I contratti continuativi di cooperazione: per ora decide la direzione della prestazione

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato è tornato ad occuparsi dei contratti continuativi di cooperazione con la sentenza n. 3211 del 21 maggio 2020.

L’appalto aveva ad oggetto il servizio di ristorazione, prevedendo anche l’obbligo di svolgere attività di analisi microbiologiche e di disinfestazione. L’aggiudicatario garantiva l’esecuzione di tali prestazioni attraverso un contratto continuativo di cooperazione che aveva sottoscritto, in epoca anteriore all’indizione della gara, con un soggetto terzo.  L’appellante sosteneva che nell’ambito del contratto avente ad oggetto il servizio di ristorazione, le attività di analisi e di disinfestazione, previste dalla disciplina di gara, non avrebbero potuto essere affidate a terzi mediante contratto continuativo di cooperazione in quanto tali prestazioni: a)  non si esaurivano in una mera predisposizione dei piani di analisi e di disinfestazione in quanto la lex specialis imponeva attività materiali, ossia l’applicazione di un piano di analisi e la realizzazione degli interventi di disinfestazione; b) erano destinate e svolte direttamente a favore della stazione appaltante, non potendo essere espunte dall’oggetto dell’appalto.

L’appellante riteneva pertanto che la prestazione richiesta dalla lex specialis non potrebbe essere oggetto di contratto continuativo di cooperazione (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018), così come indicato dall’aggiudicataria nella propria offerta; non essendo l’aggiudicataria in grado di eseguire in proprio tale prestazione e non essendosi avvalsa della facoltà di ricorrere al subappalto per eseguire tale attività, allora la stessa avrebbe dovuto essere esclusa (Consiglio di Stato, n. 471/2019).

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello sulla base dell’individuazione del “destinatario” delle prestazioni (ossia delle analisi microbiologiche e di disinfestazione), ritenendo, invece, non rilevante il carattere ancillare o principale delle stesse rispetto all’oggetto del contratto pubblico.

Il Collegio ha ritenuto, infatti, che per ricorrere al contratto continuativo di cooperazione rileva solo la direzione delle prestazioni a favore dell’appaltatore e non direttamente della Stazione appaltante. Secondo la pronuncia in commento si dovrebbe optare per un’interpretazione estensiva dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 nel senso che il riferimento alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva dal punto di vista dell’applicazione, ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (in termini, Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).  La natura secondaria ed accessoria delle analisi di laboratorio e degli interventi di disinfestazione rispetto all’oggetto del contratto non sarebbe dirimente, secondo il Collegio, bensì confermerebbe solo che tali attività siano rivolte a favore del contraente e non dell’Amministrazione.

I contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.lgs 50/2016 stabilendo che non sono da considerarsi subappalto le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.

La norma ha da subito suscitato ampio dibattito in merito ai requisiti necessari ai fini dell’individuazione dell’ipotesi derogatoria al subappalto.

Un primo tema, che non risulta essere stato affrontato dalla giurisprudenza, riguarda le caratteristiche del contratto di cooperazione occorrendosi in particolare interrogarsi sul contenuto di tale contratto, e cioè se sia sufficiente la preesistenza di un accordo “quadro”, oppure se debba preesistere una regolamentazione compiuta di tutti i termini e condizioni del medesimo. Appare in primo luogo evidente che, se il contratto deve essere antecedente alla gara, lo stesso non può includere in maniera specifica le relative prestazioni, potendosi ritenere sufficiente che l’oggetto dell’appalto ricada nel genere delle prestazioni oggetto del contratto di cooperazione. Più difficile, invece, enucleare il contenuto minimo necessario dei termini e condizioni del contratto in termini di prezzo, modalità, tempistiche, ecc.. Secondo la prassi di talune stazioni appaltanti sarebbe ad esempio necessario che il prezzo sia prefissato (ad esempio in base ad un tariffario), in modo da escludere l’esistenza di un nesso di derivazione tra contratto principale e contratto di cooperazione, ontologicamente incompatibile con la sua preesistenza.

Altra questione concerne la dimostrazione della preesistenza del contratto. Nel silenzio della norma  è consigliabile che gli operatori economici che intendano avvalersi dell’istituto adottino misure tali da conferire certezza alla data di sottoscrizione del contratto di cooperazione.

La giurisprudenza si è invece concentrata sulle caratteristiche delle prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale le prestazioni a cui fa menzione l’art. 105, comma 3, lett. c-bis del D.Lgs n. 50/2016 si limiterebbero ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto in quanto le attività oggetto di appalto dovrebbero, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza n. 1135/2019; T.A.R. Basilicata, sentenza n. 265/2020; T.A.R. Sicilia – Palermo, sentenza n. 2583/2018).

Un secondo indirizzo giurisprudenziale afferma invece che l’esecutore, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, può affidare a terzi anche attività oggetto dell’appalto “non necessariamente sussidiarie o secondarie”. Ciò in quanto il fine della disposizione in questione non sarebbe quello di circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto alle “prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ma bensì quello di costituire una deroga alla generale disciplina del subappalto. Secondo tale indirizzo il riferimento dell’art. 105, comma 3, lett. c) cit. alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assumerebbe valenza restrittiva, ma alluderebbe alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).

La sentenza in commento si inserisce in tale dibattito aderendo al secondo indirizzo giurisprudenziale appena citato. Ed infatti, secondo il Consiglio di Stato, mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dell’Amministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018: “le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; Consiglio di Stato, sentenza n. 2553/2020; Consiglio di Stato, sentenza n. 607/2020; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sentenza n. 153/2020).

I contratti continuativi di cooperazione trovano dunque un’applicazione molto limitata e, secondo le interpretazioni fornite, l’art. 105, comma 3, lett. c-bis), risulta una norma priva di sostanziale portata innovativa. La giurisprudenza è probabilmente influenzata dalla preoccupazione di non legittimare, tramite tali contratti, l’elusione dei limiti del subappalto, limiti che – come noto – sono stati però duramente attaccati in sede europea, con una partita che probabilmente non è ancora definitivamente chiusa. Nel frattempo si discuterà sul concetto di direzione, fattuale e/o giuridica, della prestazione.

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Le illusioni ottiche della deregulation emergenziale

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’attuale codice dei contratti pubblici non funziona.

Il difetto di fondo sta nell’anac-izzazione delle direttive comunitarie, che ha creato un “mostro” ingestibile e una situazione di paralisi decisionale.

Da qui il ritorno nell’attuale fase emergenziale agli appelli alla deregulation, da taluni accompagnata anche da quello di sopprimere la giustizia amministrativa, appelli tanto insensati quanto fortunatamente irrealizzabili in considerazione dell’attuale assetto comunitario e costituzionale.

In relazione all’emergenza la Commissione Europea ha pubblicato il 1 aprile 2020 gli “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19”, che forniscono una panoramica delle possibilità a disposizione degli acquirenti pubblici, ossia le amministrazioni aggiudicatrici, per acquistare rapidamente forniture e servizi di prima necessità, come pure, se necessario, infrastrutture supplementari.

La Commissione prevede che gli acquirenti pubblici possono prendere in considerazione, in questo contesto, varie opzioni.

In primo luogo, in caso di urgenza, possono avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette.

Se tali margini di manovra non fossero sufficienti, possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

Infine, potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

Precisa la Commissione che le esigenze specifiche degli ospedali e di altre istituzioni sanitarie in relazione alla fornitura di cure, dispositivi di protezione individuale, ventilatori polmonari, posti letto supplementari e infrastrutture ospedaliere e di terapia intensiva aggiuntive, comprese tutte le attrezzature tecniche, non potevano certamente essere previste e pianificate in anticipo e dunque costituiscono un evento imprevedibile per le amministrazioni aggiudicatrici.

