La Ministra De Micheli: “Il modello Genova non è replicabile, no all’abolizione del Codice degli Appalti”

Il ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti Paola De Micheli chiude la porta a una riforma delle regole delle opere pubbliche che preveda l’abolizione del Codice degli Appalti e l’estensione del cosiddetto “Modello Genova” per la realizzazione delle infrastrutture. “Genova è stata una grandissima operazione e di soddisfazione per quella città e per tutto il Paese – ha detto, partecipando a un dibattito online organizzato dalla Fillea-Cgil – mi auguro che non sia replicabile perché è nato da una tragedia”.

Quanto al Codice degli Appalti la ministra ha sottolineato che contiene “già strumenti per fare gare veloci”. Per De Micheli, “dobbiamo arrivare prima che accada una cosa come Genova, dobbiamo provare a mettere un freno a queste infrastrutture vecchie e dove la manutenzione non è stata fatta per tanto tempo”.

“Le opere bloccate? Molte senza progetti o finanziamenti”

Dunque, dal ministro arriva un deciso no a una revisione drastica delle procedure per le infrastrutture. Anche perché non esistono, ha spiegato la ministra, grandi opere bloccate per motivi direttamente imputabili alla Pubblica Amministrazione in senso esteso: “prima dell’emergenza Covid  abbiamo fatto la mappatura delle opere che non erano partite, e abbiamo trovato opere bloccate per motivi politici locali o nazionali; opere bloccate perché da 5 anni le stazioni appaltanti non sono in grado di fare i progetti; per stratificazione di giudizi e sentenze; e infine tante opere che non sono finanziate, sono solo parzialmente finanziate, o addirittura sono state definanziate”.

Prorogato lo stato d’emergenza

Sicuramente, a sentire De Micheli, sono però in vista diverse misure per accelerare i tempi. Del pacchetto non farà parte (oltre allo stop al Codice degli Appalti) l’abolizione del Cipe, che pure verrà riformato, idea espressa personalmente dal premier Giuseppe Conte. E neanche la generalizzazione del ruolo dei commissari straordinari: ”lo abbiamo pensato come strumento del governo per realizzare opere che hanno progetti e contenzioni che si sono stratificati. Il resto si può andare per gare e ordinaria amministrazione”, ha detto la ministra. Si punta invece alla possibilità di ”prorogare lo stato di emergenza fine alla fine dell’anno’’, per semplificare e velocizzare le procedure in base a quanto già consentito dal codice degli appalti. Una proposta approvata anche dal presidente dell’Anac, Francesco Merloni.

L’Anac chiede la riduzione delle stazioni appaltanti

Sempre Merloni chiede invece la digitalizzazione e la riduzione del numero delle stazioni appaltanti, che permetterebbe di gestire le gare e fare le verifiche degli operatori economici in tempi veloci, e controlli successivi a campione per garantire legalità e trasparenza. “Questo sarebbe un presidio vero contro i rischi di irregolarità e infiltrazioni – ha spiegato il numero uno dell’Autorità anticorruzione – l’investimento per 100 stazioni appaltanti non costerebbe più di 600 milioni di euro. Sarebbe una riforma strutturale che va al sodo del problema di evitare il collo di bottiglia della pubblica amministrazione”.

La posizione di sindacati e imprese

Critico sul modello Genova anche Gabriele Buia, presidente dei costruttori dell’Ance. “Non è replicabile – ha detto – lo abbiamo contestato e non ci va bene, perché non si può derogare al codice degli appalti e il commissario serve solo per sbloccare la gara. Noi vogliamo fare le gare e vogliamo la competitività tra le imprese”. Per Buia, potrebbe essere accettato e utilizzato solo nel cratere terremoto nel Centro Italia, dove ci sono ancora macerie.  Della stessa opinione è Alessandro Genovesi, leader del sindacato degli edili della Cgil. ”Siamo tutti orgogliosi del ponte di Genova, ma non è replicabile perché un conto fare è fare un ponte precostruito e di cui non si sono pagati i costi di progettazione. Questo non accade tutti i giorni”. Per il sindacalista, chi parla di contratto europeo e modello Genova “non sa cosa dice, va bene semplificare, ma il Codice italiano è applicabile per efficienza e legalità, e già sta dando risultati. Discutiamo se i commissari servono, ma no allo sceriffo che fa tutto, e no alla guerra santa che non farà aprire un cantiere in più’’.   (fonte: La Stampa)

Consultazione sul Codice degli Appalti, il Ministero pubblica il report conclusivo

Il Ministero delle Infrastrutture ha pubblicato il Report conclusivo della consultazione on-line sul Codice degli Appalti, che si è conclusa il 10 settembre 2018.

