Società a partecipazione pubblica, la relazione dell’Anticorruzione sul d.lgs. n. 175/2016

Il presidente dell’ANAC Raffaele Cantone è intervenuto in Commissione Bilancio della Camera a proposito dello schema di decreto legislativo recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”.

Di seguito il testo dell’intervento.

Il tema oggetto dell’audizione è di grande interesse per l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) in quanto, come già detto in altre occasioni, si tratta di un ambito delicato caratterizzato da una “deregulation che spesso è l’anticamera della corruzione”; anche per questo una regolamentazione “di sistema” delle società partecipate era particolarmente sentita ed il legislatore ha, quindi, coerentemente agito con l’adozione del d.lgs. n. 175/2016 riordinando in modo organico la materia e prevedendo, ove possibile, una sistematica riduzione delle società partecipate.

Come già detto, fra le società partecipate – spesso istituite per superare i vincoli imposti agli Enti locali  – alcune di esse realizzano attività di interesse rilevante ed una loro generalizzata “demonizzazione” non sarebbe corretta. Le società pubbliche presentano oggettivamente degli aspetti positivi perché consentono di operare nel mercato con maggiore speditezza ed elasticità e soprattutto con minori vincoli rispetto alla pubblica amministrazione offrendo servizi e svolgendo attività in maniera più immediata. Allo stesso tempo però le modalità di gestione di alcune società partecipate hanno destato particolare preoccupazione nel corso degli anni. Molte perplessità hanno suscitato fino all’adozione del d.lgs. n. 175/2016 le modalità di reclutamento del personale e i criteri utilizzati per selezionare i componenti dei consigli di amministrazione delle società stesse. L’assenza di procedure comparative e/o concorsuali per assumere il personale, a vantaggio di forme di reclutamento di tipo privatistico, ha favorito l’instaurarsi di dinamiche poco chiare e trasparenti nella gestione delle risorse umane e di conseguenza dell’utilizzo di risorse pubbliche. Il d.lgs. n. 175/2016 ha tentato di porre rimedio a tale prassi.

Anche con riferimento ai criteri utilizzati per la nomina dei componenti dei consigli di amministrazione, spesso troppo numerosi, e in troppi casi legati alla politica, nonché per la remunerazione, spesso eccessiva rispetto alla funzione svolta, sono stati espressi in più occasioni dubbi e perplessità. Ed infatti, come già ricordato nella precedente audizione, l’ANAC ha provato ad intervenire – in raccordo con il Ministero dell’economia e delle finanze (MEF) – attraverso proprie Linee Guida nelle quali sono stati ritenuti applicabili i principi espressi sia nella Legge n. 190/2012 e nel d.lgs. n. 33/2013; anche per questo l’intervento chiarificatore del legislatore è stato quanto mai opportuno.

L’adozione del d.lgs. n. 175/2016 ha rappresentato, pertanto, un passo in avanti anche se il testo adottato ha continuato a presentare alcune criticità ed il correttivo oggi in esame non sembra migliorare molto la situazione. Con riferimento al decreto correttivo si deve osservare che, oltre integrare e correggere, ove ritenuto opportuno il testo decreto legislativo, interviene ad adeguare il citato decreto alle statuizioni della Corte costituzionale a seguito della pronuncia n. 251/2016.

Com’è noto la Consulta si è pronunciata sulla legittimità di alcune disposizioni della Legge n. 124 del 2015 c.d. “Madia” a seguito del ricorso della Regione Veneto, dichiarandola incostituzionale nella parte in cui prevedeva l’acquisizione di un mero parere e non l’intesa in sede di Conferenza unificata (o, per alcuni decreti di attuazione, della Conferenza Stato-Regioni).

Fra le disposizioni oggetto di censura vi sono anche quelle di delega al Governo per l’adozione del testo unico sulle società a partecipazione pubblica. In particolare, la Corte costituzionale ha rilevato la fondatezza della censura riguardante le disposizioni di delega in materia di società a partecipazione pubblica in quanto la disciplina in esame investe ambiti che afferiscono alla competenza statale e regionale, senza che sia possibile rinvenire una prevalenza della prima.

Lo schema di decreto legislativo correttivo è stato, quindi, sottoposto dal Governo alla Conferenza unificata che ha sancito l’intesa nella seduta del 16 marzo 2017. Il Governo dovrebbe, dunque, apportare allo schema di decreto sottoposto a parere parlamentare le integrazioni e le modifiche concordate in sede di Conferenza che di seguito si riportano sinteticamente:

a) permettere alle PPAA la partecipazione in società che producono servizi di interesse economico generale anche oltre l’ambito territoriale della collettività di riferimento, in deroga ai limiti alle partecipazioni societarie da parte delle PA disposti dal decreto n. 175/2016, purché si tratti di servizi economici di interesse generale a rete. Rimane applicabile il criterio di cui all’art. 20, co. 2, lett. e) del d.lgs. n. 175 sulla razionalizzazione delle società in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque;

b) disporre che ai fini della prima applicazione della soglia di fatturato medio non superiore al milione di euro nel triennio (di cui all’art. 20, co. 2, lett. d) si consideri la media del triennio 2017-2019, con applicazione, nel frattempo, di una soglia di fatturato medio di 500.000 euro;

c) disporre che per le società di cui all’art. 4, co. 7 – ivi incluse anche quelle per la produzione di energia da fonti rinnovabili – ai fini della prima applicazione del criterio di cui alla lett. b) della necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque, si considerino gli esercizi successivi all’entrata in vigore del decreto legislativo;

d) disporre che per le società di cui all’articolo 4, co. 8 – ivi incluse anche le società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche – le disposizioni dell’art. 20 riguardanti le ipotesi che rendono necessaria la razionalizzazione delle società si applichino decorsi 5 anni dalla loro costituzione;

e) prorogare al 30 settembre 2017 i termini per la ricognizione straordinaria di cui all’art. 24 e per la ricognizione di personale di cui all’art. 25, co. 1 del T.U.;

f) prevedere che alcune delle disposizioni di cui all’art. 24 sulla revisione straordinaria (esame da parte della Corte dei conti della ricognizione delle partecipazioni effettuata dalle PA, ed esercizio da parte del socio pubblico dei diritti sociali nei confronti della società) si applichino a partire dal 30 settembre 2017 e siano fatti salvi gli atti di esercizio dei diritti sociali di cui all’art. 24, co. 5, compiuti dal socio pubblico sino alla data di entrata in vigore del decreto; a tal fine, prevedere l’immediata entrata in vigore dello schema di decreto in esame, in deroga al periodo ordinario di vacatio legis;

g) inserire la FISES (Finanziaria senese di sviluppo spa) nell’allegato A del decreto legislativo;

h) esentare le società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria anche dagli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) e 25 (disposizioni in materia di personale) del decreto legislativo in questione;

i) confermare, tra le norme di coordinamento, la vigenza delle disposizioni recate dal comma 2-bis dell’articolo 3-bis del d.l. 138/2011 in tema di successione di nuovi operatori al concessionario iniziale di servizi pubblici locali e di continuazione del servizio fino alle scadenze previste;

j) prevedere, in ordine alle disposizioni transitorie sul personale previste dall’articolo 25, co. 1, del d.lgs., l’intesa “forte” ai sensi del co. 6 dell’art. 8 della l. n. 131 del 2003, per l’adozione del decreto del ministro del lavoro ivi previsto;

k) escludere l’applicazione del criterio della necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque (art. 20, co. 2, lettera e) per le attività di gestione delle case da gioco attualmente autorizzate e prevedere per tali attività che le disposizioni limitative circa aumenti di capitale o conferimenti finanziari (previste dall’art. 14, co. 5, del decreto) si applichino decorsi dodici mesi dall’entrata in vigore del decreto correttivo;

l) chiarire che la nozione di servizio di interesse generale, (art. 4, co. 2, lett. a del decreto), comprende anche i servizi regolati dalle Autorità indipendenti.

Il Governo si è, infine, impegnato ad accogliere gli emendamenti proposti dalle Regioni relativi al riassorbimento del personale delle società pubbliche già proveniente dalle amministrazioni interessate e già reclutate all’esito di un pubblico concorso, con riserva di procedere ad una formulazione che garantisca il rispetto del criterio di copertura e neutralità finanziaria e nei limiti della verificabile sostenibilità finanziaria della previsione.

Appare evidente che alcune delle integrazioni e delle modifiche richieste dalle autonomie territoriali in sede di intesa sono di particolare rilevanza. Di seguito, si prova sinteticamente a formulare qualche osservazione allo schema di decreto correttivo unitamente alle integrazioni e modifiche previste dall’Intesa sancita il 16 marzo 2017.

All’art. 1, co. 5 del d.lgs. n. 175/2016 si prevede che le disposizioni recate nel medesimo testo unico si applicano – oltre che alle società quotate (di cui all’art. 2, co. 1, lett. p) del testo vigente – anche alle società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano anche controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche. Si tratta di un intervento di coordinamento diretto ad assicurare una più coerente collocazione alla disposizione che, nel testo in vigore, è già prevista all’art. 2, co. 1, lett. p), nell’ambito della definizione della società quotata che, viene conseguentemente modificata.

All’art. 2, del d.lgs. n. 175/2016 rubricato “Definizioni”, sono apportate diverse modificazioni. In particolare:

  • alla lettera a), recante la definizione delle “amministrazioni pubbliche” si sostituisce la dizione “autorità portuali” con “autorità di sistema portuale” per coerenza con la formulazione utilizzata nel d.lgs. 4 agosto 2016, n. 169 concernente la riorganizzazione, razionalizzazione e semplificazione della disciplina concernente le Autorità portuali;
  • la lettera l), relativa alla definizione del termine “società”, viene riformulata nel senso di ricomprendere in tale definizione anche gli organismi societari che hanno come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili (co. 1, lett. b), dell’art. 4 del T.U.). In questo modo le disposizioni del provvedimento vengono estese anche alle società consortili che sono disciplinate dall’art 2615-ter contenuto nel titolo X del libro V del Codice civile. Ciò anche al fine di tener conto di quanto già previsto all’art. 3 del testo unico, in cui si dispone che le amministrazioni pubbliche possono partecipare esclusivamente a determinati organismi societari (costituiti in forma di società per azioni o di società a responsabilità limitata, anche in forma cooperativa), società, aventi anche carattere consortile;
  • alla lettera p), recante la definizione di “società quotate” è stata effettuata la modifica di cui si è già sopra.

