Appalti di servizi e concessioni di servizi: inquadramento e differenze

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con la recente sentenza n. 4509 del 3 giugno 2022, il TAR Campania-Napoli ha affrontato la questione della differenza tra l’appalto di servizi e concessione di servizi.

Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europa, la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione (CGUE 15 ottobre 2009, nella causa C-196/08; CGUE 13 novembre 2008, nella causa C-437/07).

In particolare, una concessione di servizi richiede che l’amministrazione concedente/aggiudicatrice abbia trasferito integralmente o in misura significativa all’operatore privato il rischio di gestione economica connesso all’esecuzione del servizio (v. CGUE 21 maggio 2015, nella causa C-269/14). In altri termini, la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori dalla sfera di controllo delle parti (v. il Considerando 20 e l’art. 5, n. 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Tale orientamento è, peraltro, stato recepito dall’art. dall’art. 3, comma 1, lettera vv), d.lgs. n. 50/2016, che definisce come “concessione di servizi” un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori, riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi.

In tale solco interpretativo si inserisce la sentenza in esame che individua la differenza tra appalti di servizi e concessione di servizi.

Nel caso di specie l’aggiudicatario, gestore del servizio di archiviazione e custodia delle cartelle cliniche di ricovero in regime ordinario e diurno di un’ASL, aveva richiesto la risoluzione del contratto con richiesta del pagamento dei danni nei confronti dell’Amministrazione atteso lo squilibrio sinallagmatico e l’insoddisfacente redditività del servizio.

Il TAR Campania ha respinto il ricorso.

Secondo il Collegio la risoluzione della controversia discende dall’inquadramento giuridico del rapporto in contestazione che qualifica come concessione di servizi.

Il TAR afferma che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l’assunzione da parte del concessionario del c.d. “rischio operativo” (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 2426/2021): mentre l’appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest’ultimo grava interamente sul primo, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l’utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

In altri termini, secondo il Collegio l’appalto di servizi comporta un corrispettivo che, senza essere l’unico, è versato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre nella concessione di servizi il corrispettivo della prestazione di servizi consiste nel diritto di gestire il servizio, o da solo o accompagnato da un prezzo, e la concessionaria non è direttamente retribuita dalla amministrazione aggiudicatrice ma ha il diritto di riscuotere la remunerazione presso terzi.

La pronuncia in esame richiama l’orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Civ., Sez. Unite, n. 9965/2017), secondo cui la qualificazione di un’operazione come concessione di servizi o come appalto pubblico di servizi va svolta esclusivamente alla luce del diritto dell’Unione Europea: “…ai fini del diritto dell’Unione, un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi mentre, al contrario, è ravvisabile concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del concessionario di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio, traendo la propria remunerazione dai proventi ricavati dagli utenti, di modo che sul concessionario gravi il rischio legato alla gestione del servizio (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 novembre 2011, causa C-348/10; 10 marzo 2011, causa C-274/09; 18 luglio 2007, causa C-382/05; 20 ottobre 2005, causa C-264/03; 18 gennaio 2007, causa C-220/05)”.

In considerazione del fatto che la fattispecie in questione rientra nell’alveo della concessione, il TAR ha respinto il ricorso in quanto l’operatore non può lamentarsi dello squilibrio sinallagmatico e della insoddisfacente redditività del servizio atteso che il concreto rischio operativo – nei termini sopra indicati – era ben desumibile dalla disciplina di gara.

In conclusione, dunque, secondo la sentenza in esame: i) la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione; ii) la figura della concessione è connotata dall’elemento del trasferimento all’impresa concessionaria del rischio operativo, inteso come rischio di esposizione alle fluttuazioni di mercato che possono derivare da un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, ossia da fattori al di fuori dalla sfera di controllo delle parti; iii) l’operatore economico non può lamentarsi dell’antiremuneratività del servizio se è determinata dalle fluttuazioni di mercato ossia se rientra nel rischio operativo.

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Corte di giustizia UE: l’obbligo della mandataria di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria l’appalto non è conforme alla direttiva 2014/24/UE

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con la sentenza del 28 aprile 2022 (causa C-642/2020), la Corte di Giustizia dell’Unione Europa ha dichiarato la non conformità alla direttiva 2014/24/UE dell’art. 83, comma 8, terzo periodo, del d.Lgs. 50/2016 laddove prescrive l’obbligo della mandataria del RTI di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria l’appalto.

In particolare la Corte di Giustizia ha statuito che: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria“.

La vicenda trae origine da una procedura aperta per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, accogliendo la domanda dell’appellante, ha sottoposto all’attenzione della Corte di giustizia il possibile conflitto tra la previsione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, in tema di selezione degli operatori economici, e quella invece contenuta all’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, in materia di avvalimento (Cons. giust. amm. reg. Sic., 24 novembre 2020, n. 1106).

Come noto, l’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Dlgs 50/2016, stabilisce che in caso di partecipazione di un raggruppamento di operatori economici ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

La ratio della norma consiste nell’evitare che la mandataria, all’interno di un raggruppamento, possa assumere una posizione secondaria, dovendo la stessa essere il soggetto maggiormente qualificato ed affidatario della parte preponderante dell’appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 1 luglio 2020, n. 4206; Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2257; Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2017, n. 560).

L’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, prevede che l’operatore economico possa “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale […] necessari per partecipare ad una procedura di gara […] avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi“.

