ANAC – Disciplina dell’ “avvalimento”

Atto di segnalazione n.3 del 28 luglio 2021

Concernente l’articolo 89, commi 1 e 11, del decreto legislativo 18/4/2016, n. 50

Premessa

L’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito, ANAC), ai sensi dell’articolo 213, comma 3, lettere c) e d), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (nel seguito “Codice”), ha il potere di segnalare al Governo e al Parlamento, con apposito atto, fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore nonché di formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore. Considerate le competenze riconosciute all’Autorità, si intendono di seguito formulare osservazioni in merito alla disciplina dell’avvalimento recata dal codice dei contratti pubblici e, in particolare, alle previsioni dei commi 1 e 11 dell’articolo 89.

Osservazioni

L’articolo 89, comma 11, del codice dei contratti pubblici dispone che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti al fine di dimostrare i requisiti di partecipazione ad una procedura di affidamento pubblica quando l’appalto comprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. Nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione europea ha ritenuto che tale disposizione sia sproporzionata perché, in luogo di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto. In tal modo, la disposizione va oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente.

Sulla base di tali considerazioni la Commissione ha concluso che l’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio di proporzionalità di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE. Nel corso delle interlocuzioni con la Commissione, cui ha partecipato anche l’Autorità, le Autorità italiane hanno evidenziato la possibilità di interpretare la norma contestata in senso comunitariamente orientato, intendendo il divieto di avvalimento come riferito alle sole categorie superspecialistiche. La Commissione, tuttavia, non ha ritenuto fondata l’interpretazione restrittiva proposta, ritenendo anzi che, in assenza di specificazioni in senso contrario, l’interpretazione più evidente è che la disposizione è intesa a vietare l’avvalimento in relazione all’intero oggetto del contratto e non solo in relazione alle opere superspecialistiche comprese nel contratto stesso. Ritenendo, quindi, che la norma in questione consenta un’interpretazione incompatibile con il diritto euro-unitario, la Commissione ha confermato la posizione già espressa nella lettera di costituzione in mora. Sulla base di tali conclusioni, le Autorità italiane si sono impegnate a rendere i dovuti chiarimenti sulla corretta interpretazione della norma nel redigendo Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici. In particolare, l’impegno assunto era nel senso di chiarire che la disposizione di cui all’articolo 89, comma 11, va interpretata considerando il divieto di avvalimento come circoscritto esclusivamente agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, senza coinvolgere, pertanto, il resto delle prestazioni oggetto dell’appalto medesimo. Come orizzonte temporale per l’intervento normativo era stato indicato il mese di luglio 2020. L’impegno assunto non ha avuto esito a causa della mancata adozione del Regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici. Né la criticità contestata è stata risolta attraverso i recenti interventi normativi, che hanno affrontato soltanto parte delle questioni sollevate dalla Commissione europea nella procedura di infrazione citata. Per quanto esposto, si ritiene opportuno intervenire in modifica dell’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici, suggerendo la seguente formulazione: «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento». Si segnala, altresì, la necessità di intervenire in modifica dell’articolo 89, comma 1, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che, nel caso di dichiarazioni non veritiere dell’ausiliaria, il concorrente viene escluso dalla gara e la stazione appaltante escute la cauzione. Ciò al fine di adeguare la normativa nazionale alla recente decisione della Corte di Giustizia europea resa con sentenza del 3 giugno 2021 (causa C-210/20). In tale occasione, la Corte ha infatti stabilito che: «L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto». Si ritiene pertanto opportuno modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12», espungendo dal testo della norma la previsione dell’obbligo di esclusione del concorrente e di escussione della garanzia. In tal modo, il caso in cui l’impresa ausiliaria renda false dichiarazioni in sede di gara sarà disciplinato sulla base della regola generale dettata al comma 3 del medesimo articolo. Tale previsione stabilisce che la stazione appaltante verifica se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 (tra cui rientrano anche le false dichiarazioni disciplinate al comma 5, lettera f-bis, dell’articolo citato) ed impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Infine, si rammenta che la procedura di infrazione citata riguarda anche i commi 6 e 7 dell’articolo 89. Il primo introduce il divieto di avvalimento a cascata, mentre il secondo prevede il divieto, per diversi offerenti in una procedura di gara, di avvalersi della stessa impresa ausiliaria e il divieto di partecipare alla stessa procedura per l’impresa ausiliaria e quella ausiliata. Sul punto, le Autorità italiane avevano evidenziato che la questione sollevata è politicamente delicata in Italia, dove i limiti all’avvalimento sono considerati necessari per combattere le infiltrazioni mafiose nelle commesse pubbliche. Si erano impegnate, quindi, ad adottare misure correttive solo all’esito delle pronunce della Corte di Giustizia sulle cause C-63/18 e C402/18 relative ai limiti quantitativi per il ricorso al subappalto. Tuttavia, a seguito delle suddette decisioni sono state avviate azioni correttive con riferimento alla disciplina del subappalto, ma non a quella relativa all’avvalimento. L’Autorità, consapevole della particolare delicatezza della questione e delle possibili ricadute negative dell’eventuale abrogazione delle limitazioni oggi vigenti sul corretto svolgimento della procedura di gara e sulla corretta esecuzione del contratto, invita il Governo e il Parlamento a valutare con la dovuta ponderazione se sia opportuno mantenere dette limitazioni oppure adeguare la normativa vigente alle indicazioni della Commissione. In tal caso occorrerebbe individuare ipotesi circoscritte al verificarsi delle quali il mantenimento di limitazioni all’avvalimento possa considerarsi giustificata e prevedere, per il caso in cui tali limiti non siano ritenuti applicabili, adeguate misure di compensazione. Si evidenzia, infatti, che consentire la partecipazione alla medesima procedura dell’impresa ausiliaria e dell’impresa ausiliata potrebbe esporre al rischio di collusione, mentre la previsione dell’avvalimento a cascata, con l’interposizione di un terzo soggetto tra stazione appaltante e imprese ausiliata e ausiliaria, potrebbe inficiare la garanzia di responsabilità solidale posta a tutela della corretta esecuzione del contratto. L’Autorità si rende disponibile, sin da ora, ad un confronto volto ad individuare gli interventi più opportuni, anche al fine del bilanciamento dei contrapposti interessi che vedono l’esigenza di tutelare, da un lato, la massima partecipazione alle procedure di affidamento e, dall’altro, il corretto svolgimento delle operazioni di gara e il mantenimento, in capo a tutti i soggetti coinvolti, della responsabilità in relazione alla prestazione dedotta in contratto.

