I decreti attuativi del nuovo Codice degli appalti saranno emanati entro l’estate. Lo ha dichiarato il Ministro Graziano Delrio, durante il question time del 26 maggio al Senato, evidenziando di aver «prodotto una rivoluzione in un settore che vale il 15 per cento del PIL italiano».

Il Ministro ha quindi specificato: «Abbiamo compiuto uno sforzo di semplificazione mai visto fino ad ora e scelto coscientemente di emanare atti attuativi in termini di soft law, come le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), i decreti del Ministero e gli atti che vanno a chiarire, prima di tutto, i tempi. È vero che c’è una mole di decreti da chiarificare, ma sette linee guida dell’ANAC sono già state pubblicate, per la consultazione, sul sito Internet e altre tre arriveranno prestissimo. Viene svolto un lavoro costante insieme al presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. Dieci linea guida sono già pronte e noi rispetteremo senz’altro, per quanto riguarda le scadenze dei novanta giorni, tutte le nostre applicazioni: ciò vuole dire che, entro la fine dell’estate, saranno emanati i nostri decreti e, quindi, il corpus di recepimento e di attuazione più importante è in fase di avanzata predisposizione. Non ci sono vuoti, perché ogni articolo, laddove necessiti di un provvedimento attuativo, rimanda esplicitamente al fatto che, fino a quando non ci sarà il decreto, rimarranno in vigore le norme. Ciò è scritto alla fine di ogni articolo, proprio per evitare buchi normativi. Come sapete, il codice declina la pianificazione, la programmazione, la progettazione e la selezione delle opere e, quindi, la loro revisione; archivia la legge obiettivo; si basa sui principi della qualità e della qualificazione delle stazioni appaltanti, della qualificazione degli operatori, della qualificazione dei commissari e soprattutto della centralità del progetto».

Premesse indispensabili, ha aggiunto Delrio, per rispondere alle domande dei senatori che hanno posto interrogazioni sul tema del massimo ribasso: «Il codice fa una scelta precisa e dice che quella più corretta è la procedura negoziata dell’offerta economicamente più vantaggiosa e lascia una facoltà, sotto il milione di euro: si tratta dunque di una facoltà e non di un obbligo».

Al senatore Esposito, che ha chiesto dettagli proprio sul massimo ribasso, il ministro ha risposto di voler «stimolare gli enti locali, le Regioni e i Comuni, che pure nelle loro osservazioni hanno chiesto di mantenere questa soglia e anzi di innalzarla (…) per ridurre al minimo l’uso del massimo ribasso, anche sotto il milione di euro. In prima applicazione abbiamo lasciato la soglia inizialmente scelta, ma contiamo progressivamente di convincere tutte le amministrazioni che è possibile aggiudicare la gran parte dei bandi di gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò è possibile e io l’ho fatto da sindaco già anni fa: aggiudicavamo l’80 per cento delle gare attraverso questa procedura. È vero – come ha detto il senatore Bruni – che rappresentano l’80 per cento del volume delle gare, ma rappresentano anche il 30 per cento dell’importo delle gare stesse. Bisogna dunque fare attenzione, perché c’è anche un tema legato all’importo. In linea di massima, questa è una scelta irreversibile e progressiva. D’altra parte, vorrei sottolineare di nuovo che il massimo ribasso è molto meno pericoloso nel momento in cui va a gara un progetto esecutivo. È evidente che con il progetto esecutivo la puntualità delle previsioni e la forbice per potere fare previsioni errate sono minime. Invece, è chiaro che, se si fa una gara al massimo ribasso con progetti non completi, si possono osservare fenomeni di macroscopica alterazione della gara, come è successo con ribassi che rasentano il 50 per cento».

