Contratti sotto soglia e subappalto: il limite alla quota del subappalto non contrasta con la direttiva europea

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza del 8 febbraio scorso, n. 1575 si è occupato dei limiti quantitativi del subappalto nell’ambito dei contratti sotto soglia.

Come noto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40%) – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.

Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dalla natura delle prestazioni.

La questione dei limiti “quantitativi” del subappalto sorge, tuttavia, già nel 24 gennaio 2019, quando la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell’Italia la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Secondo la Commissione, l’art. 105, commi 2 e 5, D.Lgs. 50/2016 è in contrasto con la direttiva comunitaria 2014/24/UE in quanto limita il ricorso al subappalto al 30% in tutti i casi, e non soltanto ove tale restrizione sia oggettivamente richiesta alla natura delle prestazioni.

Strettamente consequenziale alla procedura di infrazione è quindi la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016 disposta dalla Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che, all’art. 1, co. 18, ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

L’art. 13 del Decreto Legge 183/2020, c.d. “Decreto Mille proroghe 2021”, entrato in vigore il 31 dicembre 2020, ha disposto la proroga delle disposizioni transitorie apportate dall’art. 1, comma 18, D.L. n. 32/2019, c.d. “Decreto Sblocca Cantieri” (conv. in L. n. 55/2019) all’art. 105 D.Lgs. 50/2016, confermando il limite del 40% del ricorso al subappalto fino al 30 giugno 2021.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha “risolto” la questione.

Ed infatti la giurisprudenza interna ha recepito le indicazioni della Corte comunitaria affermando che la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia con le sentenze 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18 (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389).

Nel caso di specie si chiede al TAR di applicare tali coordinate ermeneutiche anche con riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria.

In particolare, la società ricorrente partecipava, in qualità di capogruppo di un costituendo raggruppamento di imprese, alla procedura aperta finalizzata all’affidamento dei lavori di installazione di impianti ascensori, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta di Euro 1.718.887,01.

Secondo la ricorrente risultava essere illegittima la disciplina di gara nella parte in cui non prevedeva l’applicazione del limite quantitativo del ricorso al subappalto stabilito dall’art. 105 D.Lgs. 50/2016.

La stazione appaltante sosteneva invece la necessità di disapplicare qualsiasi disposizione normativa limitativa del subappalto – ivi compreso, dunque l’art. 105 comma 5 del d.lgs. 50/2016 – in quanto giudicata dalla Corte di Giustizia contrastante con la normativa comunitaria, ed essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la previsione di eventuali deroghe a tale principio generale.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Giudice ha ricordato che sulla base del quadro giurisprudenziale comunitario (Corte di Giustizia, sentenze del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, e del 27 novembre 2019, nella causa C-402/18, sopra cit.) deve inferirsi l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto delle prestazioni contrattuali, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere; secondo il TAR che le norme nazionali contrastanti con le disposizioni europee devono essere disapplicate, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario (Cons. Stato 8101/2020 e TAR Toscana n. 898/2020).

La sentenza in commento afferma, tuttavia, che tali principi non sono applicabili al caso in esame poiché lo stesso riguarda un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Le norme della direttiva 2014/24/UE – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.

Secondo il TAR non può la stazione appaltante prevedere nella disciplina di gara di applicare la norma comunitaria (art. 71 Direttiva 2014/24/UE) disapplicando la vigente normativa nazionale (art. 105 D.Lgs. 50/2016), poiché la prevalenza della norma comunitaria, che impone la disapplicazione della norma interna, opera solo se la norma comunitaria è applicabile alla fattispecie, altrimenti si verifica una mera violazione della normativa nazionale vigente.

La sentenza in commento ricorda anche che, secondo la Corte di Giustizia, sarebbe possibile applicare la direttiva 2014/24/UE anche ad appalti sotto soglia comunitaria quando in relazione al contratto d’appalto sussista comunque un interesse transfrontaliero (Corte di Giustizia, sentenza del 5 aprile 2017, C‑298/15), ma che, nel caso di specie, l’Amministrazione non ha fornito alcuna motivazione a riguardo.

In conclusione, la questione del limite quantitativo del ricorso al subappalto non trova applicazione agli appalti sotto soglia comunitaria in quanto non può disapplicarsi l’art. 105 D.Lgs. 50/2016, norma vigente e imperativa, in forza di una direttiva comunitaria (2014/24/UE) che esclude essa stessa il proprio ambito di applicazione in ragione del valore dell’appalto.

Tale regola può essere, tuttavia, derogata qualora il contratto, pur avendo un importo sotto soglia comunitaria, assuma rilevanza transfrontaliera, ma occorre l’ulteriore condizione che l’Amministrazione  dimostri tale rilevanza, palesando dunque la sussistenza di un “interesse comunitario” allo svolgimento della procedura e all’affidamento del contratto.

Riproduzione riservata

Divieto di pantouflage e conflitto d’interessi

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali e l’accertamento in concreto del conflitto di interessi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 27 novembre 2020 n. 7462, si è occupato del c.d. divieto di pantouflage e del conflitto di interessi nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Come noto, l’art. 53, comma 16ter, del D.lgs. 165/2001 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”.

La previsione normativa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera incarichi lavorativi da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico già datore di lavoro di tali funzionari.

La ratio dell’istituto del pantouflage è quella di evitare che durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’Amministrazione per ottenere un lavoro “attraente” in un’impresa privata con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della libertà negoziale per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti (Delibera ANAC, n. 917 del 2 ottobre 2019).

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti (Delibera ANAC 917/2019 cit.).

Nell’ambito degli appalti pubblici tale disposizione concorre a neutralizzare la possibilità di incorrere nel c.d. conflitto di interessi di cui all’art. 42 D.Lgs. 50/2016, ossia nella situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara, o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito, è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico (Linee Guida ANAC n. 15).

A chiusura, l’art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016 esclude la partecipazione alla procedura selettiva dell’operatore economico che “determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”, e se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).

La sentenza in commento si inserisce nel quadro normativo e giurisprudenziale appena menzionato contribuendo a delineare l’ambito di applicazione del c.d. divieto di pantouflage e a definire la portata del conflitto di interessi.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto gara per la concessione in uso di un’area di sosta e del relativo immobile, in cui era ubicato un bar, nonché dei servizi correlati.

In primo grado il TAR Veneto, con sentenza n. 1021/2019, aveva confermato la legittimità dell’aggiudicazione impugnata dal ricorrente.

La sentenza veniva appellata in base alla tesi secondo cui la stazione appaltante avrebbe violato il divieto di pantouflage in quanto sia l’Amministratore unico che uno dei soci della società aggiudicataria erano al contempo dipendenti dell’Amministrazione, essendo addetti alla gestione del parcheggio oggetto della concessione stessa, nonché  risultavano essere in un rapporto di colleganza con i membri della Commissione giudicatrice (tutti interni alla stazione appaltante), tale da incidere – indebitamente – sulla valutazione delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha osservato che: “l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati”.