All’art. 4 del d.lgs. n. 175/2016 recante finalità perseguibili mediante l’acquisizione e la gestione di partecipazioni pubbliche sono apportate le seguenti modifiche:

  • il comma 2 enumera le attività per l’esercizio delle quali le amministrazioni pubbliche possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni; la lett. d), come modificata specifica che fra le attività ammissibili vi è anche “l’autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti o allo svolgimento delle loro funzioni […]”;
  • al comma 7, si prevede che sono ammissibili anche le partecipazioni nelle società aventi per oggetto sociale prevalente “la produzione di energia da fonti rinnovabili”. Con riferimento a queste società si deve tenere conto di quanto stabilito in sede di intesa alla sopra richiamata lett. c) ovvero che per le società di cui all’art. 4, co. 7 […], ivi incluse quelle per la produzione di energia da fonti rinnovabili, ai fini dell’applicazione del criterio della necessaria razionalizzazione in caso di risultato negativo per quattro esercizi su cinque, si considerino gli esercizi successivi all’entrata in vigore del decreto legislativo;
  • al comma 8, si prevede di aggiungere un nuovo periodo che consente alle università di costituire società per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche;
  • il co. 9 prevede che con dPCM, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanza o dell’organo di vertice dell’amministrazione partecipante, […] possa essere deliberata l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto a singole società a partecipazione pubblica. La norma dispone che la decisione deve essere motivata tenendo conto della misura e della qualità della partecipazione pubblica, degli interessi pubblici ad essa connessi e del tipo di attività svolta anche al fine di agevolarne la quotazione.

Con riferimento alla presente norma si confermano le perplessità già espresse in sede di audizione tenutasi nel mese di giugno 2016 sulla bozza di decreto. Il principale dubbio riguarda l’ipotesi di prevedere in maniera generica la possibilità che il Governo con dPCM, ovvero ad atto sostanzialmente amministrativo, deliberi “la sottrazione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni del decreto a singole società a partecipazione pubblica”. La disposizione non individua come, invece, sarebbe stato auspicabile, in maniera puntuale i criteri e le condizioni che potrebbero giustificare e rendere possibile l’adozione del citato dPCM. La previsione – oggi vigente – appare quasi una delega in bianco. Del resto le medesime perplessità sono state sollevate dal Consiglio di Stato sia nel parere n. 968/2016 sia nel parere n. 335/2017 inerente il presente schema di decreto legislativo. Sarebbe stato forse più opportuno prevedere una deroga solo per quelle società pubbliche per le quali è stato avviato il procedimento di quotazione ad una specifica data.

Peraltro le modifiche che oggi si vogliono apportare al testo della norma – ovvero estendere la medesima facoltà anche al Presidente della Regione – appaiono foriere dei medesimi dubbi. Attribuire al Presidente della Regione la possibilità di deliberare con proprio provvedimento l’esclusione totale o parziale dell’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 175/2016 a singole società a partecipazione regionale suscita dubbi in termini di compatibilità costituzionale in quanto attribuisce ad un’autorità regionale la possibilità di derogare a una disciplina statale generale propria dell’ordinamento. Pertanto, in linea  con quanto già rilevato dal Consiglio di Stato sul punto nel parere n. 335/2017 si ritiene opportuno un ripensamento della disposizione.

All’art. 5 del d.lgs. n. 175/2016 recante oneri di motivazione analitica dell’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica o di acquisto di partecipazioni sono apportate diverse modifiche. La più significativa riguarda il co. 1 dove si prevede:

  • l’eliminazione dell’obbligo di motivare la scelta societaria anche con riferimento alla “possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate”. Si segnala che il Consiglio di Stato ha espresso la propria contrarietà, rilevando, fra l’altro, che in tal modo verrebbe meno “l’unico onere motivazionale effettivamente stringente per l’attività di acquisto presso terzi delle partecipazioni sociali”. Le osservazioni formulate dal Consiglio di Stato appaiono condivisibili.
  • il comma 2, è integrato al fine di precisare che la disciplina delle forme di consultazione pubblica, a cui gli enti locali sono tenuti a sottoporre lo schema di atto deliberativo di costituzione di una società o di acquisto di partecipazioni, è rimessa ai medesimi enti locali; mentre il co. 4 è modificato in maniera da precisare che la competenza sugli atti deliberativi adottati dalle amministrazioni dello Stato e dagli enti nazionali spetta alle sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti e non all’ufficio di controllo di legittimità sugli atti come previsto nel testo vigente.

All’articolo 11 del d.lgs. n. 175/2016 rubricato “Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico” sono apportate le seguenti modifiche:

  • al co. 1, si introduce l’obbligo di acquisire l’intesa in sede di Conferenza unificata nell’ambito dell’iter di adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri relativo ai requisiti di onorabilità, professionalità e autonomia dei componenti degli organi amministrativi e di controllo di società a controllo pubblico;
  • il co. 3, è riformulato nel senso di demandare all’assemblea di ogni singola società a controllo pubblico la decisione di derogare al principio secondo cui l’organo amministrativo della società a controllo pubblico è costituito, di norma, da un amministratore unico (ai sensi del co. 2). Tale determinazione deve essere assunta con delibera motivata in relazione a specifiche ragioni di adeguatezza organizzativa e tenendo conto delle esigenze di contenimento dei costi. Quanto all’organo amministrativo della società, l’Assemblea può ricorrere al consiglio di amministrazione, composto da tre o cinque membri, o può, in alternativa, ricorrere a forme di governance alternative (quella di tipo dualistico o quella di tipo monistico). La delibera è trasmessa alla Corte dei Conti e alla struttura del Ministero dell’economia e delle finanze cui spetta il controllo e il monitoraggio sull’attuazione del testo unico.

Tale ultima modifica merita una riflessione; infatti, la precedente formulazione – che prevedeva la definizione tramite dPCM dei criteri in base ai quali, per ragioni di adeguatezza organizzativa l’assemblea della società a controllo pubblico potesse disporre che la società fosse amministrata da un consiglio di amministrazione composto a tre o cinque membri ovvero che fosse adottato un modello di governance diverso – appariva adeguata a garantire una omogeneità nell’azione delle assemblee delle società a controllo pubblico. La modifica rimette, invece, a ciascuna assemblea societaria la decisione in merito all’amministrazione della società, prevedendo esclusivamente un obbligo motivazionale.

L’art. 17 del d.lgs. n. 175/2016 è modificato nel senso di renderlo coerente con la rubrica “Società a partecipazione mista pubblico-privata”.

In sede di Conferenza unificata le parti hanno concordato di “esentare le società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria anche dagli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) e 25 (disposizioni in materia di personale) del decreto legislativo in questione”. Il testo dell’art. 17 dovrà, pertanto, essere modificato per renderlo coerente con quanto deciso in sede di Conferenza.

Si rappresentano dubbi in merito alla decisione assunta, tenuto conto che l’art. 17 al co. 1, prevede che nelle società costituite per le finalità di cui all’art. 4, co. 2, lettera c):

  • la quota di partecipazione del soggetto privato non possa essere inferiore al 30 per cento;
  • la selezione del soggetto privato si svolga con procedure di evidenza pubblica a norma dell’art. 5, co. 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016;
  • la selezione del soggetto privato abbia ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

Prevedere una esenzione delle società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria anche dagli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) appare quanto meno discutibile.

Con riferimento all’art. 17 si rappresenta, infine, che il Consiglio di Stato nel parere reso sull’atto del Governo n. 297 (testo unico) affermava che esso “dettando una puntuale disciplina delle modalità di scelta del socio privato secondo le regole della “gara a doppio oggetto” e della durata della partecipazione, fa riferimento al “contratto di appalto e di concessione” e, dunque, sembra ritenere che l’ambito di operatività delle società miste sia afferente all’intero settore degli appalti e dei servizi pubblici. L’art. 4, comma 2, lettera c), sembra ammettere soltanto “attività di realizzazione e gestione di un’opera” (pubblica)”. Il Consiglio di Stato rilevava la necessità che l’art. 17 e l’art. 4, co. 2, lett. c), fossero coordinati in modo più chiaro.

L’art. 19 del d.lgs. n. 175/2016 rubricato “Gestione del personale” viene modificato sia al co. 5 sia al co. 9. Le modifiche sono volte a:

  • specificare che le amministrazioni pubbliche socie – che devono fissare obiettivi specifici, annuali e pluriennali, sul complesso delle spese di funzionamento delle società controllate, ivi incluse quelle per il personale – devono tenere conto, oltre che alle disposizioni transitorie in materia di personale dettate dall’art. 25 e alle eventuali disposizioni che stabiliscono, a loro carico, divieti o limitazioni alle assunzioni di personale – anche del settore in cui ciascun soggetto opera;
  • prevedere che le disposizioni di cui all’art., commi da 565 a 568, della legge n. 147/2013 continuano ad applicarsi fino alla data di pubblicazione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali di definizione delle modalità di trasmissione alle Regioni dell’elenco del personale eccedente nelle società partecipate, una volta conclusa la ricognizione del personale in servizio (ex art. 25, co. 1). Qualora il decreto non dovesse essere pubblicato entro il 31 dicembre 2017, a partire da tale data cesseranno comunque gli effetti delle richiamate disposizioni di cui alla legge n. 147 del 2013.

La modifica apportata al co. 5 lascia qualche perplessità. La precedente formulazione obbligava, infatti, tutte le amministrazioni pubbliche socie a fissare obiettivi specifici anche di lunga durata che consentissero il contenimento delle spese di funzionamento, anche con riferimento al personale. Si trattava di una disciplina omogenea che con la novella in discussione verrebbe superata stante la possibilità di fissare obiettivi di contenimento delle spese tenendo conto del settore in cui ciascun soggetto opera.

La modifica al co. 9 stabilisce l’applicabilità della procedura di gestione delle eccedenze (di cui ai commi da 565 a 568 della l. n. 147/2013), fino alla data di pubblicazione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, con il quale, ai sensi dell’art. 25, co. 1, devono essere stabilite le modalità di trasmissione degli elenchi del personale eccedente da parte delle società a controllo pubblico alla Regione nel cui territorio la società ha la sede legale. Tale termine non può comunque superare il 31 dicembre 2017.

Rispetto alla precedente formulazione che prevedeva che le disposizioni di cui ai citati commi continuavano ad applicarsi alle sole procedure in corso alla data di entrata in vigore delle stesse, si tratta di una proroga; tuttavia la fissazione di una data entro la quale l’applicabilità della procedura cessa appare coerente con lo spirito della norma.