Per quanto riguarda le commissioni di gara, è giunta una precisazione: «Noi abbiamo scritto che, sotto la soglia, le stazioni appaltanti possono scegliere dei componenti. L’ANAC preciserà presto che ciò non significa che scelgono tutta la Commissione. E questo era lo spirito – a mio avviso – che interpretava correttamente le vostre sollecitazioni, anche durante la discussione svolta. Per quanto riguarda il tema dei project financing, il senatore Cappelletti mi richiama al tema della Brescia-Padova (vedere anche la nostra rassegna stampa all’articolo La Serenissima concessione: il regalo dell’Anas ai gestori, ndr). Tale questione è semplicissima. La Brescia-Padova ha ottenuto un prolungamento di concessione dalla Unione europea fino al 2026. Quindi, la sua concessione non è stata prorogata, bensì è in essere fino al 2026. L’Unione europea, concedendo tale prolungamento, ha contestualmente detto che la concessione poteva essere revocata nel caso non si trovasse una soluzione alla costruzione della Valdastico. La costruzione della Valdastico, cioè del corridoio che collega la provincia di Trento al Veneto, è un progetto per il quale il mio predecessore aveva chiesto due anni di tempo (2013-2015) all’Unione europea, per predisporre l’intesa con la Regione e la Provincia di Trento. Non essendo stato concesso questo tempo, ho chiesto di poter continuare la discussione e abbiamo così ottenuto il via libera sostanziale a costruire un corridoio che – come tutte le opere che ho intenzione di promuovere – per il quale non vi è overdesign. È inutile realizzare autostrade a pedaggio con sei corsie, tre per senso di marcia, per l’overdesign, dietro il quale si celano interessi non propri del Paese. Abbiamo avanzato una proposta di corridoio, il quale verrà analizzato nel suo tracciato e nelle sue caratteristiche seguendo una impostazione di sobrietà di costi e di immediata realizzabilità. Non c’è stata quindi alcuna proroga e non abbiamo intenzione di concederne attraverso procedure strane come il project financing ad ATIVA o alla Torino-Piacenza. Sono già partite le procedure che istruiscono dette pratiche. Come il senatore Malan giustamente sottolinea, difendo il fatto che le gare siano la regola. Così è scritto nel codice e noi lo dobbiamo seguire. Diverso è stato il tema della concessione in house, che è una facoltà che l’Unione europea concede e che noi abbiamo utilizzato anche per sanare e rendere regolari alcune situazioni completamente confuse. E, quindi, abbiamo chiesto l’autorizzazione all’Unione europea, visto che di fatto di quelle autostrade – come lei sa meglio di me – in ogni caso la stragrande maggioranza degli azionisti è pubblica. Non erano quindi autostrade gestite da privati, ma a gestione pubblica, dove però vi è una situazione che non sto a ricostruire in questa sede per problemi di tempo. La concessione in house è legittima, ma la scelta delle gare è la regola e noi continuiamo in questa direzione. Allo stesso modo, non è escluso dal codice il tema del ricorso al project financing invece della concessione, ma certamente non è possibile – e il Ministero lo afferma con molta chiarezza – per evitare la gara, chiedere una proroga della concessione esistente, perché per noi non sarebbe corretto. Le concessioni stanno scadendo e, quindi, dobbiamo procedere rapidamente. Il senatore Cervellini ha sottolineato lo stato disastroso dei lavori pubblici italiani e io concordo con lui».

In conclusione, Delrio ha evidenziato: «Non si può mettere a gara un progetto preliminare per un’autostrada senza fare le valutazioni geologiche e sismiche: è qualcosa che grida vendetta, perché ovviamente la presunzione dei costi sarà totalmente errata, visto che probabilmente le prospettive dal punto di vista dell’intervento dello Stato si moltiplicheranno per anni e non avremo certezza dei tempi di realizzazione né dei costi. Ed è questo esattamente il motivo per cui il Parlamento e il Governo hanno sentito il bisogno di promuovere una riforma del settore, per evitare gli errori commessi in passato e archiviare la legge obiettivo che – come ha dimostrato il rapporto presentato recentemente alla Camera – non ha prodotto i risultati attesi.

Noi siamo soddisfatti del fatto che in questo biennio il Governo sia riuscito ad aumentare, con una puntuale azione amministrativa su scuole e ferrovie, i bandi pubblici del 46 per cento: se ricordo bene, siamo riusciti ad aumentarne l’importo complessivo per 18 miliardi. Siamo quindi concentrati sull’attuazione delle opere. Ma, affinché ciò avvenga, bisogna che le opere siano impostate correttamente».

A questo proposito, sulla pagina denominata Opencantieri del sito Internet del Ministero, è visibile l’esatto stato di attuazione di ogni opera e si sta aggiornando anche quelli relativi ai porti e agli aeroporti.

da Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (http://www.mit.gov.it/)

L’immagine del question time è tratta dal sito ufficiale del Ministero

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, l’ANAC fornisce ulteriori chiarimenti in relazione alla normativa da applicare per alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato d.lgs. 163/2006, all’operatività di alcune norme introdotte dal d.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice. Di seguito il testo della comunicazione del presidente Raffaele Cantone.

Oggetto: Indicazioni operative alle stazioni appaltanti e agli operatori economici a seguito dell’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, d.lgs. n. 50 del 18.4.2016.

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito «Codice»), l’Autorità ha ricevuto numerose richieste di chiarimenti in relazione alla normativa da applicare per alcune procedure di affidamento disciplinate dall’abrogato d.lgs. 163/2006, all’operatività di alcune norme introdotte dal d.lgs. 50/2016 e al periodo transitorio relativo al passaggio dal vecchio al nuovo Codice. Con il presente Comunicato si intendono fornire i seguenti chiarimenti.

1. Affidamenti per cui continuano ad applicarsi le disposizioni del d.lgs. 163/06

Le disposizioni del 163/2016 si applicano a tutti gli avvisi pubblicati entro il 19.04.2016, con una delle forme di pubblicità obbligatorie, e secondo le modalità, indicate dall’art. 66 del d.lgs. 163/06 in combinato disposto degli artt. 122 e ss. Si tratta, in particolare, della Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, della Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana o, laddove previsto, dell’Albo Pretorio o del profilo del committente. Si ritiene, inoltre, che continuano ad applicarsi le disposizioni previgenti anche nei seguenti casi:

1. affidamenti aggiudicati prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice, per i quali siano disposti, fermo restando il divieto generale di rinnovo tacito e di proroga del contratto: il rinnovo del contratto o  modifiche contrattuali derivanti da rinnovi già previsti nei bandi di gara; consegne, lavori e servizi complementari; ripetizione di servizi analoghi; proroghe tecniche – purché limitate al tempo strettamente necessario per l’aggiudicazione della nuova gara; varianti per le quali non sia prevista l’indizione di una nuova gara. Ciò, indipendentemente dal fatto che per tali fattispecie sia prevista l’acquisizione di un nuovo CIG, in quanto si tratta di fattispecie relative a procedure di aggiudicazione espletate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.
2. procedure negoziate indette, a partire dal 20.4.2016, in applicazione degli artt. 56, comma 1, lett. a) e 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 163/06, nei casi, rispettivamente, di precedenti gare bandite in vigenza del d.lgs. 163/06 andate deserte a causa della presentazione di offerte irregolari o inammissibili e della mancanza assoluta di offerte, purché la procedura negoziata sia tempestivamente avviata.
3. procedure negoziate per i contratti di cui all’allegato IIB e per i contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europee per le quali la stazione appaltante abbia pubblicato, in vigenza del d.lgs. 163/06, un avviso esplorativo (indagine di mercato) finalizzato a reperire operatori interessati ad essere invitati a presentare offerta, purché sia certa la data di pubblicazione dell’avviso (ad esempio perché avvenuta sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea o della Repubblica Italiana), la procedura negoziata sia avviata entro un termine congruo dalla data di ricevimento delle manifestazioni di interesse e non siano intervenuti atti che abbiano sospeso, annullato o revocato la procedura di gara;
4. Affidamenti diretti o procedure negoziate in attuazione di accordi quadro aggiudicati prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice;
5. Adesioni a convenzioni stipulate prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice.

2. Acquisizione del Codice Identificativo della Gara (CIG)

L’art. 37, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che le stazioni appaltanti, fermi restanti gli obblighi di ricorso agli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e a lavori di importo inferiore a 150.000 euro. Pertanto, a integrazione e parziale rettifica di quanto previsto nei Comunicati del Presidente del 10 novembre 2015 e dell’8 gennaio 2016, si comunica che l’Autorità, in applicazione della suddetta norma, provvede a rilasciare il CIG a tutti i Comuni che procedono all’acquisto di servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000.

3. Obblighi di comunicazione nei confronti dell’Osservatorio

Ai sensi dell’art. 213, comma 9, l’Autorità stabilisce le modalità di funzionamento dell’Osservatorio nonché le informazioni obbligatorie che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori sono tenuti a trasmettere all’Osservatorio medesimo, stabilendo i termini e le forme di comunicazione.
Il successivo comma 10 prevede che l’Autorità gestisce il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 81 del Codice.
L’adozione degli atti di competenza dell’Autorità volti a individuare le informazioni obbligatorie e le relative modalità di trasmissione presuppone il preventivo adeguamento di tutti i sistemi informatici per renderli compatibili con le previsioni introdotte dal nuovo Codice, anche in un’ottica di semplificazione e razionalizzazione dei processi, nonché l’adozione degli atti regolamentari che disciplinano talune nuove competenze attribuite all’Autorità. Nelle more, al fine di evitare l’interruzione dei flussi informativi necessari al corretto svolgimento della contrattualistica pubblica e dell’attività di vigilanza dell’Autorità, si comunica quanto segue.
Con riferimento alle procedure di scelta del contraente avviate in vigenza del d.lgs. 163/06, restano fermi gli obblighi di comunicazione previsti dal richiamato decreto legislativo e dal d.p.r. 207/2010, che dovranno essere assolti secondo le modalità di trasmissione già determinate dall’Autorità con atti a carattere generale.
Per le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, restano fermi, per il periodo transitorio, tutti gli obblighi di comunicazione dei dati e delle informazioni previgenti, nonché le indicazioni fornite dall’Autorità negli atti a carattere generale adottati per la gestione dell’Osservatorio e del Casellario. Si chiarisce che il riferimento alle casistiche enucleate agli artt. 19, 21, 22, 23, 24 e 26 del d.lgs. 163/06 contenuto nelle richiamate disposizioni e negli atti a carattere generale dell’Autorità, deve intendersi riferito agli articoli da 4 a 20 del Codice.
Al fine di agevolare l’acquisizione del CIG, nonché l’assolvimento dell’obbligo di trasmissione delle informazioni riferite alle procedure bandite in applicazione del nuovo Codice, aventi ad oggetto il rilascio delle attestazioni di qualificazione, le dichiarazioni di avvalimento, le informazioni obbligatorie inerenti le procedure di affidamento, l’Autorità ritiene opportuno mantenere a disposizione dei soggetti obbligati le modalità telematiche già in uso, accessibili dal sito internetwww.anticorruzione.it alla sezione «servizi». Tuttavia, atteso che detti sistemi telematici sono stati configurati sulla base delle disposizioni normative del d.lgs. 163/06, laddove, con riferimento a procedure bandite ai sensi del d.lgs. 50/2016, debbano essere inserite informazioni che non trovano esatta corrispondenza nelle fattispecie descritte nei modelli messi a disposizione dall’Autorità, l’inserimento dovrà avvenire nel rispetto delle indicazioni operative riportate nelle tabelle seguenti. In particolare, per inserire le informazioni relative alle fattispecie indicate nella colonna n. 1, dovranno essere selezionati i campi corrispondenti alle informazioni riportate nella corrispondente colonna n. 2

Tabella 1

Con riferimento alla comunicazione delle informazioni indicate nel Comunicato del Presidente del 18/12/2013, per le quali è previsto l’invio dei modelli predisposti dall’Autorità a mezzo posta elettronica, si specifica che i riferimenti normativi contenuti nel Modello A allegato al Comunicato su richiamato devono intendersi riferiti alle corrispondenti disposizioni del nuovo Codice, secondo quanto indicato Tabella 2.

