Codice degli appalti, pubblicate le proposte di Linee guida attuative

Il Consiglio dell’Autorità ha approvato il 21 giugno scorso cinque proposte di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, precedentemente sottoposte a consultazione pubblica nel sito dell’Anac.

Alcune di esse sono state trasmesse al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al fine dell’adozione del decreto ministeriale di competenza. Per le altre si attende il parere del Consiglio di Stato, della Commissione Lavori pubblici e comunicazioni del Senato della Repubblica, e della Commissione Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati. La pubblicazione degli atti definitivi avverrà dopo l’acquisizione dei pareri richiesti.

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da www.anticorruzione.it

I criteri reputazionali delle imprese

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Il 10 giugno scorso l’ANAC ha pubblicato tre ulteriori bozze di Linee guida – che si aggiungono a quelle già pubblicate in precedenza – invitando gli operatori del mercato a presentare osservazioni.

Tra queste risultano di particolare interesse le Linee guida in materia di criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese.

L’art. 83, comma 10, del nuovo Codice appalti ha istituito presso l’ANAC il sistema del Rating di impresa, e relative premialità – penalità, affidando alla stessa Autorità il compito di definire con Linee guida “i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione”.

Ai sensi del Codice, il sistema di Rating si applicherà “ai soli fini della qualificazione delle imprese, con ciò dovendosi intendere, secondo l’Autorità – così chiarendo una prima incertezza interpretativa – sia la qualificazione affidata alle SOA per i lavori oltre i 150mila Euro, sia quella affidata alle stazioni appaltanti per i lavori sotto tale soglia, e per i servizi e le forniture.

A livello operativo il Documento di consultazione pubblicato dall’ANAC ipotizza di avviare un periodo sperimentale del Rating di impresa, limitatamente al settore dei lavori di importo superiore a 150mila Euro, coinvolgendo le SOA.

L’Autorità si occupa anzitutto di definire l’algoritmo di calcolo del Rating di impresa, ritenendo preferibile un meccanismo tipo “patente a punti”, che veda tutti gli operatori partire con un punteggio pari a 100 e che porti a una decurtazione di tale punteggio in presenza di elementi di carattere negativo. Tale sistema di calcolo, rispetto a quello della somma ponderata dei vari elementi – sul modello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – consente, secondo l’ANAC, di non penalizzare i nuovi operatori che intendano entrare nel mercato degli appalti pubblici.

L’art. 83, comma 10, del Codice elenca una serie di criteri reputazionali basati su “indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili. Il documento pubblicato dall’ANAC si occupa di ciascuno di tali indici, segnalando preliminarmente la necessità di coordinare il sistema premiante con le cause di esclusione, dal momento che alcune componenti del Rating di impresa sono anche elementi su cui si fondano alcune specifiche cause di esclusione.

Questi, brevemente, gli indici menzionati nel Codice e ripresi dall’ANAC:

1. capacità strutturale: secondo l’Autorità si dovranno prendere in considerazione “indicatori diversi da quelli già utilizzati per la qualificazione” (quindi non, ad esempio, la capacità tecnico-professionale), tra cui il rispetto del D.Lgs. n. 231/2001, il patrimonio netto o il costo del personale sul fatturato;

2. rispetto dei tempi e costi per l’esecuzione: saranno rilevanti i comportamenti complessivi dell’impresa in fase di esecuzione del contratto, tra cui in particolare gli inadempimenti contrattuali incidenti anche sulla qualità della prestazione resa;

3. incidenza del contenzioso: dovendo salvaguardare il diritto costituzionale di difesa, l’ANAC circoscrive questo indice ai casi di esito negativo di giudizi ordinari, amministrativi o arbitrali. D’altro canto, potranno essere valutati positivamente i comportamenti delle imprese che si conformino a pareri di precontenzioso vincolanti;

4. Rating di legalità (rilevato in collaborazione con l’AGCM): in sé è solo facoltativo e limitato alle imprese italiane, al contrario del Rating di impresa che è obbligatorio ed estensibile anche alle imprese straniere. Tale discrasia, secondo l’Autorità, potrà comunque essere superata, dal momento che l’essere il Rating di legalità un elemento del Rating di impresa costituirà un incentivo per le singole imprese a richiedere anche il Rating di legalità. Sul punto la stessa ANAC segnala la possibile e problematica sovrapposizione della valutazione del Rating di legalità ai fini della qualificazione con quella operata all’interno dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. regolarità contributiva: saranno rilevanti le irregolarità ulteriori rispetto a quelle (gravi) già sanzionate come causa di esclusione ex art. 80, comma 4, del Codice.