Ed infatti, l’istituto dell’avvalimento è volto a consentire la concorrenza più ampia possibile nell’ambito degli appalti pubblici, riconoscendo alle imprese la possibilità di servirsi, per partecipare ad una gara, dei requisiti forniti da altri operatori economici.

Secondo il C.G.A.R.S., la previsione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 potrebbe, quindi, incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per contrastare con quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, che all’art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento.

Con la sentenza del 28 aprile 2022 (Caruter Srl, C-642/20), la Corte di Giustizia ha affermato che l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016, nell’imporre all’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria”, e dunque chiedendo alla stessa di eseguire la maggior parte delle prestazioni contemplate dall’appalto, “fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24“.

L’art. 83 cit. si discosterebbe dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che al paragrafo 1 prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (…), da un partecipante al raggruppamento”.

Secondo la Corte di Giustizia tale impostazione “quantitativa” dell’art. 83 cit., che impone alla mandataria di svolgere direttamente la maggior parte delle prestazioni oggetto di contratto, confligge con la disciplina comunitaria che predilige, invece, un approccio “qualitativo” e non quantitativo, volto a incoraggiare la più ampia partecipazione possibile degli operatori alle gare mediante la costituzione di RTI: “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche“.

La Corte di Giustizia dell’Unione europea, pertanto, conclude per l’incompatibilità della previsione nazionale di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 con quella di cui all’art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/UE, riaffermando il principio della tutela della concorrenza, e la conseguente necessaria apertura alla massima partecipazione alle procedure di aggiudicazione delle commesse pubbliche.

In conclusione, secondo la Corte di Giustizia i raggruppamenti temporanei di imprese dovrebbero agevolare la partecipazione alle procedure di gara, e pertanto le limitazioni “quantitative” previste dal legislatore italiano con l’art. 83 cit. (secondo cui la mandataria del RTI ha l’obbligo di possedere i requisiti ed eseguire in misura maggioritaria) non solo risultano più rigorose rispetto a quanto disposto sul punto dalla disciplina comunitaria, ma non consentono la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche da parte dei piccoli e medi operatori economici.

L’inciso dell’art. 83 secondo cui “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” andrà dunque disapplicato in osservanza di quanto affermato dalla Corte di Giustizia, similmente a quanto accaduto allorquando la medesima Corte aveva “bocciato” la normativa italiana in materia di subappalto, mentre sarà compito delle stazioni appaltanti quello di individuare le condizioni in forza delle quali si potrà chiedere che, per ragioni “qualitative”, e dunque in vista dello svolgimento di compiti ritenuti essenziali, talune attività possano essere svolte solo da uno dei partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese.

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Il concordato C.D. in bianco e il tempo dell’autorizzazione del tribunale alla partecipazione alla gara

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con la recente sentenza n. 2078 del 22 marzo 2022, il Consiglio di Stato ha affrontato la questione dei limiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto pubblico impediscono il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 80, comma 5, cit. esclude la partecipazione delle imprese sottoposte a procedure concorsuali (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, ecc.), ma prevede una deroga nel caso di concordato con continuità aziendale e “fermo restando quanto previsto dall’art. 110 D.Lgs. 50/2016”.

Secondo l’art. 110, comma 4, cit. (come modificato dal D.L. 32/2019 convertito in Legge n. 55/2019) anche  alle imprese che hanno depositato la domanda di concordato c.d. “in bianco” si applica la disciplina del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186bis della Legge Fallimentare; l’art. 186bis in parola consente la partecipazione alle procedure pubbliche di selezione anche alle imprese che hanno presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordat,o ma che ancora non hanno ottenuto il decreto di ammissione ex art. 163 Legge Fallimentare, e a condizione che l’impresa si munisca del contratto di avvalimento dei requisiti, che non è richiesto, invece, se l’impresa è stata già ammessa al concordato.

L’art. 161, comma 6, Legge Fallimentare, che descrive il concordato in bianco prevede che – a differenza del concordato con continuità aziendale – la presentazione del piano per la continuità aziendale può essere proposto dopo il ricorso (entro un termine tra 60 e 120 giorni fissato dal Giudice),  avendo quindi un effetto “prenotativo”; al comma 7 lo stesso articolo prevede che tra il deposito del ricorso e l’ammissione al concordato per gli atti urgenti di straordinaria amministrazione occorre autorizzazione del Tribunale.

Il Consiglio di Stato, con l’ ordinanza n. 309 del 8 gennaio 2021 ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione, tra le altre, della definizione degli effetti derivanti dalla presentazione in corso di gara dell’’istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, R.D. n. 267/1942 (c.d. “Legge Fallimentare”), al fine di accertare se tale circostanza debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali ai sensi all’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016.

Sul punto si erano formati, infatti, due contrapposti orientamenti giurisprudenziali.

Il primo indirizzo affermava che la presentazione della domanda di concordato in bianco non impedirebbe la partecipazione alla gara per perdita dei requisiti generali allorché abbia contenuti “prenotativi”, ossia anticipi espressamente la volontà di presentare un piano volto alla continuità aziendale (Cons. di Stato, n. 1328/2020; Cons. Stato, n. 1772/2018; Cons. Stato n. 5519/2015).  La partecipazione alle procedure di gara non avrebbe implicato, inoltre, l’obbligo di richiedere l’autorizzazione del Tribunale, se ancora l’impresa non era stata ammessa alla procedura di concordato, in quanto tale partecipazione non sarebbe un atto di straordinaria amministrazione in quanto sarebbero tali solo quegli atti che non attengono allo scopo sociale e possono pregiudicare i creditori (Cons. di Stato, n. 2963/2019).