L’Autorità segnala L’opportunità di: 1. modificare l’articolo 89, comma 1, quinto periodo, del codice dei contratti pubblici come di seguito indicato: «Nel caso di dichiarazioni mendaci, nei confronti dei sottoscrittori, si applica l’articolo 80, comma 12»; 2. modificare l’articolo 89, comma 11, primo periodo, del codice dei contratti pubblici nel senso di seguito indicato: «Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento»; 3. valutare gli interventi più opportuni al fine di adeguare i commi 6 e 7 dell’articolo 89 del codice dei contratti pubblici alle indicazioni fornite dalla Commissione europea nella procedura di infrazione, prevedendo idonee misure volte a scongiurare la produzione di effetti negativi sul corretto svolgimento delle operazioni di gara e sulla corretta esecuzione del contratto.     

Approvato dal Consiglio nella seduta del 28 luglio 2021

L’avvalimento ‘operativo’ e il ruolo dell’impresa ausiliaria


a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

L’indagine sul ruolo dell’impresa ausiliaria nel caso in cui l’operatore economico intenda partecipare ad una gara d’appalto per poter soddisfare alla richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale declinata dall’art. 89 del codice degli appalti, impegna i giudici amministrativi ad entrare nel merito delle singole fattispecie.

Un principio di carattere generale è stato recentemente ribadito dalla sentenza del Consiglio di Stato sez. V del 3.4.2019 n. 2191, che definisce il caso in cui gli operatori possono avvalersi della capacità di altri soggetti solo a condizione che i medesimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste.