I temi di riflessione sottoposti a consultazione costituivano altrettanti punti di emersione delle criticità più urgenti rilevate durante l’opera di monitoraggio effettuata dal Ministero nei primi due anni di vigenza del Codice, ovvero segnalate nel tempo da un’ampia platea di stakeholders, tra cui associazioni di categoria, fondazioni di studio e ricerca, liberi professionisti, altre Amministrazioni pubbliche.

Analizzati dati e trend, il report si conclude evidenziando gli argomenti ‘caldi’, che hanno suscitato il maggior numero di interventi e richieste di modifica: il subappalto (art. 105), i criteri di aggiudicazione (art. 95 commi 4 e 5), la disciplina dell’anomalia (art. 97 commi 2 e 3), i dati oggetto di pubblicazione e i termini di decorrenza anche ai fini dell’impugnativa (art. 29 commi 1 e 2), la nomina e i requisiti del RUP (art. 31 comma 1), i motivi di esclusione (art. 80) e gli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113).

«Inoltre, soprattutto le pubbliche amministrazioni hanno chiesto profonde modifiche degli istituti di cui alle lettere a), d),e), f), g). Esse hanno anche proposto la riforma della disciplina delle commissioni giudicatrici e dell’albo dei commissari presso l’ANAC (art. 77, commi 1 e 3). Sui medesimi temi si è registrata la sostanziale convergenza delle aziende private e dei liberi professionisti, con un maggior interesse rispetto alla riforma dei criteri di aggiudicazione (art. 95, commi 4 e 5), di quelli di nomina dei Responsabili Unici del Procedimento (RUP) e dei relativi requisiti (art. 31, comma 1)».

Una netta presa di posizione con richiesta di abrogazione, sia pur con contributi numericamente meno ampi dei precedenti, ha riguardato:

a) la soft law e le linee guida (art. 213), con una sostanziale richiesta di superamento dell’esperienza che avrebbe determinato incertezza e instabilità del quadro normativo;

b) il rito c.d. super speciale, ritenuto inidoneo sul piano processuale a raggiungere l’obiettivo di deflazionare il contenzioso (come emerge dall’analisi congiunta dei contributi pervenuti sull’art. 204, comma 1, lett. b e d, e sull’ art. 29, comma 1);

c) l’avvalimento (art. 89, commi 2 e 4), per evitare che imprese non adeguatamente qualificate partecipino alle gare.

Si segnalano, infine, le richieste di modifica sui temi:

  • dell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (art. 38), rispetto al quale si chiede di tener conto della natura dei soggetti e degli ambiti di operatività;
  • dell’appalto integrato (art. 59, commi 1 e 1-bis), articolo commentato in prevalenza da soggetti privati, con richiesta di modifica volta a limitare, in senso più o meno ampio, l’utilizzo dell’istituto;
  • del rating d’impresa (art. 83), per il quale le varie richieste di modifica hanno segnato visioni riformatrici dell’istituto completamente antitetiche (es.: abolizione o previsione di obbligatorietà);
  • della qualificazione delle imprese (art. 84, comma 4), per il quale si registrano, accanto alle prevalenti richieste di modifica dell’istituto, anche proposte di conferma dello stesso;
  • dei costi della manodopera (art. 95, comma 10), con necessità di precisazioni sul tenore della disposizione, anche a maggior tutela dei lavoratori;
  • del punteggio massimo all’offerta economica (art. 95, comma 10-bis), per il quale sono risultate numericamente quasi equivalenti le richieste di abrogazione e di modifica, queste ultime antitetiche rispetto alla previsione della discrezionalità della stazione appaltante, per taluni da limitare per altri da ampliare.