6. sanzioni per omessa denuncia di richieste estorsive e corruttive: al di là dell’ipotesi di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. l), del Codice (omessa denuncia verificatasi e annotata dall’ANAC nel casellario nell’anno antecedente la gara), ai fini del Rating di legalità rileveranno le misure sanzionatorie ulteriori rispetto all’annotazione sul casellario anche in un arco temporale di maggior ampiezza.

Questi, in sintesi, gli elementi indicati dal Codice e ripresi nel documento di consultazione dall’ANAC, la quale aggiunge che si dovrà fare riferimento anche ad altri elementi ai fini del Rating di legalità, tra cui tutti quelli potenzialmente idonei a rappresentare cause di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c) (gravi illeciti professionali).

Costituirà, invece, elemento di valutazione positiva l’adozione di un modello organizzativo idoneo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001.

Se molti dei dati sopra ricordati sono già in possesso dell’ANAC attraverso il proprio casellario o altre banche dati, talune informazioni dovranno necessariamente essere comunicate dalle imprese (es. adozione di un modello organizzativo ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001).

Quanto alla ponderazione dei diversi indici e alla durata delle penalizzazioni, l’ANAC non entra in dettaglio nel documento di consultazione pubblicato, ma indica come preferibile il criterio dell’aggiornamento periodico (rispetto a quello dell’aggiornamento continuo).

Interessante – ancorché indefinito e potenzialmente distorsivo – quanto affermato dall’ANAC in tema di premialità connesse al Rating di impresa: l’Autorità, infatti, ipotizza che – in caso di appalti di servizi e forniture, o lavori sotto i 150mila Euro – le stazioni appaltanti potrebbero prevedere un sistema di compensazione attraverso il Rating di impresa in ordine alla carenza di requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari previsti dal bando.

Altra applicazione del Rating di impresa potrebbe avvenire attraverso il meccanismo della c.d. forcella, come strumento per selezionare i candidati da invitare a particolari procedure, quali quelle ristrette, quelle competitive con negoziazione, il dialogo competitivo, etc.

Così ricostruito brevemente il contenuto del documento pubblicato dall’ANAC, restano alcune perplessità sull’impostazione data dal Codice e dall’Autorità al sistema del Rating di impresa, prime fra tutte le troppe sovrapposizioni con le cause di esclusione, che rischiano di creare cortocircuiti difficilmente risolvibili.

Gli operatori del mercato, attraverso la consultazione avviata, potranno certamente contribuire ad una maggiore definizione del sistema del Rating e delle concrete modalità di applicazione.

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Il responsabile unico del procedimento nel nuovo codice e nelle linee Guida dell’Anac

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Tra gli innumerevoli compiti attribuiti all’ANAC dal nuovo codice, vi è quello di definire nelle linee guida i compiti specifici del RUP.

Infatti nello schema di linee guida pubblicate il 28 aprile 2016, in attuazione del disposto del comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, l’Authority ha puntualizzato di prefiggersi lo scopo di valorizzare la figura del RUP, in modo da esaltarne il ruolo di Projet Manager, enfatizzando le competenze di pianificazione e gestione dello sviluppo di specifici progetti, con particolare attenzione al coordinamento delle risorse a disposizione, il raggiungimento degli obiettivi nei tempi e nei costi previsti e la qualità della prestazione, fino al controllo dei rischi.

In questa nota si vogliono segnalare alcune tra le novità di maggior rilievo.