Come detto in precedenza, nell’ambito dell’intesa il Governo si è impegnato ad accogliere alcuni emendamenti proposti dalle Regioni, fra cui quelli in materia di personale. Nello specifico, le proposte emendative prevedono:

  • l’introduzione di una novella all’art. 19, co. 8, del d.lgs. 175/2016 volta a specificare che nei casi in cui le PPAA titolari di partecipazioni di controllo in società decidano di reinternalizzare delle funzioni o dei servizi nel frattempo esternalizzati, affidati alle società stesse, e procedano – prima di effettuare nuove assunzioni – al riassorbimento delle unità di personale già dipendenti e transitate nella società interessata dal processo di reinternalizzazione, “limitatamente al recupero delle risorse, in precedenza assegnate alla società per il personale trasferito, la spesa per il riassorbimento del personale non rileva nell’ambito delle facoltà assunzionali disponibili e del parametro di cui al comma 557 quater dell’art. 1 della legge n. 296/2006”.

La norma appare chiara nel suo intento di evitare che a seguito della decisione di internalizzare le funzioni, la società non abbia un impatto negativo ma sostanzialmente neutro rispetto alle proprie capacità assunzionali e quindi di programmazione del turn over.

  • la modifica al co. 1, lett. b), dell’art. 19, al fine di prevedere che le disposizioni di cui alla legge n. 143 del 2013 – che continueranno ad applicarsi sino all’adozione del decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali – siano quelle di cui all’art. 1, co. 563-568, e non soltanto di cui all’articolo 1, commi 565-568. Dette ulteriori previsioni (abrogati anch’essi dall’articolo 27 del testo unico) stabilivano:

1) che le società controllate direttamente o indirettamente dalle PPAA – anche al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 31 del d.lgs. n. 165 del 2001 – avrebbero potuto, sulla base di un accordo tra di esse, realizzare, senza necessità del consenso del lavoratore, processi di mobilità di personale anche in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, previa informativa alle OOSS. Ciò fermo restando che “la mobilità non” sarebbe potuta “comunque avvenire tra le società di cui al presente comma e le pubbliche amministrazioni”;

2) che l’attivazione delle procedure di mobilità avrebbe dovuto essere riconducibile “ad esigenze di riorganizzazione delle funzioni e dei servizi esternalizzati, nonché di razionalizzazione delle spese e di risanamento economico-finanziario secondo appositi piani industriali” e in relazione a tali esigenze gli enti in controllo delle società avrebbero adottato atti di indirizzo volti a favorire, prima di avviare nuove procedure di reclutamento di risorse umane da parte delle medesime società, l’acquisizione di personale mediante le richiamate procedure di mobilità.

Nella proposta delle Regioni non è chiaro se resta valido il riferimento al 31 dicembre 2017, come termine ultimo di vigenza delle disposizioni della legge n. 147 del 2013 posto che nella proposta emendativa non vi è alcun riferimento a tale termine. Inoltre, con riguardo all’ampliamento delle disposizioni della legge n.147 del 2013 anche all’art. 1, co. 563, ai sensi del quale “la mobilità non può comunque avvenire tra le società di cui al presente comma e le pubbliche amministrazioni”, il Consiglio di Stato nel citato parere ha ritenuto di precisare che “parrebbe opportuno valutarne l’impatto sul comma 8 dell’articolo 19 del testo unico che è volto a favorire il riassorbimento nell’ambito della pubblica amministrazione di personale delle società, già dipendente delle pubbliche amministrazioni”.

L’art. 20 del d.lgs. n. 175/2016 è modificato al co. 7 in maniera da chiarire che la norma si applica esclusivamente agli enti locali; la novella chiarisce, dunque, che la mancata adozione da parte degli enti locali dei provvedimenti recanti l’analisi dell’assetto della società in cui detengono le partecipazioni e il piano di razionalizzazione, nonché la relazione sull’attuazione del piano comporta una sanzione amministrativa che prevede il pagamento di una somma che può variare da 5.000 a 500.000 euro, salvo l’eventuale danno erariale.

Le Regioni in sede di intesa hanno chiesto una serie di emendamenti all’attuale formulazione dell’art. 20. In particolare:

  • disporre che ai fini della prima applicazione della soglia di fatturato di cui all’art. 20, co. 2, lettera d), si consideri la media del triennio 2017-2019 e, nelle more, in via transitoria, anche ai fini della revisione straordinaria di cui all’art. 24, venga immediatamente applicata, ai fini di cui all’art. 20, co. 2, lettera d), la soglia di fatturato medio di 500.000 euro”.
  • disporre che, per le società di cui all’articolo 4, comma 7, ai fini della prima applicazione del criterio di cui all’art. 20, co. 2, lettera e), del T.U. n. 175 del 2016, si considerino gli esercizi successivi all’entrata in vigore del decreto”. Tale emendamento lascia qualche dubbio in quanto stabilisce che, in sede di prima attuazione, per le società aventi per oggetto sociale prevalente la gestione di spazi fieristici e l’organizzazione di eventi fieristici, la realizzazione e la gestione di impianti di trasporto a fune per la mobilità turistico-sportiva esercitate in aree montane nonché la produzione di energia da fonti rinnovabili, l’eventuale risultato negativo di gestione per quattro dei cinque esercizi precedenti non rileva ai fini dell’obbligo di procedere al piano di razionalizzazione.
  • disporre che per le società di cui all’art. 4, co. 8, le disposizioni dell’art. 20 si applichino decorsi 5 anni dalla loro costituzione”. Anche tale proposta emendativa lascia perplessi in quanto mira a far sì che alle società con caratteristiche di spin off o di start up universitari o degli enti di ricerca, nonché alle società costituite dalle università per la gestione di aziende agricole con funzioni didattiche non si applichino le disposizioni di razionalizzazione delle spese di cui all’art. 20 nei primi 5 anni dalla loro costituzione.
  • escludere l’applicazione del criterio di cui all’art. 20, co. 2, lett. e), per le attività di gestione delle case da gioco attualmente autorizzate ai sensi della legislazione vigente; per tali attività, l’art. 14, co., del d.lgs. n. 175 del 2016 si applica decorsi dodici mesi dall’entrata in vigore del presente decreto correttivo”. Si tratta anche in questo caso di una modifica di dubbia opportunità in quanto la citata lett. e) dell’art. 20, co. 2, prevede che le amministrazioni pubbliche siano tenute ad adottare i piani di razionalizzazione delle partecipate, tra l’altro, nel caso in cui rilevino partecipazioni in società diverse da quelle costituite per la gestione di un servizio d’interesse generale, che abbiano prodotto un risultato negativo per quattro dei cinque esercizi precedenti. La presente novella esclude le attività di gestione della case da gioco dall’applicabilità dell’art. 20 (piani di razionalizzazione) e posticipa la data di applicazione della previsione di cui all’art. 14 (piani di risanamento).

L’art. 24 del d.lgs. n. 175/2016 – in materia di revisione straordinaria delle partecipazioni – è modificato nel senso di:

  • specificare che la norma che obbliga le amministrazioni pubbliche ad alienare determinate partecipazioni o ad adottare i piani di razionalizzazione, non si applica a tutte le categorie di partecipate di cui all’art. 4. Si tratta dunque di una estensione dell’esclusione molto ampia rispetto all’attuale formulazione.
  • differire al 30 giugno 2017 il termine entro il quale le PPAA sono tenute ad adottare il provvedimento di ricognizione straordinaria delle partecipazioni possedute e ad individuare quelle che devono essere alienate. Attualmente tale attività avrebbe dovuto essere espletata entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore del testo unico (art. 24, co. 1). A tale riguardo si precisa che in sede di Conferenza è stato deciso un ulteriore slittamento del termine al 30 settembre 2017.

Tale ulteriore modifica sembra evidenziare una difficoltà delle amministrazioni a procedere una ricognizione straordinaria delle partecipazioni e la conseguente impossibilità a procedere agli interventi di risanamento delle stesse.
In sede di Conferenza è stato anche deciso che l’invio del provvedimento di ricognizione alla Corte dei conti ed alla struttura di monitoraggio del MEF e le conseguenti penalità in caso di mancata adozione dell’atto ricognitivo, si applicano a partire dal 30 settembre 2017 e che siano fatti salvi gli atti di esercizio dei diritti sociali di cui all’art. 24, co. 5 compiuti dal socio pubblico sino alla data di entrata in vigore del decreto.

L’art. 25 del d.lgs. n. 175/2016 recante disposizioni transitorie in materia di personale prevede ulteriori modifiche e, in particolare:

  • differisce al 30 giugno 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico sono tenute ad effettuare una ricognizione del personale in servizio, per individuare eventuali eccedenze. In sede di Conferenza il termine è ulteriormente differito al 30 settembre 2017.
  • dispone che il decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro delegato per la semplificazione e la pubblica amministrazione e con il Ministro dell’economia e delle finanze, con il quale devono essere stabilite le modalità di trasmissione degli elenchi del personale eccedente da parte delle società a controllo pubblico alla Regione nel cui territorio la società ha la sede legale, sia adottato previa intesa in sede di Conferenza unificata.
  • precisa che il divieto – per le società a controllo pubblico – di procedere a nuove assunzioni a tempo indeterminato, se non attingendo agli elenchi dei lavoratori dichiarati eccedenti, fino al 30 giugno 2018, decorre dalla data di pubblicazione del predetto decreto del Ministro del lavoro;
  • in sede di Intesa è stato deciso di esentare dall’applicazione degli art. 17 (società a partecipazione mista pubblico-privata) e 25 (disposizioni in materia di personale) le società a partecipazione pubblica derivanti da una sperimentazione gestionale costituite ai sensi dell’art. 9-bis del d.lgs. n. 502/1992 di riordino della disciplina sanitaria.

Tale previsione lascia qualche dubbio in quanto proprio l’ambito sanitario rappresenta uno degli ambiti maggiormente critici in termini di razionalizzazione delle spese di funzionamento, ivi incluse le spese per il personale.