Il secondo filone interpretativo escludeva, invece, la partecipazione alla procedura nel caso in esame (Cons. Stato 3984/2019, TAR Piemonte 260/209, TAR Lazio-Roma 9782/2019 e TAR Bolzano 42/2020). Ciò sarebbe confermato dall’art. 186bis legge Fallimentare che consentirebbe la partecipazione delle imprese che hanno presentato il piano di continuità aziendale corredato dalla relazione del professionista che ne attesti tale finalità, quindi presupporrebbe che il piano e la relazione siano stati presentati, elementi che mancano nel caso del concordato in bianco (Corte di giustizia, sentenza del 28 marzo 2019, C-101/18).  Secondo tale indirizzo, in definitiva, possono partecipare alle gare solo le imprese già ammesse al concordato con continuità aziendale, con relativo piano approvato e munite dell’autorizzazione del Tribunale a partecipare alla singola gara.

L’Adunanza Plenaria con la decisione n. 9 del 27 maggio 2021 ha stabilito i seguenti principi di diritto: “– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

 – b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale”.

La pronuncia in commento applica i principi espressi dalla decisione n. 9/2022 dell’Adunanza Plenaria anche al caso in cui l’operatore economico abbia presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo e l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto pubblico sia stata adottata dopo l’aggiudicazione, ma comunque prima della stipula stessa.

Nel caso in questione l’appellante ha presentato domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo nella fase finale della procedura di gara ossia “a ridosso” dell’adozione del procedimento di aggiudicazione.

La gara è stata quindi aggiudicata all’appellante, che dopo l’aggiudicazione ha comunicato alla stazione appaltante di aver presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione l’appellante ha ottenuto l’autorizzazione del Tribunale fallimentare alla stipula del contratto pubblico.

L’Amministrazione ha, tuttavia, annullato in autotutela l’aggiudicazione per l’omessa comunicazione da parte dell’appellante della presentazione della domanda di concordato in bianco, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 50/2016, nonché per la perdita del requisito di ordine generale, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. b), del medesimo codice, per effetto della presentazione della domanda di concordato in bianco.

Il Giudice di primo grado ha respinto il ricorso proposto dall’aggiudicataria “revocata” ritenendo integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), D.Lgs. 50/2016, aderendo a un indirizzo del Consiglio di Stato secondo cui, per paralizzare la predetta causa di esclusione, l’autorizzazione del Tribunale fallimentare di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare deve intervenire prima della conclusione della procedura di evidenza pubblica.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello.

In particolare, il Collegio afferma che la questione dei limiti entro i quali la presentazione della domanda di ammissione al concordato c.d. in bianco con continuità aziendale e l’autorizzazione del Tribunale impediscano il perfezionamento della causa di esclusione dalla procedura di gara, descritta dall’art. 80, comma 5, lettera b), deve essere risolta alla luce delle enunciazioni di principio rese dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 9 del 27 maggio 2021.

Ed infatti, secondo il Collegio: “La Plenaria, anzitutto, ha precisato che «la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali», essendo rimessa al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, la valutazione della «compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale» … ; in secondo luogo, che «la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante…”.

Applicando al caso di specie gli enunciati principi, il Consiglio di Stato ha affermato che la presentazione della domanda di concordato in bianco non costituisce motivo di esclusione dalla gara.

Il Collegio ha ritenuto illegittimo attribuire al preteso ritardo nella comunicazione alla stazione appaltante della presentazione domanda di ammissione al concordato in bianco da parte dell’aggiudicataria il valore di una omissione dichiarativa idonea a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c-bis),D-Lgs. 50/2016 in quanto tale comunicazione è apparsa conforme al principio di buona fede e di correttezza procedimentale.

Sulla scorta dei medesimi principi, Il Collegio ha affermato che l’autorizzazione del Tribunale alla stipula del contratto pubblico non può considerarsi tardiva e, quindi, inefficace in quanto l’autorizzazione giudiziale è comunque intervenuta prima della possibile stipula del contratto.

In conclusione, con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha stabilito sulla base dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 9/2021, che l’operatore economico non incorre nella causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) D. Lgs. 50/2016 anche nel caso in cui l’autorizzazione del Tribunale ordinario alla stipula del contratto nei confronti dell’aggiudicataria, che ha presentato domanda di concordato prenotativo nella fase immediatamente antecedente all’aggiudicazione, intervenga dopo l’aggiudicazione ma comunque prima della possibile stipula del contratto.

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La decisione dell’Adunanza Plenaria sulla modifica dei raggruppamenti temporanei di imprese in fase di gara

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La sentenza dell’Adunanza Plenaria del 25 gennaio 2022 n. 2 si è occupata della questione della modificabilità in corso di gara di un raggruppamento nell’ambito del quale uno dei componenti abbia perso i requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016.

Come noto, l’originaria versione dell’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016 disponeva che era vietata qualsiasi modifica della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato.

Le uniche eccezioni erano previste dai commi 17 e 18 dell’art. 48 cit., che prevedevano la possibilità di modifica della composizione del RTI, a determinate condizioni, in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016, ma soltanto in fase esecutiva.