Tabella 2

Si evidenzia che possono rilevare quale causa di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) i reati commessi nell’esercizio dell’attività professionale idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’esecutore. Pertanto, le stazioni appaltanti, nel caso in cui rilevino la presenza, a carico del concorrente, di sentenza di condanna passata in giudicato, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione su richiesta della pena per uno di tali reati, dovranno valutare la sussistenza dei presupposti che giustifichino l’esclusione e darne conto, all’atto della comunicazione all’Autorità dell’eventuale esclusione, utilizzando il box predisposto per la valutazione dell’incidenza del reato sulla moralità professionale contenuto nel modello A allegato al Comunicato del Presidente del 18.12.2013.
Le indicazioni riportate nella Tabella 2 valgono anche per le ipotesi di utilizzo del sistema AVCpass e di comunicazione delle informazioni relative alla perdita/riacquisto dei requisiti generali, da effettuarsi ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, comma 6, ed 8, comma 5, del d.p.r. 207/2010. Si rammenta che tale disposizione, per espressa previsione dell’art. 216, comma 14, del Codice resta in vigore fino all’adozione delle linee guida sul sistema di qualificazione previste dall’art. 83, comma 2. Pertanto, l’omissione della segnalazione nei termini previsti comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio finalizzato all’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del Codice.
L’art. 84, comma 4, lett. b) del Codice stabilisce che le stazioni appaltanti rilasciano alle imprese esecutrici  i certificati di esecuzione lavori e li trasmettono in copia all’Osservatorio. Nel periodo transitorio, i certificati relativi all’esecuzione di lavori affidati con procedure di scelta del contraente svolte secondo le disposizioni del nuovo Codice, devono essere rilasciati dai soggetti competenti con le modalità telematiche predisposte dall’Autorità utilizzando l’allegato B disponibile sul sito dell’Autorità alla sezione «servizi», sottosezione «certificati di esecuzione lavori». I certificati relativi a lavori svolti all’estero devono essere inseriti nel casellario informatico a cura del Ministero degli affari esteri accedendo al servizio telematico disponibile sul sito dell’Autorità per l’emissione dei CELMAE.
Con riferimento all’obbligo di comunicazione previsto dall’art. 29, comma 2, del Codice relativo  agli atti di programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l’affidamento di appalti, concorsi di idee e concessioni, che devono essere pubblicati sulla piattaforma digitale istituita presso l’A.N.AC., si evidenzia che le informazioni ivi indicate coincidono, in parte, con quelle di cui all’art. 1, comma 32, della legge 190/2012, per le quali l’Autorità, con la deliberazione n. 39/2016, ha già fornito indicazioni alle Amministrazioni pubbliche sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione. Pertanto, nel periodo transitorio, l’obbligo di comunicazione in esame deve essere assolto con le modalità individuate nella richiamata deliberazione dell’Autorità.
Si evidenzia che ai sensi dell’art. 213, comma 9, nei confronti del soggetto che ometta, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni richieste ovvero fornisce informazioni non veritiere, l’Autorità avvierà un procedimento sanzionatorio finalizzato all’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 13 del medesimo articolo.

Il testo integrale è visualizzabile in formato pdf anche al seguente link.

da www.anticorruzione.it

Deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016 – Regime transitorio dell’utilizzo del sistema AVCpass

Ai sensi dell’art. 81, commi 1 e 2 del Codice “Fermo restando quanto  previsto  dagli  articoli  85 e 88, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e  finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice è acquisita esclusivamente  attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal  Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici. Per le finalità di cui al comma 1, con decreto  del  Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC e  l’AGID,  sono indicati i dati concernenti la partecipazione alle  gare  e il loro esito, in relazione ai  quali  è obbligatoria l’inclusione  della documentazione nella Banca dati, i documenti diversi da quelli per i quali  prevista l’inclusione e le modalità di presentazione, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati. Con il medesimo decreto si provvede alla  definizione delle modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l’assenza di  cause di esclusione, nonché alla definizione dei criteri e delle modalità relative all’accesso e al funzionamento nonché all’interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento. A tal fine entro il  31 dicembre 2016, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in accordo con ANAC, definisce le  modalità di subentro nelle convenzioni stipulate dall’ANAC, tali da non rendere pregiudizio all’attività di gestione dati attribuite all’ANAC dal presente codice. Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 13”.

La norma prevede l’istituzione di una nuova Banca Dati, gestita dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (MIT), con modalità che dovranno definirsi con il medesimo Decreto che sarà adottato dal MIT, sentite ANAC e AGID per l’individuazione dei dati obbligatoriamente inclusi nella e verificati tramite la citata Banca dati.