L’art. 26 del d.lgs. n. 175/2016 recante disposizioni transitorie ulteriori rispetto a quelle di cui all’art. 25:

  • differisce al 31 luglio 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico già costituite alla data di entrata in vigore del testo unico sono tenute ad adeguare i propri statuti alle disposizioni del medesimo testo unico;
  • estende le esclusioni dall’ambito di applicazione dell’art. 4 – il quale pone condizioni e limiti per la costituzione e acquisizione di partecipazioni pubbliche – alle società aventi come oggetto sociale esclusivo la realizzazione di progetti di ricerca finanziati dalle istituzioni dell’Unione europea. Il testo vigente esclude dall’applicazione dell’art. 4 le società elencate nell’allegato A al testo unico, nonché le società aventi come oggetto sociale esclusivo la gestione di fondi europei per conto dello Stato o delle Regioni;
  • differisce al 31 luglio 2017 il termine entro il quale le società a controllo pubblico sono tenute ad adeguarsi alle previsioni di cui all’art. 11, co. 8;
  • aggiunge due commi (12-bis e 12-ter); con il primo esclude dall’applicazione del testo unico le società destinatarie dei provvedimenti adottati sulla base del codice delle leggi antimafia, nonché la Società per la Gestione di Attività S.G.A. S.p.A., (art. 7 del decreto-legge n. 59 del 2016, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 119 del 2016); con il secondo stabilisce che per le società con caratteristiche di spin off o di start up universitarie di cui all’art. 6, co. 9, legge n. 240/2010, nonché per quelle con caratteristiche analoghe agli enti di ricerca, la data di decorrenza per l’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 20, in materia di razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche è fissata a 5 anni dopo la loro costituzione.

Deve essere ulteriormente precisato che l’Atto del Governo sottoposto a parere parlamentare all’art. 16 prevede la sostituzione del vigente Allegato A del d.lgs. n. 175/2016. Da un confronto fra il nuovo allegato proposto e quello attualmente vigente appare evidente la scelta di individuare le società nonché i gruppi societari sottratti alla disciplina di cui all’art. 4, del d.lgs. n. 175/2016.

In aggiunta a quanto fino a qui osservato con riferimento sia allo schema di decreto sottoposto al parere parlamentare sia alle integrazioni e modifiche concordate con le Regioni in sede di Conferenza, si ribadiscono alcune delle osservazioni già formulate nella precedente audizione.

Resta ferma la necessità di chiarire il la nozione di “società quotata”. Infatti, ai fini del decreto rientrano nella definizione di “società quotate” anche quelle società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati. Per effetto della presente formulazione qualunque società che, entro la data indicata, abbia emesso anche una sola volta – e magari non li emetterà più – strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati, sarà assimilabile alle società quotate. La definizione appare decisamente troppo ampia in quanto assimila alle società quotate – che sono sottratte alla presente disciplina – quelle società che di fatto non operano nel settore finanziario se non in maniera del tutto sporadica. Inoltre, la presente formulazione sembrerebbe trascurare che il codice civile detta una disciplina specifica per le società quotate ma non per quelle emittenti strumenti finanziari.

Il rischio che si intravede nell’attuale formulazione della norma è che non sia possibile sottoporre a valutazione eventuali danni che hanno inciso solo sulla società senza ribaltarsi sull’ente pubblico. Una simile impostazione rischia di comprimere la possibilità di esercitare un effettivo controllo sulle società pubbliche che si troverebbero ad operare in un regime non troppo dissimile da quello previsto per le società private, con la differenza che le prime gestiscono denaro pubblico.

L’art. 19 introduce elementi innovativi sotto diversi profili; innanzitutto al co. 2 è previsto che le società a controllo pubblico stabiliscono, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità nonché dei principi di cui all’art. 35, comma 3 del d.lgs. n. 165/2001. È certamente apprezzabile la scelta del legislatore di vincolare anche le società pubbliche alle modalità di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, anche se non sfugge il riferimento ai soli principi del d.lgs. n. 165/2001 e non il rinvio alle specifiche prescrizioni in esso contenute.

Significativa anche la previsione di cui al co. 3 dell’art. 19 nella parte in cui prevede che i provvedimenti riguardanti il reclutamento del personale sono pubblicati sul sito istituzionale della società. In caso di mancata o incompleta pubblicazione si applicano le disposizioni del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e, quindi, anche il regime sanzionatorio di competenza dell’Autorità nazionale anticorruzione. Lo schema di decreto interviene in materia di trasparenza anche all’art. 22 stabilendo che le società in controllo pubblico assicurano il massimo livello di trasparenza sull’uso delle proprie risorse e sui risultati. Anche in questo caso la norma fa espresso rinvio al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 tuttavia essa presenta una formulazione poco chiara.

Sarebbe auspicabile, pertanto, rivedere l’attuale formulazione dell’art. 22 e, al contempo, prevedere espressamente che anche le società quotate debbano avere un sito dedicato all’amministrazione trasparente (c.d. società trasparenti come definite nelle linee guida dell’ANAC).

Come già detto, il decreto legislativo n. 175/2016 ed oggi anche il correttivo si pongono in linea di continuità con le indicazioni espresse dall’Autorità nella Determinazione n. 8 del 17 giugno 2015 «Linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici» che sarà presto oggetto di riesame in maniera da renderla coerente con le nuove disposizioni introdotte dal decreto legislativo 25 maggio 2016, n. 97 che, almeno in parte, hanno modificato la disciplina di cui alla legge 6 novembre 2012, n. 190 e dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

da www.anticorruzione.it

Affidamenti società in house, chiarimenti sull’applicazione dell’art. 192 del Codice

È stato pubblicato sul sito dell’ANAC il comunicato del Presidente che fornisce chiarimenti sulla possibilità di effettuare affidamenti diretti alle società in house nelle more dell’emanazione, da parte dell’Autorità, dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori

da www.anticorruzione.it

Documenti correlati: Comunicato del presidente

Anticorruzione, sanità e appalti: nutrire la pancia dell’opinione pubblica

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Una illusoria via burocratica all’integrità. Buona mediaticamente, però, per tacitare per qualche momento l’indignazione dell’opinione pubblica verso la mala gestione della cosa pubblica. L’appesantimento senza fine delle procedure di appalto, con la moltiplicazione degli adempimenti e dei controlli formali, sembra essere l’unica risposta che la “politica”, anche attraverso le sue emanazioni istituzionali, può (o vuole) mettere in campo contrastare la corruzione.

Non si discosta da questa linea – che ha come bersaglio il livello “tecnico” delle amministrazioni pubbliche – il Piano Nazionale Anticorruzione 2016 adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (Delibera n. 831 del 3 agosto 2016), che contiene un focus specifico su appalti e sanità.

Obiettivo: far emergere i “conflitti di interesse” e le “patologie” collegate; come previsto, tra l’altro dal Codice dei contratti.

Infatti: “ (…) 1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.” (Dlgs. N. 50/2016 – art. 42)”.

Il Piano Nazionale Anticorruzione 2016 prevede quindi misure per la gestione dei conflitti di interessi nei processi di procurement in sanità:

“Nell’ambito degli appalti in sanità, l’esigenza di affrontare in modo sistemico e strategico le situazioni di conflitti di interesse appare maggiormente sentita a causa delle caratteristiche strutturali di potenziale intrinseca “prossimità” di interessi presenti nell’organizzazione sanitaria con specifico riferimento al settore degli acquisti, generata dal fatto che i soggetti proponenti l’acquisto sono spesso anche coloro che utilizzano i materiali acquistati. (…) Occorre, pertanto, predisporre misure per una corretta gestione dei conflitti potenziali e/o effettivi attraverso l’enucleazione delle fattispecie tipiche di conflitto di interessi e la divulgazione di informazioni finalizzate a consentire ai tecnici e ai professionisti sanitari più esposti al rischio di conflitto di interessi di agire con la consapevolezza richiesta, anche attraverso la compilazione delle apposite dichiarazioni; è inoltre opportuna la definizione di un modello di gestione dei conflitti di interessi e la informazione dei professionisti coinvolti. Di conseguenza si propongono le seguenti possibili misure: • adozione di documenti strategici finalizzati a facilitare l’implementazione coordinata di misure preventive che agiscano contemporaneamente sul piano della sensibilizzazione e della responsabilizzazione degli attori coinvolti; • predisposizione di una modulistica per le dichiarazioni di assenza di conflitti di interesse e definizione di apposite procedure per la raccolta, tenuta ed aggiornamento di tali dichiarazioni; • formazione dei professionisti coinvolti mediante moduli dedicati alla gestione dei conflitti di interesse; • informazione puntuale e tempestiva degli operatori coinvolti, ad esempio mediante l’adozione e diffusione di documenti esplicativi che facilitino l’autovalutazione delle situazioni personali e relazionali con riferimento al contesto in cui ciascun soggetto si trova ad operare (in una Commissione giudicatrice, in un Collegio tecnico per la stesura degli atti di gara, ecc.). (…)

1. Possibili ambiti di conflitto d’interesse. Le situazioni che possono generare conflitti di interessi dovrebbero, per le ragioni anzidette, essere gestite dalle aziende sanitarie in modo che i contatti tra mondo professionale interno ed operatori economici possano avvenire all’interno di un quadro regolamentato in termini di procedure definite a livello aziendale. In tale ottica si suggeriscono le seguenti misure, utili a costituire un valido contributo procedurale alla riduzione del rischio e la cui adozione favorisca la percezione di un’attività imparziale e indipendente da parte delle stazioni appaltanti, sia nella fase di progettazione che in quella di selezione del contraente.

◊ Nell’ambito della sponsorizzazione di attività: • nei casi in cui la formazione dei professionisti sia sponsorizzata con fondi provenienti da imprese private, le aziende predispongono procedure che prevedano che le richieste di sponsorizzazione siano indirizzate direttamente alla struttura indicata dall’azienda (es. Direzione Sanitaria) e non ai singoli professionisti o a loro associazioni private e che tali richieste non siano mai nominative, dovendo essere l’azienda a indicare e autorizzare i dipendenti idonei a beneficiarne (in relazione al ruolo organizzativo, al bisogno formativo, ecc.); • le risorse derivanti dalle sponsorizzazioni sono utilizzate attraverso l’istituzione di un fondo dedicato alla formazione dei professionisti, da gestire secondo criteri di rotazione, imparzialità e con modalità che garantiscano la piena trasparenza.