Sulla base di tale disposizione il Giudice ha escluso, nel caso concreto, l’applicazione del divieto di pantouflage in quanto i due dipendenti della stazione appaltante in questione non erano in possesso di quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati, svolgendo l’incarico di addetti alla gestione del parcheggio oggetto della concessione.

Alla luce dell’art. 42 D.Lgs. 50/2016 il Collegio ha statuito, inoltre, che il conflitto di interessi non può sussistere in via astratta basandosi su un pregresso rapporto di colleganza in cui non era nemmeno dimostrato se i componenti della commissione di gara lavoravano nello stesso ufficio dei rappresentanti dell’aggiudicataria, ma dovrebbe fondarsi su indizi concreti atti a dimostrare la sussistenza di un interesse comune tra concorrenti e commissari.

Tale pronuncia si inserisce in quel solco giurisprudenziale secondo cui “la nozione del conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lg. n. 50/2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 2511).

In conclusione, quanto al conflitto di interessi, se è vero che per le sue descritte caratteristiche funzionali l’art. 42 cit.  è una norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla opererebbero per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così, Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020), la pronuncia in esame afferma, tuttavia, la necessità che tale situazione di conflitto sia verificata in concreto, alla luce di indizi e prove specifiche che il ricorrente ha l’onere di produrre in giudizio. Tale statuizione genera, tuttavia, delle perplessità in merito alla consistenza di tale onere probatorio che potrebbe risolversi, per le caratteristiche della fattispecie, in una probatio diabolica a carico del ricorrente.

In merito al divieto di pantouflage  il Consiglio di Stato afferma, condivisibilmente, che per integrare tale fattispecie non è sufficiente che il soggetto che opera in nome e per conto dell’Amministrazione sia al contempo titolare di un interesse privato confliggente con l’interesse pubblico, ma è necessario che abbia quei poteri autoritativi e negoziali idonei a indirizzare l’attività amministrativa a vantaggio dei suoi interessi privati; in buona sostanza, il Collegio, in aderenza alla lettera della disposizione, reputa necessario limitare la portata soggettiva della norma a quei soggetti effettivamente dotati di tali prerogative negoziali e di poteri autoritativi nell’ambito dell’Amministrazione.

Riproduzione riservata

Procedure sotto soglia comunitaria

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Principi di rotazione e omessa limitazione del numero degli inviti.

La sentenza del Consiglio di Stato in commento, n. 6168 del 13 ottobre 2020, torna ad occuparsi dell’applicazione del principio di rotazione alla procedure di gara sotto soglia comunitaria di cui all’art. 36 D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 36, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 impone alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio summenzionato, che funge da contrappeso alla più ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in queste procedure, persegue diversi scopi. Da un lato è funzionale ad evitare ingiustificate rendite di posizione a beneficio dell’affidatario uscente, e, dall’altro, aumenta la possibilità che l’amministrazione consegua le prestazioni a condizioni più favorevoli. Il principio è teso inoltre a tutelare la concorrenza, evitando che il gestore uscente, avvantaggiato dalla pregressa posizione e forte della conoscenza della strutturazione dell’appalto da espletare, possa essere agevolato e dunque essere preferito agli altri operatori economici in competizione tra di loro.

Le Linee Guida n. 4 ANAC, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che tale principio trova applicazione nell’ambito “degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”.

Pertanto il principio si applica alle seguenti condizioni: si tratti di affidamenti temporalmente conseguenti, si tratti di affidamenti che abbiano ad oggetto la medesima categoria o settore.

Chiariscono le Linee Guida che il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, e pertanto, prevede una forte limitazione alla discrezionalità della stazione appaltante.

La giurisprudenza ha tentato di delineare l’ambito di applicazione del principio di rotazione, in particolare chiarendo che l’invito alla procedura all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, “deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte” in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente, che risulterebbe favorito proprio dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento. Per tali ragioni il principio in questione comporta che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale” (Consiglio di Stato, n. 1524/2019).

Non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Le Linee guida ANAC chiariscono, infatti, che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Ed infatti sul punto la giurisprudenza ha stabilito che nelle gare sottosoglia il principio di rotazione non si applica alle procedure negoziate o ristrette in cui non venga indicato il numero massimo di soggetti da invitare in quanto, in tale ipotesi, l’individuazione degli operatori è lasciata al mercato (ex multis TAR Sardegna n. 8/2020; Cons. di Stato n. 2148/2020; Cons. di Stato n. 2655/2020, TAR Marche n. 385/2020).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, ribadendo i principi fin qui indicati.

In particolare il caso trattato dalla sentenza del Consiglio di Stato in commento ha per oggetto l’affidamento in concessione di servizi sciistici mediante procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del D.lgs 50/2016.

La stazione appaltante aveva invitato alla procedura negoziata anche il gestore uscente, poi risultato aggiudicatario, ma la procedura di gara non individuava, tuttavia, un numero di operatori da invitare.

L’impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza del TAR che aveva ritenuto legittima l’aggiudicazione in favore del gestore uscente che, secondo l’appellante, non avrebbe dovuto partecipare alla procedura selettiva proprio sulla base del principio di rotazione.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

In particolare, il Collegio ha statuito che: “il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio, attraverso inviti); in pratica, trattandosi di principio posto a tutela della concorrenza, lo stesso non opera “quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. Linee-guida Anac n. 4 del 2016, p.to 3.6, nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206).  Il principio in questione trova infatti la propria ragion d’essere in presenza di procedure di tipo ristretto, in quanto l’esclusione del gestore uscente dal novero degli operatori economici suscettibili di essere invitati alla procedura garantisce l’avvicendamento tra gli stessi.”.

In definitiva, secondo tale indirizzo giurisprudenziale, il principio di rotazione è volto a tutelare la concorrenza, ossia ad evitare che il gestore uscente consolidi un’indebita posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori economici. Tale principio non trova dunque applicazione nei casi in cui sussista un libero accesso alla gara, ossia anche nel caso in cui l’Amministrazione, pur scegliendo una procedura negoziata, non individui il numero dei soggetti da invitare.

La mancata indicazione di un numero massimo di soggetti da invitare elimina, infatti, la discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori che è lasciata, invece, al mercato, sicché la procedura negoziata si tramuta in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.

Riproduzione riservata

Il limite quantitativo del ricorso al subappalto

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato dopo la decisione della Corte di Giustizia del 27 novembre 2019 C-402/18

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4832 del 27 luglio 2020, decide la vicenda che aveva originato la nota pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 27 novembre 2019, causa C-402/18, avente ad oggetto l’ammissibilità dei limiti quantitativi al ricorso al subappalto.

In particolare, l’appellante aveva impugnato la sentenza del TAR Lazio-Roma, n. 12511/2017, con cui il Giudice di primo grado aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione per violazione dei limiti al subappalto di cui all’art. 118, commi 2 e 4, D.Lgs 163/2006, in quanto, da un lato, il valore delle prestazioni lavorative affidate in subappalto avrebbe ecceduto il prescritto limite quantitativo del 30% del valore dell’appalto e, dall’altro, le medesime prestazioni sarebbero state retribuite con corrispettivi ribassati di oltre il 20% rispetto a quelli praticati nei confronti dei dipendenti diretti dell’appaltatore.