Documenti correlati: Report consultazione sul Codice dei Contratti

Gare d’appalto: dal 18 ottobre obbligatorio l’utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici

Il 18 ottobre 2018 è scattato l’obbligo di utilizzo dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento delle procedure di gara (Art.40 c.2, Art.52 c.5 Codice degli Appalti).

A stabilirlo è l’articolo 22 della Direttiva 2014/24/EU recepito in Italia nel D.Lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) con l’art. 40 che stabilisce l’obbligo di utilizzo immediato (18 aprile 2016) dei mezzi di comunicazioni elettronici per le Centrali di Committenza (comma 1), mentre ne differisce l’entrata in vigore al 18 ottobre 2018 alle altre stazioni appaltanti (comma 2). Con l’art. 52 del D.Lgs. 50/2016, viene ribadito l’obbligo di utilizzo delle comunicazioni elettroniche nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione. In particolare, il comma 5 chiarisce:

“In tutte le comunicazioni, gli scambi e l’archiviazione di informazioni, le stazioni appaltanti garantiscono che l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e delle domande di partecipazione siano mantenute. Esse esaminano il contenuto delle offerte e delle domande di partecipazione soltanto dopo la scadenza del termine stabilito per la loro presentazione”.  

Non basta una semplice PEC, ritenuta non idonea a garantire la segretezza e l’inviolabilità delle offerta, ma le stazioni appaltanti dovranno dotarsi di una piattaforma di e-procurement oppure delegare la gara ad una Centrale di Committenza Qualificata o altro soggetto aggregatore di riferimento che abbia i necessari mezzi elettronici.

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Al convegno MePAIE focus su spesa sanitaria e Codice degli Appalti

Spesa sanitaria, politiche del farmaco e Codice degli Appalti sono stati il fulcro della nona edizione del convegno MePAIE (Mercato della Pubblica Amministrazione in Italia e in Europa) organizzato il 18 e 19 ottobre a Cremona da Net4market – CSAmed, azienda leader nella gestione elettronica dei processi di acquisto guidata dall’amministratore unico Gianmaria Casella.

“Il controllo della spesa sanitaria. Un percorso impervio tra innovazione, strumenti e norme” è stato il filo conduttore della due giorni di incontri, durante i quali sono stati approfonditi i temi relativi alla figura del buyer pubblico, il Codice degli appalti e la qualificazione delle stazioni appaltanti, le procedure di acquisto dei farmaci e il confronto tra i Paesi europei.

L’amministratore di Net4market, Gianmaria Casella, ideatore del convegno, fa il punto sulle tematiche toccate, con lo sguardo già proiettato al futuro del MePAIE.

Nelle sue nove edizioni ha raccontato i grandissimi cambiamenti del Mercato della PA. Oggi cosa caratterizza questo Mercato?

Il MePAIE ha seguito, negli anni, l’evoluzione dell’organizzazione della spesa pubblica, le promesse di obiettivi molto ambiziosi e gli strumenti normativi di volta in volta messi a disposizione. La grande trasformazione in atto ormai da più un decennio è la progressiva centralizzazione alla ricerca di economie di scala (prezzi più bassi) e annullamento della corruzione. Oggi stiamo vivendo un’ulteriore fase di questo percorso con la presenza di vari soggetti concentratori della domanda (Consip, Centrali di committenza regionali, Aziende uniche o consorziate, CUC ecc. ecc.).

Le domande restano sempre le stesse e riguardano il rapporto tra costi e benefici di questa scelta; purtroppo la mancanza di dati corretti e di un’analisi scientifica non ci dà parametri attendibili: i dati sono spesso forniti direttamente dai soggetti interessati dalla valutazione, quindi c’è un vizio di fondo che ne mina l’attendibilità, mentre organizzazioni istituzionali super partes non hanno ancora dimostrato di poter dare un contributo significativo. Anche per questo, da quest’anno, inizia la nostra collaborazione con GIMBE, che, da anni, sta svolgendo un egregio lavoro in questo senso, mantenendo la propria autonomia, che è un po’ lo stesso spirito ispiratore del MePAIE.

Le politiche di gestione del farmaco rendono il mercato di questo prodotto quasi un mondo a sé. Quali sono le ultime novità in questo settore?

