Procedure negoziate senza bando: il parere del Consiglio di Stato sulle linee guide dell’Anticorruzione

Il Consiglio di Stato, con il parere n. 2284 del 3 novembre 2016, si è espresso sulle linee guida dell’ANAC relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63, commi 2, lett. b, 3, lett. b, e 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Nel parere si legge che «la ragione dell’intervento regolatorio è la constatazione che nella prassi le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore. Si tratta di situazioni che caratterizzano diversi settori, tra cui, a titolo di esempio, il settore sanitario, le acquisizioni di servizi e forniture informatiche, i servizi di manutenzione e gli acquisti di materiali di consumo per determinate forniture/macchinari. Infatti, secondo quanto riportato nell’ultima relazione annuale dell’ANAC, nel 2014 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 15 miliardi di euro.

Così ricostruiti i dati fattuali, obiettivo delle presenti linee guida è fornire indicazioni puntuali alle stazioni appaltanti e agli operatori economici circa le condizioni che debbono verificarsi affinché si possa legittimamente fare ricorso alle deroghe previste per i casi di infungibilità di beni e servizi, alle procedure da seguire per l’accertamento di situazioni di infungibilità e agli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in)».

 

Quanto alla natura giuridica di tali linee guida, il Consiglio di Stato richiama «i propri precedenti pareri sullo schema di codice e sulle linee guida in tema di OEPV, SIA e RUP. Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dalla legge delega e dall’art. 213, codice, è da ritenere che quelle in esame appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti».

Documenti correlati: Parere Consiglio di Stato, commissione speciale, 3 novembre 2016, n. 2284

 

 

L’omessa dichiarazione di una condanna comporta l’esclusione dalla gara

Il Consiglio di Stato, sezione quinta, nella sentenza n. 4219 del 12 ottobre 2016, ha affermato che l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate, anche se attinenti a reati diversi da quelli contemplati nell’art. 38, comma 1, lett. c), ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 27/7/2016 n. 3402; 29/4/2016 n. 1641; 2/12/2015, n. 5451 e 2/10/2014, n. 4932; Sez. IV, 29/2/2016, n. 834; Sez. III, 28/9/2016, n. 4019)”. Si tratta, infatti, di un’omissione non sanabile con il soccorso istruttorio.

Nel testo della sentenza viene richiamato quanto disposto dall’articolo 38 al comma 1, lett. c), ora articolo 80 del nuovo Codice degli Appalti: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (…) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18″.

Il successivo comma 2 del medesimo articolo, il quale introduce un vincolo dichiarativo ex lege che integra automaticamente eventuali carenze della disciplina di gara (Cons. Stato, A.P. 7/6/2012, n. 21), stabilisce poi: “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”.

Non vale in contrario osservare che nella fattispecie il modulo su cui redigere la domanda di partecipazione predisposto dalla stazione appaltante non consentiva di rendere una dichiarazione che facesse riferimento a qualunque reato, prevedendo come unica alternativa quella tra dichiarazione positiva o negativa in ordine alla sussistenza delle sole condanne per reati gravi incidenti sulla moralità professionale.

Il disciplinare di gara, al punto 3, intitolato “Requisiti di partecipazione dei concorrenti”, dopo aver elencato le cause di non ammissione alla gara, tra cui quelle contemplate nell’art. 38, comma 1, lett. c), stabiliva espressamente: “Il concorrente indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione: non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Quindi, da una parte la lex specialis contemplava espressamente, conformemente a quanto disposto dall’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, l’obbligo di rendere la dichiarazione per qualunque condanna penale riportata, anche se relativa a reati non incidenti sulla moralità professionale, dall’altra, il fatto che il modulo fosse articolato in modo da non consentire (o meglio non consentire agevolmente) la detta dichiarazione, non esonerava il concorrente dal dovere di provvedervi utilizzando allo scopo qualunque mezzo, anche aggiungendo, per esempio, apposita postilla al modulo di domanda. I giudici hanno dunque sentenziato che tale omissione “comporta senz’altro l’esclusione dalla gara“.

Inoltre, come più volte confermato dalla giurisprudenza, non c’è possibilità che l’omissione possa essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato, A. P. 25/2/2014 n. 9; Sez. V, 25/2/2015 n. 927).

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato n. 4219 del 12 ottobre 2016

Opere superspecialistiche, il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto ministeriale

Il Consiglio di Stato ha chiarito che il decreto, sul cui schema è stato chiesto il parere, reca la disciplina delle opere c.d. superspecialistiche per le quali “non è ammesso l’avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori e per le quali … l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento delle opere”, individuando in particolare l’elenco di tali opere (art. 2) e i “requisiti di specializzazione” che devono essere posseduti per l’esecuzione delle opere in questione (art. 3).

Il decreto è finalizzato a superare – nelle more della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice – il regime transitorio recato dall’art. 216, comma 15, del Codice, il quale prevede che “fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 89, comma 11, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all’art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 maggio 2014, n. 80”.