Le linee guida specificano che il RUP deve essere individuato e nominato ancor prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica. Si deve quindi ritenere che, ove sia prevista una programmazione, il RUP debba essere nominato anche per la specifica fase della programmazione. Ciò costituisce una novità rispetto alla vecchia norma che, tra i ruoli del responsabile, citava solo la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici.
Si deve quindi ritenere che la stazione appaltante dovrà nominare un RUP anche per la programmazione dei lavori ed ora anche per l’innovativa programmazione per l’acquisizione di beni e servizi.
Il compito si aggiunge, dunque, a quelli di presidio della procedura e delle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, che hanno sempre caratterizzato l’attività del responsabile unico del procedimento.

Si osserva che, a differenza di quanto previsto dalla vecchia normativa, il comma 3 dell’art. 31 richiama la legge 241/90 non più, come in precedenza, con riferimento alle modalità di nomina del RUP, ma con riferimento ai suoi compiti.
Una delle maggiori novità riguarda l’eliminazione dell’inciso secondo cui il RUP era tenuto ad occuparsi anche degli “affidamenti in economia”. Ora il nuovo modello scelto dal legislatore, prevede una più netta separazione tra appalti sottosoglia, che ammettono procedure semplificate che verranno seguite dal RUP, e appalti sopra soglia che richiedono comunque una guida unitaria da parte del medesimo.
Si deve notare che il comma 10 dell’art. 31 tratta anche delle stazioni appaltanti che non siano pubbliche amministrazioni che sono tenute, allo stesso modo degli enti pubblici, ad individuare uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento.

Al responsabile sono attribuiti veri e propri macrocompiti, quelli indicati nel comma 4 dell’art.31, gli stessi già indicati nella precedente normativa, con la novità che nell’attuale codice le funzioni riguardano non solo gli appalti ma anche le concessioni. Infatti, come indicato dalla lettera i), il RUP si dovrà occupare anche di verificare e vigilare  sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni”.

La maggiore novità che vede il ruolo centrale dell’ANAC nel completamento della normativa di dettaglio, compito normalmente affidato ai regolamenti attuativi, si rivela dunque fondamentale anche nel dettagliare i ruoli e le funzioni del responsabile unico, assegnando all’Authority un vero e proprio ruolo “gerarchico” rispetto alle stazioni appaltanti.

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I chiarimenti dell’ANAC sulla disciplina applicabile nel periodo transitorio

A seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e delle numerose richieste di chiarimenti pervenute, l’ANAC ha predisposto un apposito documento con le FAQ relative alla disciplina applicabile nel periodo transitorio.

Nel comunicato ufficiale, il presidente Raffaele Cantone chiarisce: «Al fine di fornire una risposta tempestiva ed esauriente ai numerosi quesiti pervenuti, garantendo l’unitarietà e l’organicità delle indicazioni operative e interpretative fornite e l’immediata fruibilità delle stesse da parte della generalità degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, l’Autorità ha ritenuto di predisporre apposite FAQ e di procedere alla relativa pubblicazione sul proprio sito internet alla sezione “Regolazione contratti” – “Indicazioni sul periodo transitorio”.

Documenti correlati: FAQ sul d.lgs. 50/2016 nel periodo transitorio

Leggi qui i comunicati del presidente Raffaele Cantone

Comunicato del Presidente dell’8 Giugno 2016

Comunicato del Presidente dell’11 maggio 2016

Comunicato del Presidente del 4 maggio 2016

da www.anticorruzione.it

Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici

Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici (l’art. 204 del Codice degli appalti pubblici e delle concessioni, ovvero il nuovo art. 120 del Codice del processo amministrativo): è questo il tema dell’approfondimento di Giuseppe Severini, Presidente di Sezione del Consiglio di Stato, riportato da www.giustizia-amministrativa.it.