Il mondo del farmaco ha proprie dinamiche, anche molto veloci: nuovi prodotti, grandi investimenti, sempre più prodotti fuori brevetto e di conseguenza sempre più fornitori in concorrenza, prodotti di origine biologica. Chi pensa, dunque, che il farmaco sia un prodotto “semplice” da acquistare si sbaglia. Anche la normativa, stretta tra libertà di prescrizione, controllo della spesa e parità di accesso al mercato, spesso non sembra adeguata alla complessità del problema. In più sorgono dubbi sugli strumenti adottati in diverse situazioni: il sistema dinamico di acquisizione a quale livello dovrebbe essere operato (nazionale, regionale, consortile)? L’accordo quadro sui biosimilari quando deve essere utilizzato e quando è efficace? Hanno senso gli SDA nidificati? Che validità hanno i prezzi di riferimento? Quali sono i problemi di approvvigionamento? Probabilmente è riduttivo guardare alla sola esperienza italiana e qui, necessariamente, il confronto si fa europeo, con l’esperienza, narrata da KPMG su incarico di Assogenerici (e della relativa Associazione europea), dei cinque Paesi di maggior impatto in Europa su questo mercato.

Il Codice dei contratti cambierà ancora. Pro e contro di una normativa che si rimodella di anno in anno.

L’introduzione del nuovo codice in Italia, nel 2016, ha lasciato tutti in un clima di estrema incertezza; il primo risultato concreto lo si è rilevato da due dati (stiamo parlando di numeri inconfutabili): un’impennata dei bandi pubblicati in Gazzetta prima dell’aprile 2016 e un successivo drastico crollo degli stessi a posteriori. In più, come rilevato dall’ANCE, un sostanziale blocco quasi totale dei bandi relativi ai lavori pubblici. In più, il legislatore, con una scelta molto discutibile, ha lasciato molto spazio alle così dette linee guida di Anac, che, ovviamente, non potevano essere emanate tempestivamente, come sarebbe stato opportuno. Tutto ciò in un clima di “caccia alle streghe” spesso cavalcato quasi senza distinzione dalle varie parti politiche.

Il codice è stato criticato in questi due anni in molte occasioni e ha dimostrato di essere da una parte eccessivamente complesso e dall’altra di non riuscire a raggiungere lo scopo di sterilizzare ogni procedura per evitare qualsiasi malpractice. Probabilmente servirebbe una normativa più snella, più facilmente controllabile e una maggiore responsabilizzazione dei professionisti incaricati degli approvvigionamenti. In più, oltre alla indiscutibile funzione di controllo, sarebbe opportuno per quei professionisti trovare un’Autorità che sia anche consulenziale, con cui avere un rapporto più di collaborazione.

C’è la promessa da parte del nuovo Governo di arrivare a una revisione del codice, si è appena conclusa una consultazione in questo senso: la speranza è che venga portata avanti con spirito non da “Santa Inquisizione”, non ripetendo, come è stato fatto allo sfinimento, che l’Italia è in una posizione da Terzo Mondo nelle classifiche sulla corruzione, dimenticando che sono classifiche della “corruzione percepita” e chi conosce gli italiani sa bene che la cosa che fanno meglio e più spesso è parlar male dell’Italia.

Leggi tutti gli approfondimenti sul MePAIE al sito www.mepaie.it

Codice degli appalti: la consultazione pubblica voluta dal Governo

Attiva fino al 10 settembre 2018, sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, la consultazione pubblica sul Codice degli appalti propedeutica a una proposta di riforma che il Governo intende presentare in autunno.

Come si legge sul sito del Governo (www.governo.it), «l’obiettivo dell’intervento di riforma è quello di garantire l’efficienza del sistema dei contratti pubblici, di procedere alla semplificazione del quadro normativo, assicurandone la chiarezza, di eliminare le criticità sul piano normativo e, conseguentemente, sul piano applicativo».

I temi sottoposti alla consultazione on line sono scaturiti dalla raccolta delle criticità più urgenti rilevate durante la costante opera di monitoraggio effettuata dal Ministero nei primi due anni di vigenza del Codice, ovvero segnalate nel tempo al Ministero da un’ampia platea di stakeholders, tra cui: associazioni di categoria, fondazioni di studio e ricerca, liberi professionisti, altre Amministrazioni pubbliche.