La Sezione consultiva ha condiviso la scelta dell’Amministrazione di:

  1. ribadire l’elenco delle opere superspecialistiche già recato dalle previgenti disposizioni, e ciò in considerazione del fatto che in attesa della predisposizione da parte dell’ANAC del sistema unico di qualificazione di cui all’art. 84 del Codice non sarebbe utile “provocare disallineamenti e disfunzioni rispetto al vigente sistema di qualificazione”;
  2. sottoporre l’atto normativo ad un periodo di monitoraggio di dodici mesi all’esito del quale si procederà “all’aggiornamento” del suo contenuto, e ciò sia in ragione della circostanza che il contesto normativo nel quale si inserisce il decreto potrebbe mutare a seguito della definizione, da parte dell’ANAC, del sistema unico di qualificazione degli operatori economici previsto dall’art. 84 del Codice, sia in considerazione del fatto che tale previsione potrebbe risultare utile al fine di superare le problematiche paventate dalle Associazioni di settore nel corso del procedimento prodromico alla stesura dello schema de quo (art. 4 dello schema).

da www.giustizia-amministrativa.it

Documenti correlati: Parere del Consiglio di Stato n. 02189/2016

Leggi anche gli altri articoli sull’argomento nella nostra Rassegna stampa

Tutti pazzi per l’accordo quadro. Che potrebbe non quadrare.

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Per qualcuno rappresenta una opzione procedimentale “flessibile” nel sistema degli appalti pubblici, in grado di minimizzare i lacci e lacciuoli che condizionano l’efficienza e l’efficacia delle procedure pubbliche di acquisto. Per qualcun altro, invece, la possibilità di far rientrare dalla finestra quella discrezionalità valutativa che i principi di trasparenza e imparzialità, cui sono ispirate le procedure pubbliche di appalto, dovrebbero mettere formalmente alla porta. In quest’ultimo caso, l’”accordo quadro” potrebbe fornire la copertura normativa per pratiche illecite.

L’accordo quadro, come previsto dall’art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, è tecnicamente definito come un contratto “normativo”, che predefinisce alcuni elementi essenziali di successivi futuri contratti esecutivi. Esso prevede ordinariamente l’individuazione dell’oggetto del contratto (in maniera definitiva o preliminare), il prezzo (o la sua modalità di determinazione) ma non la quantità effettiva oggetto di transazione. Questa sarà definita di volta in volta, in singoli contratti esecutivi, nel periodo temporale di validità dell’accordo (ordinariamente fino a 4 anni). La possibilità per forniture e servizi di derogare da quantità fisse di contratto, ovvero oscillanti in una rigida banda del 20% in più o in meno (quinto d’obbligo), secondo l’ordinario disposto normativo, è una delle principali ragioni che stanno decretando il successo di questo istituto negoziale di matrice comunitaria, relativamente “nuovo”, per casistica di utilizzo, pur se introdotto dal DLgs. N. 163/2006. Relativamente alle forniture di beni e servizi, infatti, sulla quantità effettiva oggetto di contratto si è sviluppato un infinito contenzioso tra cliente pubblico e fornitore, il primo trovando difficoltà – a volte intrinseche alle caratteristiche dei fabbisogni – a formulare previsioni certe dei consumi, il secondo rivendicando dati precisi di fornitura per formulare i prezzi e organizzare la produzione. In definitiva, l’accordo quadro consente di contrattualizzare beni e servizi sul modello delle convenzioni Consip, in cui sono definite quantità di fornitura massime ma non quantità impegnative minime.

L’accordo quadro può essere concluso, a seguito di procedura pubblica, con uno o con più operatori economici (come da preventiva indicazione nel bando), valutati idonei alla fornitura per requisiti soggettivi e per rispondenza dell’offerta presentata alle caratteristiche dei prodotti/servizi richiesti. Sostanzialmente, in riferimento al nostro ordinamento civilistico, l’accordo quadro con un unico fornitore potrebbe essere assimilato al contratto di somministrazione a fabbisogno effettivo.

Nel caso invece di affidamento plurimo possono essere previste due opzioni. La prima prevede la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell’accordo, ad ogni manifestarsi del fabbisogno. La seconda prevede l’affidamento dei contratti applicativi dell’accordo secondo criteri predefiniti nel bando iniziale. E’ quest’ultima la modalità di individuazione del fornitore che – sottratta all’evidenza pubblica – potrebbe configurare abuso di discrezionalità, mancato rispetto dei principi di par condicio e concorrenza, illeciti affidamenti, corruzione.