Art. 204. (Ricorsi giurisdizionali)

1. All’articolo 120 del codice del processo amministrativo, di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 1 le parole «nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture» sono sostituite dalle parole «nonché i provvedimenti dell’Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti»;
b) dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:
«2-bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.»;
c) al comma 5, le parole: «Per l’impugnazione» sono sostituite dalle seguenti: «Salvo quanto previsto al comma 6-bis, per l’impugnazione»;
d) dopo il comma 6 è inserito il seguente:
«6-bis. Nei casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell’udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell’udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a sei giorni liberi e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L’ordinanza istruttoria fissa per il deposito dl documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L’appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione»;
e) al comma 7, le parole: «I nuovi» sono sostituite dalle seguenti: «Ad eccezione dei casi previsti al comma 2-bis, i nuovi»;
f) dopo il comma 8-bis, è inserito il seguente:
«8-ter. Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all’esecuzione contrattuali del contratto, dandone conto nella motivazione»;
g) al comma 9 le parole «, ferma restando la possibilità di chiedere l’immediata pubblicazione del dispositivo entro due giorni.» sono sostituite dalle parole «; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza.»; è inserito, dopo il primo periodo del comma 9, il seguente: «Nei casi previsti al comma 6-bis, il tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza entro sette giorni dall’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza.»;
h) al comma 11, le parole: «Le disposizioni dei commi 3, 6, 8 e 10» sono sostituite dalle seguenti: «Le disposizioni dei commi 2-bis, 3, 6, 6-bis, 8, 8-bis, 8-ter, 9, secondo periodo e 10»;
i) dopo il comma 11 è inserito il seguente:
«11-bis. Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto.».

Documento di gara unico europeo, c’è il sito web dedicato

Documento di gara unico europeo, ora c’è il sito internet dedicato. Collegandosi al link predisposto dalla Commissione europea, è possibile visualizzare tutte le istruzioni per la compilazione del DGUE; un servizio messo a disposizione delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, che aiuta a capire come procedere, passo passo, per la redazione del Documento previsto dall’articolo 85 del nuovo Codice degli appalti.

Come illustrato sul sito internet dedicato, il Documento di gara unico europeo è un’autodichiarazione dell’impresa sulla propria situazione finanziaria, sulle proprie capacità e sulla propria idoneità per una procedura di appalto pubblico. È disponibile in tutte le lingue dell’UE e si usa per indicare in via preliminare il soddisfacimento delle condizioni prescritte nelle procedure di appalto pubblico nell’UE. Grazie al DGUE gli offerenti non devono più fornire piene prove documentali e ricorrere ai diversi moduli precedentemente in uso negli appalti UE, il che costituisce una notevole semplificazione dell’accesso agli appalti transfrontalieri. A partire da ottobre 2018 il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica.

La Commissione europea mette gratuitamente un servizio web a disposizione degli acquirenti, degli offerenti e di altre parti interessate a compilare il DGUE elettronicamente. Il modulo on line può essere compilato, stampato e poi inoltrato all’acquirente con le altre parti dell’offerta. Se la procedura è esperita elettronicamente il DGUE può essere esportato, salvato e presentato elettronicamente. Il DGUE presentato in una procedura di appalto pubblico precedente può essere riutilizzato a condizione che le informazioni siano ancora valide. Gli offerenti possono essere esclusi dalla procedura di appalto o essere perseguiti se nel DGUE sono presentate informazioni gravemente mendaci, omesse o che non possono essere comprovate dai documenti complementari.

dal sito web ufficiale della Commissione Europea

Nuovo codice degli appalti e opportunità per le imprese

a cura dell’avvocato Angelo Lucio Lacerenza.

Non solo norme da attuare, refusi nel testo e contrasti normativi. Il nuovo codice, su indicazione delle direttive comunitarie, mette al centro gli operatori economici, a partire dalle PMI che costituiscono circa il 99% delle imprese italiane, al fine di favorirne la partecipazione agli appalti.

Molte le misure previste lungo l’intero “ciclo di vita” dell’appalto. Si parte dalla fase iniziale degli atti di programmazione elaborati dalle stazioni appaltanti (SA) – biennali per beni e servizi, triennali per i lavori – la cui pubblicazione consente agli operatori di avere il polso delle possibili opportunità.

Nella direzione di predisporre bandi aderenti agli sviluppi del mercato, le SA possono consultare preliminarmente imprese o consulenti per raccogliere dati ed informazioni, avendo cura di “sterilizzare” quanto ricevuto per non creare vantaggi concorrenziali in favore degli operatori che hanno partecipato alla consultazione. Per le grandi opere di rilevante impatto sulle comunità (tipico esempio è la TAV) è previsto un dibattito pubblico per ascoltare le popolazioni interessate al fine di tener conto delle legittime istanze.