La disposizione è chiaramente volta a superare l’attuale sistema AVCpass, gestito dall’ANAC. Ciò in conformità con lo stesso principio contenuto all’art. 1, comma 1,  lettera z) della legge delega n. 11/2016, in base al quale è prevista la “riduzione degli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione a questi ultimi della piena possibilità di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento di natura formale della domanda, purché non attenga agli elementi oggetto di valutazioni sul merito dell’offerta, e semplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti, con particolare riguardo all’accertamento dei requisiti generali di qualificazione, costantemente aggiornati, attraverso l’accesso a un’unica banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la revisione e semplificazione dell’attuale sistema AVCpass, garantendo a tal fine l’interoperabilità tra i Ministeri e gli organismi pubblici coinvolti e prevedendo l’applicazione di specifiche sanzioni in caso di rifiuto all’interoperabilità”.

Ciò posto, è da ritenere che la disposizione di cui all’art. 133 del nuovo Codice, nel richiamare l’art. 81, tra le norme applicabili ai settori speciali deve essere interpretato alla luce della ratio legis sottesa al contenuto della previsione del medesimo art. 81, che risente della natura di norma “programmatica” del nuovo sistema (la cui realizzazione avverrà con l’apposito DM). Ciò che consente di ritenere che l’estensione ai settori speciali riguardi il nuovo sistema di verifica dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto ma non anche l’attuale sistema AVCpass.
Per quest’ultimo, infatti, è previsto il relativo utilizzo da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici fino all’adozione del decreto di cui all’articolo 81, comma 2 (cfr. art. 216, comma 13), ciò in coerenza con l’intenzione del legislatore di assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea.

In base al nuovo quadro normativo vigente, tenuto conto della ratio sottesa alle previsioni dell’art. 81, commi 1 e 2, anche alla luce del criterio di delega contenuto all’art. 1, comma 1 lett. v) della legge n. 11/2016, e della finalità del regime transitorio, la Deliberazione n. 157 del 17 febbraio 2016 è da ritenersi, pertanto, ancora attuale, con la conseguenza che fino alla data di entrata in vigore del  Decreto di cui al comma 2 dell’art. 81, l’utilizzo di AVCpass dovrà avvenire in conformità alle prescrizioni in essa contenute.

Documenti correlati: Comunicato del presidente del 4 maggio 2016

da www.anticorruzione.it

In relazione al regime transitorio del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 delineato, in particolare, dagli articoli 216, comma 1 e 220, anche a seguito di numerose richieste  di chiarimenti avanzate da Stazioni appaltanti, era stato adottato, congiuntamente al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, un Comunicato il 22 aprile 2016 che precisava che il codice doveva ritenersi entrato in vigore il 19 aprile e, quindi, applicabile ai bandi pubblicati a partire da quella data.

Numerose stazioni appaltanti hanno, però,  successivamente evidenziato come  il  Codice fosse stato pubblicato,  nella versione on line della Gazzetta Ufficiale (n. 91) del 19 aprile 2016, dopo le 22.00 e, quindi, solo da quel momento reso pubblicamente conoscibile.

Nell’esprimersi su tali ulteriori richieste di parere, l’Autorità, sentita anche l’Avvocatura generale dello Stato, ha  considerato che tale accertata evenienza imponga, in base al principio generale di cui all’art. 11 delle preleggi al codice civile ed all’esigenza di tutela della buona fede delle stazioni appaltanti, una diversa soluzione equitativa con riferimento ai soli bandi o avvisi pubblicati nella giornata del 19 aprile.
Per essi, in particolare, continua ad operare il pregresso regime giuridico, mentre  le disposizioni del d.lgs. 50/2016 riguarderanno i bandi e gli avvisi pubblicati a decorrere dal 20 aprile 2016.

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 interviene sulla disciplina dell’avvalimento con l’art. 89. Dopo aver ribadito che l’avvalimento è consentito solo per i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, e non per quelli di carattere generale, la norma esclude l’applicazione dell’istituto ai fini della qualificazione necessaria per le opere superspecialistiche e per l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, stabilendo così una limitazione di dubbia legittimità comunitaria.

In linea, invece, con il diritto comunitario, viene ora ammessa espressamente la possibilità di ricorrere all’avvalimento plurimo e quello infragruppo. Viene inoltre precisata – con una statuizione che sembra avere portata generale – l’irrilevanza della natura giuridica dei legami intercorrenti tra concorrente e impresa ausiliaria.

Confermata l’illegittimità dell’avvalimento a cascata.

Costituisce una novità la previsione per la quale, per i requisiti relativi ai titoli di studio e professionali e alle esperienze professionali pertinenti, il ricorso all’avvalimento è ammesso solo a condizione che l’impresa ausiliaria esegua direttamente i lavori o i servizi per i quali tali requisiti sono richiesti.

Invece, per il caso di appalti di lavori, di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento, da un partecipante al raggruppamento.