Inoltre, alcuni temi sono accompagnati da un corredo di riferimenti minimi a giurisprudenza, pareri e altri atti (ad esempio di Autorità indipendenti), che possono costituire un’utile bussola orientativa nella messa a fuoco degli elementi di criticità e nell’elaborazione di proposte emendative del Codice.

Per saperne di più consulta la pagina ufficiale http://consultazioni.mit.gov.it/

Considerazioni in merito ai contratti misti di appalto

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Il nuovo codice degli appalti definisce i contratti misti di appalto all’art. 28, come quei contratti che hanno ad oggetto due o più tipi di prestazioni ovvero che consistono in parte in servizi e in parte in forniture. Nel primo caso nel momento dell’aggiudicazione si deve individuare l’oggetto principale del contratto e nel secondo caso, si deve guardare al valore stimato più elevato tra quelli dei servizi o delle forniture.

Naturalmente le amministrazioni possono anche scegliere di aggiudicare appalti distinti in luogo di un appalto unico, a meno che le diverse parti non possano essere separate.

Le valutazioni  alle quali sono tenuti gli amministratori, comunque, devono essere accurate e seguire le indicazioni dell’art. 181 del codice in base al quale la scelta deve essere preceduta da una adeguata istruttoria con riferimento all’analisi della domanda e dell’offerta, ma soprattutto dalla sostenibilità economica e finanziaria nonché economico sociale dell’operazione.

Questo principio di sostenibilità è meglio definito nelle Linee guida dell’ANAC e in particolare nella determinazione n.10 del 23.9.2015 che riguarda l’affidamento delle concessioni di lavori pubblici e servizi.

Punto centrale delle indicazioni contenute nelle linee guida è che presupposto fondamentale per l’avvio della procedura di aggiudicazione è lo studio di fattibilità e nel paragrafo 5 della determinazione dell’ANAC ne vengono elencati tutti gli elementi e i requisiti .

L’importanza attribuita allo studio di fattibilità attiene alla verifica che deve necessariamente essere effettuata con puntualità per poter mettere a gara progetti con la necessaria e accertata copertura finanziaria.

Al proposito lo studio di fattibilità, secondo le linee guida, deve essere in grado di trasformare l’idea progetto in una specifica ipotesi di intervento, attraverso la comparazione di più alternative finalizzate a cogliere modalità diverse di realizzazione dell’idea originale.

Altro elemento che deve essere ben specificato è l’importo complessivo dell’investimento.

Tutte le attività che precedono l’indizione della gara devono infatti essere finalizzate all’identificazione dei requisiti e degli obiettivi della gara per scongiurare il rischio della mancata aggiudicazione della medesima gara, che possa derivare dalla difficoltà di finanziamento dell’opera.

Importante, quindi, determinare  il valore della concessione in modo di stabilire se la gara sia al di sotto o al di sopra delle soglie comunitarie di 5.225.000 euro.

A tale proposito il metodo di calcolo del valore stimato delle concessioni è definito dall’art. 167 del codice degli appalti, in base al quale il valore è costituito dal fatturato totale generato per tutta la durata del contratto stimato dall’amministrazione aggiudicataria quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione.

Per il successo dell’iniziativa lo studio di fattibilità deve essere, dunque, affidabile e completo e deve permettere alle amministrazioni aggiudicatrici, per dirla con le parole dell’ANAC, una valutazione sotto il profilo della funzionalità, della fruibilità del servizio, dell’ accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse , del valore economico del piano e del contenuto della bozza di convenzione, nonché l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione.

Alla base del successo della gara vi è in conclusione una seria attività di programmazione e di valutazione economica.

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Annullata l’aggiudicazione alla ditta che aveva ricevuto la cartella di pagamento da Equitalia

Il TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, con la sentenza n. 1173 del 20 luglio 2017, si è espresso sull’esclusione di una ditta che aveva ricevuto una cartella di pagamento dall’Agenzia delle Entrate per un importo di circa 50.000 euro prima di partecipare alla gara.