◊ Nel rilascio di pareri, nulla osta, autorizzazioni allo svolgimento di attività extra impiego: • le aziende definiscono un procedimento per il rilascio di pareri, nulla osta, autorizzazioni allo svolgimento di attività extra impiego che tenga conto: nel caso in cui il soggetto richiedente sia membro di una commissione di gara, della possibile insorgenza di situazioni di conflitto quando la procedure di gara sia in uno stato avanzato di espletamento che non consente agevoli sostituzioni o quando non siano presenti professionalità fungibili con quella del dipendente; della programmazione degli acquisti e, quindi, delle professionalità che potranno essere chiamate a partecipare alle future procedure di gara.

2. Rafforzamento della trasparenza nel settore degli acquisti. La pubblicazione dei dati relativi alle attività negoziali da parte delle stazioni appaltanti è finalizzata a consentire l’accesso alle informazioni essenziali, che devono essere innanzitutto contenute negli atti riguardanti un appalto. Il rispetto dell’obbligo di pubblicazione di tali dati e informazioni richiede, quindi, anche una maggiore cognizione e responsabilità nell’adozione degli atti e nella definizione dei relativi contenuti, in quanto deve consentire alle figure preposte – ed ai cittadini in senso generale – la piena conoscenza dell’operato della pubblica amministrazione. Pertanto, fermi restando gli obblighi di pubblicazione previsti dalla legislazione vigente, di seguito sono indicati, quali misure di trasparenza, un set di dati da pubblicare sul sito istituzionale delle stazioni appaltanti e un set di dati minimi da riportare nella determina a contrarre, nel contratto e in tutti gli ulteriori atti connessi all’appalto (atto di proroga, di rinnovo, di variante, ecc.), con un duplice livello di controllo del rispetto di tali misure da parte sia del RPCT sia del collegio dei revisori aziendali.

Set di dati minimo all’interno degli atti relativi ad appalti: – presenza o meno dell’oggetto dell’appalto negli atti di programmazione, con indicazione dell’identificativo dell’atto di programmazione; – oggetto e natura dell’appalto (lavori/servizi/forniture/misto con esplicitazione della prevalenza; in caso di contratto di global service comprensivo di diversi servizi, indicazione analitica dei diversi servizi, evidenziando eventuali beni e/o servizi ad esclusivo utilizzo della Direzione generale aziendale); – procedura di scelta del contraente e relativi riferimenti normativi (aperta/ristretta/competitiva con negoziazione/negoziata senza previa pubblicazione del bando/procedura sotto soglia); – importo dell’appalto, con specificazione anche dei costi derivanti dal ciclo di vita dell’appalto (ad es. per materiali connessi all’utilizzo e/o per manutenzioni); – termini temporali dell’appalto: durata dell’esigenza da soddisfare con l’appalto (permanente/una tantum), durata prevista dell’appalto, se disponibili, decorrenza e termine dell’appalto; – RUP e, quando nominati, direttore dei lavori, direttore dell’esecuzione e commissione di collaudo; – CIG e (se presente) CUP.

Set di dati oggetto di pubblicazione: Oltre ai dati di cui all’art. 29 del d.lgs. 50/2016: – presenza o meno dell’oggetto dell’appalto negli atti di programmazione, con indicazione dell’identificativo dell’atto di programmazione; – fase della procedura di aggiudicazione o di esecuzione del contratto (indizione/aggiudicazione/affidamento/proroga del contratto/rinnovo del contratto ecc./risoluzione) nonché motivazioni di eventuali proroghe, rinnovi, affidamenti in via diretta o in via d’urgenza; – indicazione dell’operatore economico affidatario del medesimo appalto immediatamente precedente a quello oggetto della procedura di selezione; – RUP e, quando nominati, direttore dei lavori, direttore dell’esecuzione e commissione di collaudo; – CIG e (se presente) CUP; – resoconto economico e gestionale dell’appalto, incluso l’ammontare delle fatture liquidate all’appaltatore.

2.1 Altre proposte di misure di trasparenza nel settore degli acquisti

Ulteriori proposte di misure tese a rafforzare ed elevare il livello di trasparenza in questo settore trovano specifica applicazione in relazione alle diverse fasi del processo di acquisto. • Nella fase di progettazione della gara le stazioni appaltanti pubblicano le seguenti informazioni: – criteri per gestire le varie forme di consultazione preliminare di mercato con i soggetti privati e con le associazioni di categoria, prevedendo la rendicontazione sintetica degli incontri (anche di quelli eventualmente aperti al pubblico); – elenco dei soggetti abilitati a svolgere la funzione di responsabili del procedimento di gara, con relativi curricula (nel rispetto della normativa sulla tutela della riservatezza); – per le centrali di committenza, pubblicazione periodica dello stato di avanzamento dei lavori per la realizzazione delle iniziative programmate, inclusa la previsione della conclusione del procedimento; – criteri univoci per: le procedure finalizzate all’accertamento delle condizioni di cui all’art. 63, co. 2, lett. b) del d.lgs. 50/2016 (per il caso di esclusive dichiarate o di infungibilità tecnica); la scelta degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate sotto soglia (indagini di mercato o elenco fornitori). • Nella fase di istituzione delle commissioni di gara, le stazioni appaltanti pubblicano le seguenti informazioni: – tempestiva pubblicazione dei nominativi e dei curricula dei commissari selezionati, in conformità a quanto previsto all’art. 29 del d.lgs. 50/2016; – la modalità di scelta dei commissari, in caso di nomina da parte della stazione appaltante di componenti interni alla stessa; – modalità con cui procedere al sorteggio in caso di nomina di componenti esterni ai sensi dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016; – calendario delle sedute di gara. • Nella fase di aggiudicazione e stipula del contratto è opportuno che sia effettuato il monitoraggio del tempo intercorrente tra l’aggiudicazione e la data di stipula del contratto. • Nella fase di esecuzione del contratto le stazioni appaltanti pubblicano le seguenti informazioni: – provvedimenti di adozione di varianti, contestualmente alla loro adozione e almeno per tutta la durata del contratto, con riferimento a quelle per il cui valore vi è altresì obbligo di comunicazione all’ANAC; – eventuali variazioni contrattuali rispetto alle indicazioni fornite dalle centrali di committenza con obbligo di segnalazione a queste ultime.

3. Misure di controllo Appalti di importo inferiore alla soglia di € 40.000

È opportuno che sia organizzato un adeguato sistema di controllo su questo tipo di affidamenti strutturando flussi informativi tra il RUP, il RPCT e il collegio dei revisori aziendali, al fine di consentire di verificare, nel caso in cui l’appaltatore individuato risulti già affidatario del precedente appalto, se la scelta sia sorretta da idonea motivazione. Il RPCT può richiedere ai RUP dati e informazioni, anche aggregate, sulle scelte e le relative motivazioni nonché su eventuali scostamenti tra l’importo del contratto e l’importo corrisposto all’appaltatore, illustrandone la motivazione; nel caso in cui sia rilevata la violazione dell’art. 35 del Codice dei contratti pubblici – in ordine al calcolo dell’importo dell’appalto, che deve comprendere i costi aggiuntivi connessi all’utilizzo o alla manutenzione dei beni – il RPCT provvede a segnalare il fatto agli organi di vertice e ad altri organi competenti.

Acquisti autonomi e proroghe contrattuali

Si richiama l’esigenza di motivazione espressa della scelta di ricorrere alla proroga contrattuale, con esplicitazione dei vari livelli di responsabilità e relativa asseverazione da parte dei vertici aziendali. Per i beni e servizi che non rientrano per categoria e per importo nell’ambito di applicazione del d.p.c.m. 24 dicembre 2015 (in attuazione dell’art. 9, co. 3, del d.l. 66/2014), è opportuno prevedere l’inserimento nel provvedimento autorizzativo della espressa indicazione che il bene o servizio acquistato «non rientra tra le categorie merceologiche del settore sanitario come individuate dal d.p.c.m. di cui all’art. 9 co. 3 del d.l. 66/2014 e s.m.i. e relativi indirizza applicativi».

(…)

Processi e procedimenti rilevanti • Nella fase di programmazione possono rilevare le seguenti attività: – formulazione ed invio della programmazione e dei relativi aggiornamenti nei tempi previsti dalla centrale di committenza; – definizione delle competenze per l’approvazione del fabbisogno e definizione dei livelli organizzativi (referenze qualificate); – verifica della pertinenza dei fabbisogni con strumenti già disponibili o programmati; formulazione del fabbisogno secondo codifiche proprie delle centrali di committenza anche mediante l’utilizzo di modelli e vocabolari comuni; – pubblicazione della programmazione e monitoraggio dello stato di avanzamento dei lavori della centrale. • Nella fase di adesione possono rilevare le seguenti attività: – analisi ed esame del contenuto degli strumenti messi a disposizione dalle centrali (accordi quadro, convenzioni, SDA, ecc.) e compatibilità con i fabbisogni espressi o non programmati; – definizione dell’oggetto degli atti di adesione (codifica dei fabbisogni non programmati e comparazione quali-quantitativa con i prodotti/servizi messi a disposizione dalle centrali); – formalizzazione delle adesioni (appalto specifico, ordine, contratto, ecc.) secondo le regole degli strumenti posti in essere dalla centrale. • Nella fase di esecuzione e rendicontazione dei singoli contratti rilevano gli aspetti legati alla interpretazione delle condizioni contrattuali, alla contrattualizzazione/ordinazione delle prestazioni, alle comunicazioni con la centrale di committenza e alle comunicazioni alla centrale sulle verifiche (di processo, di outcome, ecc.) che la stessa pone in essere.