Il Consiglio di Stato, ritenendo di attribuire rilevanza decisiva, ai fini della definizione della controversia, alle dette questioni concernenti i limiti al subappalto, sia con riferimento al limite del 30% quale quota parte del servizio massima subappaltabile di cui all’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006, sia relativamente al limite del 20% quale ribasso massimo praticabile sui prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione per le prestazioni affidate in subappalto di cui all’art. 118, comma 4, D.Lgs. 163/2006, ha sollevato la questione di compatibilità della disciplina italiana con il diritto comunitario.

Con l’ordinanza n. 3553/18, il Collegio ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale concernente la compatibilità di tali disposizioni con: i) i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui gli articoli 49 e 56 del TFUE; ii) l’art. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004; iii) l’art. 71 della Direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014. A sostegno dell’ordinanza di rimessione, il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che la previsione dei limiti generali dettati dall’art. 118, commi 2 e 4, D.lgs 163/2006 potesse rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese agli appalti pubblici, e in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni.

Con riferimento alla prima questione concernente il limite del 30 % della quota subappaltabile, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 27 novembre 2019, ha statuito come tale limite non risultasse conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e risultasse in ogni caso eccessivo rispetto a quanto necessario per contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici, non lasciando peraltro alcuno spazio a una necessaria valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.  Tale principio era stato già espresso, peraltro, dalla stessa Corte di Giustizia con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), che aveva già ritenuto non compatibile con il diritto europeo l’art. 105 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) – poi modificato dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40% – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Con riguardo alla seconda questione concernente la prevista possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate non oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione, la Corte di Giustizia ha ritenuto tale limite – non più riproposto nel nuovo Codice del Contratti pubblici – non conforme al diritto dell’unione europea in quanto eccessivo rispetto al fine che intende perseguire, ovvero quello di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale, e sproporzionato rispetto all’obiettivo di voler garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto. Secondo la Corte tale disposizione non consente alla stazione appaltante di operare una valutazione caso per caso, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, in necessario recepimento dei principi stabiliti dalla Corte di Giustizia, ha ritenuto non applicabile al caso di specie, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118, commi 2 e 4, del D.Lgs. 163/2006. In particolare, il Collegio ha evidenziato il contrasto con il diritto comunitario della normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dal carattere essenziale o meno delle prestazioni.

Sebbene la fattispecie oggetto di decisione sia riferita al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004, è chiaro come la decisione della Corte di Giustizia impatti anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del Codice regolante l’istituto del subappalto.

Come noto, nel gennaio 2019 la Commissione Europea ha avviato, infatti, nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione (n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019), lamentando – tra le altre –  la contrarietà della disciplina italiana del subappalto rispetto alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE nella misura in cui sancisce il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (art. 105, co. 2, D.lgs. 50/2016).

A fronte della procedura di infrazione è stata disposta la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016, con la Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che all’art. 1, co. 18, ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020, le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha però superato la questione, che rimane ancora attuale.

Ed infatti il TAR Valle d’Aosta, con una recente pronuncia (n. 34 del 3 agosto 2020) ha statuito che alla luce delle citate sentenze della Corte di Giustizia, ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 % dell’importo complessivo del contratto, come indicato dagli art. 105, co. 2, D.lgs. n. 50 del 2016 e art. 118 D.Lgs. 163/2006, oppure del vigente 40 % – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità “in modo generale e astratto” e senza una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”. Proprio sulla base di tali principi, il TAR ha disposto l’annullamento degli atti impugnati laddove limitano aprioristicamente l’affidamento in subappalto a una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto.

In conclusione, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sancito, in termini generali, il contrasto con il diritto comunitario del limite quantitativo al ricorso al subappalto, individuato in maniera astratta e generale, e che non rappresenti il risultato di una valutazione caso per caso posta in essere dalla Stazione appaltante.

Se l’incompatibilità con il diritto comunitario risiede, infatti, nell’individuazione generale e astratta di un tetto massimo dell’appalto che può essere affidato a terzi, il mero innalzamento di tale soglia, dal 30% previsto dal D.Lgs. 163/2006 al 40% stabilito dal D.Lgs. 50/2016, non sembra idoneo a rendere la disciplina nazionale conforme a quella europea.

Riproduzione riservata

Rettifica e soccorso istruttorio dell’offerta economica: differenza, possibilità e limiti

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il TAR Piemonte, con la recente sentenza n. 444 del 5 luglio 2020, si è occupato dei presupposti e dei limiti di operatività della rettifica dell’errore materiale nell’offerta economica, nonché della differenza intercorrente tra tale rettifica e il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

Come noto, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.

In applicazione di tale principio, avente carattere generale, nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta che si sostanziano in meri errori materiali.

Non è consentito, invece, ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio qualora sussistano delle carenze o omissioni formali dell’offerta economica (come dell’offerta tecnica) ai sensi dell’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016.

Diviene dunque fondamentale stabilire quando l’offerta presenta un errore materiale suscettibile di rettifica e quando, invece, è affetta da una carenza formale che non può essere “sanata” mediante il soccorso istruttorio, pena la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

La sentenza in commento traccia il confine tra l’errore materiale rettificabile e la carenza formale dell’offerta economica non emendabile.

Nel caso sottoposto all’esame del TAR, il RUP aveva riscontrato nell’offerta economica di una concorrente un prezzo molto basso, tale da rendere insostenibile l’offerta; lo stesso RUP aveva ipotizzato, autonomamente, che il concorrente avesse erroneamente inserito nell’offerta il prezzo riferito alla fornitura di un anno mentre avrebbe dovuto indicare quello relativo a tutta la durata della fornitura, sicché sarebbe bastato moltiplicare il prezzo offerto per tre (tre anni era la durata del contratto) per rettificare l’errore materiale.

Sulla base di tali rilievi, il RUP aveva sospeso la procedura al fine di attivare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ex art. 97 D.Lgs. 50/2016, nel corso del quale il concorrente, con apposita comunicazione, confermava di aver erroneamente indicato il prezzo della fornitura di un anno anziché quello relativo a tre anni.

La stazione appaltante ammetteva il concorrente alla gara ritenendo che la detta comunicazione non avesse inciso sull’attività interpretativa dell’Amministrazione, che già autonomamente aveva individuato l’errore materiale, e aggiudicava, quindi, a quest’ultimo la procedura.

La società classificatasi al secondo posto della graduatoria ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che la Stazione appaltante aveva illegittimamente consentito all’aggiudicataria di modificare, in sede di verifica dell’anomalia, il prezzo offerto, che risultava essere troppo basso e rendeva inattendibile la proposta negoziale.

Il TAR ha rigettato il ricorso.

Il Collegio ha ritenuto che non era ravvisabile alcuna modifica dell’offerta, bensì la stazione appaltante aveva rettificato un mero errore materiale.