La controversia aveva ad oggetto la gara sul servizio di vigilanza nel comune di Crotone. La ricorrente è risultata aggiudicataria, ma con provvedimento del 26 maggio 2017, l’aggiudicazione è stata annullata dall’amministrazione resistente perché la ricorrente non avrebbe pagato l’ammontare indicato in una cartella esattoriale del 2013 notificata alla ricorrente il 14 febbraio 2017 per circa 50 mila euro, derivandone una dichiarazione di non regolarità da parte dell’Agenzia delle Entrate e di Equitalia.

Il Tar specifica che ai sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs n. 50/2016, un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Per provare la non definitività della debenza del tributo iscritto a ruolo nella cartella esattoriale notificata, la società avrebbe dovuto accertare presso l’Agenzia delle Entrate a quale tributo le somme indicate nella cartella si riferivano e verificare se l’atto impositivo da cui nasceva il debito era stato correttamente portato a sua conoscenza o meno. Quindi non viene fornita alcuna prova circa la non definitività dell’atto di accertamento che ha portato ad iscrivere a ruolo le somme poi inserite nella cartella esattoriale”.

 

Documenti correlati: TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, sentenza n. 1173 del 20 luglio 2017

Il subappalto nel nuovo quadro normativo

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

L’istituto del subappalto è da sempre stato oggetto di interventi normativi e aperti dibattiti giurisprudenziali. I numerosi interventi normativi, sia nazionali sia comunitari, sono giustificati da ovvie finalità di interesse generale, capeggiate da quella di prevenire infiltrazioni da parte della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici. D’altra parte lo strumento, per le sue caratteristiche, si presta ad essere utilizzato come mezzo di attuazione di attività criminose.

È il codice dei contratti pubblici e precisamente l’art. 118 del D. Lgs n. 163/2006 che delinea la prima disciplina del subappalto nel settore degli appalti pubblici, intesi non più solamente come opere, ma anche servizi e forniture.

Tra le caratteristiche salienti individuate dalla norma la necessità di fissazione della quota del 30% come limite subappaltabile per i lavori riferibili alla categoria prevalente e la necessaria autorizzazione della stazione appaltante a subappaltare dietro presentazione di idonea documentazione a cura dell’appaltatore.
Sul punto si è pronunciata nel 2014 l’Unione Europea e, anche sulla base dei principi comunitari, si è dato corpo al codice degli appalti D. Lgs n. 50/2016 preceduto da un’importante pronuncia del Consiglio di Stato del 1 aprile 2016 n. 855.

Il parere del Consiglio di Stato interviene nel dibattito sul c.d. subappalto necessario.
Il caso è quello in cui un subappaltatore non abbia i requisiti necessari per realizzare una o più prestazioni dell’appalto, in modo di essere obbligato a ricorrere al subappalto.La controversia riguarda l’esistenza o meno dell’obbligo per il concorrente di allegare, già in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, i dati del subappaltatore e il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara da parte del medesimo.

In ciò si evidenzia una netta somiglianza con l’istituto dell’avvalimento. Infatti, il subappalto c.d. necessario si configura come un avvalimento sostanziale, non essendo consentito all’impresa che partecipa alla gara di rendere dichiarazioni in merito al possesso dei requisiti del subappaltatore nella fase esecutiva, dovendo anticipare le dichiarazioni inerenti al possesso dei requisiti alla fase della presentazione delle offerte.

Contraria a quest’ orientamento la tesi secondo la quale questa impostazione risulterebbe limitativa sotto il profilo della partecipazione e della concorrenza. In questo caso il c.d. subappalto necessario è considerato una vera e propria anomalia del sistema, con l’obiettivo di limitare il subappalto alle sole ipotesi in cui si trattasse di una valutazione imprenditoriale e non di una necessità per colmare lacune dovute all’assenza di requisiti in capo all’impresa partecipante.

Sulle tesi contrapposte è intervenuto il citato parere del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria del 2.11.2015 n.9, enunciando il principio di diritto secondo il quale, pur rappresentando la bontà delle considerazioni esposte dall’una e dall’altra tesi, afferma che in sede di presentazione dell’offerta non è necessaria l’indicazione dell’impresa subappaltatrice.