A seguito di tali approfondimenti, la progettazione degli acquisti – non solo per i lavori, ma anche per servizi e forniture – riveste valore fondamentale per le SA nella direzione di impiegare in modo efficiente le (poche) risorse pubbliche a disposizione.

Nel rispetto dei principi economicità ed efficacia, ma soprattutto di rotazione e di effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese (MPMI), sono disciplinati gli appalti sotto soglia, ivi compresi gli affidamenti diretti, che costituiscono il principale bacino di opportunità per le piccole imprese, e ciò anche per dare slancio alle economie locali in una logica di appalti a “km zero”. Nella stessa logica, alla suddivisione degli appalti in lotti funzionali si affianca la ripartizione in lotti prestazionali per tenere conto delle specializzazioni degli operatori.

Tra gli strumenti di acquisto, la novità rilevante opera laddove occorra sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi per i quali le SA possono indire partenariati per l’innovazione per instaurare rapporti con uno o più operatori al fine di acquistare soluzioni non disponibili sul mercato.

Nei bandi le SA possono richiedere specifiche tecniche o etichettature particolari a condizione di consentire alle imprese che non ne abbiano il possesso di dimostrare la conformità o l’equivalenza della propria offerta, in modo da non creare ingiustificati ostacoli alla concorrenza.

Il sistema del rating d’impresa, istituito presso ANAC e da applicare ai soli fini della qualificazione, apre nuove sfide per gli operatori. Sarà l’Autorità a definire con proprie linee guida i requisiti reputazionali, ma già dal codice emergono i primi indicatori: alcuni esterni, come il rating di legalità o il modello organizzativo 231; altri interni, come i comportamenti dell’impresa in occasione di precedenti appalti, l’incidenza del contenzioso in sede di partecipazione a gare o in fase di esecuzione di contratti e la regolarità contributiva negli ultimi tre anni.

Sul capitolo delle cauzioni di gara, alla regola generale del 2% da applicarsi alla base d’asta per calcolare l’importo della cauzione provvisoria, si affianca la facoltà della SA di riduzione all’1% in caso di appalti non rischiosi o di aumento al 4% nel caso opposto. A ciò si aggiunge, tanto per le cauzioni provvisorie quanto per le definitive, la possibilità di abbattere gli importi in ragione di specifiche percentuali qualora l’impresa provi il possesso di determinate certificazioni di qualità, nonché di cumulare tali abbattimenti in caso di possesso congiunto di più attestati. Non solo, con specifico riguardo alla cauzione definitiva, le SA hanno facoltà di non richiedere la garanzia se l’impresa dimostri comprovata stabilità (ciò che richiede una particolare attenzione alla tenuta dei bilanci) o per particolari beni, subordinatamente ad un miglioramento del prezzo di aggiudicazione.

Le SA indicano nel bando i criteri premiali di valutazione in relazione al rating di legalità dell’impresa, ovvero per agevolare la partecipazione agli appalti delle MPMI, giovani professionisti e imprese di nuova costituzione ovvero in ragione del minor impatto dell’appalto sulla salute e sull’ambiente.

Sul delicato fronte finanziario infine, per assicurare liquidità alle imprese viene stabilizzata la regola dell’anticipazione del 20% del valore del contratto, ma solo per gli appalti di lavori e previa costituzione di idonea garanzia fidejussoria o bancaria, nonchè previsto il pagamento diretto dei subappaltatori qualora siano micro e piccole imprese, in caso di inadempimento dell’appaltatore oppure su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

La parola passa ora alle stazioni appaltanti chiamate a tradurre tali opportunità in clausole dei bandi, ed alle imprese che dovranno assumere le scelte necessarie per saperle cogliere.