Il Legislatore è intervenuto sull’art. 48 cit. estendendo, altresì, l’applicazione dei citati commi 17 e 18 anche alle ipotesi di modifiche soggettive intervenute in fase di gara, introducendo il comma 19 ter, secondo cui: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Tale ultima modifica ha lasciato, tuttavia, inalterato l’inciso in ordine alla limitazione alla sola fase esecutiva della possibilità di variazione della compagine dei raggruppamenti per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80 cit., creando, quindi, un potenziale contrasto all’interno della norma stessa.

A seguito dell’evoluzione normativa dell’art. 48 cit. si sono formati, dunque, due orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un primo indirizzo, sarebbe possibile sostituire, in fase di gara, il componente del raggruppamento che incorra in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 cit., dando così prevalenza all’estensione introdotta dal comma 19 ter dell’art. 48 cit. rispetto all’inciso contenuto ai commi 17 e 18 dello stesso articolo (che limitano la modifica del RTI solo alla fase esecutiva), altrimenti – secondo tale tesi – il comma 19 ter risulterebbe privo di significato (ex multis, Consiglio di Stato, n. 2245/2020).

Un altro indirizzo ha affermato, invece, che la possibilità di modificare il raggruppamento qualora uno dei componenti perda i requisiti di cui all’art. 80, si applica esclusivamente nella fase esecutiva in quanto tale interpretazione del comma 19 ter dell’art. 48 cit. svuoterebbe – parimenti – di significato la disposizione di cui al comma 18 del medesimo articolo (Cons. Stato, n. 833/2021). Sul punto, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021, avente ad oggetto una questione diversa da quella in esame, incidentalmente, aveva affermato che la modifica del RTI per perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 era consentita solo in fase esecutiva.

A fronte di tale contrasto interpretativo, con ordinanza n. 6959/2021, la Sezione V del Consiglio di Stato ha sottoposto la questione all’Adunanza Plenaria, formulando i seguenti quesiti di diritto: – “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara;  – in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara” (Cons. Stato, ord. n. 6959/2021).

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha statuito che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara.

Ed infatti, l’Adunanza Plenaria ha statuito che:  “l’antinomia evidenziata possa e debba essere superata (come è noto, non ammettendo l’ordinamento lacune), attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta”.

In particolare, secondo l’Adunanza Plenaria: “…un’interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relativi alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo”.

In merito al secondo quesito, l’Adunanza Plenaria ha affermato che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, nel caso in cui quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione onde poter riprendere la partecipazione alla gara.

In conclusione, la sentenza in esame è fondamentale dal punto di vista nomofilattico in quanto ha risolto un contrasto interpretativo originato dal Legislatore stesso, che ha inserito nel medesimo articolo due commi confliggenti o comunque la cui armonizzazione risultava essere ardua.

Il metodo interpretativo utilizzato dall’Adunanza Plenaria, ossia la conformità al criterio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. e al diritto comunitario, è conforme al principio secondo il quale l’interprete deve sempre garantire una risposta al caso concreto.

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Gara telematica: illegibilità del file contenente l’offerta

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La sentenza del Consiglio di Stato del 11 novembre 2021 n. 7507, torna ad occuparsi di procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione di cui all’art. 58 D.Lgs. 50/2016 e delle conseguenze derivanti dall’illeggibilità dell’offerta tecnica caricata dall’operatore economico.

Come noto, la giurisprudenza ha sancito il principio di autoresponsabilità del concorrente nelle gare telematiche con particolare riferimento, ad esempio, alla tempestività del caricamento dell’offerta, all’osservanza del manuale della piattaforma informatica nonché al rispetto delle modalità di caricamento dell’offerta stessa (rispetto del formato richiesto, della sottoscrizione digitale imposta, ecc.).

In particolare, il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’Amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente sopra indicate (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2020, n. 7352)

Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha sancito che la mancata osservanza del manuale d’uso della piattaforma informatica provoca, parimenti, l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2021 n. 5792).

In merito alle caratteristiche del file da caricare sulla piattaforma la giurisprudenza amministrativa ha affermato che qualora l’illeggibilità della offerta presentata dalla concorrente dipenda da errori commessi nell’esecuzione degli adempimenti digitali necessari al suo perfezionamento e non ad una falla della piattaforma digitale, ciò comporta l’esclusione del concorrente stesso (TAR Toscana sent. del 21.04.2021 n. 557).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena indicato, occupandosi delle conseguenze derivanti dal caricamento di un’offerta “muta”, ossia il cui file risulti illeggibile.

In particolare, il caso trattato dal Consiglio di Stato ha ad oggetto l’impugnazione della sentenza con cui il Giudice di primo grado ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente per aver allegato un’offerta tecnica illeggibile nell’ambito di una gara telematica.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

Nel caso di specie il documento, inserito dal concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il medesimo.

Come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante era, inoltre, incontroverso che non si fosse verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file caricato.

Il Collegio ha statuito che: “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.  Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.  Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, escluso l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.

In definitiva, l’esclusione dalla procedura di gara per aver allegato un’offerta tecnica non leggibile è dovuta non solo al principio di autoresponsabilità del concorrente, ma è volto anche ad assicurare che il procedimento telematico di celebrazione della procedura di gara, ideato per semplificare, non venga invece aggravato da adempimenti ulteriori, volti a decodificare un documento che venga prodotto dal partecipante in modo non conforme alle regole del sistema. In tal modo, in buona sostanza, la giurisprudenza addossa al concorrente ogni rischio connesso al caricamento dell’offerta e che non sia riconducibile direttamente ad un malfunzionamento della piattaforma.