Secondo il D.Lgs. n. 163/2006 “gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo”. Il nuovo Codice, oltre ad avere cassato l’opzione della “rotazione” tra più aggiudicatari, ha rafforzato l’onere di motivazione, prevedendo che l’affidamento “senza riapertura del confronto competitivo” deve avvenire previa indicazione nei documenti iniziali di gara delle “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione. (……) L’individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”. I pronunciamenti giusprudenziali relativi agli affidamenti diretti di contratti applicativi sono ancora riferiti alla più generica e ora superata previsione normativa di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Sono stati allora considerati sufficienti richiami a “specifiche esigenze clinico-terapeutiche ed organizzative segnalate dal reparto utilizzatore”. (TAR Lombardia-Brescia n. 306/2013, TAR Campania n. 1794/2014). La procedura dell’accordo quadro si è quindi rivelata l’uovo di colombo per ri-personalizzare le forniture a valle di una procedure-madre, eludendo i formalismi e lacciuoli dell’evidenza pubblica.

Un bando per sistemi dialitici così prevede: “L’Azienda Sanitaria, all’interno dell’accordo quadro tra la stessa e gli operatori economici risultati idonei, per la scelta dell’operatore economico a cui affidare il singolo contratto- trattamento terrà conto delle risultanze della procedura di gara, sotto il profilo della valutazione tecnica delle offerte presentate e, altresì, dei contenuti delle singole offerte in relazione alle esigenze specifiche del singolo paziente. In particolare, sotto detto secondo profilo, saranno valutate, ad esempio: la continuità terapeutica, le indicazioni fornite dallo specialista nefrologo prescrittore sulla base delle diverse patologie prevalenti (pazienti con complicanze diabetiche e/o cardiovascolari, pazienti con patologia dismetabolica e/o ipercatabolici e/o di grossa corporatura, ecc.), e/o il sopravvenuto mutamento delle condizioni del paziente. Qualora l’Amministrazione non ritenga di ricorrere ad uno dei suddetti criteri, potrà ordinare dal primo in graduatoria. (…..) Si precisa, altresì, che l’Amministrazione potrà ordinare, in base alle proprie specifiche esigenze, da uno, da più o da tutti i fornitori aggiudicatari/idonei.”

Si sarebbe sostanzialmente in presenza, nella fattispecie, di esclusività tecniche dissimulate, applicate di volta in volta in fase di stipula dei contratti esecutivi.

In talune procedure viene prevista una pluri-aggiudicazione per “quote” a fornitori ammessi all’accordo quadro, non associate a specifiche differenziate esigenze tecniche.

Così, in un’altra procedura per la fornitura di sistemi per dialisi è stata prevista l’aggiudicazione del 60% delle singole forniture (contratti applicativi) al vincitore della selezione, e la distribuzione del residuo 40% tra le imprese ritenute idonee in base alle esigenze rappresentate dai singoli reparti utilizzatori. Appare casuale l’individuazione preventiva delle percentuali di rispettivo affidamento, posto che solo dopo l’esito della gara si potrà appurare se il vincitore può tecnicamente coprire il 60% dei fabbisogni secondo le esigenze, e analogamente a scendere per la restante quota.

Una modalità analoga è stata adottata in un accordo quadro recentemente aggiudicato per l’approvvigionamento di farmaci. E’ stata infatti prevista la seguente distribuzione della fornitura: “ (…..) saranno aggiudicati a 3 operatori economici, in particolare: sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà primo in graduatoria per un quantitativo pari al 50% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà secondo in graduatoria per un quantitativo pari al 35% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà terzo in graduatoria per un quantitativo pari al 15% dell’importo totale della fornitura. La scelta di aggiudicazione a più operatori economici è legata alla possibilità di avere a disposizione più sistemi di somministrazione, per esigenze cliniche. (….) L’attivazione dei singoli contratti specifici avverrà direttamente mediante l’invio degli ordinativi di fornitura”. Anche in questo caso non si rinviene una relazione biunivoca tra specifiche esigenze cliniche (non meglio precisate) giustificanti l’assegnazione plurima e quantitativi di contratto assegnati ai tre vincitori.

In conclusione, dal lato della domanda l’accordo quadro “senza riapertura del confronto competitivo” può essere utilizzato per avere mano libera nelle scelte di acquisto e specularmente, dal lato dell’offerta, può non dispiacere a quegli operatori economici che contano sul marketing nella fase applicativa dell’accordo. Interessi convergenti, quindi, ma nel segno dell’opacità.

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Il nuovo Regolamento sui pareri di precontenzioso dell’Anac

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Nella Gazzetta ufficiale del 19 ottobre è stato pubblicato il testo definitivo del nuovo “Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso di cui all’art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” da parte dell’ANAC, sul cui schema si era espresso il Consiglio di Stato con parere n. 1920 del 14 settembre 2016.

Questo regolamento sostituisce il precedente “Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” del 2 settembre 2014 (modificato nel maggio 2015) e disciplina l’esercizio della funzione c.d. precontenziosa dell’ANAC.

Norma di riferimento nel nuovo Codice degli appalti è l’art. 211, comma 1, che recita: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo”.

In attuazione di tale previsione l’ANAC ha predisposto il parere qui in commento, che – secondo il Consiglio di Stato – è formalmente da qualificarsi come regolamento di organizzazione.