Nel caso di specie, in sede di riesame, la stazione appaltante aveva confermato la nullità del contratto di avvalimento prodotto per indeterminatezza dell’oggetto, perché privo dell’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente il servizio da affidarsi nonché privo di adeguata e specifica indicazione dei mezzi e delle risorse da prestare all’avvalente.
Nello specifico, il requisito oggetto del prestito atteneva alle capacità tecnico professionali e ciò presupponeva non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare nell’espletamento del servizio che, nel caso esaminato, riguardava la preparazione e distribuzione dei pasti, ma anche la necessaria esperienza pregressa, entrambi ritenuti necessari per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità.

I giudici amministrativi osservano che la nozione di “esperienze professionali pertinenti “ ai sensi dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2916, non può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come ad esempio negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili. Infatti, ove gli operatori economici debbano avvalersi di altri soggetti portatori di esperienze professionali pertinenti, se ne possono avvalere solo se questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste, senza che si debba distinguere in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da attuare.

Ora, nell’ipotesi in cui l’avvalimento dovesse riguardare anche la pregressa esperienza maturata nei servizi analoghi a quelli oggetto di gara, il Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire come l’art. 89 codice degli appalti imponga che l’impresa ausiliaria debba assumere l’obbligo di eseguire in proprio la prestazione oggetto dell’avvalimento. Ciò comporta che il contratto che non contemplasse tale obbligo, comporterebbe una lacuna non colmabile attraverso il soccorso istruttorio, poiché si tratterebbe di “assenza di un elemento essenziale di tipo negoziale, funzionale alla validità della dichiarazione”.

Va osservato, inoltre, che il documento che determina i contenuti del contratto di avvalimento è sicuramente il disciplinare di gara, dal quale si deve chiaramente derivare il requisito richiesto di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale. Nel caso esaminato, ad esempio, era richiesto espressamente “ l’avere esperienza nel campo della gestione di servizi di ristorazione scolastica (…) effettuati a regola d’arte e con buon esito per un totale di pasti nei tre anni scolastici precedenti la gara, almeno pari a complessivi 140.000 pasti”.

Pertanto, l’oggetto dell’avvalimento, espresso chiaramente dal dettato del disciplinare, riguardava non solo l’esperienza acquisita nella gestione dei servizi di ristorazione scolastica, ma il differente requisito del fatturato specifico triennale relativo a servizi analoghi a quello oggetto di gara. Da qui la conclusione che il concorrente possa avvalersi della capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i servizi per cui tali capacità vengono richieste.

Si trattava quindi di un requisito indispensabile, in quanto non si può dubitare del fatto che la gestione dei servizi di ristorazione scolastica costituisse l’essenza, il contenuto e l’oggetto dell’appalto in corso di affidamento.

Il principio è chiaro, ma è altrettanto chiaro che il contratto di avvalimento deve sempre contemplare l’assunzione da parte dell’impresa ausiliaria di un concreto ed effettivo ruolo esecutivo. Tuttavia le modalità possono essere diverse in base alle circostanze, la cui valutazione spetta di volta in volta alla stazione appaltante.

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Avvalimento e valutazione dell’offerta tecnica

Il Tar Toscana, sez. II, con la sentenza n. 185 del 6 febbraio 2019, si è espresso a proposito dell’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento, in questo caso della certificazione ISO, per l’ottenimento di un maggiore punteggio.

Nel caso di specie, la certificazione ISO era considerata dal bando non tra i requisiti di ammissione ma tra quelli di valutazione della offerta: erano attribuiti 3 punti in caso di possesso da parte del concorrente della “certificazione ambientale ISO 14001”.

Secondo l’impresa ricorrente sarebbe stato possibile fare ricorso all’avvalimento, anche al fine di ottenere il punteggio corrispondente. Il Tar ha invece ritenuto l’impossibilità di utilizzare l’istituto dell’avvalimento per dimostrare il possesso non già di un requisito di ammissione alla gara bensì di un requisito per avere punteggio ai fini dell’aggiudicazione.