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Nuovo Codice, Delrio rassicura: «I decreti saranno emanati entro la fine dell’estate»

I decreti attuativi del nuovo Codice degli appalti saranno emanati entro l’estate. Lo ha dichiarato il Ministro Graziano Delrio, durante il question time del 26 maggio al Senato, evidenziando di aver «prodotto una rivoluzione in un settore che vale il 15 per cento del PIL italiano».

Il Ministro ha quindi specificato: «Abbiamo compiuto uno sforzo di semplificazione mai visto fino ad ora e scelto coscientemente di emanare atti attuativi in termini di soft law, come le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), i decreti del Ministero e gli atti che vanno a chiarire, prima di tutto, i tempi. È vero che c’è una mole di decreti da chiarificare, ma sette linee guida dell’ANAC sono già state pubblicate, per la consultazione, sul sito Internet e altre tre arriveranno prestissimo. Viene svolto un lavoro costante insieme al presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione. Dieci linea guida sono già pronte e noi rispetteremo senz’altro, per quanto riguarda le scadenze dei novanta giorni, tutte le nostre applicazioni: ciò vuole dire che, entro la fine dell’estate, saranno emanati i nostri decreti e, quindi, il corpus di recepimento e di attuazione più importante è in fase di avanzata predisposizione. Non ci sono vuoti, perché ogni articolo, laddove necessiti di un provvedimento attuativo, rimanda esplicitamente al fatto che, fino a quando non ci sarà il decreto, rimarranno in vigore le norme. Ciò è scritto alla fine di ogni articolo, proprio per evitare buchi normativi. Come sapete, il codice declina la pianificazione, la programmazione, la progettazione e la selezione delle opere e, quindi, la loro revisione; archivia la legge obiettivo; si basa sui principi della qualità e della qualificazione delle stazioni appaltanti, della qualificazione degli operatori, della qualificazione dei commissari e soprattutto della centralità del progetto».

Premesse indispensabili, ha aggiunto Delrio, per rispondere alle domande dei senatori che hanno posto interrogazioni sul tema del massimo ribasso: «Il codice fa una scelta precisa e dice che quella più corretta è la procedura negoziata dell’offerta economicamente più vantaggiosa e lascia una facoltà, sotto il milione di euro: si tratta dunque di una facoltà e non di un obbligo».

Al senatore Esposito, che ha chiesto dettagli proprio sul massimo ribasso, il ministro ha risposto di voler «stimolare gli enti locali, le Regioni e i Comuni, che pure nelle loro osservazioni hanno chiesto di mantenere questa soglia e anzi di innalzarla (…) per ridurre al minimo l’uso del massimo ribasso, anche sotto il milione di euro. In prima applicazione abbiamo lasciato la soglia inizialmente scelta, ma contiamo progressivamente di convincere tutte le amministrazioni che è possibile aggiudicare la gran parte dei bandi di gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò è possibile e io l’ho fatto da sindaco già anni fa: aggiudicavamo l’80 per cento delle gare attraverso questa procedura. È vero – come ha detto il senatore Bruni – che rappresentano l’80 per cento del volume delle gare, ma rappresentano anche il 30 per cento dell’importo delle gare stesse. Bisogna dunque fare attenzione, perché c’è anche un tema legato all’importo. In linea di massima, questa è una scelta irreversibile e progressiva. D’altra parte, vorrei sottolineare di nuovo che il massimo ribasso è molto meno pericoloso nel momento in cui va a gara un progetto esecutivo. È evidente che con il progetto esecutivo la puntualità delle previsioni e la forbice per potere fare previsioni errate sono minime. Invece, è chiaro che, se si fa una gara al massimo ribasso con progetti non completi, si possono osservare fenomeni di macroscopica alterazione della gara, come è successo con ribassi che rasentano il 50 per cento».