Oggetto della funzione precontenziosa dell’ANAC, dunque, è la possibilità di esprimere, su istanza di parte, dei pareri su “questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara di appalti pubblici”, come recita l’art. 2 del Regolamento.

Legittimati a richiedere il rilascio del parere sono la stazione appaltante, una o più parti interessate e i soggetti portatori di interessi collettivi costituiti in associazioni o comitati. In particolare, la legittimazione a presentare l’istanza è in capo alle “persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente”. Sul punto non sono stati recepiti i rilievi critici del Consiglio di Stato, che aveva consigliato di eliminare la disposizione, lasciando all’interprete il compito di stabilire di volta in volta la legittimazione a promuovere la procedura.

La procedura è abbastanza agile: i) l’istanza può essere presentata singolarmente o congiuntamente; ii) valutata l’ammissibilità e la procedibilità dell’istanza e nominato il Consigliere relatore, l’Ufficio comunica alle parti l’avvio del procedimento e assegna un termine non superiore a 5 giorni per la presentazione di memorie e documenti (vi è la possibilità, ma non l’obbligo, di audizione delle parti interessate); iii) l’Ufficio predispone una bozza di parere che viene approvata o modificata dal Consigliere relatore ed approvata definitivamente dal Consiglio dell’ANAC entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza; iv) il parere approvato viene comunicato via PEC alle parti interessate e pubblicato sul sito dell’ANAC; v) il parere reso dall’Autorità può essere soggetto a riesame in caso di sopravvenute ragioni di fatto e sempre che non sia stato proposto ricorso giurisdizionale né avverso il parere di precontenzioso né avverso il provvedimento che lo recepisce.

Curiosa la previsione, censurata dal Consiglio di Stato in quanto priva di base legale, della sospensione feriale dei termini dal 1 al 31 agosto, ma giustificata dall’ANAC in ragione della calendarizzazione delle adunanze consiliari e mantenuta nel testo finale perché si tratterebbe di un aspetto organizzativo dell’attività procedimentale.

La novità più significativa rispetto alla precedente disciplina consiste nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di adeguarsi al parere dell’ANAC. In tali casi, afferma l’art. 211 del Codice e ribadisce il Regolamento (artt. 3, comma 3 e 4, comma 1), il parere dell’ANAC diventa vincolante per le parti che vi aderiscono.

Ciò pone tuttavia il problema, rilevato dal Consiglio di Stato nel proprio parere consultivo, di un’efficacia potenzialmente differenziata del parere reso dall’ANAC: vincolante per le parti che vi hanno aderito, non vincolante per le altre parti della controversia.

Sia che l’istanza sia presentata singolarmente che congiuntamente da più parti, la presentazione dell’istanza dev’essere comunicata a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione controversa, i quali possono aderirvi e in tal caso il parere diventa vincolante anche per loro.

Pur essendo vincolante (come detto, nei casi di adesione delle parti), il parere è comunque impugnabile davanti al Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 120 c.p.a., e dunque entro 30 giorni dalla sua conoscenza.

Una volta ottenuto il parere vincolante, le parti che vi hanno aderito comunicano all’ANAC entro 35 giorni l’eventuale proposizione di ricorso avverso il parere davanti al Giudice amministrativo, ovvero le determinazioni adottate per adeguarsi al parere stesso.

In ogni caso, anche se il parere non è vincolante, le parti sono tenute a comunicare all’ANAC sempre entro 35 giorni le proprie determinazioni conseguenti al parere.

E in caso di omissione o non veridicità di tali comunicazioni, è previsto il ricorso al potere sanzionatorio dell’Autorità disciplinato dall’art. 213, comma 13, del Codice.

Qui l’ANAC non ha inteso recepire l’invito del Consiglio di Stato a differenziare la disciplina a seconda che si tratti di parere vincolante o non vincolante, prevedendo, per esempio, un termine più lungo (60 giorni) per l’invio delle predette comunicazioni (relative alla determinazioni conseguenti) in caso di parere non vincolante, dal momento che l’adeguamento delle parti in questo caso si qualifica come spontaneo. Trattare invece analogamente, come deciso dall’ANAC, situazioni differenti crea possibili problemi sotto il profilo del principio di eguaglianza.

Nei casi in cui la questione risulti di pacifica risoluzione, il parere può essere reso in forma semplificata (art. 10 Regolamento), con la predisposizione cioè di una bozza da parte dell’Ufficio che viene direttamente approvata dal Consiglio, previa approvazione del Presidente.

Fin qui il perimetro normativo-regolamentare: da questo momento, sarà compito di stazioni appaltanti e operatori economici utilizzare gli istituti previsti dal nuovo Codice.

Solo la prassi potrà dire se tale strumento di deflazione del contenzioso avrà un reale successo, a differenza del sistema previgente dei pareri precontenziosi. E’ tuttavia evidente che la questione principale resta quella della diversa efficacia del parere rispetto a coloro che, pur essendo interessati alla questione controversa, non vi abbiano aderito e che, conseguentemente, potranno comunque agire in sede giurisdizionale anche contro la determinazione assunta in conformità al parere vincolante reso dall’ANAC.