È vero, come sostenuto anche da parte ricorrente, che il possesso di una certificazione ambientale, sulla base del disposto dell’art. 95, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, può ben essere considerato in un gara pubblica non già come requisito per ammettere la concorrente alla gara, ma come elemento di valutazione dell’offerta; ciò conferma la legittimità della scelta in tal senso della stazione appaltante (peraltro non specificamente contestata) e risulta quindi profilo irrilevante per la successiva soluzione del tema in esame.

Tuttavia ciò non comporta l’utilizzabilità dell’avvalimento della certificazione ambientale per aumentare il punteggio dell’offerta. Secondo la sentenza è sufficiente il dato testuale dell’art. 89, comma 1, del d.lgs n. 50 del 2016 ove l’istituto dell’avvalimento è costruito sull’esigenza dell’operatore economico di “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’art. 83, comma 1, lett. b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara”.

Documenti correlati: Tar Toscana, sez. II, sentenza n. 185 del 6 febbraio 2019

Avvalimento, chiarimenti sul soccorso istruttorio per omesse dichiarazioni

In caso di avvalimento, è sanabile con soccorso istruttorio l’incompletezza dell’elenco dei pregressi lavori e servizi nel triennio anteriore al bando, fornito dall’ausiliaria che prestava al concorrente il relativo requisito di capacità tecnico-professionale. Lo stabilisce il Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia nella sentenza n. 701 del 5 novembre 2018.

Il Collegio ha convenuto con la ricorrente che nella fattispecie s’imponeva «l’esigenza di applicare in suo favore il soccorso istruttorio previsto dalla legge.

L’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, difatti, quanto segue: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”».

In particolare, nella peculiare vicenda in esame, «l’applicazione del soccorso istruttorio a favore della ricorrente, lungi dal poter risultare lesiva della par condicio tra i due concorrenti indicati, vale semmai proprio a consentire il sostanziale rispetto di tale valore, rimediando alla distorsione fondatamente denunciata dalla ricorrente stessa.

Documenti correlati: Cga Sicilia, sentenza n. 701 del 5 novembre 2018

Il Tar Piemonte sull’avvalimento cumulativo o frazionato

Il Tar Piemonte con la sentenza n. 01 del 2 gennaio 2018 ha ribadito il principio secondo cui non può che giudicarsi illegittima la clausola del disciplinare di gara con la quale viene vietato, per un requisito di capacità tecnica impropriamente definito quale “compito essenziale”, il ricorso all’avvalimento e l’eventuale frazionamento all’interno di un raggruppamento d’imprese.

Come confermato dalla sentenza la lex specialis di gara può prevedere che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’associazione temporanea d’imprese, così riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute ad indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice.

Le limitazioni in senso stretto del diritto di avvalimento sono contemplate esclusivamente nei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie SOA) dell’art. 89.

Documenti correlati: Sentenza Tar di Torino n. 1 del 02 gennaio 2018

Avvalimento: la perdita dei requisiti dell’impresa ausiliaria non può comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, ma impone la sostituzione dell’ausiliaria

a cura dell’avvocato Giovanni Savoia.

In tema di avvalimento, prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice appalti, era discussa la possibilità, per l’impresa concorrente alla gara, di sostituire l’ausiliaria qualora questa avesse perduto i requisiti di partecipazione.
Secondo l’interessante pronuncia del TAR Lazio – Roma, Sez. III, 27 ottobre 2017, n. 10763, a differenza della disciplina previgente, il nuovo quadro normativo in materia di appalti pubblici (Direttive UE del 2014 e D.Lgs. n. 50/2016) rende obbligatoria la sostituzione dell’impresa ausiliaria priva dei requisiti, non potendosi dare luogo all’esclusione dell’operatore economico concorrente.