Occorre però una valutazione caso per caso al fine di stabilire se ciò renda impossibile rispettare persino i brevissimi termini previsti dalla procedura accelerata aperta o ristretta, pur essendo probabile che tale eventualità si verifichi nella maggior parte dei casi, almeno in relazione all’incremento significativo delle esigenze a breve termine man mano che sale la curva dell’infezione.

Le misure eccezionali possono essere utilizzate unicamente per colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare situazioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate).

La Commissione precisa anche che gli acquirenti pubblici dovrebbero prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e di interagire con il mercato, anche avvalendosi di strumenti digitali innovativi per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative.

Nessun dubbio, dunque, che nella situazione emergenziale si possa procedere anche con affidamenti diretti e/o comunque con procedure snelle, ad esempio, per l’acquisto di mascherine e altri prodotti necessari a garantire nell’immediato la salute e la vita dei pazienti.

Inoltre, è certamente opportuno che si utilizzino gli strumenti già previsti dall’ordinamento italiano e comunitario per instaurare dialoghi e parteniariati pubblico – privati per sviluppare soluzioni alternative e innovative.

Le indicazioni della Commissione sono chiarissime e condivisibili: via libera a procedure snelle e urgenti nei limiti strettamente necessari.

In reazione agli affidamenti emergenziali le cronache riportano che affidamenti di dispositivi medici sono stati effettuati a operatori economici privi di qualsiasi referenza o qualifica.

La “app” che dovrebbe condizionare nel prossimo futuro la vita dei cittadini e rappresentare un asset essenziale per l’adozione di misure di contenimento è stata scelta con ordinanza del Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19, all’esito di una fast call, senza alcuna motivazione in merito alle ragioni della scelta. Eppure si tratta di una “app” il cui utilizzo pone serissimi problemi di compatibilità con i diritti di libertà costituzionalmente garantiti e con la privacy dei cittadini, e sulla cui necessità si parla in effetti dal primo giorno della pandemia.

In disparte il ruolo e i poteri del Commissario, davvero non c’era la possibilità di attuare una procedura diversa e trasparente?

Con decreto presidenziale del 22 aprile 2020, n. 586 il TAR Lombardia-Milano ha messo in discussione l’accordo di collaborazione tra un IRCCS e un operatore economico per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2, ritenendo che un simile accordo doveva essere concluso nel rispetto dei principi interni ed eurounitari in materia di contratti pubblici.

Solo alcuni esempi.

Ora, i fornitori senza referenza (o con referenze “riservate”) dimostreranno alla fine di avere tutte le carte in regola per fornire dispositivi medici. Emergerà che “piegare i cucchiai” non è una mera illusione ottica causata da una rapida oscillazione della posata. L’esito delle controversie dimostrerà, alla fine, la legittimità di strumenti ed accordi.

Si vuole però dire che, anche nell’emergenza, le regole e le garanzie di fondo del sistema degli affidamenti devono essere rispettate e che la loro compressione, semmai sia stata giustificata, non lo è più.

Altrimenti i rischi sono evidenti e attestano che il rimedio all’attuale over-ruling non può essere in alcun modo la full deregulation.

In prospettiva sistemare le cose si può fare in tempi rapidi, iniziando dall’eliminare l’anac-izzazione del Codice e applicando la regola del divieto di gold-plating. Gli strumenti di collaborazione tra pubblico e privato già ci sono; basta utilizzarli e rivitalizzarli. Già si potrebbe e dovrebbe abbandonare la logica del puro costo per passare a quella del costo-efficacia, ovvero dell’impatto economico-sociale, con riqualificazione della spesa pubblica e maggiore efficacia della stessa. Se a ciò si affiancasse anche un sistema di garanzie e premialità per i dipendenti pubblici meritevoli si sarebbe già a un ottimo punto.

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La sciarada degli obblighi dichiarativi: informazioni false, omesse e fuorvianti. La parola alla Plenaria.

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con ordinanza del 9 aprile 2020 n. 2332 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione relativa alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di gara, con particolare riferimento all’individuazione dei presupposti della falsità dichiarativa e delle differenze intercorrenti con l’omessa dichiarazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c e b-bis, d.lgs. n. 50 del 2016.

L’ordinanza muove dalla considerazione che le violazioni degli obblighi dichiarativi hanno assunto una “valenza autonoma” nel Codice dei Contratti Pubblici, nel senso che, secondo l’art. 80, comma 5, lett. c) e b-bis), sono da considerarsi esse stesse situazioni che integrano la fattispecie di “grave illecito professionale”.

Gli obblighi dichiarativi trovano le loro origini, da un lato, sul generale dovere di chiarezza e di completezza informativa di cui agli artt. 1337 e 1338 del codice civile, gravando dunque su ogni operatore economico l’onere di fornire alla Stazione appaltante ogni dato o informazione comunque rilevante, al fine di metterla in condizione di acquisire, e quindi di valutare, tutte le circostanze e gli elementi idonei ai fini della ammissione al confronto competitivo, e, dall’altro, nel generale principio di correttezza di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016, ed in specie di quella professionale richiamata dall’art. 80, comma 5, lett. c) bis..

Il passaggio dell’obbligo dichiarativo da strumento per accertare la sussistenza dei requisiti di moralità e professionalità a causa autonoma di grave errore professionale pone però in primo luogo, come ricorda l’ordinanza di rimessione, il tema della necessità di una puntuale perimetrazione della portata e dei limiti degli obblighi informativi al fine di contemperare l’interesse a individuare un operatore economico affidabile per l’Amministrazione con quello della massima partecipazione e della certezza delle regole della procedura.

L’equilibrio tra tali interessi può essere raggiunto attraverso il principio di tipicità dei motivi di esclusione (espressamente scolpito all’art. 83, comma 8 del Codice) da intendersi in senso sostanziale e non come mera elencazione formale delle cause di esclusione, e cioè attraverso una sufficiente “tipizzazione, in termini di tassatività, determinatezza e ragionevole prevedibilità delle regole operative e dei doveri informativi”.

Il problema è particolarmente rilevante per il caso delle omissioni dichiarative, in relazione alle quali occorre distinguere tra il “semplice non dire” (irrilevante o che comunque legittima l’esclusione per la sussistenza di un illecito professionale “sostanziale” e dunque diverso dalla mera mancata dichiarazione) e il “non dire ciò che si doveva dire”, che determina di per sé la sanzione espulsiva e che implica la necessità di individuare in maniera precisa le condizioni per ritenere giuridicamente dovuta l’informazione.

In questa prospettiva, sposando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’elencazione degli illeciti professionali ha un carattere meramente esemplificativo, essendo rilevante ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto da una norma civile, penale o amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; id. 25 gennaio 2019, n. 591; id. 3 gennaio 2019, n. 72; id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231), gli obblighi informativi assumono la natura di doveri, non strumentali ma, finali, con la conseguenza che l’omissione, la reticenza e l’incompletezza diventano equiparabili alla decettività e alla falsità, e quindi illeciti professionali (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592, 25 luglio 2018, n. 4532, 19 novembre 2018, n. 6530; III Sez., 29 novembre 2018, n. 6787).

Invece, secondo altro orientamento, un simile generalizzato obbligo informativo sarebbe eccessivamente oneroso per il concorrente (Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; id. 3 settembre 2018, n. 5142), nonché eccessivamente esteso anche sotto il profilo temporale, e quindi in violazione dell’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha peraltro fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale (Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605).