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Leggi anche l’articolo In Gazzetta Ufficiale il nuovo Regolamento per i pareri di precontenzioso

In Gazzetta Ufficiale il nuovo Regolamento per i pareri di precontenzioso

Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 245 del 19 ottobre 2016 il nuovo Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso come disposto da Codice dei contratti e delle concessioni (art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50). Il Regolamento entra in vigore il giorno dopo la pubblicazione in Gazzetta.

Poiché a seguito della nuova disciplina dell’istituto del precontenzioso introdotta dal nuovo Codice l’iter procedimentale per il rilascio dei pareri ha subito significative modifiche, si è reso necessario, con un Comunicato del Presidente, specificare le modalità di trattazione delle istanze pregresse.

Link utili: Regolamento 5 ottobre 2016

Comunicato del Presidente

Leggi anche l’articolo Il Consiglio di Stato interviene sullo schema di regolamento ANAC per i pareri di precontenzioso

Dall’ANAC le indicazioni sulle modalità di calcolo della soglia di anomalia

A seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti e delle concessioni (d.lgs. n. 50/2016) l’Autorità ha ricevuto numerose richieste di chiarimenti in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso e per questo ha ritenuto opportuno fornire delle indicazioni operative.

Di seguito il comunicato del presidente Raffaele Cantone.

Oggetto: Indicazioni operative in merito alle modalità di calcolo  della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo  più basso

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs.  n. 50/2016 (di seguito «Codice»), l’Autorità ha ricevuto numerose richieste di  chiarimenti in merito alle modalità di calcolo delle soglie di anomalia di cui  all’art. 97, comma 2 del Codice, soprattutto per quanto concerne la lett. b).  Sono stati segnalati anche casi  di  ricorso non corretto alla possibilità offerta dal comma 8 del medesimo  articolo, ovvero l’esclusione automatica delle offerte che superano la soglia  di anomalia per gli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza  comunitaria, quando vi siano almeno dieci offerte valide. Con il presente  Comunicato si intendono fornire i seguenti chiarimenti.

Il Codice, all’art. 97, comma 2, prevede che quando il  criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, «la congruità delle  offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad  una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai  candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al  sorteggio, in sede di gara, di uno» tra i cinque criteri enucleati nelle  lettere da a) a e).

Per quanto concerne le modalità di calcolo per i singoli  criteri esposti si rileva quanto segue:

Calcolo  di cui alla lettera a)
Il metodo di cui alla predetta lettera a) riproduce quello  previsto dall’art. 86, comma 1, d.lgs. 163/2006, tuttavia l’abrogazione  dell’art. 121, comma 1, d.pr. 207/2010, senza che il relativo contenuto sia  stato trasposto nel nuovo Codice,   potrebbe determinare incertezze interpretative. Tale diposizione,  infatti, stabiliva, che le offerte di uguale valore dovevano essere prese  distintamente nei loro singoli valori sia per il calcolo della media aritmetica  sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico, qualora nell’effettuare il  calcolo del 10 per cento delle offerte da accantonare fossero presenti più  offerte di eguale valore, le stesse dovevano essere accantonate al fine del  successivo calcolo della soglia. Poiché è presumibile che diverse stazioni appaltanti  continuino ad applicare tale “regola” per prassi amministrativa, appare  importante ribadire che l’art. 121 citato è stato abrogato e che non è più possibile  applicarlo. La scelta del legislatore si giustifica in base alla considerazione  che l’accantonamento delle ali costituisce una mera operazione matematica,  distinta, come tale dall’effettiva esclusione di concorrenti che superano la  soglia di anomalia. Conseguentemente il mancato accantonamento di un’offerta  identica a quella presentata da altro concorrente e accantonata per il calcolo  della soglia di anomalia non produce discriminazione tra gli operatori  economici ammessi alla gara.

Calcolo  di cui alla lettera b)
Il metodo di cui alla predetta lettera b), suscita diversi  problemi applicativi.
In primo luogo così come formulata, la disposizione in esame appare  priva dell’indicazione della grandezza rispetto alla quale va calcolato il  menzionato 10%. Tenendo conto della formulazione degli altri metodi di calcolo  e, in particolare, di quelli descritti alle lettere a) ed e), entrambi recanti  la dizione «con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità  superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di  minor ribasso» si ritiene che la lacuna in parola possa essere colmata mediante  procedimento analogico, facendo riferimento a quanto disposto nelle lettere a)  ed e). In altri termini la norma dovrebbe essere letta come di seguito  indicato: «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte  ammesse, arrotondato all’unità superiore, con esclusione del dieci per cento,  rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso».
In secondo luogo, si ricorda che se la prima cifra dopo la  virgola è dispari, la media dei ribassi deve essere ridotta percentualmente di  un valore pari a tale cifra, mentre non è corretto ridurre tale media di un  valore assoluto pari a detta cifra (altrimenti si potrebbe anche correre il  rischio di ottenere una soglia di anomalia negativa).