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Affitto ramo d’azienda: fallimento dell’impresa affittante e riflessi sull’affittuaria

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n.6706 del 7 ottobre 2021, si è occupato della questione dell’affitto del ramo di azienda, individuando i criteri per la verifica dei requisiti in capo all’affittante e gli effetti nei confronti dell’affittuaria.

L’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria è l’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207/2010 (applicabile, a norma dell’art. 216, comma 14, D.Lgs. 50/2016, fino all’adozione del nuovo Regolamento sui contratti pubblici), a tenore della quale “Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.

Come rilevato dalla giurisprudenza, la disposizione in esame “…fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni” (Cons. Stato n. 3585/2020; ibidem Cons. Stato n. 1335/2021).

In buona sostanza, da una parte, il contratto d’affitto d’azienda può essere impiegato ai fini dell’integrazione del requisito del concorrente che si avvale di tale strumento per soddisfare le richieste della stazione appaltante; dall’altra, quest’ultima è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante in quanto il concorrente che si avvale dei dei requisiti di terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche risente anche delle relative conseguenze (Cons. Stato, n. 5470/2014; ibidem Cons. Stato  n. 7022/2018).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, occupandosi di individuare la portata del controllo dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 in capo all’affittante e degli effetti nei confronti dell’affittuaria.

In particolare, le appellanti hanno impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittima l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto la stessa avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di speciali in virtù di un contratto di affitto di ramo d’azienda stipulato con una società successivamente dichiarata fallita, ritenendo applicabile il principio ubi commoda, ibi incommoda alla causa di esclusione inerente il fallimento di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), D.lgs. 50/2016 e al contempo insussistente una sostanziale cesura tra affittante e affittuaria.

Secondo le appellanti la sentenza impugnata avrebbe erroneamente applicato i principi giurisprudenziali in materia di interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016, volti ad evitare che la Stazione appaltante venga in contatto con un soggetto inaffidabile e incapace di far fronte alle obbligazioni assunte, in quanto il fallimento dell’affittante non potrebbe negativamente riverberarsi sull’affittuaria ove questa sia solida economicamente, intaccandone l’affidabilità e inibendogli la partecipazione alle pubbliche gare.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Ed infatti, in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova  – sulla stessa incombente – di una completa “cesura” tra le due gestioni, la stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).

In particolare, il Collegio ha statuito che: “… laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.)”.

Da ultimo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario), non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato i requisiti di partecipazione attraverso il contratto di affitto.

In conclusione, la sentenza in commento ha fissato i seguenti principi: i) il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara; ii) l’utilizzo del contratto di affitto impone alla Stazione appaltante di effettuare tale verifica prevista dall’ art. 80 D.Lgs. 50/2016 anche con riguardo all’affittante l’azienda poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità”; iii) le conseguenze per l’insussistenza in capo all’affittante dei requisiti di cui all’art. 80 cit. non si ripercuotono sull’affittuaria solo se la stessa fornisce la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni.

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Sull’applicazione elastica della clausola sociale

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 5483 del 21 luglio 2021, si è occupato della questione dell’applicazione della clausola sociale, individuandone la portata e i limiti applicativi.

Come noto, l’art. 50 D.Lgs. 50/2016 stabilisce che: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”.

La clausola sociale impone, quindi, l’obbligo per l’impresa aggiudicataria che subentra nell’esecuzione del servizio, di assicurare i livelli occupazionali, procedendo all’assunzione del personale già alle dipendenze nell’impresa uscente.

Il dibattito relativo alla cd. clausola sociale ha da sempre oscillato tra la tutela del lavoro e la tutela della libertà di iniziativa economica intrecciandosi con il rispetto dei principi di matrice europea in tema di affidamenti pubblici.

In taluni casi – sporadici a dire il vero – il Consiglio di Stato aveva considerato legittima la disposizione della lex specialis di gara concernente la clausola sociale, che obbligava l’aggiudicatario ad assumere tutti i dipendenti – con la sola eccezione dei dirigenti – assunti dal gestore uscente, rimanendo indifferente rispetto alle esigenze organizzative e gestionali dell’aggiudicatario stesso (Cons. Stato, n. 973/2020).

Sembra invece che, ormai, la giurisprudenza abbia chiarito che nelle gare pubbliche di appalto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

Ne consegue che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. Stato, n. 6615/2020; n. 6148/2019;TAR Lazio-Roma n.12052/2019; Cons. Stato, n. 5551/2018).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena menzionato, affermando la necessità di un’interpretazione “elastica” della clausola sociale.

Il caso affrontato dalla sentenza in commento ha ad oggetto una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica comunale.

Secondo l’appellante la clausola sociale prescriveva le condizioni (minime) da rispettare nell’esecuzione del servizio quanto a numero di dipendenti e loro qualifiche, con la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria, prevedendo un numero di dipendenti maggiori ma riducendo il numero delle ore di impiego e assegnando ai dipendenti qualifiche diverse da quelle del gestore uscente, avrebbe violato la disciplina di gara.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Secondo il Collegio con la clausola sociale la stazione appaltante non ha inteso fissare le condizioni di esecuzione del servizio inderogabili per il contraente, ma semplicemente impegnarlo al rispetto della clausola sociale stessa.