A tali due orientamenti si è poi sovrapposto un ulteriore filone interpretativo che distingue tra: a) l’“omissione” delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico, e b) la “falsità” delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero. A tali due ipotesi si è però aggiunta anche quella delle informazioni “fuorvianti”, e cioè consistenti in una manifestazione decettiva in positivo.

Secondo tale ricostruzione le informazioni “omesse” o “fuorvianti” rileverebbero nell’ambito della procedura, mentre le informazioni “false” sarebbero sanzionate con l’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza dell’art.80, comma 12, D. Lgs. 50/2016 e la possibile iscrizione nel Casellario, destinata ad operare anche nelle successive procedure (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407). In tale contesto, l’omissione non determina l’automatica esclusione dalla gara, richiedendo sempre una valutazione da parte della stazione appaltante in merito all’affidabilità dell’operatore economico, a differenza della falsità.

A ciò si aggiunge un ulteriore profilo. La falsità costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente anche in sede giudiziale, mentre l’omissione non potrebbe essere apprezzata in quanto tale, dovendo essere valutate le circostanze taciute, accertando che siano idonee a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente; tale valutazione ampiamente discrezionale, non potrebbe essere rimessa all’organo giurisdizionale, ma dovrebbe essere effettuata dalla stazione appaltante.

Si comprende bene che, in un simile contesto, è assolutamente necessario porre chiarezza partendo dall’individuazione dell’esatto ambito di ciò che deve essere dichiarato.

Viene demandato dunque all’Adunanza Plenaria il difficile compito di tipizzare – in senso sostanziale – tali cause di esclusione fornendo parametri e regole che le rendano ragionevolmente prevedibili e, quindi, sindacabili.

È certamente apprezzabile l’intento dell’ordinanza in commento di sollecitare “la creazione di un argine” alla disparità di trattamento generata dalla forte discrezionalità applicativa della P.A. delle cause di esclusione conseguenti alla violazione degli obblighi dichiarativi, ed alle disorientanti oscillazioni giurisprudenziali.

Occorre infatti ricordare che la situazione descritta non rappresenta solo la mera conseguenza dell’assenza di una legislazione particolarmente puntuale, che demanda all’Amministrazione l’onere di stabilire sia la regula iuris che la sua applicazione, ma è dovuta anche a quella parte della giurisprudenza che, sulla scorta anche degli indirizzi dell’ANAC, ha ritenuto che l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali – certamente oggetto degli obblighi dichiarativi – avesse carattere meramente esemplificativo, estendendone quindi l’ambito a dismisura.

La difficile sfida che l’Adunanza Plenaria deve cogliere è quella quindi di individuare i limiti esterni al sindacato della Stazione appaltante fornendo ex ante dei criteri volti a individuare i presupposti, i limiti, la portata e gli effetti delle fattispecie che compongono la violazione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 5, D.Lgs 50/16, realizzando l’ambizioso fine, da un lato, di realizzare la massima partecipazione alle procedure selettive senza incorrere in disparità di trattamento e, dall’altro, di consentire l’accertamento dell’affidabilità del concorrente.

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Appalti di servizi e principio di equivalenza

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con una recente sentenza (n. 2093 del 25 marzo 2020), si è occupato del principio di equivalenza di cui all’art. 68 D.Lgs. 50/2016 con particolare riferimento ad un appalto di servizi.

La gara aveva ad oggetto la prestazione di servizi informatici, ed in particolare di supporto e manutenzione di apparati di rete di un determinato produttore. Gli atti di gara specificavano il contenuto delle prestazioni richieste, facendo anche riferimento al servizio del produttore degli apparati di rete, dallo stesso erogato direttamente o tramite rivenditori.

La gara veniva aggiudicata ad un operatore economico che, pur non essendo un rivenditore del servizio del produttore, si impegnava ad erogare servizi equivalenti. Il rivenditore che aveva partecipato alla gara impugnava l’aggiudicazione lamentando che l’aggiudicatario avesse offerto un servizio diverso da quello richiesto – e cioè quello specifico del produttore – e che non avesse comunque fornito la prova, nell’ambito della propria offerta, dell’equivalenza. A tal fine invocava il principio statuito dalla Corte di Giustizia secondo cui: “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 12 luglio 2018, nella causa C-14/17).

Il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, confermando la sentenza di primo grado.

In primo luogo i Giudici hanno ribadito che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis. Tale principio trova ormai applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018), ed è talmente rilevante da impedire interpretazioni della lex specialis di gara che possano restringere la partecipazione al solo produttore o a suoi rivenditori autorizzati.

Quanto alla dimostrazione dell’equivalenza, il Consiglio di Stato fornisce un’interpretazione ampia dei mezzi appropriati tramite i quali, ai sensi dell’art. 68, comma 7, D. Lgs. 50/2016, è possibile la relativa prova nell’ambito dell’offerta, in quanto “una volta richiamata l’attenzione della stazione sulla necessità di compiere le verifiche di cui all’art. 68, ciò che rileva è che queste siano rese possibili dalle modalità di presentazione dell’offerta”.

D’altra parte non va dimenticato che la suddetta disposizione rinvia ai mezzi di prova di cui all’articolo 86, che richiama l’Allegato VIII, Parte II, del Codice, il quale a sua volta individua una serie di mezzi, tra cui (lettera e), una verifica eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice, che verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità.

Conseguentemente, non è necessaria una prova “piena” dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta, essendo sufficiente che gli elementi in essa indicati consentano alla stazione appaltante di compiere le relative verifiche. Ciò non contrasta con il principio affermato dalla citata sentenza della Corte di Giustizia in quanto, in tal caso, trattandosi di appalto di fornitura, ed in considerazione della tipologia di prodotti da fornire, soltanto la produzione in sede di offerta della scheda tecnica dei prodotti avrebbe consentito alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica e di equivalenza rispetto alle specifiche offerte sin dal momento dell’offerta. Invece, nel caso esaminato, le verifiche ben potevano essere svolte successivamente, anche con la richiesta di chiarimenti all’offerente, in quanto si trattava di servizio da aggiudicarsi al prezzo più basso, con impossibilità di integrazioni dell’offerta, essendo sufficiente la rispondenza del servizio offerto ai requisiti minimi indicati che l’offerente si era impegnato a rispettare.

Altro passaggio di particolare interesse della sentenza è costituito dalla riaffermazione del principio, già stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7039 del 13 dicembre 2018, secondo cui “una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso [n.d.r. alla verifica dell’equivalenza], la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità”. Ciò significa che, una volta che l’Amministrazione ha dato ingresso alla verifica dell’equivalenza, il tema si sposta sulla valutazione eseguita e non sulla natura della prova fornita nell’ambito dell’offerta.

D’altra parte la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, secondo il tradizionale insegnamento, “risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons Stato, III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541, richiamate da Cons. Stato, III, 30 marzo 2018, n. 2013 e da Cons. Stato, III, 4 luglio 2019, n. 6212)”, sì da rendere detta valutazione insindacabile, se non in caso di manifesta irragionevolezza.

In ogni caso, è sufficiente una conformità di tipo funzionale degli elementi che connotano l’offerta tecnica alle specifiche tecniche, senza che doversi far luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche (Cons. Stato, IV, 26 agosto 2016, n. 3701; cfr. nello stesso senso anche Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4282 ed altre).

In conclusione la sentenza, particolarmente interessante in quanto relativa ad un servizio, ribadisce che il principio di equivalenza deve prevalere rispetto ad interpretazioni che portino a restrizioni della concorrenza, e sancisce che la tipologia di prova dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta non può che essere adattata all’oggetto dell’appalto in conformità con il principio di appropriatezza dei relativi mezzi.