Ed infatti, nell’assetto previgente, gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE si limitavano a sancire la possibilità, per il concorrente, di avvalersi di un altro soggetto (impresa ausiliaria) per soddisfare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara richiesti dalla lex specialis, senza prevedere una disciplina specifica per i casi di perdita dei requisiti da parte dell’ausiliaria.

Sulla base di tale quadro, la Corte di Giustizia ha affermato che le citate disposizioni comunitarie non ostavano a una normativa nazionale che escludesse la possibilità di sostituire un’impresa ausiliaria che avesse perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che detta situazione determinava l’esclusione automatica dell’operatore ausiliato, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti (CGUE, Prima Sezione, 14 settembre 2017, C-223/16).

Nel D.Lgs. n. 163/2006 l’art. 49 in materia di avvalimento non prevedeva espressamente la possibilità di sostituire l’impresa ausiliaria in caso di perdita dei requisiti e ciò conduceva alla necessaria esclusione del concorrente ausiliato dalla procedura di gara, in virtù del principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (esteso anche alle ipotesi di avvalimento).

In tal senso si era orientata anche la giurisprudenza nazionale, secondo cui “Permettere ad un concorrente di sostituire l’impresa ausiliaria prima della dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, così come tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, significa in sostanza permettergli di sostituire i suoi requisiti di carattere oggettivo, con la conseguenza riapertura di fatto della gara, in violazione dei principi di trasparenza, par condicio e continuità della gara” (TAR Lombardia – Milano, Sez. II, 29 dicembre 2014, n. 3212).

Le Direttive europee del 2014 risultano, da questo punto di vista, innovative rispetto alla disciplina previgente.
Ed infatti, l’art. 63, par. 1, della direttiva 2014/24/UE stabilisce che “L’amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l’operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 57. L’amministrazione aggiudicatrice impone che l’operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Tale nuovo principio ha trovato attuazione, nell’ordinamento italiano, nell’art. 89, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, a mente del quale “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l’operatore economico deve sostituire un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici”.

Secondo quanto affermato dalla citata pronuncia del TAR Lazio, l’obbligo di sostituzione dell’impresa ausiliaria, discendente dalle nuove direttive europee, “dimostra chiaramente come il legislatore comunitario, seguito da quello nazionale, abbia deciso di superare definitivamente l’impostazione che individuava nella sostituzione “in corsa” dell’ausiliario inidoneo una pratica lesiva della concorrenza. La norma in questione, anzi, può essere ritenuta di impostazione pro-concorrenziale, in quanto mira a non restringere eccessivamente la platea degli operatori ammessi alle gare”.

In altri termini, è proprio l’impianto delle nuove direttive – attuate poi dal Codice – volto a favorire la piena concorrenza, e dunque la massima partecipazione degli operatori economici alle gare d’appalto, a imporre la sostituzione dell’impresa ausiliaria in caso di perdita dei requisiti di partecipazione.

L’opzione (alternativa) dell’esclusione del concorrente a causa del venir meno dei requisiti in capo all’impresa ausiliaria si pone in diretto contrasto con il nuovo assetto normativo, europeo e nazionale.

A livello teorico si potrebbe porre il problema di un eventuale limite quantitativo o temporale per la sostituzione dell’impresa ausiliaria. Ma anche su questo punto il TAR Lazio offre una risposta ispirata al principio di concorrenza e di massima partecipazione, considerando “prive di pregio le censure che vorrebbero limitare nel tempo tale possibilità di sostituzione, posta l’assenza di una specifica previsione restrittiva in tale senso” (cfr. già, in senso conforme, TAR Marche, 31 luglio 2017, n. 640).

Nel continuo bilanciamento tra i diversi principi che informano la materia degli appalti pubblici, in questo specifico caso il principio di par condicio – per effetto stesso dell’assetto normativo europeo e nazionale – cede il passo a quello di concorrenza e di favor partecipationis.

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Linee guida SOA e avvalimento, aperta la consultazione on line sul sito ANAC

L’art. 83, comma 2, stabilisce che con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti da adottare su proposta dell’ANAC sono disciplinati, tra l’altro, i casi e le modalità di avvalimento, i casi e le modalità di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di attestazione e i criteri per la determinazione dei corrispettivi dell’attività di qualificazione, i livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare.