Il Consiglio di Stato delinea, quindi, le modalità di interpretazione e di applicazione della clausola sociale, affermando che:  “… della clausola sociale deve consentirsene un’applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; V, 12 settembre 2019, n. 6148; V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).”.

In buona sostanza, il Collegio afferma che la clausola sociale di “riassorbimento” deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione.

Detta clausola, dunque, riveste portata cogente solo nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto, ma tale clausola non comporta anche l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio.

In conclusione, l’interpretazione “elastica” della clausola sociale proposta dalla sentenza in commento appare l’unica praticabile in quanto consente di bilanciare gli opposti e parimenti rilevati interessi sottostanti (tutela occupazionale e libertà d’impresa)

Secondo tale approccio la “stabilità occupazionale”, che è sicuramente un obiettivo normativo primario e che assume un valore ordinamentale, deve essere promossa ma non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d’impresa, così da escluderne una rigida e automatica applicazione.

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Sull’emendabilità ex officio dell’offerta economica

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il TAR Lazio, con la recente sentenza n. 7416 del 22 giugno 2021, si è occupato della questione dell’emendabilità dell’offerta economica, individuandone presupposti e i limiti.

Come noto, i limiti di emendabilità dell’offerta economica rinvengono la loro origine nel principio di immodificabilità dell’offerta economica e nel divieto di soccorso istruttorio in relazione all’offerta economica.

L’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 non consente di ricorrere al soccorso istruttorio qualora sussistano incompletezze e/o irregolarità riguardanti l’offerta tecnica e/o l’offerta economica.

In ossequio al principio di immodificabilità dell’offerta economica la giurisprudenza ha sancito che la modifica di elementi strutturali dell’offerta comporta l’esclusione dalla procedura di gara.

Diversamente opinando, secondo la giurisprudenza, si giungerebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica che si porrebbe in contrasto con le esigenze di certezza e serietà dell’offerta, nonché con il principio di par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019 n. 5259; Cons. St., sez. V, 26 giugno 2019 n. 4400)

In tale contesto, la giurisprudenza ha tuttavia chiarito che è possibile emendare ex officio l’errore in cui sia incorso il concorrente nella formulazione dell’offerta economica ove l’errore sia
riconoscibile ictu oculi ed in base a un semplice calcolo aritmetico, senza che sia renda necessaria un’attività interpretativa sull’effettiva volontà dell’offerente (ex multis Cons. Stato 7758/2020).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena menzionato, declinando i limiti nell’applicazione della rettifica ex officio dell’errore presente nell’offerta economica.

Nel caso di specie la società ricorrente aveva partecipato ad una procedura aperta relativa alla fornitura di un sistema di calcolo scientifico, in cui si era classificata seconda.

La Commissione giudicatrice aveva riscontrato un’incongruenza tra i valori contenuti nel documento “offerta economica” e quelli indicati nel “modello di offerta economica” .

Secondo la ricorrente l’aggiudicazione sarebbe illegittima in quanto se la Commissione avesse utilizzato i valori presenti nel “modello offerta economica” al posto di quelli indicati nell’ “offerta economica”, questa si sarebbe classificata prima nella graduatoria finale, sicché ha lamentato l’omessa rettifica ex officio  di un errore – i.e. della discrasia tra i valori contenuti nei due moduli dell’offerta economica – che riteneva fosse immediatamente apprezzabile.

Il TAR ha respinto il ricorso.

In particolare, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza – granitica- formatasi sul punto, secondo cui l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’Amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

Secondo la sentenza in commento, nel caso all’esame, non si discute in merito a un errore riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva, poiché si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica.

Ebbene, secondo il TAR, il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra, divergendo gli indicati valori di gran misura, postula  la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico, ma richiedente un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività “dianoetica”, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività.

Il Collegio aggiunge che la propugnata immediata riconoscibilità dell’errore dichiarativo sarebbe ontologicamente da escludere a causa dell’obiettivo rilevante contrasto tra i valori dell’offerta, nettamente contrastanti.

A sostegno di tale statuizione il TAR ricorda che l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza di discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere ha chiarito che “ … la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente” (Consiglio di Stato, Ad.Plen., 13 novembre 2015, n. 10, su rimessione da parte di Cons. Giust. Amm. 11/5/2015, n.390).

Sulla base di tali considerazioni Il Collegio afferma che “…  stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile”.

Sotto altro profilo il TAR statuisce che non può essere neanche invocato il soccorso istruttorio di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, che non risulta immediatamente percepibile, ma richiede un’attività interpretativa.

Ed infatti limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio, così come chiarito dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” (T.A.R., Lazio – Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).

In conclusione, la pronuncia citata ricorda la vigenza del principio generale dell’immodificabilità dell’offerta economica, pena la violazione della par condicio competitorum e, per l’effetto, l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per emendare l’offerta economica o l’offerta tecnica, salvo il caso di errore facilmente riconoscibile e che non richiede alcuna attività interpretativa. Nella specie la radicale differenza tra i due valori indicati nei diversi moduli di offerta non consentiva di stabilire quale fosse quello effettivamente “voluto” dal concorrente, considerazione questa che evidentemente vale a meno che uno dei due valori non sia, in ipotesi, frutto di evidenti errori che consentano, sulla base degli elementi presenti nell’offerta, di individuare quello corretto.

