Per far fronte delle oggettive difficoltà riscontrate nel dare avvio all’albo ANAC dei commissari di gara, è stata prevista la possibilità, per le stazioni appaltanti, in caso di indisponibilità di esperti iscritti nel predetto albo, di nominare, anche solo parzialmente, le commissioni.

Particolare attenzione meritano le novità sul subappalto e le modifiche, in tema di requisiti generali, apportate all’art. 80 del Codice.

In entrambi i casi le modifiche vanno incontro ai dubbi di compatibilità con la disciplina comunitaria che hanno recentemente portato la Commissione Europea ad aprire un procedura d’infrazione nei confronti dell’Italia.

Quanto al subappalto è stato infatti disposto un innalzamento, dal 30% al 50%, del limite delle prestazioni subappaltabili, facendo però salva la possibilità per le stazioni appaltanti di fissare, di volta in volta, un limite inferiore, così evidentemente presupponendo, per tale ipotesi, l’esistenza di particolari esigenze legate alle peculiarità dell’appalto e risultanti da adeguata motivazione.

E’ stato inoltre eliminato il tanto criticato obbligo di indicare una terna di subappaltatori al momento della presentazione dell’offerta, in precedenza previsto per le gare sopra soglia o per quelle particolarmente esposte alle infiltrazioni della criminalità organizzata.

Eliminato anche l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione (fermo restando l’obbligo di certificare i requisiti di moralità del subappaltatore nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto) e, dunque, il motivo di esclusione del concorrente, all’art. 80, per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore.

Non è più previsto, infine, il divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale.

Quanto all’art. 80 sui requisiti di moralità professionale, la novità più rilevante riguarda la causa di esclusione per violazioni degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. Il testo previgente prevedeva l’esclusione per “violazioni gravi definitivamente accertate”, mentre il nuovo art. 80 rende possibile l’esclusione anche nel caso di violazioni fiscali e contributive non definitivamente accertate, purché le medesime siano adeguatamente dimostrate dalla stazione appaltante.

Le predette modifiche si applicheranno alle procedure i cui bandi o avvisi sono stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto, nonché, in caso di gare senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte.

Infine si segnala, sotto il profilo processuale, l’abrogazione del rito “super accelerato” di cui all’art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. previsto per l’impugnazione delle ammissioni e delle esclusioni dalla procedura di gara; per espressa previsione normativa, tale abrogazione trova applicazione ai processi iniziati dopo l’entrata in vigore del Decreto.

In attesa di osservare l’impatto che avranno, in concreto, le predette novità, si può sin da ora rilevare come le stesse seguano principalmente tre direttrici: una forte semplificazione delle procedure di gara di basso valore, un avvicinamento alle previsioni comunitarie e, infine, una netta bocciatura, con il ritorno al passato, di molte precedenti innovazioni che, alla prova con la realtà, sono risultate inefficaci e, anzi, controproducenti.

 

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