Al fine di poter ricorrere all’avvalimento, il concorrente dovrà produrre in gara una dichiarazione dell’ausiliaria che attesta il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, nonché l’originale o copia autentica del contratto di avvalimento (precisazione questa inserita dietro suggerimento del Consiglio di Stato).

Il concorrente, inoltre, ha l’obbligo di dimostrare l’effettiva disponibilità dei “mezzi necessari”, mediante la presentazione di una dichiarazione dell’ausiliaria con cui questa si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le “risorse” necessarie di cui è carente il concorrente. Si noti l’andamento ondivago della terminologia utilizzata dal legislatore che parla indifferentemente di “mezzi” e “risorse” creando possibili incertezze interpretative.

Da parte sua, la stazione appaltante ha l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte dell’impresa ausiliaria; in caso di esito negativo della verifica, tuttavia, non segue – come in passato – l’automatica esclusione del concorrente che ha fatto ricorso all’avvalimento. Questi, invece, dovrà provvedere alla sostituzione dell’impresa ausiliaria con altra impresa idonea. In tal modo si supera un’annosa questione, peraltro oggetto di recente remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea da parte del Consiglio di Stato (IV Sezione, ordinanza del 15 aprile 2016, n.1522).

L’art. 89 del nuovo Codice prevede inoltre che la stazione appaltante esegua, in corso d’esecuzione, verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto.

Tale disposizione sembrerebbe deporre a favore della tesi secondo la quale la sede più opportuna per tale verifica sia quella dell’esecuzione, e non la gara, come tradizionalmente ritenuto con il consolidarsi anche di interpretazioni molto rigorose sulle verifiche in sede di ammissione.

Una simile tesi – non priva di appigli nella lettera della Direttiva 2014/24 – pare però scontrarsi con il fatto che, come accennato, è stato (re)introdotto (rispetto alla bozza originaria del Codice) l’obbligo di presentare in sede di gara il contratto di avvalimento, che induce a ritenere che il legislatore abbia voluto confermare la necessità della verifica in fase di ammissione della serietà dell’impegno dell’impresa ausiliaria e della dimostrazione della disponibilità effettiva da parte dell’ausiliata delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.

In merito val la pena di segnalare che sul contenuto del contratto di avvalimento è sorto contrasto in giurisprudenza tra chi richiede una particolare specificazione dell’oggetto del contratto (orientamento prevalente) e chi, al contrario, ammette anche formule più generiche, al punto che il CGA per la Regione Siciliana, con ordinanza del 19 febbraio 2016, n. 52, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della necessaria determinatezza del contratto di avvalimento e della correlata possibilità per la stazione appaltante di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di contratto non sufficientemente determinato. Ora, però, la questione potrebbe complicarsi per il fatto che l’orientamento restrittivo trova ancoraggio nell’art. 88 del d.p.r. 207/2010 (norma peraltro dedicata ai lavori pubblici), “in corso” di abrogazione. Ai sensi dell’art. 83 del nuovo Codice, infatti, saranno le Linee guida dell’ANAC a stabilire (solo per i lavori, stando alla lettera della norma) “i casi e le modalità di avvalimento”: fino all’entrata in vigore di tali Linee guida continuerà a trovare applicazione, in quanto compatibile, l’art. 88 del Regolamento.

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Il nuovo Codice dei contratti pubblici disegna un sistema di attuazione delle disposizioni in esso contenute che supera il Regolamento di esecuzione e attuazione in favore di un sistema basato sulla soft-regulation. L’attuazione delle disposizioni codicistiche è demandata, infatti, all’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvarsi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari.

Il Codice, inoltre, all’art. 213, comma 2, demanda all’ANAC l’autonoma adozione di ulteriori atti a carattere generale finalizzati a offrire indicazioni interpretative e operative agli operatori del settore (stazioni appaltanti, imprese esecutrici, organismi di attestazione) nell’ottica di perseguire gli obiettivi di semplificazione e standardizzazione delle procedure, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa, apertura della concorrenza, garanzia dell’affidabilità degli esecutori, riduzione del contenzioso.
Sulla base delle citate previsioni e considerate le disposizioni transitorie di cui agli artt. 216 e 217 del Codice, l’Autorità intende sottoporre a consultazione, ai sensi del Regolamento dell’08/04/2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del Regolamento del 27/11/2013 recante la disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), i primi sette documenti di consultazione preliminari alla predisposizione degli atti normativi previsti dal Codice.
Si tratta di:

• Il Direttore dei Lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 1, del Codice);
• Il Direttore dell’esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto (art. 111, comma 2, del Codice) (in via di pubblicazione);
• Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (art. 31 del Codice);
• Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (art. 36 del Codice);
• Offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 del Codice);
• Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 78 del Codice);
• Servizi di ingegneria e architettura (artt. 23, 24 e 157 del Codice).