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Unicità del centro decisionale: identificazione delle situazioni rilevanti e il rispetto del contraddittorio

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, n. 3255/2021, si è occupato della causa di esclusione della sussistenza di un unico centro decisionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 80, comma 5, lettera m), cit. dispone che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso in cui “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La ratio dell’art. 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. 50/2016 risiede nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, imponendo un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale.

La disposizione prevede, inoltre, che non è sufficiente l’esistenza di una situazione di controllo societario o di altra relazione tra due imprese per determinarne l’esclusione dalla gara, essendo richiesto che tale situazione comporti che le offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”.

La norma rappresenta l’approdo finale di un’evoluzione della normativa che prevedeva originariamente l’automatica esclusione dalle offerte che provenissero da imprese in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., normativa tuttavia ritenuta in contrasto con le direttive europee in materia di appalti pubblici dalla sentenza “Assitur” (sentenza del 19 maggio 2009, C-538/07) della Corte di Giustizia.

E’ dunque necessario che la stazione appaltante verifichi se, in concreto, il controllo o il collegamento tra i concorrenti sia idoneo a determinare un possibile condizionamento nella predisposizione e nella presentazione delle offerte, e cioè se sussistano indici rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

A tal fine è necessario che la stazione appaltante o, comunque, la parte che ne affermi l’esistenza, fornisca adeguata prova circa il fatto “che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale” (Tar Sicilia, Catania, n. 950/2020; Consiglio di Stato, n. 2426/2020; id., n. 58/2018).

La prova in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale può essere fornita dall’Amministrazione anche ricorrendo a meccanismi presuntivi (ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c.).

Ciò che deve essere provata è soltanto l’unicità del centro decisionale, e quindi l’astratta idoneità della situazione a determinare un coordinamento delle offerte, in violazione del principio di segretezza delle stesse, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, né tantomeno che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, essendo quella delineata dal legislatore una “fattispecie di pericolo” (Consiglio di Stato, n. 2426/2020).

La prova della sussistenza di un unico centro decisionale, deve basarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture dubbie o alternative, desumibili: (a) dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dalla loro organizzazione personale o societaria – c.d. aspetto formale); (b) dal contenuto delle offerte presentate (c.d. aspetto sostanziale).

Al fine di individuare le fattispecie riconducibili alla suddetta previsione normativa, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica (cfr. TAR Basilicata sez. I 28/9/2017 n. 614; TAR Umbria sez. I 9/8/2017 n. 545; Consiglio di Stato sez. V 11/7/2016 n. 3057; Consiglio di Stato sez. V 24/11/2016 n. 4959; Consiglio di Stato sez. V 6/2/2017 n. 496).

A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ha affermato l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti: (i) vi sia comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici; (ii) vi sia contiguità di sede;  (iii) vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte;  (iv) vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi; (v) vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa ritiene, inoltre, che non è sempre necessario addentrarsi nella valutazione degli aspetti sostanziali delle offerte presentate. Nel caso in cui, infatti, la particolare struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti permetta di sospettare l’esistenza di un unico centro decisionale, si ritiene che sussistano, già solo per questo, elementi indiziari caratterizzati da una particolare gravità e consistenza tali da comportare l’esclusione delle imprese collegate.

Sulla questione è intervenuta, peraltro, anche la Commissione europea con la Comunicazione 2021/C 91/01 sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione, in cui sottolinea che ai fini dell’accertamento dell’unico centro decisionale tra due offerte: i) l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte; ii) agli operatori deve essere consentito di dimostrare che le loro offerte sono realmente indipendenti; iii) all’amministrazione giudicatrice spetta stabilire se tali chiarimenti forniscano elementi di prova sufficienti a dimostrare che il collegamento tra gli operatori non ha influenzato la loro condotta nella procedura di aggiudicazione o il contenuto delle rispettive offerte ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, e di decidere se ammettere gli operatori in questione a partecipare alla procedura.

In tale quadro si inserisce la sentenza in commento, che si sofferma sulle modalità di accertamento della sussistenza dell’unico centro decisionale.

Il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto. In particolare, la PA è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale.

La sentenza in commento ritiene sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela).

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ritiene che gli elementi gravi, precisi e concordanti del collegamento sostanziale sono costituiti: a) dalla identità del responsabile tecnico; b) dalla identità tra il soggetto che in una società ricopre l’incarico di soggetto preposto alla gestione tecnica e di responsabile tecnico, soggetto che a sua volta si trova in rapporto di parentela con altri due soggetti che sono titolari al 40% delle quote di una delle due società coinvolte; c) dal fatto che le polizze fideiussorie a garanzia delle offerte sono state emesse dalla medesima compagnia assicurativa che ha peraltro una sede molto distante dalle sedi legali di entrambe le imprese, risultando significativo che esse si siano rivolte allo stesso intermediario finanziario; d) dalla coincidenza della sede operativa, che non costituisce un dato “neutro” giustificato da una mera cointeressenza commerciale non rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) cit., giacché va considerato unitamente agli ulteriori elementi quale elemento sintomatico del collegamento societario.

Il Consiglio di Stato statuisce, quindi, che: “In considerazione della quantità e della qualità degli elementi indiziari del collegamento, risulta ragionevole la valutazione dell’Amministrazione, che ha correttamente ritenuto ampiamente provati il collegamento societario e la presenza della unicità di un unico centro decisionale, in violazione della ratio sopra richiamata sottesa alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016”.