Calcolo  cui alla lettera c) e d)
Con riferimento al calcolo dei criteri di cui alle lettere c)  e d) si osserva che la soglia di anomalia calcolata sulla base dei ribassi  assoluti o dei ribassi percentuali conduce ai medesimi risultati, per cui  possono essere utilizzati indifferentemente i due metodi.

Calcolo  di cui alla lettera e)
Con riferimento al criterio di cui alla lettera e) si rileva  che la disposizione riproduce il calcolo di cui alla lettera a), a cui aggiunge  un ulteriore passaggio, vale a dire la c.d. manipolazione della media degli  scarti:  una volta accantonate le ali,  individuata la media e lo scarto medio delle offerte che superano la predetta  media deve essere sorteggiato un coefficiente casuale da 0,6 a 1,4 da  moltiplicare allo scarto quadratico medio (il metodo e) coincide con quello a)  quando il coefficiente estratto è pari a 1).

Poiché soprattutto per i metodi a) ed e) sono necessarie  almeno 5 offerte da confrontare per poter calcolare la media e lo scarto medio  delle offerte (non accantonate) che superano detta media, in assenza di una  previsione normativa analoga a quella contenuta nell’art. 86, comma 4, del  d.lgs. 163/2006, è necessario indicare nella documentazione di gara che si procederà  alla determinazione della soglia di anomalia mediante ricorso ai metodi di cui  all’art. 97, comma 2, del Codice solamente in presenza di almeno cinque offerte  ammesse.

La facoltà di avvalersi dell’esclusione automatica di cui  all’art. 97, comma 8, è prevista esclusivamente per gli affidamenti di lavori,  servizi e forniture, di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del  Codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso. In  tal caso nella documentazione di gara è opportuno indicare che non si procede  all’esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando, qualora il numero  delle offerte ammesse, e quindi ritenute valide, sia inferiore a dieci.

Si ricorda, inoltre, che ai sensi dell’art. 97, comma 6, «La  stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che,  in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa», anche se ciò non è  espressamente previsto nella documentazione di gara.

Infine, è opportuno prevedere, sempre nella documentazione di  gara, che i calcoli per determinare la soglia di anomalia siano svolti fino a  una determinata cifra decimale (per esempio terza o quarta) da arrotondarsi all’unità  superiore se la successiva cifra è pari o superiore a cinque.

da www.anticorruzione.it

Onerosità del soccorso istruttorio, il Tar del Lazio rimette la questione alla Corte di giustizia europea

Il Tar Lazio rimette alla Corte di giustizia la questione della compatibilità europea della disciplina nazionale in tema di onerosità del soccorso istruttorio.

Di seguito il testo riportato da www.giustizia-amministrativa.it.

Vanno rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 45 e 51 della Direttiva 2004/18/CE ed ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione in materia di procedure per l’affidamento di lavori, servizi e forniture:

– se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante ( “non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile;

– se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (sempre nel testo vigente alla data sopra indicata) sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla Commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata).

I. – Con una lunga ed articolata ordinanza, la terza sezione del Tar Lazio affida alla CGE alcuni dubbi di compatibilità comunitaria del noto art. 38 del previgente codice dei contratti pubblici, in particolare sotto il profilo dell’onerosità del c.d. soccorso istruttorio di cui alla disciplina introdotta ex novo nel 2014 dal d.l. n. 90.