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L’algoritmo nel procedimento amministrativo: condizioni per il legittimo utilizzo

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 881 del 4 febbraio 2020, è intervenuta sul tema del ricorso all’algoritmo nel procedimento amministrativo.

Come noto, la giurisprudenza ha dapprima dibattuto sull’ammissibilità dell’introduzione dell’algoritmo nei procedimenti amministrativi, per poi indicarne l’ambito di applicazione, enucleandone i requisiti minimi ed essenziali.

In particolare, il dibattito sull’applicabilità dell’algoritmo nasce a seguito dei numerosi ricorsi contro le procedure di assegnazione e di mobilità degli insegnanti stabilite dalla Legge n. 107/2015.

Secondo i ricorrenti, il Ministero per l’Istruzione, l’Università e la Ricerca avrebbe utilizzato “un algoritmo non conosciuto e che non ha correttamente funzionato”, e che avrebbe effettuato decisioni ritenute non giustificabili in base ai criteri fissati nell’ordinanza ministeriale n. 241/2016, volta all’attuazione del piano straordinario assunzionale.

Il TAR Lazio, con le sentenze n. 9224 e 9230 del 10 settembre 2018, ha affermato l’illegittimità dell’impiego del software in quanto l’assegnazione delle sedi sarebbe avvenuta in assenza dell’apporto di un funzionario lungo tutto il processo decisionale, consentendo l’abdicazione della funzione istruttoria e impedendo la partecipazione al procedimento amministrativo.

In sede di appello il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2270 dell’8 aprile 2019, ha confermato la decisione pur aprendo all’utilizzo dell’algoritmo nel procedimento amministrativo, a talune condizioni.

In particolare, l’algoritmo è stato definito dal Giudice “documento amministrativo informatico” e, in un primo momento, ne è stato limitato l’utilizzo solo nell’ambito di attività amministrative vincolate.

Il Consiglio di Stato ha incoraggiato, infatti, l’utilizzo dell’algoritmo nell’ambito di attività vincolate ritenendo che tale strumento fosse idoneo a scongiurare la negligenza (o peggio il dolo) del funzionario nell’ambito di procedimenti standardizzati, nonché ha ritenuto che garantisse maggiore imparzialità nella decisione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

L’ambito di applicazione dell’algoritmo è stato poi esteso anche alle scelte discrezionali dell’Amministrazione con due sentenze gemelle del Consiglio di Stato, pubblicate il 13 dicembre 2019 (la n. 2936/2019 e la n. 8474/2019), ma a condizione che, a tutela dell’interesse pubblico, la P.A. assicurasse l’intervento del funzionario nel procedimento.

Le due pronunce hanno quindi indicato i principi di derivazione sovranazionale che devono necessariamente caratterizzare l’applicazione dell’algoritmo: (i) principio di conoscibilità del software, secondo cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e di ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata, di cui all’art. 42 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali (“Right to a good administration”); (ii) principio di non esclusività della decisione algoritmica: se una decisione automatizzata produce effetti giuridici su una persona, quest’ultima ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente sul processo automatizzat,o ossia il funzionario deve poter controllare, validare ovvero smentire il risultato a cui è giunto il sistema informatico (art. 22 Regolamento comunitario 679/2016 o “GDPR”); (iii) principio di non discriminazione algoritmica: se il titolare del trattamento sfrutta regole matematiche o statistiche per la profilazione dell’utente, ha l’obbligo di adottare opportune misure per neutralizzare errori e inesattezze dei dati (cfr. considerando n. 71 del GDPR).

La sentenza del Consiglio di Stato in commento (n. 881 del 4 febbraio 2020) si inserisce in tale solco giurisprudenziale, soffermandosi in particolare sui requisiti di legittimità e trasparenza che devono permeare l’algoritmo affinché il suo utilizzo risulti conforme ai principi che connotano il procedimento amministrativo.

In particolare, nel respingere l’appello del MIUR avverso la sentenza del Tar Lazio n. 6607 del 2019 (con la quale era stata dichiarata l’illegittimità della procedura di assegnazione delle sedi attraverso l’algoritmo), il Collegio ha avuto modo di rilevare come anche la Pubblica Amministrazione debba poter sfruttare le rilevanti potenzialità della cosiddetta rivoluzione digitale, purché vengano rispettati i principi del procedimento amministrativo.

Secondo il Collegio l’ammissibilità di tali strumenti risponde, infatti, ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa in quanto l’utilizzo di una procedura informatica, che conduca direttamente alla decisione finale, comporta la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario, e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.

Per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica, il Collegio ribadisce che occorre sempre rispettare due garanzie essenziali: a) la piena conoscibilità a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati; b) l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo.

Secondo il Consiglio di Stato tale conoscibilità dell’algoritmo si realizza esplicitandone la “formula tecnica”, che deve essere corredata da spiegazioni da cui desumere la “regola giuridica” ad essa sottesa affinché tale formula risulti leggibile e comprensibile.  In particolare, la conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita, ad avviso del Giudice, in tutti gli aspetti ossia rispetto ai suoi autori, al procedimento impiegato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, esplicitando quali sono le priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale, nonché all’individuazione di quali siano i dati selezionati come rilevanti.

Tale declinazione del principio di conoscibilità dell’algoritmo consente, quindi, di verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento informatico e “automatizzato” siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa Amministrazione, a monte di tale procedimento; ciò permette, inoltre, di conoscere chiaramente le modalità e le regole in base alle quali l’algoritmo è stato “creato”, rendendole suscettibili di controllo e, quindi, sindacabili in sede giurisdizionale.

In conclusione, la giurisprudenza consente l’utilizzo degli algoritmi nel procedimento amministrativo ma solo nel rispetto dei principi che permeano il procedimento stesso e, in particolare, la trasparenza e la legalità dell’azione amministrativa che può essere assicurata solo se la regola giuridica posta alla base dell’algoritmo sia conoscibile e comprensibile, e, al contempo, non risulti discriminatoria

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Gara in forma telematica e onere della prova dell’eventuale malfunzionamento del sistema

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige -Trento, con una recente sentenza (n. 24 del 13 febbraio 2020) si è occupato degli effetti derivanti sui concorrenti dal malfunzionamento dei portali telematici utilizzati per lo svolgimento delle procedure di gara.

– Come noto, la gestione telematica delle procedure di gara ne assicura la piena tracciabilità, la contestuale apertura delle offerte, la correlata segretezza nelle more del perfezionamento dei relativi adempimenti, garantendo l’assoluta trasparenza delle operazioni di gara.

Secondo la giurisprudenza nel caso di gara in forma telematica, in linea generale, il rischio inerente alle modalità di trasmissione della domanda di partecipazione alla gara ricade sulla parte che unilateralmente sceglie il relativo sistema e ne impone l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che bandisce, organizza e gestisce la gara, che deve accollarsi il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici (Cons Stato, sent. 481/2013 e 3245/2017, Tar Puglia-Lecce n. 977/2019).

In caso di insorgenza di difficoltà informatiche, secondo la sentenza in esame, spetta sempre al concorrente offrire elementi volti a dimostrare che un impedimento tecnico abbia reso impossibile il completamento dell’invio dell’offerta e che, quindi, la mancata trasmissione dell’offerta sia imputabile al sistema informatico, cioè al suo gestore e non alla responsabilità del concorrente stesso. In carenza della produzione di tali elementi di prova non può essere consentito il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio o la presentazione dell’offerta con modalità alternative all’e-procurement, quali l’invio a mezzo p.e.c..

– Nel caso di specie, l’operatore economico aveva predisposto la propria offerta tramite il portale telematico individuato dalla disciplina di gara, ma per ragioni tecnico-informatiche, non aveva completato l’invio.
Essendo imminente la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, il concorrente aveva inviato la propria offerta all’indirizzo di posta elettronica certificata del Comune che aveva indetto la gara.