Secondo il TAR “non si ravvisano omissioni o carenze formali – per le quali, come noto, il legislatore ha apprestato l’apposito istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9 d.lgs. 50/2016 – bensì si riscontra un esempio paradigmatico di lapsus calami, concretantesi in una divergenza tra voluto e dichiarato, immediatamente rilevabile dall’Amministrazione senza necessità di particolari interpretazioni o verifiche del relativo dato”.

In buona sostanza, il TAR Piemonte ha affermato che il principio secondo cui l’errore materiale è facilmente riconoscibile e rettificabile dalla stessa Commissione attraverso elementi diretti e univoci, non essendo necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente; la carenza formale necessiterebbe, di converso, di integrazioni documentali esterne all’offerta, che non sono ammesse nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia, pena la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

Il Collegio richiama sul punto i principi statuiti dall’Adunanza Plenaria n. 10/2015, secondo cui che deve ritenersi consentita la rettifica dell’offerta economica solo “in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente” (Adunanza Plenaria n. 10/2015).

Secondo il TAR trattasi di un errore materiale perché il RUP aveva individuato l’errore di calcolo sul prezzo e lo aveva “risolto” autonomamente ossia con una semplice operazione matematica (una moltiplicazione) e  senza ricorrere, quindi, a fonti esterne.

Le considerazioni formulate dalla sentenza in commento trovano, peraltro, ampi riscontri nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’errore materiale dell’offerta consiste “in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi”, pertanto l’errore materiale non comporta “alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione” (Consiglio di Stato 1648/2016; ibidem Consiglio Stato n. 1487/2014; TAR Lazio-Roma, n. 1965/2019; TAR Calabria-Catanzaro, n. 338/2018).

A fronte della sussistenza di un errore materiale sussiste quindi, secondo il Collegio, l’onere della stazione appaltante di procedere alla correzione dello stesso e di ricercare l’effettiva volontà del concorrente (ibidem T.A.R. Campania-Napoli 2015, n.5530).

La sentenza afferma principi condivisibili anche se la loro applicazione al caso concreto (ovviamente in base ad un’analisi del tutto esterna) induce qualche perplessità in quanto l’errore materiale consiste in una svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi e deve essere emendabile senza la ricerca aliunde dell’effettiva volontà del concorrente, laddove nel caso di specie sembra essere risultata decisivo quanto indicato dal concorrente nell’ambito delle giustificazioni.

Per cui è del tutto corretto affermare la doverosità dell’attivazione della stazione appaltante nel caso di errore materiale, e tuttavia il confine di tale obbligo andrà valutato in concreto di volta in volta.

Riproduzione riservata

I contratti continuativi di cooperazione: per ora decide la direzione della prestazione

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato è tornato ad occuparsi dei contratti continuativi di cooperazione con la sentenza n. 3211 del 21 maggio 2020.

L’appalto aveva ad oggetto il servizio di ristorazione, prevedendo anche l’obbligo di svolgere attività di analisi microbiologiche e di disinfestazione. L’aggiudicatario garantiva l’esecuzione di tali prestazioni attraverso un contratto continuativo di cooperazione che aveva sottoscritto, in epoca anteriore all’indizione della gara, con un soggetto terzo.  L’appellante sosteneva che nell’ambito del contratto avente ad oggetto il servizio di ristorazione, le attività di analisi e di disinfestazione, previste dalla disciplina di gara, non avrebbero potuto essere affidate a terzi mediante contratto continuativo di cooperazione in quanto tali prestazioni: a)  non si esaurivano in una mera predisposizione dei piani di analisi e di disinfestazione in quanto la lex specialis imponeva attività materiali, ossia l’applicazione di un piano di analisi e la realizzazione degli interventi di disinfestazione; b) erano destinate e svolte direttamente a favore della stazione appaltante, non potendo essere espunte dall’oggetto dell’appalto.

L’appellante riteneva pertanto che la prestazione richiesta dalla lex specialis non potrebbe essere oggetto di contratto continuativo di cooperazione (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018), così come indicato dall’aggiudicataria nella propria offerta; non essendo l’aggiudicataria in grado di eseguire in proprio tale prestazione e non essendosi avvalsa della facoltà di ricorrere al subappalto per eseguire tale attività, allora la stessa avrebbe dovuto essere esclusa (Consiglio di Stato, n. 471/2019).

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello sulla base dell’individuazione del “destinatario” delle prestazioni (ossia delle analisi microbiologiche e di disinfestazione), ritenendo, invece, non rilevante il carattere ancillare o principale delle stesse rispetto all’oggetto del contratto pubblico.

Il Collegio ha ritenuto, infatti, che per ricorrere al contratto continuativo di cooperazione rileva solo la direzione delle prestazioni a favore dell’appaltatore e non direttamente della Stazione appaltante. Secondo la pronuncia in commento si dovrebbe optare per un’interpretazione estensiva dell’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 nel senso che il riferimento alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assume valenza restrittiva dal punto di vista dell’applicazione, ma allude alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (in termini, Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).  La natura secondaria ed accessoria delle analisi di laboratorio e degli interventi di disinfestazione rispetto all’oggetto del contratto non sarebbe dirimente, secondo il Collegio, bensì confermerebbe solo che tali attività siano rivolte a favore del contraente e non dell’Amministrazione.

I contratti continuativi di cooperazione sono stati previsti dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis, del D.lgs 50/2016 stabilendo che non sono da considerarsi subappalto le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.

La norma ha da subito suscitato ampio dibattito in merito ai requisiti necessari ai fini dell’individuazione dell’ipotesi derogatoria al subappalto.

Un primo tema, che non risulta essere stato affrontato dalla giurisprudenza, riguarda le caratteristiche del contratto di cooperazione occorrendosi in particolare interrogarsi sul contenuto di tale contratto, e cioè se sia sufficiente la preesistenza di un accordo “quadro”, oppure se debba preesistere una regolamentazione compiuta di tutti i termini e condizioni del medesimo. Appare in primo luogo evidente che, se il contratto deve essere antecedente alla gara, lo stesso non può includere in maniera specifica le relative prestazioni, potendosi ritenere sufficiente che l’oggetto dell’appalto ricada nel genere delle prestazioni oggetto del contratto di cooperazione. Più difficile, invece, enucleare il contenuto minimo necessario dei termini e condizioni del contratto in termini di prezzo, modalità, tempistiche, ecc.. Secondo la prassi di talune stazioni appaltanti sarebbe ad esempio necessario che il prezzo sia prefissato (ad esempio in base ad un tariffario), in modo da escludere l’esistenza di un nesso di derivazione tra contratto principale e contratto di cooperazione, ontologicamente incompatibile con la sua preesistenza.

Altra questione concerne la dimostrazione della preesistenza del contratto. Nel silenzio della norma  è consigliabile che gli operatori economici che intendano avvalersi dell’istituto adottino misure tali da conferire certezza alla data di sottoscrizione del contratto di cooperazione.

La giurisprudenza si è invece concentrata sulle caratteristiche delle prestazioni oggetto dei contratti di cooperazione.