II. – Il linea generale il Tar sottolinea come la norma di cui all’art. 38, comma 2 bis – in base alla quale la regolarizzazione, ottenuta a seguito di soccorso istruttorio, implica necessariamente una comminatoria di sanzione, “in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro” (il cui preciso importo deve essere previamente fissato dalle stazioni appaltanti) – susciti dubbi di compatibilità con i principi europei di proporzionalità, tassatività delle cause di esclusione, trasparenza delle procedure, massima partecipazione e massima concorrenza.
Incidentalmente va evidenziato come l’ordinanza limiti espressamente i propri dubbi alla disciplina originaria del 2014, rilevando come l’istituto in contestazione abbia subito un adeguato ridimensionamento con la normativa di cui al nuovo codice dei contratti pubblici (sul punto art. 83 comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016).
Sempre in sede ricostruttiva generale, l’ordinanza riassume i principi di cui alla legislazione europea utilizzati quali parametri di riferimento nonché i punti principali della norma censurata. In tale ottica ricostruttiva, ad essere sottoposta alla CGE è la peculiarità della disposizione laddove la stessa ha inteso introdurre, secondo una modalità costante e automatica, una “sanzione pecuniaria” (come espressamente la definisce il comma 2 bis dell’art. 38 del Codice del 2006, così come peraltro oggi fa l’art. 83, comma 9, del nuovo Codice) che l’impresa concorrente è tenuta a versare all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore, per il solo “fatto” di avere omesso la produzione di una o più dichiarazioni, complete degli elementi contenutistici (e degli allegati eventualmente richiesti) necessari ad attestare il possesso di un requisito sostanziale.
In dettaglio, il primo profilo oggetto di rimessione concerne l’entità e la modalità di quantificazione della sanzione pecuniaria in sé considerata (e, dunque, a prescindere dall’essere essa correlata oppure no alla scelta dell’impresa di sanare l’irregolarità, producendo la documentazione mancante), dinanzi alle quali si pone il serio dubbio della compatibilità della norma italiana con il principio di proporzionalità nell’ambito degli affidamenti pubblici. Nella specie la sanzione ammontava a 35mila euro.
Analogamente, in tale prospettazione si inserisce anche la contestazione della possibilità, insita nella norma, di applicare la medesima sanzione sia in ipotesi di grave difformità rispetto alle prescrizioni del bando, sia in caso di inadempienze dichiarative di limitata entità benché essenziali (può anche trattarsi, in concreto, della mancata sottoscrizione o produzione di una singola dichiarazione, prescritta in via imperativa dalla legge di gara), con conseguente possibile contrasto – oltre che con la proporzionalità – con il principio di parità di trattamento.
In secondo luogo, la norma viene censurata anche sotto il profilo del possibile contrasto con il principio fondamentale della massima concorrenza nell’ambito dell’Unione Europea il quale postula la necessità che sia perseguita al massimo grado la partecipazione dei potenziali pretendenti all’affidamento di un contratto pubblico, imponendo a ciascuno Stato membro di rimuovere (non certo di introdurre) ostacoli potenziali ed effettivi alla libertà di concorrenza, anche e soprattutto nel primario settore degli affidamenti pubblici di lavori, servizi e forniture.
In tale ottica la norma in esame, secondo l’ordinanza, può provocare un’ingiustificata sperequazione delle imprese in relazione ad un (implicito) presupposto di fatto – la disponibilità delle risorse economiche necessarie al pagamento della sanzione – che è del tutto estraneo e non incide affatto sulla moralità, professionalità e affidabilità delle imprese. Si viene a creare una sorta di “pre-requisito” tale da danneggiare gravemente le imprese che partecipano ad un grande numero di procedure ad evidenza pubblica senza risultare aggiudicatarie di nessuna di esse, le quali possono essere disincentivate dal partecipare a gare future (con grave pregiudizio del valore della concorrenza).

III. – Per completezza, si segnala sul soccorso istruttorio:

a) in relazione al testo dell’art. 46 del vecchio codice dei contratti pubblici novellato dal d.l. n. 70 del 2011, Cons. St., A.P., 25 febbraio 2014, n. 9, in Foro it., 2014, III, 429, con note di TRAVI e SIGISMONDI; A.P., 20 marzo 2015, n. 3, id., 2016, III, 114, con nota di TRAVI; A.P., 2 novembre 2015, n. 9, ibidem, III, 66, con nota di CONDORELLI; Ad. plen., 27 luglio 2016, nn. 19 e 20, riportate nella News US in data 1 agosto 2016;

b) in relazione al testo dell’art. 46 cit. dopo la novella recata dal d.l. n. 90 del 2014 che ha introdotto il c.d. “soccorso istruttorio a pagamento”, Cons. St., sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667, a mente della quale la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si applica nel caso in cui il concorrente ha presentato una offerta mancante di una dichiarazione e di un documento prescritto mentre è irrilevante se decide di avvalersi del soccorso istruttorio o meno; Cons. St., sez. V, 31 agosto 2016, n. 3753, secondo cui ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 nelle gare pubbliche l’aggiudicatario e il secondo classificato devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnico-organizzativi ed economico – finanziari entro il termine di dieci giorni dalla data della richiesta e tale termine ha natura perentoria; le conseguenze immediatamente escludenti, che conseguono alla sua violazione, non consentono di accordare al concorrente, che tale violazione abbia commesso, il beneficio dell’errore scusabile, ovvero la sostanziale rimessione in termini connessa all’applicazione del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’ di cui al richiamato art. 38, comma 2-bis, atteso che, ove si consentisse all’impresa concorrente di accedere a quest’ultimo beneficio, si determinerebbe un’evidente violazione del principio della par condicio concorrenziale, ammettendo che un concorrente (il quale avrebbe dovuto comprovare il possesso dei requisiti di ordine oggettivo sin dalla partecipazione alla gara) non solo possa sottrarsi a tale obbligo senza conseguenze di sorta, ma che vi si possa sottrarre anche successivamente, cioè nel momento in cui viene richiesto di procedere alla comprova ai sensi del comma 2 dell’art. 48;

c) nella giurisprudenza di primo grado, in ordine all’esegesi del nuovo “soccorso istruttorio a pagamento” cfr., in senso espansivo, Tar Milano, sez. IV, 13 giugno 2016, n. 1180, senso restrittivo, Tar Lazio, sez. II, 6 giugno 2016, n. 6488.