A tal fine, viene specificato sul sito dell’ANAC, sono stati predisposti i documenti di consultazione di seguito indicati che, all’esito della consultazione medesima, confluiranno, insieme al documento relativo al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici già posto in consultazione, in un unico documento che conterrà la proposta dell’ANAC al MIT:

  • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa alle Società Organismi di Attestazione (SOA). Il documento è stato predisposto con la finalità di individuare requisiti di accesso che assicurino l’indipendenza, l’imparzialità e l’efficienza delle SOA e di perseguire la semplificazione e razionalizzazione delle procedure e degli adempimenti formali preordinati al controllo del possesso e del mantenimento dei requisiti, anche attraverso l’utilizzazione di sistemi informatizzati che consentano la messa a disposizione in tempo reale della documentazione e facilitino lo svolgimento delle verifiche di competenza da parte dell’Autorità.
  • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento. Il documento è stato predisposto con la finalità di scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata. In tale direzione vanno le previsioni che impongono l’esatta e dettagliata individuazione dei requisiti oggetto di avvalimento, richiedono un contenuto minimo del contratto e attribuiscono valenza, ai fini del conseguimento del rating di impresa, all’esito negativo dei controlli ex art. 89, comma 9, del codice.

Contestualmente a tali documenti, finalizzati alla formulazione della proposta al MIT, viene posto in consultazione il documento preordinato all’adozione del Regolamento dell’Autorità recante: «Autorizzazione e vigilanza sulle Società Organismi di attestazione – SOA», da adottarsi ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice. Il documento è stato predisposto al fine di definire il procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione e le modalità di assolvimento, da parte delle SOA, all’obbligo di raccolta, archiviazione e messa a disposizione dei dati necessari allo svolgimento dei controlli di competenza dell’Autorità.

È stato adottato lo strumento del Regolamento avente rilevanza esterna in considerazione della maggiore flessibilità che lo caratterizza, ritenuta indispensabile, nel caso di specie, a garantire il tempestivo adeguamento delle indicazioni fornite ad eventuali modifiche intervenute nell’organizzazione dell’Autorità o nei sistemi informatici a disposizione della stessa. Il documento che sarà predisposto all’esito della consultazione verrà pubblicato soltanto dopo l’adozione del decreto del MIT di cui all’art. 83, comma 2, del codice, data la stretta attinenza rispetto alle disposizioni ivi contenute. Tuttavia, l’Autorità, al fine di fornire agli Stakeholder un quadro completo della disciplina, ha ritenuto opportuno porre in consultazione il documento stesso contestualmente agli altri documenti sul sistema di qualificazione che confluiranno nella proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto succitato.

Gli stakeholder sono invitati a esprimere il loro avviso e a formulare proposte operative in merito alle questioni evidenziate nei singoli box, utilizzando gli appositi modelli e senza procedere alla relativa scansione, entro il giorno 13 luglio 2017 alle ore 12. Si avverte che i contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione.

da www.anticorruzione.it

Tar di Catania: “Ammissibile l’avvalimento nelle procedure negoziate”

È consentito il ricorso all’avvalimento nell’ambito di procedure negoziate: è la pronuncia del Tar Sicilia – Catania, Sez. I, nella sentenza n. 912 del 2 maggio 2017, nel caso di una ditta che contestava l’affidamento all’aggiudicataria che aveva fatto ricorso all’avvalimento di impresa ausiliaria per i lavori di categoria OS23. Secondo la ricorrente, la tipologia di gara – procedura negoziata ex artt. 36 e 63 del D.Lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture) – escludeva la possibilità di ricorrere all’avvalimento; inoltre l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché il suo socio di maggioranza era stato destinatario di un decreto penale di condanna per falsità ideologica.