Possibili eventi rischiosi • Per la fase di formulazione e comunicazione dei fabbisogni possono rilevare il mancato rispetto dei tempi di invio della programmazione e dei relativi aggiornamenti e la mancata o non chiara definizione delle competenze per l’approvazione del fabbisogno e la definizione dei livelli organizzativi (referenze qualificate). Ciò può comportare la parziale comunicazione con la centrale, generando una progettazione e un’aggiudicazione non allineata con i reali fabbisogni oppure l’aggiudicazione di prodotti che non corrispondono alle esigenze e che non verranno poi acquisiti; l’elusione degli obblighi di adesione causata dall’assenza di strumenti e procedure di verifica della pertinenza dei fabbisogni con strumenti già disponibili o programmati; il mancato rispetto o utilizzo dei vocabolari o delle codifiche previste dalla centrale porta alla formulazione di un fabbisogno non chiaro che può inficiare la corretta progettazione della gara da parte delle centrali; l’effettuazione di acquisizioni autonome in presenza di strumenti messi a disposizione dalla centrale, causato dal mancato monitoraggio dello stato di avanzamento dei lavori della centrale stessa. • Per la fase di adesione possono rilevare rischi legati ad una non corretta analisi del contenuto degli strumenti messi a disposizione dalle centrali, al fine di dichiararne la non compatibilità con i fabbisogni espressi o non programmati o con le esigenze di appropriatezza dell’utilizzo dei prodotti; la definizione dell’oggetto degli atti di adesione allo scopo di rendere necessarie acquisizioni complementari; il mancato rispetto dei limiti temporali e quantitativi di adesione allo scopo di rendere necessarie acquisizioni in urgenza o frazionare artificiosamente il bisogno. • Per la fase di esecuzione e rendicontazione dei singoli contratti possono emergere rischi legati alla non corretta interpretazione delle condizioni contrattuali allo scopo di dichiararne la non compatibilità con le esigenze di approvvigionamento; al mancato rispetto dei limiti quantitativi e qualitativi del contenuto delle prestazioni; richiesta di prestazioni non comprese nelle opzioni di variazione; la mancata o non corretta comunicazione delle inadempienze, delle penali, delle sospensioni, delle verifiche negative di conformità e delle risoluzioni alla centrale di committenza che inficiano, da un lato, la corretta gestione degli accordi e delle convenzioni da parte della centrale e, dall’altra, possono essere utilizzati al solo scopo di giustificare acquisizioni autonome sovrapponibili; l’effettuazione di acquisizioni di prestazioni complementari che modifichino sostanzialmente il profilo qualitativo dei prodotti/servizi aggiudicati dalle centrali.

Anomalie significative • Per la fase di formulazione e comunicazione dei fabbisogni possono costituire elementi rilevatori di rischio: il mancato rispetto dei tempi di invio della programmazione e dei relativi aggiornamenti; l’invio delle comunicazioni/informazioni da parte di soggetti non titolati; la pubblicazione/effettuazione di gare con oggetti sovrapponibili a quelli delle centrali di committenza; la presenza di proroghe contrattuali per beni e servizi oggetto di strumenti attivi delle centrali; presenza di solleciti da parte delle centrali di acquisto.

• Nella fase di adesione, esecuzione e rendicontazione possono segnalare la presenza di rischi la stipula di contratti autonomi/affidamenti sotto soglia nelle categorie riservate ai soggetti aggregatori; l’approvazione di variazioni qualitative e quantitative che non dimostrino il rispetto dei limiti consentiti dagli strumenti delle centrali; la contrattualizzazione/il pagamento di prestazioni in variazione non motivati (nella determina o nei certificati di pagamento) con riferimento alle opzioni consentite; l’assenza di rendicontazioni circa le comunicazioni delle inadempienze, delle penali, delle sospensioni, delle verifiche negative di conformità e delle risoluzioni alla centrale di committenza; il superamento delle soglie di spesa annua per le categorie merceologiche riservate ai soggetti aggregatori e stabilito dal d.p.c.m. di cui all’art. 9, co. 3 del d.l. 66/2013.

Indicatori • Per la fase di formulazione e comunicazione dei fabbisogni e di adesione possono considerarsi indicatori significativi il rapporto tra il numero degli affidamenti in adesione ed il numero totale dei contratti; gli importi affidati in adesione sul totale degli affidamenti; il numero di affidamenti in autonomia nelle categorie merceologiche riservate ai soggetti aggregatori in rapporto al totale degli affidamenti della singola stazione; gli importi di acquisizione comunicati alla centrale di committenza e gli importi delle adesioni effettuate in un determinato arco temporale e lo scostamento (in difetto o eccesso) rispetto al 100%; lo scostamento dai livelli medi di adesioni ai contratti delle centrali di committenza registrati da amministrazioni comparabili. • Per la fase di esecuzione e rendicontazione indicatori utili possono essere costituiti da: rapporto tra il numero delle varianti/servizi e forniture complementari e quello delle adesioni; rapporto tra gli importi delle variazioni/servizi e forniture complementari e quello delle adesioni; confronto (anche in termini di rapporto semplice o di incidenza) tra il numero (anche come media) delle variazioni/servizi e forniture complementari effettuate sui contratti stipulati in autonomia e quelle poste in essere sui contratti in adesione.

Possibili misure • In fase di programmazione: – obbligo di evidenziare, nella programmazione annuale, il ricorso agli strumenti delle centrali di committenza nonché di prevedere una sezione separata per le categorie riservate ai soggetti aggregatori; – adozione e pubblicazione di procedure interne di segregazione di responsabilità e compiti per le fasi di manifestazione, elaborazione, analisi e validazione del fabbisogno ed identificazione dei soggetti titolati a trasmettere i fabbisogni alle centrali; – previsione di una fase di aggiornamento della programmazione in corso di anno; – previsioni di audit interni circa il rispetto dei tempi e delle codifiche di prodotti e servizi rilevati dalle centrali di committenza; – obbligo di motivare sul piano tecnico e gestionale, anche mediante valutazioni di appropriatezza d’uso, la formulazione di bisogni che fuoriescano dagli standard comunicati alla centrale di committenza in corso di programmazione.

• In fase di adesione: – previsione di istanze di controllo interno (o di validazione tecnica) in caso di acquisizione di beni e servizi in quantità diverse da quelle programmate e comunicate; – adozione di modelli di contratto di adesione ad accordi quadro, convenzioni che standardizzino i processi di adesione anche mediante l’utilizzo di check list dei contenuti e dei passaggi obbligatori; – previsione generalizzata di documentare l’esame degli strumenti delle centrali; – comunicazioni alle centrali di acquisto delle adesioni parziali o in quantità diverse da quelle programmate, accompagnate da eventuali relazioni circa la non compatibilità/sovrapponibilità con i fabbisogni espressi o emersi in seguito alla relativa comunicazione, nonché con le esigenze di appropriatezza d’uso sopravvenute; – attivazione di audit interni in caso di segnalazioni, osservazioni o richiami da parte delle centrali di committenza a causa di mancate o parziali adesioni che richiedano necessarie acquisizioni complementari, nonché in caso di mancato rispetto dei limiti temporali e quantitativi di adesione o di attivazione degli strumenti (mancato rispetto dei limiti minimi di ordinazione; dichiarazione di inadeguatezza dei tempi di consegna o realizzazione della prestazione, ecc.).

• In fase di esecuzione e rendicontazione dei singoli contratti: – pubblicazione delle acquisizioni realizzate in autonomia, a prescindere dagli importi; – necessità di motivazione in ordine alle esigenze sia tecniche che cliniche qualora l’acquisizione autonoma si fondi su ragioni di infungibilità; – pubblicazione delle acquisizioni in adesione che contengano delle variazioni rispetto ai profili qualitativi e quantitativi di beni e servizi oggetto delle convenzioni (oltre i limiti opzionali già previsti nei medesimi strumenti); – previsione di una valutazione di outcome (oltre che di conformità, sui maggiori vantaggi ottenuti) in caso di acquisizioni autonome o in variazione rispetto agli standard previsti negli strumenti delle centrali; – pubblicazione dei certificati di conformità/parziale, conformità/mancata, conformità che tengano conto anche delle penali, delle sospensioni, delle verifiche e delle risoluzioni parziali, ecc.; – trasmissione di report periodici alle centrali contenente le citate informazioni.

5. Rilevazione delle performance gestionali delle aziende sanitarie e degli enti del SSN in tema di acquisti: strumento operativo

Al fine di introdurre un sistema di monitoraggio periodico da parte delle regioni sulle performance gestionali delle aziende sanitarie e degli enti del SSN in tema di acquisti, le regioni dovrebbero dotarsi di uno strumento operativo di rilevazione dei dati finalizzato ad implementare una banca dati utile, anche per le centrali di committenza, per la definizione del piano triennale dei fabbisogni e il piano annuale degli acquisti, nonché per le attività di pianificazione e controllo. (…)

La rotazione (…)

1.2 Area tecnica e amministrativa

Per il personale di area tecnica e di area amministrativa non esiste una specificità di profilo per ricoprire un incarico apicale, come nel caso dei clinici; tuttavia è fondamentale non perdere una specificità di competenza che deriva dalla formazione e dall’esperienza. La necessità che le aziende sanitarie realizzino in questo ambito le condizioni per la fungibilità attraverso gli accennati processi di pianificazione e di qualificazione professionale per figure, ad esempio, come il capo del personale, il provveditore, il capo dell’ufficio legale comunque denominato muove anche dalla considerazione che, in caso contrario, ovvero una rotazione effettuata in assenza dei presupposti pianificatori ed organizzativi, potrebbe determinare che i dirigenti che non hanno ancora maturato le competenze e l’esperienza diventino eccessivamente dipendenti dall’esperienza consolidata in capo a funzionari esperti. In questi casi, sarebbe opportuno pensare a una rotazione su base territoriale, tra funzioni analoghe, e non solo aziendale. (……)

Un’ipotesi alternativa alla rotazione nei casi di competenze infungibili, potrebbe consistere nella c.d. “segregazione di funzioni”. Tale misura, attuabile nei processi decisionali composti da più fasi e livelli (ad esempio nel ciclo degli acquisti, distinguendo le funzioni di programmazione e quella di esecuzione dei contratti), l’applicazione di questo principio risulterebbe efficace per incoraggiare il controllo reciproco.”

Molte delle misure tecniche sopra previste prestano il fianco a dubbi di efficacia sostanziale, a fronte dell’aggravato carico burocratico. Ad esempio, a proposito di “trasparenza”, la pubblicità di una massa di dati grezzi buttati in pasto al “cittadino” non consente alcuna evidenza corruttiva, se i dati medesimi non vengono selezionati e relazionati tra loro secondo quegli elementi di significatività e correlazione che solo esperti conoscitori dei mercati, delle relazioni professionali, organizzative, istituzionali, politiche, quali determinanti sul piano sostanziale delle decisioni di acquisto, sono in grado di evidenziare. Ma occorre la volontà “politica” di farlo, così come quella di attivare seriamente e sistematicamente i “controlli”, preventivi e successivi. Anche l’istituto della “rotazione” andrebbe più ponderato, in regione dei danni che può produrre, a fronte di ipotetici benefici teorici. Ad esempio, il “decisore” negli appalti non è il provveditore, né nella fase di predisposizione degli atti di gara né nell’aggiudicazione ed esecuzione delle forniture, bensì la componente tecnico-professionale dell’organizzazione. Si è dato invece il caso di provveditori esperti e dalla “schiena dritta” che hanno tutelato la regolarità degli appalti, sopportandone le conseguenze.