Il principio trova il suo fondamento nell’art. 118 D.Lgs. n. 163/2006, in vigore al momento della redazione del parere, nel quale non si legge l’obbligo di indicare il subappaltatore già in sede di gara, dato che il subappalto trova la sua naturale sede nella fase esecutiva del contratto.
Di conseguenza non è consentita l’inserzione automatica dell’obbligo di indicazione del subappaltatore e dei suoi requisiti nei bandi di gara.

L’intero dibattito è stato superato dalla disciplina del nuovo codice degli appalti che elimina nettamente il c.d. subappalto necessario.

L’art. 105 D. Lgs 50/2016, infatti, pone un limite del 30% al subappalto riferibile non già alle categorie prevalenti, ma al valore complessivo del contratto. Ora, l’impresa priva dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara, non può far altro che ricorrere all’avvalimento oppure al raggruppamento di imprese.
Il subappalto necessario è stato oggetto di riesame nel dibattito aperto con il correttivo al Codice 2016 che ha cercato di rendere meno rigida la disciplina del subappalto, anche alla luce degli orientamenti della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sent. 14.7.2016 C – 406/14) che non consentirebbe agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto.

Il dibattito è di grande interesse poiché si tratta di conciliare da un lato l’attenzione delle direttive europee ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro unitamente alla tutela delle micro, piccole e medie imprese, con l’ottica del nostro legislatore, dall’altra parte, in merito all’attenzione alle ragioni di ordine pubblico.In questo senso si legittima un’interpretazione che rende compatibile con le direttive europee la limitazione quantitativa al subappalto come prevista dall’art. 105 del D. Lgs. n. 50/2016.

In conclusione, la mancata reintroduzione nella normativa al riferimento alle categorie prevalenti, impedisce all’impresa partecipante alla gara di chiamare in causa un’altra impresa per usufruire dei suoi requisiti, il che conferma l’eliminazione dall’attuale sistema del c.d. subappalto necessario.
Il quarto comma dell’art. 105, inoltre, precisa la facoltà di subappaltare a condizione che l’affidatario sia qualificato nella relativa categoria.

In conclusione si può favorire il subappalto, senza tuttavia incorrere nel rischio che l’impresa chiamata sia sprovvista dei necessari requisiti. Si tutela così l’interesse generale a che si eseguano le opere senza eludere i sistemi di controllo che riguardano non solo l’appaltatore, ma anche l’impresa chiamata a eseguire le opere in subappalto.

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Per i titolari di concessioni da 150.000 euro obbligatori affidamenti a evidenza pubblica per l’80% dei contratti

L’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 ha espressamente previsto l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblicaDal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica.

Per le concessioni già in essere (…), l’art. 177 ha previsto, al comma 2, un periodo transitorio di adeguamento di ventiquattro mesi: “le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice”.

È quanto precisa il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 3703 del 27 luglio 2017, in cui viene esplicitato l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici di affidare una quota pari all’80% mediante procedura a evidenza pubblica, relativamente ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo superiore a 150 mila euro. I concessionari hanno a disposizione 24 mesi per uniformarsi all’obbligo.

La questione controversa nel presente giudizio attiene proprio all’interpretazione di questa norma transitoria e, in particolare, dell’espressione “entro ventiquattro mesi”.

Il Collegio ritiene la formulazione letterale della norma conduca univocamente alla conclusione secondo cui l’obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e il termine di ventiquattro mesi è soltanto un termine finale, “entro” (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara. La conseguenza è che, mano a mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara.

Rispetto all’obbligo di rispettare il tetto in esame, il legislatore, per i vecchi concessionari (tenendo conto del fatto dell’esistenza di affidamenti pregressi avvenuti senza gara) ha ragionevolmente previsto una periodo transitorio di adeguamento. Il che significa che per i vecchi concessionari la verifica del rispetto del predetto limite dell’80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo le modalità indicate dal comma 3 dello stesso articolo 177, che affida la verifica all’ANAC, secondo le modalità indicate dalla stessa in apposite Linee guida, prevedendo la periodicità annuale della verifica. Per i vecchi concessionari, quindi, la prima verifica annuale dovrebbe avvenire un anno dopo l’esaurimento del periodo transitorio di ventiquattro mesi, ferma restando nelle more la immediata operatività dell’obbligo. Il che consente anche di superare l’ulteriore argomento della società appellata volto ad evidenziare che le Linee guida Anac di cui all’art. 177, comma 3, non risultano ancora adottate.