L’Amministrazione aveva riscontrato la p.e.c. del concorrente affermando di non poter prendere in considerazione l’offerta in quanto era pervenuta al di fuori del sistema telematico individuato dalla disciplina di gara.

Il ricorrente aveva impugnato quindi gli atti di gara e la detta comunicazione sostenendo che il mancato invio dell’offerta era ascrivibile unicamente a un malfunzionamento del sistema e-procurement, aveva allegato a sostegno della propria tesi due “screenshot” aventi ad oggetto la problematica che si era realizzata al momento del “caricamento” dell’offerta sul portale, lamentando, inoltre, la mancanza del supporto tecnico, da parte del gestore della piattaforma informatica, nel giorno di scadenza del termine di presentazione dell’offerta.

Il TAR ha respinto il ricorso.

Il Collegio ha statuito che in caso di insorgenza di difficoltà informatiche spetta al concorrente che partecipa alla gara offrire idonei elementi a sostegno della tesi di un impedimento tecnico che abbia reso impossibile il completamento dell’invio dell’offerta e, quindi, imputabile al sistema informatico, cioè al suo gestore e non alla responsabilità del concorrente.

In particolare, il Giudice non ha ritenuto idonea a dimostrare il malfunzionamento del sistema la produzione di due screenshot della schermata della piattaforma utilizzata, in quanto avrebbero soltanto evidenziato la problematica che si era realizzata, ma da cui non era possibile desumere né la causa del malfunzionamento, né la sua sussistenza.
La mancanza del supporto tecnico nella giornata di scadenza del termine di presentazione dell’offerta non escluderebbe inoltre la responsabilità del concorrente.

Secondo il TAR il caricamento degli atti di gara ed il tentativo di invio sarebbe avvenuto pochi minuti prima della scadenza del termine, con accettazione del rischio al riguardo, sulla scorta del noto principio di autoresponsabilità (sentenza Tar Calabria Catanzaro n. 1576/2019 e sentenza C.d.S., sez. III, 2.7.2014, n. 3329).
La sentenza in esame si inserisce, infatti, in un filone giurisprudenziale che impone al concorrente di prestare la massima diligenza possibile nell’espletamento della procedura di caricamento dei dati attraverso le piattaforme informatiche.

La giurisprudenza ha, infatti, statuito che i concorrenti hanno l’onere di predisporre la propria organizzazione in modo da ottemperare con tempestività al termine medesimo: pertanto, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, renderebbe scusabile il ritardo, potrebbe consistere solo in un evento tale da impedire, in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta, non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuarle (TAR Lombardia, Milano, n. 1865/2016; Consiglio Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 ottobre 2002, n. 6045; TAR Campania, Napoli, sez. V, 2.12.2014, n. 6296).

In particolare, la mancanza di diligenza dell’operatore viene ravvisata laddove abbia effettuato le operazioni di caricamento dei dati sul portale telematico nell’utile giorno utile e a ridosso del termine di scadenza di presentazione delle offerte stabilito dalla lex specialis: “l’avversaria aveva scaricato dalla piattaforma il documento riepilogativo -che non sarebbe riuscita a trasmettere- solo alle ore 14.16 dell’ultimo giorno utile per la presentazione dell’offerta di gara, ossia appena tre quarti d’ora prima dell’orario limite delle ore 15.Anche da questa angolazione si desume allora l’insufficiente diligenza del suo approccio ai relativi adempimenti: se si fosse proceduto ad effettuare la sequenza delle operazioni necessarie con congruo anticipo (espressamente raccomandato dalla lex specialis), un risultato ben diverso sarebbe stato possibile” (Cons. Stato, sentenza n. 6416/2014; quanto alla diligenza, si veda anche TAR Lombardia – Milano, n. 1865/2016, cit.).

Sotto altro profilo, la sentenza del TAR Trento in commento ha statuito che non risulta ammissibile la presentazione dell’offerta tramite modalità alternative alla piattaforma informatica, in quanto trattasi dell’unica modalità individuata dalla disciplina di gara, né sarebbe stato possibile ricorrere al soccorso istruttorio atteso che tale istituto è applicabile solo con riferimento alla documentazione amministrativa e non anche alle offerte tecniche e a quelle economiche, ex art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016; la trasmissione dell’offerta attraverso canali alternativi al portale telematico sarebbe inoltre inidonea a garantire la par condicio competitorum e la segretezza delle offerte.

Anche il questo caso il Giudice ha confermato quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui laddove non sussista alcuna prova concreta che si siano verificati i malfunzionamenti lamentati dal concorrente, tali da avere impedito la trasmissione o la ricezione dell’offerta per fatti non ascrivibili alla sua responsabilità, non può sostenersi che la Stazione appaltante avrebbe dovuto in ogni modo disporre la riapertura dei termini di presentazione a fronte della semplice contestazione della società esponente, giacché una simile condotta dell’Amministrazione – in mancanza di una idonea prova della causa di forza maggiore – avrebbe violato palesemente la legge di gara e il principio della parità di condizioni degli operatori partecipanti (TAR Lombardia – Milano, sentenze n. 1865/2016 e n. 656/2019).

In conclusione, qualora si verifichi un malfunzionamento del sistema di e-procurement impiegato per lo svolgimento della procedura di gara, al fine di ottenere la rimessione in termini l’operatore deve, da un lato, dimostrare di aver prestato la massima diligenza nell’espletamento delle operazioni di caricamento dell’offerta, organizzandosi tempestivamente per caricare l’offerta sulla piattaforma e, dall’altro, è necessario che fornisca un principio di prova idoneo a dimostrare l’impossibilità “assoluta” a caricare l’offerta nei termini, dovuta a ragioni tecniche non ascrivibili alla sua responsabilità.

In mancanza di tale “duplice” prova, l’Amministrazione non potrà riammettere in gara in concorrente senza incorrere nella violazione del principio della par condicio competitorum.

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L’abrogazione del rito super-speciale e la possibilità di “ripescare” vizi della fase di ammissione