Se, sino ad ora, la pubblica amministrazione ha più subito (attraverso – dove c’è stata – un’applicazione burocratica delle norme), che cavalcato l’”anticorruzione”, una ragione c’è. Da trovare nei corposi interessi diffusi che il sistema tutela. Lo schema: mappatura, individuazione, valutazione, ponderazione del rischio, sintomatologia, si palesa come una insufficiente risposta tecnica (asettica e indolore) ad un problema politico.

La domanda è: attuando il piano anticorruzione eviteremo le clientele, il “traffico di influenze” e le triangolazioni politica-imprenditoria-gestione, l’esternalizzazione di funzioni e servizi per favorire finanziamenti illeciti o creare utilità esterne al sistema, i concorsi “pilotati”, lo “spoil system” nel management tecnico, la cooptazione per appartenenza e non per merito, la nomina di funzionari asserviti a padrini politici, i DRG impropri o gonfiati, il sottoutilizzo o il depotenziamento pianificato delle strutture pubbliche a favore del privato convenzionato, i bandi di gara “sartoriali”, cuciti su misura per determinati operatori economici, l’adozione impropria di modalità di gara che garantiscono discrezionalità valutativa, i requisiti di accesso alle gare e i criteri di valutazione delle offerte che favoriscono specifici offerenti, le “esclusività tecniche” fasulle, il “metodo Tarantini”, il “boicottaggio” della gara, le offerte di comodo, la “rotazione” delle offerte, le “cordate”, le offerte collegate, le intese restrittive della concorrenza, la collusione tra operatori economici per la spartizione delle forniture, l’infiltrazione della criminalità organizzata nelle forniture di beni e servizi alle aziende sanitarie?

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In Gazzetta Ufficiale il Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva dell’ANAC

È stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 192 del 18 agosto 2016, il “Regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi della Legge 6 novembre 2012, n. 190 e dei relativi decreti attuativi e ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, al di fuori dei casi di cui all’art. 211 del decreto stesso”.

Documenti correlati: Regolamento del 20 luglio 2016

da www.anticorruzione.it

Se 181 correzioni vi sembran poche…

220 articoli e 181 correzioni. Norme ripetitive o contraddittorie, norme “estravaganti”, disposizioni che abrogano “tacitamente” norme preesistenti, leggi di semplificazione che complicano…. È la caratteristica della produzione normativa nostrana degli ultimi anni, e si pensava di aver toccato il fondo in tema di scarsa qualità tecnica delle leggi. Ma non era così. La mastodontica e inaudita ”errata corrige” (Avviso di rettifica del D.Lgs. n. 50/2016 in G.U. n. 164 del 15 luglio 2016) con cui si è dovuto rimediare agli errori (materiali e non solo) contenuti nel D.Lg. n. 50/2016 ha superato ogni immaginazione sulla corrente sciatteria nella produzione legislativa.

Irrilevante, però, per gli ineffabili beatificatori del nuovo Codice, che accusano di “gufismo” chi si permette di criticare forma e contenuti del D.Lgs. n. 50/2016. A partire da chi sembra voglia considerarsi padre spirituale dello stesso, cioè il Presidente dell’ANAC.

Riporta il 21 giugno, prima dell’emanazione del provvedimento correttivo, il Fatto quotidiano: “Ai cronisti che lo hanno interpellato a margine dell’audizione parlamentare e gli hanno chiesto se non ci sia un’attività di lobby contro il nuovo Codice, Cantone ha detto “non so se ci sia un’attività di lobby, ma è strano quello che si sta verificando, un fuoco di fila che non ha giustificazioni rispetto a un Codice che certamente ha una serie di novità e problemi, ma molti meno di quello precedente”. Dopo l’avvio del nuovo Codice appalti, osserva Cantone, si è avuta “una riduzione pesante del numero delle gare che non riteniamo sia giustificata: non ci sono motivazioni giuridiche che lo giustifichino. Speriamo che questo meccanismo si sblocchi”. Il presidente Anac rileva “una sorta di ostilità preconcetta nei confronti del codice” e questo suscita “preoccupazione”. E aggiunge: “Ad oggi non abbiamo segnalazioni specifiche di criticità sul Codice appalti se non quella, purtroppo molto significativa, che riguarda la grande preoccupazione delle pubbliche amministrazioni sull’attuazione degli istituti previsti dal Codice”.

Insomma, a proposito dell’“errata corrige”, poi intervenuta, non bisogna cercare il pelo nell’uovo: siamo di fronte a fisiologici “incidenti tecnici di percorso”, di cui non ci si deve scandalizzare, e che quindi non hanno “colpevoli”. Commissione tecnica, commissioni parlamentari, uffici legislativi, staff tecnici: tutti colpevoli, nessun colpevole, come sempre. Cosa sarebbe accaduto se questa debacle legislativa invece che da alti burocrati, cooptati ai piani alti dell’amministrazione più per appartenenza che per merito, fosse stata causata da qualche oscuro funzionario pubblico di periferia… Qui, invece, a proposito di risultati e di riforma della p.a., tutti hanno raggiunto ancora una volta il massimo dell’obiettivo…

Come riportato dal Corriere della Sera del 23 luglio: «Sì, gli strafalcioni c’erano, e tuttavia c’era una scadenza comunitaria che non si poteva in alcun modo eludere», ha spiegato a Mariolina Iossa il consigliere dell’Autorità anticorruzione Michele Corradino, che faceva parte con altri 18 della commissione che ha sfornato il nuovo codice degli appalti con 181 errori su 220 articoli, «La presidenza del Consiglio premeva: se avessimo tardato anche solo di un giorno, sarebbe partita la procedura d’infrazione contro l’Italia». (……) Dover ricorrere a rettifiche, e aver dovuto emanare in Gazzetta Ufficiale una errata corrige della presidenza del Consiglio, non è stata una bella cosa. Tuttavia sono certo che l’Italia avrebbe fatto una figuraccia ben peggiore, se non si fosse pubblicato il codice entro la fatidica data del 18 aprile. Penso che per questo si è andati un po’ di fretta». E quando l’avevano saputo, all’ufficio legislativo diretto da Antonella Manzione, che c’era quella scadenza: da una settimana? Macché: da due anni. La direttiva Ue sugli appalti infatti, «era ben nota allo stesso governo almeno dal 28 marzo 2014, data di pubblicazione della stessa sulla Gazzetta ufficiale europea». E visto che Renzi era già a Palazzo Chigi da un mese «non ha ereditato ritardi accumulati da altri: se l’è prodotto in proprio». “Ora si sta lavorando alle linee guida – aggiunge però Corradino – «quelle sì veramente importanti, e ormai quasi tutte pronte e presentate alle Camere», sottolinea il consigliere, che presiede quest’altra commissione.

A proposito di linee guida, il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle linee guida del Codice dei contratti pubblici concernenti, tra l’altro, l’offerta economicamente più vantaggiosa.

Se ne riportano alcuni passaggi.

(omissis) “Si tratta, a ben vedere, di istruzioni operative indirizzate alle stazioni appaltanti e finalizzate, perlopiù, ad offrire alle amministrazioni aggiudicatrici formule e metodi, di natura tecnico-matematica, sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.

L’ANAC ha preferito, al riguardo, un’impostazione minimale, astenendosi dall’indirizzare alle stazioni appaltanti raccomandazioni operative puntuali e limitandosi a chiarire alcuni aspetti applicativi dell’art. 95 del Codice.

Tale struttura del documento se, per un verso, risulta condivisibile ed apprezzabile, nella misura in cui rispetta la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione, sconta, per un altro, un deficit di utilità.

Occorre, al riguardo, osservare che il documento in esame assume una valenza del tutto pregnante e strategica nella fase dell’enforcement della riforma degli appalti, attenendo ad uno dei suoi aspetti qualificanti: la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’OEPV (come modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti), cui corrisponde un dichiarato sfavor per quello del prezzo più basso (rectius: al criterio c.d. ‘del prezzo o del costo’ di cui all’articolo 67 della Direttiva 2014/24/UE).

Ne consegue che il successo della riforma degli appalti passa necessariamente attraverso il funzionamento della disciplina dell’OEPV, di cui il documento in esame costituisce declinazione operativa.

E allora, se appare senz’altro apprezzabile l’impostazione di offrire alle amministrazioni un ventaglio di metodologie valutative e un menu di strumenti di analisi delle offerte, con l’espressa responsabilizzazione delle stazioni appaltanti nella selezione di quelli più appropriati e coerenti con le specifiche esigenze della procedura amministrata, non può che rilevarsi che, per alcuni aspetti (di seguito segnalati), sarebbe opportuno (se non necessario) che l’ANAC guidasse, mediante raccomandazioni che resterebbero comunque non vincolanti, l’esercizio della discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Tale esigenza, che si rivela del tutto coerente con la mission istituzionale assegnata all’ANAC, appare vieppiù urgente per quegli aspetti della disciplina maggiormente esposti al rischio di distorsioni della concorrenza o di alterazione della par condicio tra gli operatori economici e che necessitano, quindi, di istruzioni finalizzate a scongiurare quei pericoli.

(…)

Si osserva che l’ultimo periodo della premessa, con cui si ribadisce, in maniera pleonastica, l’obbligo delle stazioni appaltanti di recepire nel contratto le condizioni proposte dall’aggiudicatario e di vigilare sul loro rispetto, andrebbe espunto in quanto attinente alla formazione del contratto e alla verifica dell’adempimento dell’appaltatore e, quindi, del tutto inconferente con l’oggetto delle presenti linee guida.

2.3. Il paragrafo intitolato “Quadro normativo” si risolve in un’illustrazione della portata precettiva dell’art. 95 e nell’esegesi del suo, peraltro piuttosto chiaro, perimetro di applicazione.

Viene, in particolare, chiarito che, per gli appalti elencati al comma 4, il criterio del minor prezzo (criterio del prezzo o del costo) resta facoltativo, e non obbligatorio, e che le stazioni appaltanti che intendono esercitare la relativa scelta devono darne adeguata motivazione, come prescritto dal comma 5.

Si segnala, al riguardo, l’opportunità che l’ANAC suggerisca alle stazioni appaltanti i parametri sulla cui base assumere la pertinente decisione, guidando in tal modo il corretto esercizio della discrezionalità.