Per quanto riguarda le commissioni di gara, è giunta una precisazione: «Noi abbiamo scritto che, sotto la soglia, le stazioni appaltanti possono scegliere dei componenti. L’ANAC preciserà presto che ciò non significa che scelgono tutta la Commissione. E questo era lo spirito – a mio avviso – che interpretava correttamente le vostre sollecitazioni, anche durante la discussione svolta. Per quanto riguarda il tema dei project financing, il senatore Cappelletti mi richiama al tema della Brescia-Padova (vedere anche la nostra rassegna stampa all’articolo La Serenissima concessione: il regalo dell’Anas ai gestori, ndr). Tale questione è semplicissima. La Brescia-Padova ha ottenuto un prolungamento di concessione dalla Unione europea fino al 2026. Quindi, la sua concessione non è stata prorogata, bensì è in essere fino al 2026. L’Unione europea, concedendo tale prolungamento, ha contestualmente detto che la concessione poteva essere revocata nel caso non si trovasse una soluzione alla costruzione della Valdastico. La costruzione della Valdastico, cioè del corridoio che collega la provincia di Trento al Veneto, è un progetto per il quale il mio predecessore aveva chiesto due anni di tempo (2013-2015) all’Unione europea, per predisporre l’intesa con la Regione e la Provincia di Trento. Non essendo stato concesso questo tempo, ho chiesto di poter continuare la discussione e abbiamo così ottenuto il via libera sostanziale a costruire un corridoio che – come tutte le opere che ho intenzione di promuovere – per il quale non vi è overdesign. È inutile realizzare autostrade a pedaggio con sei corsie, tre per senso di marcia, per l’overdesign, dietro il quale si celano interessi non propri del Paese. Abbiamo avanzato una proposta di corridoio, il quale verrà analizzato nel suo tracciato e nelle sue caratteristiche seguendo una impostazione di sobrietà di costi e di immediata realizzabilità. Non c’è stata quindi alcuna proroga e non abbiamo intenzione di concederne attraverso procedure strane come il project financing ad ATIVA o alla Torino-Piacenza. Sono già partite le procedure che istruiscono dette pratiche. Come il senatore Malan giustamente sottolinea, difendo il fatto che le gare siano la regola. Così è scritto nel codice e noi lo dobbiamo seguire. Diverso è stato il tema della concessione in house, che è una facoltà che l’Unione europea concede e che noi abbiamo utilizzato anche per sanare e rendere regolari alcune situazioni completamente confuse. E, quindi, abbiamo chiesto l’autorizzazione all’Unione europea, visto che di fatto di quelle autostrade – come lei sa meglio di me – in ogni caso la stragrande maggioranza degli azionisti è pubblica. Non erano quindi autostrade gestite da privati, ma a gestione pubblica, dove però vi è una situazione che non sto a ricostruire in questa sede per problemi di tempo. La concessione in house è legittima, ma la scelta delle gare è la regola e noi continuiamo in questa direzione. Allo stesso modo, non è escluso dal codice il tema del ricorso al project financing invece della concessione, ma certamente non è possibile – e il Ministero lo afferma con molta chiarezza – per evitare la gara, chiedere una proroga della concessione esistente, perché per noi non sarebbe corretto. Le concessioni stanno scadendo e, quindi, dobbiamo procedere rapidamente. Il senatore Cervellini ha sottolineato lo stato disastroso dei lavori pubblici italiani e io concordo con lui».

In conclusione, Delrio ha evidenziato: «Non si può mettere a gara un progetto preliminare per un’autostrada senza fare le valutazioni geologiche e sismiche: è qualcosa che grida vendetta, perché ovviamente la presunzione dei costi sarà totalmente errata, visto che probabilmente le prospettive dal punto di vista dell’intervento dello Stato si moltiplicheranno per anni e non avremo certezza dei tempi di realizzazione né dei costi. Ed è questo esattamente il motivo per cui il Parlamento e il Governo hanno sentito il bisogno di promuovere una riforma del settore, per evitare gli errori commessi in passato e archiviare la legge obiettivo che – come ha dimostrato il rapporto presentato recentemente alla Camera – non ha prodotto i risultati attesi.

Noi siamo soddisfatti del fatto che in questo biennio il Governo sia riuscito ad aumentare, con una puntuale azione amministrativa su scuole e ferrovie, i bandi pubblici del 46 per cento: se ricordo bene, siamo riusciti ad aumentarne l’importo complessivo per 18 miliardi. Siamo quindi concentrati sull’attuazione delle opere. Ma, affinché ciò avvenga, bisogna che le opere siano impostate correttamente».