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il decreto legge 32/2019 “Sblocca Cantieri” ha disposto la soppressione del rito “super speciale” disciplinato dai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, e cioè le disposizioni che prevedevano l’obbligo di immediata impugnazione dei provvedimenti relativi all’ammissione ed esclusione dalle gare per motivi attinenti i requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali.
Il decreto legge stabiliva che l’abrogazione si applicasse ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore dello stesso, mentre la legge di conversione (L. 55/2019) ha stabilito che l’abrogazione si  applica ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto.
Poiché la legge di conversione ha confermato l’abrogazione del rito super-speciale, la stessa trova applicazione a tutti i processi comunque iniziati dopo il 19 aprile 2019, e ciò anche alla luce dell’art. 1, comma 2, della legge di conversione, che fa espressamente salvi gli effetti prodottisi ex art. 1 del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32.
Vi è però da chiedersi se per le gare in corso al momento dell’intervento della novella normativa, con provvedimenti di ammissione pubblicati prima di essa, gli operatori economici interessati possano, unitamente al provvedimento di aggiudicazione ad essi sfavorevole intervenuto dopo l’abrogazione del rito, sollevare censure anche relativamente alla fase di “ammissione”, nel senso inteso dal regime del rito super speciale.
Sul punto, una recente ordinanza del TAR Lazio – Roma (n. 7258/2019) ha escluso tale possibilità rilevando che una volta scaduto il termine decadenziale ex lege per la proposizione della sua impugnativa, il provvedimento di ammissione è divenuto inoppugnabile, sicché una normativa processuale sopravvenuta non può modificare un dato sostanziale consolidato, che, pertanto, non può accedersi alla tesi fondata sulla norma transitoria del decreto Sblocca Cantieri, e che, conseguentemente, l’impugnazione avverso l’aggiudicazione riconducibile a circostanze afferenti i requisiti della fase amministrativa deve essere considerata inammissibile, posta la mancata contestazione tempestiva dell’atto presupposto.
In realtà un analogo principio è stato già in precedenza affermato, ad esempio dal TAR Veneto (sentenza n. 929/2019), sia pur nel caso particolare in cui, al momento dell’entrata in vigore del decreto legge, risultava già incardinato un giudizio ex art. 120 c.p.a. avverso gli atti di gara. Il TAR ha in tale occasione ritenuto inammissibili i motivi aggiunti di ricorso volti a “ripescare” illegittimità afferenti alla fase dell’ammissione ritenendo che un processo iniziato prima dell’abrogazione con il rito appalti ordinario non consentisse la successiva utilizzazione del rito super speciale.
Di diversa opinione appare però il TAR Puglia – Bari (sentenza n. 764/2019) che ha ritenuto ammissibile il ricorso proposto dopo l’abrogazione e con cui venivano sollevate, tra le altre, censure in merito ad un provvedimento di ammissione del marzo 2019. L’amministrazione resistente aveva eccepito l’inammissibilità del ricorso sull’assunto che la ricorrente era decaduta dalla possibilità di impugnare l’ammissione in quanto l’art. 120, comma 2-bis non era stato ancora abrogato al momento della notificazione del ricorso, avvenuta qualche giorno prima dell’entrata in vigore della legge di conversione.

Il TAR ha respinto l’eccezione rilevando che, ai sensi dell’art. 77, comma 3, della Costituzione “i decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione” e che, come anche sopra rilevato, l’effetto abrogativo è stato integralmente confermato dalla legge di conversione, con sua conseguente efficacia al momento dell’entrata in vigore del decreto legge, rilevando che l’espressione “processi iniziati” non può che riferirsi alla costituzione del rapporto processuale che si verifica con il deposito del ricorso notificato, in specie avvenuto dopo l’entrata in vigore della legge di conversione. Come evidente, in questo caso, la questione è stata affrontata in una prospettiva radicalmente diversa, prospettiva che pone l’ulteriore tema dell’individuazione dell’inizio del processo.
Ed infatti il TAR Puglia manifesta un’opinione in contrasto con altre pronunce che hanno invece individuato l’inizio del processo, ai fini della norma in considerazione, nella notifica del ricorso, e non nel deposito (v. ad esempio, TAR Calabria – Reggio Calabria, n. 324/2019).
Secondo tale orientamento, prescindendo dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione o deposito del ricorso), la priorità deve essere data agli effetti sostanziali e processuali che la notifica del ricorso introduttivo produce: è con la notificazione che il soggetto ricorrente “sceglie” la tipologia di rito a cui sottoporsi, nonché le connesse regole e i relativi termini da rispettare. In particolare nel rito appalti è dal momento della notifica che discende il calcolo dei giorni per la fissazione dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati (art. 55, comma 5, c.p.a.) e ancora, in termini più pratici, è dal predetto momento che scatta il divieto per la stazione appaltante – durante la decorrenza del cd. “stand still” processuale – di stipulare il contratto di appalto in pendenza di un ricorso giurisdizionale proposto avverso l’aggiudicazione definitiva (art. 32,comma 11, D.Lgs. 50/2016).
Nonostante il contrasto ancora vivo, che evidentemente diverrà sempre di più palcoscenico di novità interpretative nel prossimo futuro, dal lato degli operatori economici rimane indiscussa la decorrenza dell’abrogazione del rito cd. “super speciale” a far data dall’entrata in vigore del decreto legge Sblocca Cantieri e, dunque, dal 19 aprile 2019.
Più incerta, come detto, la possibilità di dedurre in sede di impugnazione dell’aggiudicazione motivi afferenti alla vecchia fase di “ammissione”.

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Centrali di committenza: la concorrenza come faro per la strutturazione dei lotti di gara

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con tre separate sentenze (nn. 1350/2019,1486/2019,1491/2019), la III Sezione del Consiglio di Stato ha dichiarato illegittima la procedura di gara indetta da Azienda Zero – centrale di committenza per la Regione Veneto – finalizzata all’affidamento del servizio di ristorazione per le Aziende Sanitarie del Veneto, edita con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea il 28 dicembre 2016.

La procedura, diretta all’affidamento del servizio per la durata di cinque anni, rinnovabile per ulteriori due, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, era suddivisa in sei lotti territoriali, che sono risultati aggiudicati ad un unico concorrente, ad esclusione di un lotto, in cui la predetta Società figurava comunque come mandante del RTI aggiudicatario.

Oggetto di impugnazione sono stati solo alcuni – in specie tre – lotti di gara, per i quali il Consiglio di Stato ha disposto l’annullamento, in riforma delle sentenze di primo grado, dei rispettivi provvedimenti di aggiudicazione e atti di gara.

Le sentenze hanno rilevato negli atti di gara alcune violazioni di carattere cd. “sostanziale” delle norme del Codice dei contratti pubblici poste a tutela della concorrenza, prima tra tutte quella di cui all’art. 51, comma 3, del D. Lgs. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti possono, anche ove esista la possibilità di presentare offerte per alcuni o per tutti i lotti, limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente, a condizione che il numero massimo di lotti per offerente sia indicato nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse, a presentare offerte o a negoziare. Nei medesimi documenti di gara indicano, altresì, le regole o i criteri oggettivi e non discriminatori che intendono applicare per determinare quali lotti saranno aggiudicati, qualora l’applicazione dei criteri di aggiudicazione comporti l’aggiudicazione ad un solo offerente di un numero di lotti superiore al numero massimo”).

La norma stabilisce dunque la possibilità per le Amministrazioni di prevedere nella lex specialis il cd. “vincolo di aggiudicazione”, clausola mediante cui si prevede un numero massimo di lotti aggiudicabili ad un unico concorrente.

Secondo il Consiglio di Stato la possibilità consentita dalla norma implica l’esercizio di una scelta discrezionale che deve essere improntata al principio di tutela della concorrenza, specie relativamente alle procedure indette dalle Centrali di committenza e dai soggetti aggregatori di grandi dimensioni.

Orbene, nella gara edita dalla Regione Veneto, non era previsto alcun vincolo di aggiudicazione né, tantomeno, requisiti cd. “maggiorati” per le imprese che intendevano presentare un’offerta per più lotti. Da ciò il risultato finale della gara, nella quale lo stesso operatore economico si era visto aggiudicatario della totalità dei lotti.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto poi violato il comma 1 della medesima disposizione, che impone la divisione in lotti al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, in quanto la Regione Veneto ha scelto, in carenza di motivazione, di suddividere l’appalto in soli sei cd. “macrolotti”, caratterizzati da una notevole estensione territoriale – con relativo accorpamento di più Aziende Sanitarie e presidi ospedalieri differenti –  e caratterizzati ciascuno da un ingente valore economico.

In particolare, l’art. 51, comma 1, prevede l’espresso divieto, rivolto alle stazioni appaltanti “di suddividere in lotti al solo fine di eludere l’applicazione delle disposizioni del presente codice, nonché di aggiudicare tramite l’aggregazione artificiosa degli appalti”. Detta disposizione, congiuntamente alle restanti previsioni del Codice in materia di suddivisione in lotti, dovrebbe essere interpretata alla luce del Considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE secondo cui le Amministrazioni dovrebbero limitare il numero di lotti che possono essere aggiudicati ad un solo offrente “…allo scopo di salvaguardare la concorrenza”.