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale le prestazioni a cui fa menzione l’art. 105, comma 3, lett. c-bis del D.Lgs n. 50/2016 si limiterebbero ad attività sussidiarie e secondarie rispetto a quelle propriamente rientranti nell’oggetto dell’appalto in quanto le attività oggetto di appalto dovrebbero, in linea di principio, essere eseguite dal soggetto che risulta aggiudicatario delle stesse (T.A.R. Lazio, Roma, sentenza n. 1135/2019; T.A.R. Basilicata, sentenza n. 265/2020; T.A.R. Sicilia – Palermo, sentenza n. 2583/2018).

Un secondo indirizzo giurisprudenziale afferma invece che l’esecutore, attraverso i contratti continuativi di cooperazione, può affidare a terzi anche attività oggetto dell’appalto “non necessariamente sussidiarie o secondarie”. Ciò in quanto il fine della disposizione in questione non sarebbe quello di circoscrivere l’utilizzazione dell’istituto alle “prestazioni “secondarie” e/o “sussidiarie”, ma bensì quello di costituire una deroga alla generale disciplina del subappalto. Secondo tale indirizzo il riferimento dell’art. 105, comma 3, lett. c) cit. alle “prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari” non assumerebbe valenza restrittiva, ma alluderebbe alla direzione “giuridica” della prestazione, ovvero al fatto che l’unica relazione giuridicamente rilevante, anche agli effetti della connessa responsabilità, è quella esistente tra stazione appaltante e soggetto affidatario (Consiglio di Stato, sentenza n. 5068/2019).

La sentenza in commento si inserisce in tale dibattito aderendo al secondo indirizzo giurisprudenziale appena citato. Ed infatti, secondo il Consiglio di Stato, mentre nel contratto di subappalto le prestazioni contrattuali sono svolte a favore dell’Amministrazione, nel caso del contratto continuativo di cooperazione la prestazione sarebbe svolta solamente a favore del privato, affidatario del contratto pubblico, e solo indirettamente a favore contraente pubblico (Consiglio di Stato, sentenza n. 7256/2018: “le prestazioni oggetto di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura (ora, come detto, espressamente così definite dall’art. 105, comma 3, lett. c-bis) del codice) sono rivolte a favore dell’operatore economico affidatario del contratto di appalto con il soggetto pubblico, e non, invece, direttamente a favore di quest’ultimo come avviene nel caso del subappalto (che, non a caso è definito dall’art. 105, comma 2, come “Il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”; Consiglio di Stato, sentenza n. 2553/2020; Consiglio di Stato, sentenza n. 607/2020; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, sentenza n. 153/2020).

I contratti continuativi di cooperazione trovano dunque un’applicazione molto limitata e, secondo le interpretazioni fornite, l’art. 105, comma 3, lett. c-bis), risulta una norma priva di sostanziale portata innovativa. La giurisprudenza è probabilmente influenzata dalla preoccupazione di non legittimare, tramite tali contratti, l’elusione dei limiti del subappalto, limiti che – come noto – sono stati però duramente attaccati in sede europea, con una partita che probabilmente non è ancora definitivamente chiusa. Nel frattempo si discuterà sul concetto di direzione, fattuale e/o giuridica, della prestazione.

Riproduzione riservata

Le illusioni ottiche della deregulation emergenziale

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’attuale codice dei contratti pubblici non funziona.

Il difetto di fondo sta nell’anac-izzazione delle direttive comunitarie, che ha creato un “mostro” ingestibile e una situazione di paralisi decisionale.

Da qui il ritorno nell’attuale fase emergenziale agli appelli alla deregulation, da taluni accompagnata anche da quello di sopprimere la giustizia amministrativa, appelli tanto insensati quanto fortunatamente irrealizzabili in considerazione dell’attuale assetto comunitario e costituzionale.

In relazione all’emergenza la Commissione Europea ha pubblicato il 1 aprile 2020 gli “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19”, che forniscono una panoramica delle possibilità a disposizione degli acquirenti pubblici, ossia le amministrazioni aggiudicatrici, per acquistare rapidamente forniture e servizi di prima necessità, come pure, se necessario, infrastrutture supplementari.

La Commissione prevede che gli acquirenti pubblici possono prendere in considerazione, in questo contesto, varie opzioni.

In primo luogo, in caso di urgenza, possono avvalersi della possibilità di ridurre considerevolmente i termini per accelerare le procedure aperte o ristrette.

Se tali margini di manovra non fossero sufficienti, possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando.

Infine, potrebbe anche essere consentita l’aggiudicazione diretta a un operatore economico preselezionato, purché quest’ultimo sia l’unico in grado di consegnare le forniture necessarie nel rispetto dei vincoli tecnici e temporali imposti dall’estrema urgenza.

Precisa la Commissione che le esigenze specifiche degli ospedali e di altre istituzioni sanitarie in relazione alla fornitura di cure, dispositivi di protezione individuale, ventilatori polmonari, posti letto supplementari e infrastrutture ospedaliere e di terapia intensiva aggiuntive, comprese tutte le attrezzature tecniche, non potevano certamente essere previste e pianificate in anticipo e dunque costituiscono un evento imprevedibile per le amministrazioni aggiudicatrici.

Occorre però una valutazione caso per caso al fine di stabilire se ciò renda impossibile rispettare persino i brevissimi termini previsti dalla procedura accelerata aperta o ristretta, pur essendo probabile che tale eventualità si verifichi nella maggior parte dei casi, almeno in relazione all’incremento significativo delle esigenze a breve termine man mano che sale la curva dell’infezione.

Le misure eccezionali possono essere utilizzate unicamente per colmare la lacuna fino a quando non sarà possibile trovare situazioni più stabili, quali contratti quadro di forniture e servizi aggiudicati tramite procedure regolari (comprese quelle accelerate).

La Commissione precisa anche che gli acquirenti pubblici dovrebbero prendere in considerazione la ricerca di soluzioni alternative e di interagire con il mercato, anche avvalendosi di strumenti digitali innovativi per suscitare un ampio interesse fra gli operatori economici in grado di proporre soluzioni alternative.

Nessun dubbio, dunque, che nella situazione emergenziale si possa procedere anche con affidamenti diretti e/o comunque con procedure snelle, ad esempio, per l’acquisto di mascherine e altri prodotti necessari a garantire nell’immediato la salute e la vita dei pazienti.

Inoltre, è certamente opportuno che si utilizzino gli strumenti già previsti dall’ordinamento italiano e comunitario per instaurare dialoghi e parteniariati pubblico – privati per sviluppare soluzioni alternative e innovative.

Le indicazioni della Commissione sono chiarissime e condivisibili: via libera a procedure snelle e urgenti nei limiti strettamente necessari.

In reazione agli affidamenti emergenziali le cronache riportano che affidamenti di dispositivi medici sono stati effettuati a operatori economici privi di qualsiasi referenza o qualifica.