Si tratta, in altri termini, di offrire alle stazioni appaltanti, nel rispetto, ovviamente, della discrezionalità loro riconosciuta dalla legge, i criteri alla cui stregua assumere la scelta sul metodo di aggiudicazione da adottare, precisando, seppur in astratto e con formule non vincolanti, per quali tipologie di contratti, tenuto conto dell’oggetto, dell’importo e dei contenuti, è preferibile il metodo del prezzo più basso (criterio del prezzo o del costo) e per quali, invece, quello dell’OEPV.

L’ultimo periodo del paragrafo, con cui si raccomanda alle stazioni appaltanti di segnalare all’Autorità Antitrust e all’autorità giudiziaria (rispettivamente) condotte anticoncorrenziali e comportamenti delittuosi, appare estraneo all’oggetto delle linee guida sull’OEPV e andrebbe, quindi, espunto dal documento.

2.4. In merito al paragrafo intitolato “I criteri di valutazione” si formulano i seguenti rilievi.

Si condivide l’osservazione circa il superamento della rigida separazione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione, ma occorre segnalare che, nell’ipotesi in cui i profili soggettivi dell’impresa vengono già considerati quali titoli di partecipazione, la valutazione dell’offerta (relativamente a quegli aspetti) può legittimamente appuntarsi solo sulla parte eccedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara (al fine di scongiurare il rischio di apprezzare il medesimo profilo organizzativo sia come titolo di accesso alla gara sia come elemento di qualità dell’offerta tecnica).

In merito alla facoltà di utilizzo dei criteri di premialità, espressamente riconosciuta dall’art. 95, comma 13 del nuovo ‘Codice’, si condivide la preoccupazione circa il rischio che un’amministrazione poco accorta e proporzionata di tale opzione possa generare effetti distorsivi della concorrenza o, addirittura, discriminatori, come può accadere, ad esempio, se si assegna un peso eccessivo e sproporzionato al rating di legalità (al quale imprese, pur sane e trasparenti, non possono accedere per ragioni oggettive).

Appare, al riguardo, insufficiente, al fine di scongiurare il pericolo appena segnalato, la raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi e si segnala la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri.

Si rivela, invece, del tutto opportuna ed esaustiva l’indicazione dei criteri sulla cui base calcolare l’elemento economico dell’offerta come costo del ciclo di vita.

Quanto, da ultimo, alla possibilità, riconosciuta dall’art. 95, comma 7, di stabilire un prezzo o un costo fissi, con la conseguenza che la competizione avviene solo sulla base della qualità dell’offerta, l’ANAC, dopo aver correttamente rilevato che le stazioni appaltanti conservano la facoltà di adottare tale modus procedendi anche in fattispecie diverse da quelle richiamate al comma 2, si limita a raccomandare alle stazioni appaltanti una particolare cautela, sia nell’esercizio di tale facoltà sia nella determinazione del prezzo fisso, ma si astiene da ogni altra più puntuale istruzione.

Sembra, invece, necessario che, tenuto conto della peculiarità di una competizione solo sulla qualità, siano indirizzate alle stazioni appaltanti raccomandazioni più stringenti, che chiariscano in quali ipotesi, oltre a quelle previste dal comma 2, appare utile e consigliabile il ricorso al metodo di aggiudicazione sulla base di un prezzo fisso.

2.5. Quanto al paragrafo intitolato “La ponderazione”, si condivide la raccomandazione, per quanto generica, di rispettare i canoni della proporzionalità, della ragionevolezza e della trasparenza nell’attribuzione dei pesi ai diversi criteri, di guisa da evitare valutazioni incoerenti con l’oggetto principale dell’appalto e con le reali esigenze dell’amministrazione.

Valuti, al riguardo, l’ANAC se non siano, anche qui, opportune raccomandazioni più puntuali in ordine ad una suddivisione proporzionata dei punteggi riservati a ogni componente dell’offerta, indicando, a titolo esemplificativo, l’articolazione, di massima, più equilibrata dei diversi elementi di valutazione, ferma restando, in ogni caso, la discrezionalità delle stazioni appaltanti di una diversa, e ragionata, distribuzione dei pesi.

Quanto alla riparametrazione, da valersi quale criterio razionale che serve ad assicurare un corretto equilibrio tra tutte le componenti dell’offerta (in modo che per ogni criterio almeno un’offerta ottenga il punteggio massimo), si segnala una discrasia tra la parte in cui si configura la riparametrazione come doverosa, nei casi in cui sono previsti sub-criteri e nessuna offerta consegua il massimo punteggio previsto per ciascun criterio, e quella, conclusiva, in cui si precisa che il predetto metodo resta discrezionale e dev’essere previsto espressamente nei documenti di gara.

(….)

2.6. Nei residui paragrafi vengono suggerite alle stazioni appaltanti le metodologie matematiche maggiormente utilizzate ai fini della valutazione, in termini numerici, degli aspetti quantitativi e qualitativi dell’offerta e le formule di attribuzione del punteggio complessivo finale.

Si suggerisce, al riguardo, al fine di assicurare la più ampia trasparenza nella comprensione e nell’applicazione delle metodologie suggerite, di accompagnare, per quanto possibile, le relative formule con istruzioni esplicative che permettano una più agevole conoscenza dei criteri di misurazione e di valutazione delle offerte e un più efficace controllo della loro corretta applicazione.”

Un parere – quello dei Consiglieri di Stato sul documento ANAC – che appare non proprio benevolo. Altri “gufi”, quindi, che si aggiungono a quei commentatori che già hanno rilevato come in taluni casi le linee guida proposte vengano meno alla loro precipua funzione, limitandosi a riproporre problematiche già note senza l’indicazione di scelte operative evolutive. Insomma, anche la soft law di declinazione operativa del nuovo Codice, della quale si sta vivendo una messianica attesa, potrebbe riservare qualche delusione.

articolo a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

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Leggi anche l’articolo Nuovo Codice degli Appalti, pubblicate in Gazzetta le rettifiche

Per ulteriori approfondimenti, vai alla sezione dedicata agli appalti della nostra Rassegna stampa

Aggiornamenti su tempistiche e modalità operative per la corretta acquisizione del CIG

L’ANAC, con due comunicati del presidente Raffaele Cantone, ha fornito nuovi chiarimenti sulle tempistiche per la corretta acquisizione dei CIG (Codice Identificativo Gara) e sulle modalità operative per l’acquisizione dei medesimi, introducendo una voce in più tra le motivazioni obbligatorie per gli acquisiti effettuati nelle categorie merceologiche che prevedono il ricorso ai Soggetti aggregatori.

Documenti correlati: Tempistiche acquisizione CIG

Modalità operative acquisizione CIG

da www.anticorruzione.it

SOA, ulteriori indicazioni sul sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici

Il presidente dell’ANAC Raffaele Cantone ha reso note ulteriori indicazioni interpretative in merito al sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, precisazioni giunte a seguito delle problematiche segnalate da alcune Società Organismo di Attestazione.

Per conoscere tutti i dettagli e le nuove indicazioni dell’ANAC scarica il documento.

da www.anticorruzione.it

Piano Nazionale Anticorruzione, c’è il testo definitivo

È stato pubblicato il testo definitivo del primo Piano Nazionale Anticorruzione adottato dall’ANAC a seguito della riforma del d.l. 90/2014. Il Piano costituisce un atto di indirizzo per le amministrazioni chiamate ora ad adottare o ad aggiornare concrete e effettive misure di prevenzione di fenomeni corruttivi.

Documenti correlati: Delibera n. 831 del 3 agosto 2016 Determinazione di approvazione definitiva del  Piano Nazionale Anticorruzione 2016

Relazione AIR

Osservazioni alla consultazione pubblica

da www.anticorruzione.it

Attività di vigilanza dell’ANAC, il report di Cantone

Sull’attività di vigilanza collaborativa dell’ANAC, nell’ambito del periodo gennaio 2015 – luglio 2016, è stata pubblicata una nota ufficiale del presidente dell’Autorità, Raffaele Cantone.

Con il    “Regolamento  in materia di attività di vigilanza e di accertamenti ispettivi” (Gazzetta  Ufficiale n. 300 del 29 dicembre 2014) è stato disciplinato,  precedentemente  all’entrata in vigore dell’art. 213 comma 3   lett h) del nuovo codice  dei  contratti pubblici,  e nell’ambito  dei poteri di vigilanza finalizzati alla prevenzione dell’illegalità e della  corruzione, comunque riconosciuti dalla legge all’Autorità Nazionale  Anticorruzione, lo strumento della vigilanza collaborativa,  avviata sull’ “esempio” del sistema straordinario di controllo già  attivato  dal Presidente dell’ANAC con  riferimento ad “Expo Milano 2015”.

Trattasi di una forma particolare ed eccezionale di verifica, prevalentemente preventiva, finalizzata non solo a garantire il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell’esecuzione dell’appalto, ma anche ad impedire tentativi di infiltrazione criminale. La vigilanza preventiva tende, infatti, a rafforzare ed assicurare la correttezza e la trasparenza delle procedure di gara indette dalle stazioni appaltanti, prima della formale adozione degli atti da parte della stazione appaltante, riducendo il rischio di contenzioso in corso di esecuzione, e, altresì, con efficacia  dissuasiva di eventuali condotte corruttive o comunque contrastanti con le  disposizioni di settore.

Documenti correlati: Testo integrale del comunicato del presidente Raffaele Cantone

da www.anticorruzione.it

SOA, ecco la relazione inviata dall’ANAC al Governo

L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento, entro i termini previsti dal nuovo Codice dei contratti pubblici, gli esiti della ricognizione straordinaria sugli Organismi di Attestazione (SOA).

Quale elemento di novità rispetto al passato, il Codice prevede all’articolo n. 84 l’effettuazione da parte dell’ANAC di una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti di esercizio dell’attività da parte dei soggetti attualmente operanti in materia di attestazione, provvedendo all’esito mediante diffida, sospensione, ovvero decadenza dall’autorizzazione nei casi di mancanza del possesso dei requisiti o di esercizio ritenuto non virtuoso.

La ricognizione ha lo scopo di fornire elementi di valutazione sulla rispondenza del sistema attuale di qualificazione unica a requisiti di concorrenza e trasparenza, anche in termini di quantità degli organismi esistenti ovvero di necessità di individuazione di forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione. Alcune criticità riscontrate dall’Autorità sono in via di soluzione da parte delle Soa.

Documenti correlati: Ricognizione Straordinaria S.O.A. luglio 2016

da www.anticorruzione.it

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