Ed è proprio una lesione dei principi di tutela della concorrenza e del favor partecipationis che i Giudici intravedono nelle scelte compiute dalla Pubblica Amministrazione committente stante l’assenza negli atti di gara dell’indicazione di ragioni sottese alla suddivisione dell’appalto in soli sei macrolotti, tutti di importo rilevante e di durata notevolmente prolungata, e soprattutto in assenza di alcuna disposizione limitativa della possibilità di conseguire la totalità degli stessi da parte di un unico operatore economico.

Dello stesso parere risulta essere l’Autorità Nazionale Anticorruzione che, con Delibera n. 427 del 15 maggio 2019, ha ritenuto viziato l’impianto di gara sotto il profilo delle scelte discrezionali compiute dalla Regione Veneto, in violazione delle regole della corretta e leale concorrenza nel mercato.

Nel merito della questione, l’ANAC, sulla scorta di quanto già affermato dal Consiglio di Stato, ha ritenuto illegittime le prescrizioni del capitolato speciale d’appalto nella parte in cui prevedevano l’obbligo del concorrente di avvalersi, per la produzione e il confezionamento dei pasti, esclusivamente di centri cottura esterni alle strutture delle Aziende Sanitarie.

Difatti, il gruppo tecnico nominato dalla Giunta Regionale per la pianificazione della gara centralizzata aveva specificatamente indicato la dotazione da parte di moltissime Aziende Sanitarie di cucine interne, risultando di contro assente una reale analisi delle eventuali disfunzionalità delle cucine ospedaliere, ovvero sull’obsolescenza delle attrezzature a ciò preposte che potesse legittimare il loto abbandono a favore di centri di cottura esterni.

Considerato che, di fatto, l’unica società proprietaria di un centro di cottura esterno conforme ai criteri indicati nella legge di gara fosse la società aggiudicataria della totalità dei lotti di gara, la III Sezione del Consiglio di Stato ha dunque rinvenuto, nel criterio imposto dal capitolato d’appalto, una scelta discrezionale viziata sotto il profilo funzionale, in quanto manifestamente diretta ad attuare un notevole ed ingiustificato vantaggio nei confronti di un unico concorrente, in violazione del principio di par condicio competitorum.

Azienda Zero, a fronte delle sentenze, ha riedito la procedura di gara per i bacini territoriali coinvolti, dividendoli in sei nuovi lotti territoriali, pur continuando a non prevedere un vincolo di aggiudicazione. Non resta che vedere se ciò sarà considerato sufficiente, laddove vi sia una nuova impugnazione degli atti di gara.

La vicenda sottende il tema, mai compiutamente risolto, del difficile punto di equilibrio tra la centralizzazione degli acquisiti e la tutela della concorrenza, principio quest’ultimo che dovrebbe costituire il faro di ogni decisione adottata dai soggetti aggregatori specie nella creazione dei lotti di gara, come ormai chiarito dal filone giurisprudenziale inaugurato dalle note sentenze del TAR Lazio sulle gare Consip, e ciò anche al fine di evitare la creazione di condizioni favorevoli ad intese restrittive della concorrenza.

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L’applicazione dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara: contrasto tra le Sezioni del Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con un’interessante sentenza il Consiglio di Stato (Sezione V, n. 5503/2019) torna sul tema del rapporto tra l’accesso civico di cui al d. lgs. 33/2013 e l’accesso agli atti delle procedure di gara.

Come è noto, a tutt’oggi, convivono nel nostro ordinamento diverse tipologie di accesso agli atti, ognuna regolata da una propria disciplina.

Accanto all’accesso tradizionale, previsto dalla legge 241/90, caratterizzato dall’interesse differenziato dell’istante, che fonda il suo diritto di conoscere ed estrarre copia di un atto amministrativo, il legislatore ha previsto ulteriori tipologie di accesso volte a tutelare l’interesse generale alla conoscenza dei provvedimenti e/o documenti della pubblica amministrazione.

Così, con l’articolo 5 del d.lgs. n. 33/2013, è stato introdotto l’accesso civico c.d. “semplice”, con cui il soggetto, a prescindere da un interesse manifesto, può richiedere di prendere visione ed estrarre copia di documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria. Il c.d. accesso civico “generalizzato” è stato invece previsto dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013 a seguito della novella del d.lgs. n. 97/2016, e consente a “chiunque” l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche se non oggetto di pubblicazione (fermi i casi di esclusione ed i limiti di cui all’art. 5-bis, d.lgs. 33/2013).

Il diritto di accesso nell’ambito delle gare pubbliche è disciplinato dall’art. 53 del D. Lgs. 50/2016, che al comma 1 prevede “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

La sentenza del Consiglio di Stato trae origine da una pronuncia di primo grado che aveva affermato che, per quanto la disciplina sull’accesso in materia di appalti pubblici trovi la sua espressa regolamentazione all’interno del Codice dei contratti pubblici, ciò non preclude l’applicabilità della disciplina sull’accesso civico di cui all’art. 5 del D. Lgs. 33/2013. Nel caso concreto, la pubblica Amministrazione aveva rigettato un’istanza di accesso formulata ai sensi degli articoli 22 e ss. della L.241/90 e dell’art. 3 del D.Lgs. 33/2013.

Dopo un’ampia ricostruzione delle diverse tipologie di accesso, ciascuno caratterizzato da propri presupposti e limiti, il Consiglio di Stato ha in primo luogo precisato che, ai fini della scelta sulla disciplina da applicare, l’Amministrazione è vincolata alla richiesta dell’istante, restando preclusa la possibilità – per la PA, in sede procedimentale, e per l’istante, in sede di giudizio – di qualificare diversamente l’istanza individuando la disciplina meglio idonea a soddisfare l’interesse concreto.

Nell’indagare i rapporti tra l’accesso civico e quello in materia di appalti la sentenza muove dall’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. 33 del 2013 – “esclusioni e limiti all’accesso civico” – che prevede “il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Dunque, nell’individuare i casi di “esclusione assoluta” dell’accesso civico, la disposizione elenca ipotesi in cui il diritto alla trasparenza recede in ragione di interessi maggiormente rilevanti. In particolare, secondo il Consiglio di Stato, l’inciso secondo cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”, è riferibile a tutte le ipotesi in cui vi sia “una disciplina vigente che regoli specificatamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazione, subordinandolo a condizioni, modalità o limiti peculiari”. Ciò, tuttavia, non comporta che alla disciplina cd. “settoriale” vada sempre riconosciuta portata derogatoria rispetto alla disciplina generale in materia di accesso, quanto piuttosto che occorra verificare la compatibilità della normativa generale con i limiti posti da quella cd. “settoriale”.

In materia di appalti pubblici, considerando il richiamo testuale alla disciplina dettata dagli articoli 22 e seguenti della L. 241/90, occorrerà compiere un rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa generale in tema di accesso documentale. Senza i relativi presupposti, diversi da quelli dell’accesso civico, non potrà essere concesso l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici. Ai fini dell’accessibilità agli atti formati e depositati nelle procedure ad evidenza pubblica, occorre dunque sempre, secondo la sentenza, che l’interessato vanti un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata

La V Sezione afferma dunque un principio opposto a quello poco prima espresso, in un caso analogo, dalla Sezione III del Consiglio di Stato con la sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019. In quella sede si era infatti ritenuta applicabile anche alla materia dei contratti pubblici la disciplina generale sull’accesso civico generalizzato, e ciò sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata e non “statica” delle disposizioni vigenti in materia di accesso.