La “app” che dovrebbe condizionare nel prossimo futuro la vita dei cittadini e rappresentare un asset essenziale per l’adozione di misure di contenimento è stata scelta con ordinanza del Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19, all’esito di una fast call, senza alcuna motivazione in merito alle ragioni della scelta. Eppure si tratta di una “app” il cui utilizzo pone serissimi problemi di compatibilità con i diritti di libertà costituzionalmente garantiti e con la privacy dei cittadini, e sulla cui necessità si parla in effetti dal primo giorno della pandemia.

In disparte il ruolo e i poteri del Commissario, davvero non c’era la possibilità di attuare una procedura diversa e trasparente?

Con decreto presidenziale del 22 aprile 2020, n. 586 il TAR Lombardia-Milano ha messo in discussione l’accordo di collaborazione tra un IRCCS e un operatore economico per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2, ritenendo che un simile accordo doveva essere concluso nel rispetto dei principi interni ed eurounitari in materia di contratti pubblici.

Solo alcuni esempi.

Ora, i fornitori senza referenza (o con referenze “riservate”) dimostreranno alla fine di avere tutte le carte in regola per fornire dispositivi medici. Emergerà che “piegare i cucchiai” non è una mera illusione ottica causata da una rapida oscillazione della posata. L’esito delle controversie dimostrerà, alla fine, la legittimità di strumenti ed accordi.

Si vuole però dire che, anche nell’emergenza, le regole e le garanzie di fondo del sistema degli affidamenti devono essere rispettate e che la loro compressione, semmai sia stata giustificata, non lo è più.

Altrimenti i rischi sono evidenti e attestano che il rimedio all’attuale over-ruling non può essere in alcun modo la full deregulation.

In prospettiva sistemare le cose si può fare in tempi rapidi, iniziando dall’eliminare l’anac-izzazione del Codice e applicando la regola del divieto di gold-plating. Gli strumenti di collaborazione tra pubblico e privato già ci sono; basta utilizzarli e rivitalizzarli. Già si potrebbe e dovrebbe abbandonare la logica del puro costo per passare a quella del costo-efficacia, ovvero dell’impatto economico-sociale, con riqualificazione della spesa pubblica e maggiore efficacia della stessa. Se a ciò si affiancasse anche un sistema di garanzie e premialità per i dipendenti pubblici meritevoli si sarebbe già a un ottimo punto.

Riproduzione riservata

La sciarada degli obblighi dichiarativi: informazioni false, omesse e fuorvianti. La parola alla Plenaria.

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Con ordinanza del 9 aprile 2020 n. 2332 la Sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione relativa alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alle procedure di gara, con particolare riferimento all’individuazione dei presupposti della falsità dichiarativa e delle differenze intercorrenti con l’omessa dichiarazione, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettere c e b-bis, d.lgs. n. 50 del 2016.

L’ordinanza muove dalla considerazione che le violazioni degli obblighi dichiarativi hanno assunto una “valenza autonoma” nel Codice dei Contratti Pubblici, nel senso che, secondo l’art. 80, comma 5, lett. c) e b-bis), sono da considerarsi esse stesse situazioni che integrano la fattispecie di “grave illecito professionale”.

Gli obblighi dichiarativi trovano le loro origini, da un lato, sul generale dovere di chiarezza e di completezza informativa di cui agli artt. 1337 e 1338 del codice civile, gravando dunque su ogni operatore economico l’onere di fornire alla Stazione appaltante ogni dato o informazione comunque rilevante, al fine di metterla in condizione di acquisire, e quindi di valutare, tutte le circostanze e gli elementi idonei ai fini della ammissione al confronto competitivo, e, dall’altro, nel generale principio di correttezza di cui all’art. 30 D.lgs. 50/2016, ed in specie di quella professionale richiamata dall’art. 80, comma 5, lett. c) bis..

Il passaggio dell’obbligo dichiarativo da strumento per accertare la sussistenza dei requisiti di moralità e professionalità a causa autonoma di grave errore professionale pone però in primo luogo, come ricorda l’ordinanza di rimessione, il tema della necessità di una puntuale perimetrazione della portata e dei limiti degli obblighi informativi al fine di contemperare l’interesse a individuare un operatore economico affidabile per l’Amministrazione con quello della massima partecipazione e della certezza delle regole della procedura.

L’equilibrio tra tali interessi può essere raggiunto attraverso il principio di tipicità dei motivi di esclusione (espressamente scolpito all’art. 83, comma 8 del Codice) da intendersi in senso sostanziale e non come mera elencazione formale delle cause di esclusione, e cioè attraverso una sufficiente “tipizzazione, in termini di tassatività, determinatezza e ragionevole prevedibilità delle regole operative e dei doveri informativi”.

Il problema è particolarmente rilevante per il caso delle omissioni dichiarative, in relazione alle quali occorre distinguere tra il “semplice non dire” (irrilevante o che comunque legittima l’esclusione per la sussistenza di un illecito professionale “sostanziale” e dunque diverso dalla mera mancata dichiarazione) e il “non dire ciò che si doveva dire”, che determina di per sé la sanzione espulsiva e che implica la necessità di individuare in maniera precisa le condizioni per ritenere giuridicamente dovuta l’informazione.

In questa prospettiva, sposando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’elencazione degli illeciti professionali ha un carattere meramente esemplificativo, essendo rilevante ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto da una norma civile, penale o amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 586; id. 25 gennaio 2019, n. 591; id. 3 gennaio 2019, n. 72; id., sez. III, 27 dicembre 2018, n. 7231), gli obblighi informativi assumono la natura di doveri, non strumentali ma, finali, con la conseguenza che l’omissione, la reticenza e l’incompletezza diventano equiparabili alla decettività e alla falsità, e quindi illeciti professionali (Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592, 25 luglio 2018, n. 4532, 19 novembre 2018, n. 6530; III Sez., 29 novembre 2018, n. 6787).

Invece, secondo altro orientamento, un simile generalizzato obbligo informativo sarebbe eccessivamente oneroso per il concorrente (Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171; id. 3 settembre 2018, n. 5142), nonché eccessivamente esteso anche sotto il profilo temporale, e quindi in violazione dell’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, che ha peraltro fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale (Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016; Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2020, n. 1605).

A tali due orientamenti si è poi sovrapposto un ulteriore filone interpretativo che distingue tra: a) l’“omissione” delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico, e b) la “falsità” delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero. A tali due ipotesi si è però aggiunta anche quella delle informazioni “fuorvianti”, e cioè consistenti in una manifestazione decettiva in positivo.

Secondo tale ricostruzione le informazioni “omesse” o “fuorvianti” rileverebbero nell’ambito della procedura, mentre le informazioni “false” sarebbero sanzionate con l’obbligo di segnalazione all’ANAC gravante sulla stazione appaltante in forza dell’art.80, comma 12, D. Lgs. 50/2016 e la possibile iscrizione nel Casellario, destinata ad operare anche nelle successive procedure (cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407). In tale contesto, l’omissione non determina l’automatica esclusione dalla gara, richiedendo sempre una valutazione da parte della stazione appaltante in merito all’affidabilità dell’operatore economico, a differenza della falsità.