Secondo i giudici, il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto non impedisce il ricorso all’avvalimento, che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative. Va peraltro osservato che il motivo con il quale parte ricorrente deduce per la procedura negoziale seguita l’inammissibilità dell’avvalimento – di cui ha fruito l’aggiudicataria riguardo alla categoria di lavori OS23 – è in contrasto con il motivo che rileva l’invalidità della stessa tipologia procedurale riguardo allo specifico appalto.

Comunque l’Amministrazione ha operato la scelta nel rispetto della norma di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016, che, come rilevato dalla stessa ricorrente, prevede il ricorso alla procedura negoziata, previa consultazione di almeno cinque operatori economici scelti negli appositi elenchi, per gli appalti di lavori di importo tra 40.000,00 e 150.000,00 euro. Correttamente, dunque, la stazione appaltante ha fatto ricorso alla procedura invitando tredici imprese iscritte all’albo degli operatori economici (….)

Quanto al precedente penale del socio di maggioranza, trattasi di un illecito che in tutta evidenza non ha alcuna valenza di gravità e non incide sulla professionalità dell’impresa, né sulla sua affidabilità per quanto richiesto dal contratto aggiudicato.

Documenti correlati: Tar Sicilia – Catania, sez. I, sentenza del 2 maggio 2017, n. 912

Avvalimento dell’attestazione SOA di un’impresa ausiliaria

Il Tar di Napoli, sez. I, nella sentenza n. 1023 del 20 febbraio 2017 stabilisce che a seguito dell’abrogazione, per contrasto con la normativa comunitaria di cui alla direttiva 2004/18/CE, del comma 7 dell’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cui “il bando può prevedere che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dalla impresa avvalente”) ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, deve ammettersi la generale operatività dell’istituto di cui al citato art. 49 che, pertanto, consente ad un operatore economico privo di qualificazione di avvalersi anche in toto dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria.

Ha ricordato il Tar che l’istituto dell’avvalimento – istituto di derivazione comunitaria – disciplinato dall’ordinamento italiano dall’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ratione temporis vigente (e dall’art. 89 del nuovo Codice dei contatti, approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), ha portata generale.
Esso è finalizzato a consentire alle imprese singole, consorziate o riunite, che intendono partecipare ad una gara di poter soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altra impresa. Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto, è consentito di soddisfare i requisiti di cui sono carenti con l’ausilio dell’avvalimento. La sola condizione è quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto.

In sede di gara pubblica, ai fini del contenuto del contratto di avvalimento, se l’operatore economico privo di qualificazione si avvale dell’attestazione SOA di una impresa ausiliaria, le esigenze di puntuale specificazione dei requisiti economico – finanziari oggetto di avvalimento sono assicurate dall’indicazione della SOA oggetto di avvalimento senza che occorra all’uopo indicare i specifici requisiti sottesi al rilascio dell’attestazione.
Appartiene all’esclusiva competenza degli ingegneri non solo la progettazione delle opere necessarie all’estrazione e lavorazione di materiali destinati alle costruzioni e la progettazione delle costruzioni industriali, ma anche la progettazione delle opere igienico – sanitarie e di urbanizzazione primaria, per tali dovendosi intendere le opere afferenti la viabilità, gli acquedotti, i depuratori, le condotte fognarie e gli impianti di illuminazione, salvo solo il caso che tali opere non siano di pertinenza di singoli edifici civili.
Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva.

Sul punto il Tar ha richiamato i principi espressi da Cons. St., A.P., 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6, secondo cui l’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di Durc negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al Durc chiesto dall’impresa e non anche al Durc richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ai fini della partecipazione alla gara d’appalto

Commenti riportati dal sito www.giustizia-amministrativa.it

Documenti correlati: Tar Napoli, sez. I, 20 febbraio 2017, n. 1023  

L’avvalimento di garanzia nella sentenza del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza n. 5423 del 22 dicembre 2016, affronta il tema del contratto di avvalimento di garanzia.

Nel testo della sentenza viene affermato che “Nelle gare pubbliche, allorquando un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un contratto di avvalimento, dei requisiti finanziari di un’altra (cd. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le sue complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando”.

Documenti correlati: Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5423 del 22 dicembre 2016

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