Ora si precisa invece che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del D.lgs. 33/2013 con il D.lgs. 25 maggio 2016 n. 97, sicché, se il legislatore avesse voluto estenderlo alla materia dei contratti pubblici, avrebbe potuto inserirlo nel Codice attraverso il cd. “correttivo” di cui al D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56. La disciplina in materia di appalti trova origine in specifiche Direttive europee di settore che già garantiscono il principio di trasparenza e che, tra l’altro, assicurano il rispetto di altri principi comunitari, tra cui, in primis, quello di concorrenza. In tale contesto, la richiesta dell’istante deve essere vagliata dall’Amministrazione procedente al fine di verificare la c.d. “meritevolezza” della richiesta. D’altra parte, si rileva nella sentenza, se consentire l’accesso civico nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici è considerato il rimedio all’esigenza più volte affermata nell’ordinamento europeo di assicurare procedure d’appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto alla corruzione, a tale funzione è già deputata l’ANAC.

Con l’ultima pronuncia il Consiglio di Stato corrobora dunque il filone interpretativo (Tar Emilia Romagna – Parma, 18 luglio 2018, n. 197; T.A.R. Lazio, Sez. II, sentenza del 14 gennaio 2019, n. 425) secondo cui la disciplina contenuta nell’art. 53 del D.lgs. n. 50/2016 (ivi ricompreso l’espresso richiamo all’applicabilità delle regole in materia di diritto di accesso ordinario) rappresenta ipotesi di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis su richiamato.

L’interpretazione volta ad arginare un indiscriminato accesso alla documentazione di gara appare del condivisibile, ma il contrasto tra le sezioni fa prevedere che la partita non verrà chiusa fino ad un intervento della Plenaria.

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Lo Sblocca Cantieri non sblocca il subappalto

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con i recenti interventi legislativi la disciplina sul subappalto è stata oggetto di significativi mutamenti, dapprima con le novità introdotte del Decreto Legge cd. “Sblocca Cantieri (n. 33/2019) e, in seguito, con le modifiche apportate dalla conversione in legge del Decreto stesso (legge del 14 giugno 2019 n. 55).

Nella versione ante conversione, lo “Sblocca Cantieri” ha ritoccato alcune tra le più importanti disposizioni dettate dall’art. 105 del D.lgs. 50/2016, alla luce delle contestazioni mosse dalla Commissione Europea all’Italia con lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 (Infrazione n. 2018/2273) avente ad oggetto molteplici violazioni delle direttive comunitarie (2014/23/UE; 2014/24/UE; 2014/25/UE) da parte della vigente normativa sulla contrattualistica pubblica italiana.

In particolare la Commissione UE ha considerato illegittime le disposizioni del Codice che vietavano di subappaltare più del 30% dell’appalto (artt. 105, commi 2 e 5, del Codice), quelle che impediscono al subappaltatore di avvalersi a sua volta di un subappaltatore (art. 105, co. 19 del Codice, cd. “subappalto a cascata”) e quelle che imponevano all’offerente di indicare preventivamente una terna di subappaltatori (art. 105, co. 6, del Codice).

Le contestazioni mosse dalla Commissione si basano sul presupposto secondo cui i basilari principi comunitari, volti alla tutela del c.d. favor partecipationis, rinvengono nello strumento del subappalto un corollario indispensabile per garantire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) al mercato delle commesse pubbliche.

A fronte delle obiezioni Europee si comprende perché la disciplina sul subappalto sia stata tra le più attenzionate delle novità normative: con la legge di conversione n. 55/2019 alcune delle modifiche previste dal Decreto Sblocca Cantieri sono state trasformate in “sospensioni” di carattere provvisorio, della durata di un anno e mezzo, fino al 31 dicembre 2020, data in cui il Governo dovrà presentare alle Camere una relazione illustrativa sugli effetti della sospensione di alcune norme del Codice dei contratti.

La legge di conversione è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione e, dunque, a decorrere dal 18 giugno 2019. Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data (art.1, comma 21).

Circa l’applicabilità delle disposizioni contenute del Decreto “Sblocca Cantieri” prima della conversione, invece, occorre compiere una distinzione: nell’ipotesi in cui le disposizioni introdotte con il Decreto legge abbiano trovato conferma nella legge di conversione, le stesse si applicano senza soluzione di continuità, a decorrere dal 19 aprile 2019, data di entrata in vigore del citato Decreto. Viceversa, per quanto riguarda le previsioni modificate o abrogate dalla legge di conversione, esse potranno trovare applicazione unicamente nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge, e quindi fino al 17 giugno 2019.

Analizzando nello specifico la portata delle modifiche intervenute, particolare rilievo assume il regime di cd. “applicabilità temporanea” della disposizione dettata dall’art. 105, comma 2, del Codice: con riferimento al tetto massimo subappaltabile dell’importo complessivo del contratto, infatti, se la regola generale è quella del 30%, la legge di conversione prevede che fino al 31 dicembre 2020 il limite fissato si innalzi fino al 40%, fatta salva la possibilità per la singola stazione appaltante di fissare nel singolo bando un limite inferiore.

Si precisa che, il Decreto “Sblocca Cantieri”, nella sua originale formulazione, prevedeva una quota massima subappaltabile pari al 50% dell’importo contrattuale. Nonostante la riduzione intervenuta in sede di conversione, le previsione originaria, alla luce del regime di applicabilità delle disposizioni prima evidenziato, continuerà ad applicarsi nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge di conversione, e quindi fino al 17 giugno 2019.

Per le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità, indicate dall’art. 89, comma 11, del Codice, invece, rimane invariato il limite del 30%.

Il legislatore italiano, quindi, persegue con l’imposizione – anche se in regime cd. “provvisorio” – di freni di natura quantitativa sull’importo delle prestazioni contrattuali subappaltabili benché – come rilevato dalla Commissione – nelle Direttive europee non vi sia alcuna disposizione che imponga limiti in materia.

Sono poi “sospese” fino al 31 dicembre 2020 le norme riguardanti: l’applicazione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara (art. 105, comma 6); l’indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni (art. 174, comma 2, terzo periodo) e le verifiche in sede di gara dei requisiti generali, di cui all’articolo 80 del medesimo Codice, riferite al subappaltatore. Rimane invariato l’obbligo di dimostrare i requisiti richiesti dall’art. 80 in capo al subappaltatore in fase esecutiva, e dunque nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.

Permane altresì la necessità di indicare, già al momento di presentazione delle offerte, le tipologie di attività e la quota che gli operatori economici intendono subappaltare.

La legge di conversione non ha invece confermato l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale (art. 105, comma 4, lett. a) introdotta con il Decreto cd. “Sblocca Cantieri”: rimane pertanto precluso il subappalto nei confronti di un soggetto che ha partecipato alla procedura.

Altra modifica non confermata riguarda l’abrogazione della possibilità di pagamento diretto dei subappaltatori nell’ipotesi in cui si tratti di piccole o medie imprese: ristabilendo la formulazione originaria del comma 13, la legge di conversione ha confermato l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi:  a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Il Legislatore della riforma non ha invece assunto alcuna posizione riguardo al divieto per il subappaltatore di ricorrere a sua volta al subappalto (art. 105, comma 19, D.lgs. 50/2016), nonostante le contestazioni mosse in sede Europea sull’illegittimità della preclusione posta dalla normativa italiana. E’ dunque rimasto inalterato il generale divieto di subappalto cd. “a cascata”.

Alla luce del breve excursus compiuto risulta evidente che la normativa italiana sul subappalto continua a rimanere incompatibile con il quadro comunitario e le indicazioni della Commissione europea; forse anche per questa ragione il Legislatore si è rifugiato in una riforma di carattere temporaneo.

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