A ciò si aggiunge un ulteriore profilo. La falsità costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente anche in sede giudiziale, mentre l’omissione non potrebbe essere apprezzata in quanto tale, dovendo essere valutate le circostanze taciute, accertando che siano idonee a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente; tale valutazione ampiamente discrezionale, non potrebbe essere rimessa all’organo giurisdizionale, ma dovrebbe essere effettuata dalla stazione appaltante.

Si comprende bene che, in un simile contesto, è assolutamente necessario porre chiarezza partendo dall’individuazione dell’esatto ambito di ciò che deve essere dichiarato.

Viene demandato dunque all’Adunanza Plenaria il difficile compito di tipizzare – in senso sostanziale – tali cause di esclusione fornendo parametri e regole che le rendano ragionevolmente prevedibili e, quindi, sindacabili.

È certamente apprezzabile l’intento dell’ordinanza in commento di sollecitare “la creazione di un argine” alla disparità di trattamento generata dalla forte discrezionalità applicativa della P.A. delle cause di esclusione conseguenti alla violazione degli obblighi dichiarativi, ed alle disorientanti oscillazioni giurisprudenziali.

Occorre infatti ricordare che la situazione descritta non rappresenta solo la mera conseguenza dell’assenza di una legislazione particolarmente puntuale, che demanda all’Amministrazione l’onere di stabilire sia la regula iuris che la sua applicazione, ma è dovuta anche a quella parte della giurisprudenza che, sulla scorta anche degli indirizzi dell’ANAC, ha ritenuto che l’individuazione tipologica dei gravi illeciti professionali – certamente oggetto degli obblighi dichiarativi – avesse carattere meramente esemplificativo, estendendone quindi l’ambito a dismisura.

La difficile sfida che l’Adunanza Plenaria deve cogliere è quella quindi di individuare i limiti esterni al sindacato della Stazione appaltante fornendo ex ante dei criteri volti a individuare i presupposti, i limiti, la portata e gli effetti delle fattispecie che compongono la violazione degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 80, comma 5, D.Lgs 50/16, realizzando l’ambizioso fine, da un lato, di realizzare la massima partecipazione alle procedure selettive senza incorrere in disparità di trattamento e, dall’altro, di consentire l’accertamento dell’affidabilità del concorrente.

Riproduzione riservata

Appalti di servizi e principio di equivalenza

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con una recente sentenza (n. 2093 del 25 marzo 2020), si è occupato del principio di equivalenza di cui all’art. 68 D.Lgs. 50/2016 con particolare riferimento ad un appalto di servizi.

La gara aveva ad oggetto la prestazione di servizi informatici, ed in particolare di supporto e manutenzione di apparati di rete di un determinato produttore. Gli atti di gara specificavano il contenuto delle prestazioni richieste, facendo anche riferimento al servizio del produttore degli apparati di rete, dallo stesso erogato direttamente o tramite rivenditori.

La gara veniva aggiudicata ad un operatore economico che, pur non essendo un rivenditore del servizio del produttore, si impegnava ad erogare servizi equivalenti. Il rivenditore che aveva partecipato alla gara impugnava l’aggiudicazione lamentando che l’aggiudicatario avesse offerto un servizio diverso da quello richiesto – e cioè quello specifico del produttore – e che non avesse comunque fornito la prova, nell’ambito della propria offerta, dell’equivalenza. A tal fine invocava il principio statuito dalla Corte di Giustizia secondo cui: “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sentenza 12 luglio 2018, nella causa C-14/17).

Il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, confermando la sentenza di primo grado.

In primo luogo i Giudici hanno ribadito che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, e la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis. Tale principio trova ormai applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018), ed è talmente rilevante da impedire interpretazioni della lex specialis di gara che possano restringere la partecipazione al solo produttore o a suoi rivenditori autorizzati.

Quanto alla dimostrazione dell’equivalenza, il Consiglio di Stato fornisce un’interpretazione ampia dei mezzi appropriati tramite i quali, ai sensi dell’art. 68, comma 7, D. Lgs. 50/2016, è possibile la relativa prova nell’ambito dell’offerta, in quanto “una volta richiamata l’attenzione della stazione sulla necessità di compiere le verifiche di cui all’art. 68, ciò che rileva è che queste siano rese possibili dalle modalità di presentazione dell’offerta”.

D’altra parte non va dimenticato che la suddetta disposizione rinvia ai mezzi di prova di cui all’articolo 86, che richiama l’Allegato VIII, Parte II, del Codice, il quale a sua volta individua una serie di mezzi, tra cui (lettera e), una verifica eseguita dall’amministrazione aggiudicatrice, che verte sulle capacità di produzione del fornitore e sulla capacità tecnica del prestatore di servizi e, se necessario, sugli strumenti di studio e di ricerca di cui egli dispone, nonché sulle misure adottate per garantire la qualità.

Conseguentemente, non è necessaria una prova “piena” dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta, essendo sufficiente che gli elementi in essa indicati consentano alla stazione appaltante di compiere le relative verifiche. Ciò non contrasta con il principio affermato dalla citata sentenza della Corte di Giustizia in quanto, in tal caso, trattandosi di appalto di fornitura, ed in considerazione della tipologia di prodotti da fornire, soltanto la produzione in sede di offerta della scheda tecnica dei prodotti avrebbe consentito alla stazione appaltante lo svolgimento del giudizio di idoneità tecnica e di equivalenza rispetto alle specifiche offerte sin dal momento dell’offerta. Invece, nel caso esaminato, le verifiche ben potevano essere svolte successivamente, anche con la richiesta di chiarimenti all’offerente, in quanto si trattava di servizio da aggiudicarsi al prezzo più basso, con impossibilità di integrazioni dell’offerta, essendo sufficiente la rispondenza del servizio offerto ai requisiti minimi indicati che l’offerente si era impegnato a rispettare.

Altro passaggio di particolare interesse della sentenza è costituito dalla riaffermazione del principio, già stabilito dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 7039 del 13 dicembre 2018, secondo cui “una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso [n.d.r. alla verifica dell’equivalenza], la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità”. Ciò significa che, una volta che l’Amministrazione ha dato ingresso alla verifica dell’equivalenza, il tema si sposta sulla valutazione eseguita e non sulla natura della prova fornita nell’ambito dell’offerta.

D’altra parte la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, secondo il tradizionale insegnamento, “risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr. Cons Stato, III, 2 settembre 2013, n. 4364 e 13 settembre 2013, n. 4541, richiamate da Cons. Stato, III, 30 marzo 2018, n. 2013 e da Cons. Stato, III, 4 luglio 2019, n. 6212)”, sì da rendere detta valutazione insindacabile, se non in caso di manifesta irragionevolezza.

In ogni caso, è sufficiente una conformità di tipo funzionale degli elementi che connotano l’offerta tecnica alle specifiche tecniche, senza che doversi far luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche (Cons. Stato, IV, 26 agosto 2016, n. 3701; cfr. nello stesso senso anche Cons. Stato, III, 11 settembre 2017, n. 4282 ed altre).