Con riferimento ai documenti relativi al direttore dei lavori e al direttore dell’esecuzione, il Codice prescrive l’adozione di un’unica linea guida, pertanto, il documento finale di proposta al Ministero delle Infrastrutture sarà unitario.
Si evidenzia che, attesi i tempi ristretti per l’approvazione degli atti definitivi, è concesso un termine ridotto per la presentazione dei contributi, fissato in quindici giorni dalla pubblicazione del documento. Pertanto, il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 16 maggio 2016, mediante compilazione dell’apposito modello.
Attraverso la consultazione, anche in ossequio a quanto previsto dal Consiglio di Stato che nel parere n. 855 del 1° aprile 2016 richiede una preventiva fase di consultazione che costituisce ormai una forma necessaria, strutturata e trasparente di partecipazione al decision making process dei soggetti interessati, l’Autorità intende acquisire il punto di vista di tutti i soggetti interessati, su tutti gli argomenti indicati nei documenti presentati, che costituiscono le bozze delle linee guida finali.
Si chiede, in altri termini, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nelle linee guida, apportare integrazioni su aspetti quali, ad esempio:
– modalità di semplificazione delle procedure operative del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e del responsabile del procedimento;
– nuovi criteri per l’individuazione dell’offerta più vantaggiosa che siano in grado di premiare anche innovazione e ricerca;
– ulteriori sistemi di semplificazione per le procedure sotto-soglia nonché che garantiscano adeguati livelli di trasparenza, senza inutili oneri aggiuntivi, per gli operatori economici.

Il Corriere della Sera di mercoledì 20 aprile pubblica un articolo dal titolo “Pulizie nelle scuole: Cantone boccia la proroga degli appalti”.

Il titolo è fuorviante, perché sembrerebbe indicare un articolo di semplice relazione su un’attività di contrasto all’uso smodato delle proroghe. In realtà l’articolo riporta di una contrapposizione tra norme: quella contenuta nella legge così detta della “Buona Scuola” e il codice degli appalti.

Con la riforma “Buona Scuola”, dello scorso luglio, si è prorogata la durata degli appalti di pulizia delle scuole, già sottoposta a una prima proroga, fino al 31 luglio 2016. La motivazione della proroga sarebbe la necessità di garantire la continuità del contratto dei lavoratori del settore interessati: in caso di cambiamento dell’aggiudicatario del contratto si teme che vengano licenziati per far posto alle maestranze della nuova ditta. L’ANAC sostiene, al contrario, che la proroga non sia necessaria, in quanto è già vigente una norma che obbliga la ditta subentrante ad assumere i dipendenti della precedente aggiudicataria, per evitare ricadute sociali e, di conseguenza, la boccia in quanto può comportare spreco di denaro pubblico.
In sostanza, l’ANAC dice che non dovrebbe essere possibile derogare dalla normativa appalti per non sottrarre l’appalto alla competizione tra vari fornitori e, dunque, alla possibilità di avere minori costi per la pubblica amministrazione.

Tutto corretto, sembrerebbe. Ma si deve notare che, nell’ambito dei servizi che si basano, come le pulizie, sulla prestazione di mano d’opera, i fornitori possono competere, per ribassare i prezzi, solo in due modi:

1. ottimizzando l’organizzazione o le tecnologie, in modo da minimizzare l’intervento umano, diminuendo, quindi, l’apporto di mano d’opera (es. introducendo nuovi macchinari per la pulizia o utilizzando prodotti che richiedano meno passaggi, etc. etc.)
2. mantenendo lo stesso impegno quantitativo di mano d’opera, ma riducendone i costi

Se è vero, come è vero, che esiste la necessità di mantenere, però, gli stessi livelli occupazionali, evidentemente la prima soluzione non può andare bene, perché un’ottimizzazione che diminuisca l’impiego di mano d’opera crea eccedenza della stessa e di conseguenza comporta riduzione del numero di addetti, esattamente la preoccupazione del legislatore della “Buona Scuola”.

Al contrario, con la seconda soluzione si manterrebbe il numero degli addetti, ma si dovrebbero trovare soluzioni per diminuirne il costo, ad es. favorendo la creazione di cooperative da parte dei lavoratori stessi, che potrebbero derogare dal mantenimento dei salari, in quanto soci lavoratori.

In buona sostanza, la necessità di contenere i costi per la PA, espressa in molteplici leggi e ribadita dalla nota dell’ANAC, può essere sostenuta solo con l’intervento sui lavoratori: o riducendone il numero o pagandoli di meno!

Risparmiare senza ricadute sociali è un ossimoro, uno dei tanti, delle revisioni della spesa tanto in voga: per dirla in maniera un po’ maschilista (chiedo a priori le scuse delle signore) è il classico tentativo di avere la botte piena e la moglie ubriaca.

di Gianmaria Casella

Il Collegato Ambientale alla Legge di Stabilità (legge 221/2015) contribuisce (insieme al Nuovo Codice degli Appalti) a modificare la disciplina relativa alle imprese che operano nel settore edilizio e che abbiano intenzione di lavorare come fornitori della Pubblica Amministrazione.

Tramite gli art. 18 e 19 è stato fissato l’obbligo (totale o parziale) di applicare i criteri ambientali minimi (CAM) negli appalti pubblici per le forniture e negli affidamenti dei servizi.

L’attenzione è rivolta, in particolare, ai requisiti di carattere ambientale che le imprese devono possedere: la Pubblica Amministrazione non può infatti accettare offerte da parte di aziende prive di apposite qualifiche “verdi”. In precedenza il ricorso allo strumento del Gpp (Green public procurement) era volontario e non superava il 30% della fornitura; ora invece i criteri di selezione dei candidati sono tutti fondati sui sistemi di gestione ambientale.