A questo proposito, sulla pagina denominata Opencantieri del sito Internet del Ministero, è visibile l’esatto stato di attuazione di ogni opera e si sta aggiornando anche quelli relativi ai porti e agli aeroporti.

da Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (http://www.mit.gov.it/)

L’immagine del question time è tratta dal sito ufficiale del Ministero

Appalti servizi pubblici, il Consiglio di Stato rimanda all’Adunanza plenaria

Il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione relativa all’applicabilità alle controversie aventi ad oggetto affidamenti di servizi pubblici del rito abbreviato ex art. 120 c.p.a.

Cons. St., sez. III, ord., 12 maggio 2016, n. 1927; Pres. Lipari,Est. Noccelli

Giustizia amministrativa – Rito abbreviato ex art. 119 c.p.a. – Applicabilità alle controversie aventi ad oggetto affidamenti di servizi pubblici – Deferimento all’Adunanza plenaria

Giustizia amministrativa – Errore scusabile – Concedibilità a fronte di contrasti di giurisprudenza  – Deferimento all’Adunanza plenaria

  1. a) Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se anche alle procedure di affidamento dei servizi pubblici, ivi comprese le concessioni di servizi, già contemplate dall’art. 30, d. lgs. n. 163 del 2006, si applichi il rito speciale dell’evidenza pubblica previsto dagli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 c.p.a., anche alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d. lgs. n. 50 del 2016, e della innovativa disciplina delle concessioni di servizi, strutturata tendenzialmente secondo lo schema degli appalti di servizi;
  2. b) Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, comunque, in considerazione del contrasto giurisprudenziale relativo al punto a) e dell’oggettivo dubbio in ordine al rito  processuale, ordinario o speciale, da applicare alle concessioni dei servizi e nonostante il rigoroso orientamento dell’Adunanza Plenaria in ordine alla concessione dell’errore scusabile per il mancato rispetto dei termini impugnatori sia concedibile la rimessione in termini per errore scusabile (art. 37 c.p.a.) al concorrente che non abbia impugnato nel termine dimezzato di trenta giorni l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della concessione del servizio.

Sul primo quesito l’ordinanza in commento, nel delineare il contrasto di giurisprudenza insorto all’interno del Consiglio di Stato, da conto che l’indirizzo maggioritario è quello che assoggetta alla disciplina del rito speciale abbreviato dell’art. 119 c.p.a. anche le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di qualsivoglia servizio pubblico, ivi comprese quelle relative a concessioni di servizi; sulle concessioni di servizi v. da ultimo Ad. Plen. 30  gennaio 2014, n. 7, inForo it., 2014, III, 428 con note di richiami di TRAVI e SIGISMONDI, ivi i riferimenti alle ulteriori sentenze dell’Adunanza plenaria che sono intervenute sul delicato tema della individuazione dei principi generali del vecchio codice degli appalti applicabili a tali moduli di gestione di servizi pubblici.

Sul secondo quesito l’ordinanza segnala in modo esaustivo tutti i precedenti resi dall’Adunanza plenaria all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 37 c.p.a., analizzandoli partitamente, per giungere poi alla formulazione del secondo quesito; si tratta, in particolare delle seguenti pronunce: n. 3 del 2 dicembre 2010, n. 1 del 14 febbraio 2011, n. 10 del 3 giugno 2011, n. 32 del 9 agosto 2012, n. 33 del 10 dicembre 2014.

da www.giustizia-amministrativa.it

Revoca della gara d’appalto e responsabilità precontrattuale della PA

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 1599 del 21 aprile 2016 ha chiarito che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 29 luglio 2015, n. 3748; 26 settembre 2013, n. 4809; 6 maggio 2013, n. 2418).

Di conseguenza, in caso di legittimità della revoca è infondata la domanda di risarcimento del danno.

Il collegio precisa che potrebbe ravvisarsi una responsabilità precontrattuale anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633).

A tal fine, però,  deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.

Al riguardo il Collegio  ha richiamato la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21 agosto 2014 n. 4272).

Nel caso di specie, il Collegio non ha ravvisato la sussistenza della responsabilità precontrattuale, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.

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