In conclusione, l’affermazione secondo cui l’esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale possa essere disposta anche in assenza di qualsiasi prova di influenza sulla formulazione dell’offerta si colloca nell’ambito di un consolidato orientamento giurisprudenziale.

Sul punto però la Commissione europea, con  la detta comunicazione 2021/C 91/01, ha giustamente sancito la sussistenza del diritto degli operatori sospettati di collusione di dimostrare la propria indipendenza nella presentazione delle offerte, affermando che è opportuno che la P.A. consenta agli operatori in questione di dimostrare, con qualsiasi prova ritengano opportuna, che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsino la concorrenza nella procedura di aggiudicazione (tali prove potrebbero includere, ad esempio, fatti che dimostrano che le rispettive offerte sono state redatte in modo indipendente, che persone diverse hanno partecipato alla loro preparazione ecc.).

Occorre, quindi, considerare che se, da una parte, è sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale quali i rapporti di parentela, è altrettanto necessario consentire, dall’altra, all’operatore economico di contestare efficacemente l’insussistenza della causa di esclusione, ricorrendo, parimenti, a elementi presuntivi, al fine di evitare un eccessivo sbilanciamento a favore della tesi propugnata dalla stazione appaltante.

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L’adunanza plenaria si pronuncia sulla natura della consorziata non designata e sull’eventuale sostituzione in caso di perdita dei requisiti

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’Adunanza Plenaria, con la recente sentenza del 18 marzo 2021 n. 5, si è espressa in merito alla natura giuridica della consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, e sulla possibilità della stazione appaltante di ordinarne la sostituzione nel caso di perdita da parte della stessa dei requisiti.

La sentenza trae origine dall’ordinanza del 29 dicembre 2020, n. 1211 con la quale il C.G.A.R.S., aveva sottoposto all’Adunanza Plenaria la questione se, nell’ambito di un consorzio stabile, il rapporto consorzio-consorziata non esecutrice dei lavori sia analogo a quello sussistente tra ausiliata-ausiliaria, e quindi se, in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti della consorziata non esecutrice, la stazione appaltante debba applicare l’art. 89, comma 3, D.Lgs. 50/2016, che consente la sostituzione dell’ausiliaria in caso di perdita dei requisiti.

Nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, il C.G.A.R.S. ha tuttavia rilevato che l’accoglimento di tale prospettazione costituirebbe una deroga al principio del possesso continuativo dei requisiti sancito dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha statuito che la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Il percorso argomentativo dell’Adunanza muove dalla qualificazione giuridica del consorzio stabile, dalle differenze che sussistono con il consorzio ordinario, e si dipana nell’analisi del meccanismo di qualificazione alla rinfusa in relazione alla disciplina comunitaria.

Invero, la pronuncia in esame ha chiarito che il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; id., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).

Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale.

Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine.

Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

I consorzi stabili, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c), D.lgs.50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Ed è in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce a formulare, secondo l’Adunanza Plenaria, un’interpretazione diversa e opposta rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari.

I partecipanti, in questo caso, danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

L’Adunanza Plenaria rammenta che, proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).

La pronuncia in commento esamina, quindi, il cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha caratterizzato la vicenda in causa, assimilandolo all’avvalimento.

In particolare, il meccanismo di “qualificazione alla rinfusa” è disciplinato dall’art. 31, comma 1, D.lgs. 56/2017, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli artt. 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’Anac di cui all’art. 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni” (l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019 ha eliminato tale regola, limitando il cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”).

In forza di tale meccanismo solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2, D.Lgs. 50/2016), mentre per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

In tal caso, afferma l’Adunanza, si è dinanzi ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

E proprio sulla base di tale constatazione la pronuncia giustifica l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 D.Lgs. 50/2016.

In particolare, l’art. 89, comma 3, cit. consente alla stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) di imporre all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.

L’Adunanza Plenaria afferma che tale assunto trova piena conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi.

L’Adunanza Plenaria sostiene, quindi, che non v’è ragione per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato” un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento.

Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita.

L’ordinanza di remissione riteneva che tale “equiparazione” derogasse, tuttavia, al principio del possesso continuativo dei requisiti indicato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015 e da questa applicato anche all’avvalimento.

Sul punto la pronuncia afferma che il principio del possesso continuativo dei requisiti permane nell’ordinamento, ma che in relazione all’avvalimento il quadro normativo è mutato in quanto è proprio l’art. art. 63 della direttiva 2014/24/UE a imporre che se il soggetto avvalso perde i requisiti nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto, deve essere sostituito.

In conclusione, appare condivisibile, perché conforme alla direttiva 2014/24 cit., il principio secondo cui, ai fini di cui trattasi, la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, D.Lgs.50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, e che quindi la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Ed infatti, il principio del possesso continuativo dei requisiti in corso di gara e durante l’esecuzione deve essere riferito unicamente ai concorrenti che sono obbligati a dare esecuzione alla prestazione in quanto l’accertamento del possesso dei requisiti “guida” la procedura selettiva e fonda l’affidamento riposto dall’Amministrazione in ordine all’adempimento del contratto pubblico.

Sarebbe limitativo della concorrenza, esulando dall’ambito di applicazione di tale principio, non consentire, invece, la sostituzione della consorziata-non esecutrice per sopravvenuta perdita dei requisiti proprio perché tale operatore economico non si è obbligato nei confronti della stazione appaltante all’esecuzione della prestazione (allo stesso modo dell’ausiliaria), né dovrà mai in concreto realizzarla.

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