Si tratta a tutti gli effetti di quella integrazione di considerazioni di carattere ambientale nelle procedure di acquisto della Pubblica Amministrazione: di fatto, il mezzo per poter scegliere quei prodotti e servizi che hanno un minore, oppure un ridotto, effetto sulla salute umana e sull’ambiente rispetto ad altri prodotti e servizi utilizzati allo stesso scopo.

Ai settori già disciplinati dai CAM l’obbligo di acquisto secondo i criteri ambientali di riferimento si applica in generale per almeno il 50% del valore della gara, sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario. Ma tale percentuale sale al 100% del fabbisogno nella specifica categoria dei settori “energetici”.

La rivoluzione si concretizza nel settore dei lavori pubblici edili: tale obbligo di acquisto “verde” si attesta a non meno del 50% e il relativo CAM è stato definito dal decreto ministeriale 24 dicembre 2015. I nuovi criteri riguardano l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici, e per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione.

In caso di progettazione di nuovi edifici, il progettista deve fornire una relazione sul monitoraggio dello stato chimico, fisico-biologico e vegetazionale, oltre a un rapporto ambientale completo, anche sulla valutazione dell’ambiente fluviale e degli eventuali programmi di miglioramento necessari, accompagnato da prove documentali. Il decreto ministeriale prevede che, per poter partecipare alla gara, l’offerente sia in possesso di una valida registrazione EMAS (Regolamento 1221/2009/CE), oppure di una certificazione secondo la norma ISO 14001 o secondo norme di gestione ambientale attestate da organismi di valutazione della conformità.

La Pubblica Amministrazione appaltante è tenuta ad analizzare le esigenze e valutare la possibilità di adeguare gli edifici esistenti e migliorarne la qualità. Deve inoltre comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici o all’ANAC i dati sui propri acquisti e relativi all’applicazione dei CAM.

Nella lista dei criteri premianti sono compresi:
– la capacità tecnica dei progettisti;
– il miglioramento prestazionale di progetto;
– l’installazione di un sistema di monitoraggio dei consumi;
– l’utilizzo di materiali rinnovabili.

Con riferimento alle specifiche tecniche dei componenti edilizi, permane l’obbligo che nell’edificio “almeno il 15% in peso valutato sul totale di tutti i materiali utilizzati” sia costituito da materia prima secondaria recuperata o riciclata.

Potrebbe già essere messa in consultazione all’inizio della prossima settimana la bozza delle linee guida per l’attuazione del nuovo Codice Appalti. Lo ha annunciato Michele Corradino, consigliere dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), intervenuto a Milano al forum internazionale sul BIM organizzato da Oice, l’Associazione delle società di ingegneria e architettura italiane aderente a Confindustria.

Con l’entrata in vigore del Codice Appalti, alcune norme sono già direttamente operative, come il criterio di aggiudicazione con l’offerta economicamente più vantaggiosa, il divieto di appalto integrato, il limite del 30% al subappalto e la cancellazione dell’incentivo 2% ai progettisti interni alla Pubblica Amministrazione. Per l’entrata a regime di altre regole, come la qualificazione di imprese e Stazioni Appaltanti e il dibattito pubblico, sono invece attese le linee guida dell’ANAC.

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Dopo la soppressione del vecchio codice degli appalti, ora tocca ai decreti attuativi. Si tratta di circa 50 provvedimenti tra i quali le linee guida dell’ANAC, attese entro la fine di luglio. Le norme del vecchio regolamento, il dpr 207/2010, anche se compatibili con il nuovo codice, decadranno comunque entro la fine del 2016. Questi gli effetti dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016, approvato il 15 aprile scorso dal Consiglio dei Ministri.

Le nuove norme si applicano, dunque, ai bandi o agli avvisi pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto delegato.

Ma il fatto più rilevante dell’entrata in vigore del nuovo codice è l’immediata soppressione del D. Lgs. 163/2006 e successive modifiche, ovvero, dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, attesa in questi giorni ma ad oggi non ancora realizzata, si applicano tutte le norme contenute nei 217 articoli del nuovo codice. Il nuovo sistema, dunque, non avrà più il regolamento, che sarà sostituito da una innumerevole serie di atti in buona parte predisposti da ANAC con le linee guida e altri invece saranno di competenza della Presidenza del Consiglio, del Ministero delle infrastrutture, del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Di fatto saranno in campo una pluralità di soggetti e di provvedimenti tali da far esprimere recentemente al Consiglio di Stato non poche preoccupazioni circa l’attuazione del nuovo codice. Sarà certamente fondamentale il ruolo della cabina di regia istituita ai sensi dell’art. 212 del codice presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri con il compito non facile di riuscire a coordinare il complesso iter attuativo.

Di certo il regolamento del 2010 rimarrà in vigore fino a quando non saranno attuati tutti i provvedimenti previsti dal nuovo codice. Comunque occorrerà attendere il provvedimento più importante, ovvero le linee guida generali dell’ANAC che, di fatto, andranno a sostituire in buona misura il vecchio regolamento.

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