Un conto quindi è l’obbligo di rispettare il tetto dell’80% (non esigibile prima dei ventiquattro mesi per i vecchi concessionari), un conto è l’obbligo di affidare con gara i singoli contratti (immediatamente operativo anche per i vecchi concessionari).

Documenti correlati: Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3703 del 27 luglio 2017

Procedure negoziate senza bando, il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida ANAC

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida dell’Anac relative alle procedure negoziate senza pubblicazione di un bando di gara (art.63 del Codice dei contratti pubblici), nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili.

Nel parere viene richiamato il fatto che, in relazione all’affidamento diretto in caso di esecutore “infungibile”, il nuovo art. 63, rispetto al previgente art. 57, fissa requisiti più stringenti. Non basta invocare ragioni di natura tecnica o afferenti la tutela di diritti di proprietà intellettuale, occorre anche che sia comprovato che “non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”. Inoltre la procedura negoziata senza bando si inserisce ora in un contesto normativo complessivo profondamente mutato. Le stesse linee guida affrontano il tema dell’affidamento diretto a esecutore “infungibile” tenendo conto non solo dell’art. 63 codice, ma di altri, e nuovi istituti, quali “la programmazione per servizi e forniture”, “le consultazioni preliminari di mercato”, le nuove regole in tema di progettazione, il criterio del costo del ciclo di vita nell’affidamento dell’appalto.

Più in dettaglio, le linee guida riguardano le seguenti ipotesi contemplate nell’art. 63:

comma 2, lett. b) (esecutore determinato per ragioni di natura tecnica, artistica, o N. 01887/2016 AFFARE di privative);
comma 3, lett. b) (forniture complementari);
comma 5 (servizi analoghi).

La ragione dell’intervento regolatorio – prosegue il Consiglio di Stato – è la constatazione che nella prassi, secondo quanto emerge dall’analisi delle informazioni presenti nella banca dati dell’ANAC, le stazioni appaltanti ricorrono frequentemente alla procedura negoziata senza bando adducendo motivazioni legate all’esistenza di privative, all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare, ai costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore. Infatti, secondo i dati riportati nei rapporti quadrimestrali dell’Autorità, nel 2016 le gare aggiudicate mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ammontano a circa 20 miliardi di euro (importo relativo ai CIG perfezionati), di cui circa due terzi nei settori ordinari.

Le linee guida sono corredate di alcune indicazioni riassuntive, di seguito riportate:

Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l’effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l’utente. Non esiste una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, ma è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato.

Al fine di prevenire le conseguenze negative derivanti da acquisti effettuati per beni o servizi ritenuti infungibili e/o fenomeni di lock-in e al fine di una corretta gestione degli affidamenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici devono procedere a un’attenta programmazione e progettazione dei propri fabbisogni.

Nella fase di progettazione e nella predisposizione dei documenti di gara, le amministrazioni devono considerare, oltre ai costi immediati che si devono sostenere, anche quelli futuri legati a elementi quali gli acquisti di materiali di consumo e di parti di ricambio, nonché per il cambio di fornitore. Le stazioni appaltanti procedono agli affidamenti considerando il costo del ciclo di vita del prodotto.

Le consultazioni preliminari di mercato sono svolte in ossequio ai principi di N. 01887/2016 AFFARE trasparenza e massima partecipazione, al fine di non falsare la concorrenza. Le consultazioni preliminari di mercato sono volte a confermare l’esistenza dei presupposti che consentono ai sensi dell’art. 63, comma 1, codice il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ovvero individuare l’esistenza di soluzioni alternative. I risultati delle soluzioni individuate a seguito delle consultazioni preliminari di mercato sono riportati nella determina a contrarre.

Non esiste una regola generale per prevenire e superare il lock-in, ma occorre procedere caso per caso. Una delle possibili soluzioni in taluni settori consiste nel prevedere che un singolo affidamento possa essere assegnato a due o più fornitori (multi-sourcing); un’altra soluzione proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari.

Documenti correlati: Consiglio di Stato, comm. spec., parere n. 1703 del 18 luglio 2017

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