In conclusione la sentenza, particolarmente interessante in quanto relativa ad un servizio, ribadisce che il principio di equivalenza deve prevalere rispetto ad interpretazioni che portino a restrizioni della concorrenza, e sancisce che la tipologia di prova dell’equivalenza nell’ambito dell’offerta non può che essere adattata all’oggetto dell’appalto in conformità con il principio di appropriatezza dei relativi mezzi.

Riproduzione riservata

L’algoritmo nel procedimento amministrativo: condizioni per il legittimo utilizzo

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La recente sentenza del Consiglio di Stato, n. 881 del 4 febbraio 2020, è intervenuta sul tema del ricorso all’algoritmo nel procedimento amministrativo.

Come noto, la giurisprudenza ha dapprima dibattuto sull’ammissibilità dell’introduzione dell’algoritmo nei procedimenti amministrativi, per poi indicarne l’ambito di applicazione, enucleandone i requisiti minimi ed essenziali.

In particolare, il dibattito sull’applicabilità dell’algoritmo nasce a seguito dei numerosi ricorsi contro le procedure di assegnazione e di mobilità degli insegnanti stabilite dalla Legge n. 107/2015.

Secondo i ricorrenti, il Ministero per l’Istruzione, l’Università e la Ricerca avrebbe utilizzato “un algoritmo non conosciuto e che non ha correttamente funzionato”, e che avrebbe effettuato decisioni ritenute non giustificabili in base ai criteri fissati nell’ordinanza ministeriale n. 241/2016, volta all’attuazione del piano straordinario assunzionale.

Il TAR Lazio, con le sentenze n. 9224 e 9230 del 10 settembre 2018, ha affermato l’illegittimità dell’impiego del software in quanto l’assegnazione delle sedi sarebbe avvenuta in assenza dell’apporto di un funzionario lungo tutto il processo decisionale, consentendo l’abdicazione della funzione istruttoria e impedendo la partecipazione al procedimento amministrativo.

In sede di appello il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2270 dell’8 aprile 2019, ha confermato la decisione pur aprendo all’utilizzo dell’algoritmo nel procedimento amministrativo, a talune condizioni.

In particolare, l’algoritmo è stato definito dal Giudice “documento amministrativo informatico” e, in un primo momento, ne è stato limitato l’utilizzo solo nell’ambito di attività amministrative vincolate.

Il Consiglio di Stato ha incoraggiato, infatti, l’utilizzo dell’algoritmo nell’ambito di attività vincolate ritenendo che tale strumento fosse idoneo a scongiurare la negligenza (o peggio il dolo) del funzionario nell’ambito di procedimenti standardizzati, nonché ha ritenuto che garantisse maggiore imparzialità nella decisione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

L’ambito di applicazione dell’algoritmo è stato poi esteso anche alle scelte discrezionali dell’Amministrazione con due sentenze gemelle del Consiglio di Stato, pubblicate il 13 dicembre 2019 (la n. 2936/2019 e la n. 8474/2019), ma a condizione che, a tutela dell’interesse pubblico, la P.A. assicurasse l’intervento del funzionario nel procedimento.

Le due pronunce hanno quindi indicato i principi di derivazione sovranazionale che devono necessariamente caratterizzare l’applicazione dell’algoritmo: (i) principio di conoscibilità del software, secondo cui ognuno ha diritto a conoscere l’esistenza di processi decisionali automatizzati che lo riguardino e di ricevere informazioni significative sulla logica utilizzata, di cui all’art. 42 della Carta Europea dei Diritti Fondamentali (“Right to a good administration”); (ii) principio di non esclusività della decisione algoritmica: se una decisione automatizzata produce effetti giuridici su una persona, quest’ultima ha diritto a che tale decisione non sia basata unicamente sul processo automatizzat,o ossia il funzionario deve poter controllare, validare ovvero smentire il risultato a cui è giunto il sistema informatico (art. 22 Regolamento comunitario 679/2016 o “GDPR”); (iii) principio di non discriminazione algoritmica: se il titolare del trattamento sfrutta regole matematiche o statistiche per la profilazione dell’utente, ha l’obbligo di adottare opportune misure per neutralizzare errori e inesattezze dei dati (cfr. considerando n. 71 del GDPR).

La sentenza del Consiglio di Stato in commento (n. 881 del 4 febbraio 2020) si inserisce in tale solco giurisprudenziale, soffermandosi in particolare sui requisiti di legittimità e trasparenza che devono permeare l’algoritmo affinché il suo utilizzo risulti conforme ai principi che connotano il procedimento amministrativo.

In particolare, nel respingere l’appello del MIUR avverso la sentenza del Tar Lazio n. 6607 del 2019 (con la quale era stata dichiarata l’illegittimità della procedura di assegnazione delle sedi attraverso l’algoritmo), il Collegio ha avuto modo di rilevare come anche la Pubblica Amministrazione debba poter sfruttare le rilevanti potenzialità della cosiddetta rivoluzione digitale, purché vengano rispettati i principi del procedimento amministrativo.

Secondo il Collegio l’ammissibilità di tali strumenti risponde, infatti, ai canoni di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa in quanto l’utilizzo di una procedura informatica, che conduca direttamente alla decisione finale, comporta la notevole riduzione della tempistica procedimentale per operazioni meramente ripetitive e prive di discrezionalità, l’esclusione di interferenze dovute a negligenza (o peggio dolo) del funzionario, e la conseguente maggior garanzia di imparzialità della decisione automatizzata.

Per ogni ipotesi di utilizzo di algoritmi in sede decisoria pubblica, il Collegio ribadisce che occorre sempre rispettare due garanzie essenziali: a) la piena conoscibilità a monte del modulo utilizzato e dei criteri applicati; b) l’imputabilità della decisione all’organo titolare del potere, il quale deve poter svolgere la necessaria verifica di logicità e legittimità della scelta e degli esiti affidati all’algoritmo.

Secondo il Consiglio di Stato tale conoscibilità dell’algoritmo si realizza esplicitandone la “formula tecnica”, che deve essere corredata da spiegazioni da cui desumere la “regola giuridica” ad essa sottesa affinché tale formula risulti leggibile e comprensibile.  In particolare, la conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita, ad avviso del Giudice, in tutti gli aspetti ossia rispetto ai suoi autori, al procedimento impiegato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, esplicitando quali sono le priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale, nonché all’individuazione di quali siano i dati selezionati come rilevanti.

Tale declinazione del principio di conoscibilità dell’algoritmo consente, quindi, di verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento informatico e “automatizzato” siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa Amministrazione, a monte di tale procedimento; ciò permette, inoltre, di conoscere chiaramente le modalità e le regole in base alle quali l’algoritmo è stato “creato”, rendendole suscettibili di controllo e, quindi, sindacabili in sede giurisdizionale.

In conclusione, la giurisprudenza consente l’utilizzo degli algoritmi nel procedimento amministrativo ma solo nel rispetto dei principi che permeano il procedimento stesso e, in particolare, la trasparenza e la legalità dell’azione amministrativa che può essere assicurata solo se la regola giuridica posta alla base dell’algoritmo sia conoscibile e comprensibile, e, al contempo, non risulti discriminatoria

Riproduzione riservata

1 2 3 4