Documenti correlati: Tar Lazio, sez. III, ord., 3 ottobre 2016, n. 10012 – Pres. De Michele, Est. Vallorani

Offerta economicamente più vantaggiosa, le indicazioni dell’Autorità Anticorruzione

L’ANAC, con la delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, ha pubblicato le Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in merito all’offerta economicamente più vantaggiosa.

In apertura al documento si speciica che, al fine di facilitare le stazioni appaltanti e gli operatori economici, l’Autorità ha predisposto le presenti linee guida, di natura prevalentemente tecnico-matematica, finalizzate a fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV, soprattutto per quanto concerne la scelta del criterio di attribuzione dei punteggi per i diversi elementi qualitativi e quantitativi che compongono l’offerta e la successiva aggregazione dei punteggi.

da www.anticorruzione.it

Documenti correlati: Linee guida

Relazione AIR

Profili delle Linee guida sui servizi di ingegneria e architettura

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

L’Anac, acquisito il parere del Consiglio di Stato e delle competenti Commissioni parlamentari, ha adottato le Linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, in attuazione del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. 50/2016). L’atto approvato lo scorso 14 settembre (delibera n. 973/2016) costituisce il primo di una lunga serie di provvedimenti che l’Autorità è chiamata a varare per dare esecuzione e piena applicazione al Codice.

Le Linee definiscono, innanzitutto, i principi della materia: tipicità delle modalità di affidamento dei servizi, con riferimento solo a quelle previste dal Codice (art. 157, co. 3); continuità della progettazione definitiva ed esecutiva che devono essere, preferenzialmente, svolte dal medesimo soggetto (art. 23, co. 12); divieto di subappalto solo per la relazione geologica e non per le indagini geologiche, geotecniche, sismiche e sondaggi (art. 31, co. 8); divieto di chiedere la cauzione provvisoria ai fini della procedura di affidamento (art. 93, co. 10); messa a bando, nelle gare di lavori, del progetto esecutivo (art. 59, co. 1), aspetto che non pochi problemi sta creando alle stazione appaltanti nelle quali mancano le professionalità a tal fine; divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, tranne il caso di affidamento a contraente generale o in concessione, finanza di progetto, partenariato pubblico privato o contratto di disponibilità (art. 59, co. 1).

In questa cornice l’Autorità ha individuato le operazioni preliminari che la stazione appaltante deve compiere per giungere all’affidamento dei servizi. In particolare, la verifica dell’esistenza di personale interno idoneo a svolgere l’attività; la determinazione della base d’asta (secondo i criteri previsti dal decreto del Ministero della Giustizia 16 giugno 2016); la definizione dei requisiti di partecipazione (in ragione delle opere da progettare); l’individuazione dei criteri di valutazione delle offerte.

Sul punto delle procedure di affidamento, le Linee operano una distinzione in ragione dell’importo dell’incarico. Segnatamente, per quelli di importo inferiore a € 40.000 è previsto l’affidamento diretto, previa acquisizione di due preventivi al fine di consentire al RUP di avere un parametro di valutazione.

Gli incarichi di importo pari o superiore a € 40.000 e inferiore a € 100.000 possono essere affidati mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), con un invito rivolto ad almeno 5 soggetti. Al fine di favorire la più ampia partecipazione alle gare, l’Anac chiede alle stazioni appaltanti di inviare agli ordini professionali, nazionali e territoriali, copia dell’avviso dell’indagine di mercato o di costituzione dell’elenco degli operatori economici.

Gli affidamenti di importo pari o superiore ad € 100.000 sono affidati, invece, solo con procedura aperta o ristretta, mentre per quelli di importo pari o superiore alle soglie comunitarie di cui all’art. 35 si applicano le norme ordinarie per la partecipazione alle gare previste dalla Parte II, Titolo I, II, III, IV del Codice. Con riferimento ad entrambe le tipologie di incarico le Linee delineano i profili dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. A titolo di esempio dei primi, un fatturato globale per servizi espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio antecedente la pubblicazione del bando per un importo massimo pari al doppio della base di gara. Quanto ai secondi, lo svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di ingegneria o architettura relativi alle classi e categorie dei lavori oggetto di gara per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte la base d’asta.

Le Linee, infine, offrono puntuali indicazioni circa l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare lo scrutinio delle offerte dovrà tenere conto della professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta da un numero massimo di tre servizi affini a quelli oggetto di gara; delle caratteristiche metodologiche dell’offerta; del ribasso percentuale sulla base d’asta; della riduzione percentuale (massimo 20%) dei tempi di esecuzione della prestazione; delle proposte superiori ad alcuni o tutti i CAM (criteri ambientali minimi) o che prevedano l’impiego di materiali rinnovabili. Da ultimo, al fine di favorire la partecipazione dei giovani professionisti, l’Anac raccomanda di valorizzare nelle offerte la componente relativa alla innovatività delle proposte.

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Leggi anche l’articolo Affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, le linee guida ANAC

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