Gara telematica: illegibilità del file contenente l’offerta

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

La sentenza del Consiglio di Stato del 11 novembre 2021 n. 7507, torna ad occuparsi di procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione di cui all’art. 58 D.Lgs. 50/2016 e delle conseguenze derivanti dall’illeggibilità dell’offerta tecnica caricata dall’operatore economico.

Come noto, la giurisprudenza ha sancito il principio di autoresponsabilità del concorrente nelle gare telematiche con particolare riferimento, ad esempio, alla tempestività del caricamento dell’offerta, all’osservanza del manuale della piattaforma informatica nonché al rispetto delle modalità di caricamento dell’offerta stessa (rispetto del formato richiesto, della sottoscrizione digitale imposta, ecc.).

In particolare, il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

In tale chiave ricostruttiva, l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’Amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente sopra indicate (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2020, n. 7352)

Sotto altro profilo, la giurisprudenza ha sancito che la mancata osservanza del manuale d’uso della piattaforma informatica provoca, parimenti, l’esclusione dalla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2021 n. 5792).

In merito alle caratteristiche del file da caricare sulla piattaforma la giurisprudenza amministrativa ha affermato che qualora l’illeggibilità della offerta presentata dalla concorrente dipenda da errori commessi nell’esecuzione degli adempimenti digitali necessari al suo perfezionamento e non ad una falla della piattaforma digitale, ciò comporta l’esclusione del concorrente stesso (TAR Toscana sent. del 21.04.2021 n. 557).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena indicato, occupandosi delle conseguenze derivanti dal caricamento di un’offerta “muta”, ossia il cui file risulti illeggibile.

In particolare, il caso trattato dal Consiglio di Stato ha ad oggetto l’impugnazione della sentenza con cui il Giudice di primo grado ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente per aver allegato un’offerta tecnica illeggibile nell’ambito di una gara telematica.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

Nel caso di specie il documento, inserito dal concorrente all’interno della busta relativa all’offerta tecnica, come previsto dalla lex specialis di gara, non è risultato leggibile per la Commissione di gara che non è riuscita ad “aprire”, e quindi, visionare il medesimo.

Come accertato in via istruttoria dalla stazione appaltante era, inoltre, incontroverso che non si fosse verificato un errore imputabile al gestore della piattaforma informatico-telematica, trattandosi – evidentemente – di un errore originario del file caricato.

Il Collegio ha statuito che: “è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, alle previsioni di bando e alle norme tecniche, nell’utilizzazione delle forme digitali, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura, la cui disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti (par condicio); l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane quindi a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. Né un procedimento siffatto, che è stato ideato per semplificare, può essere aggravato da adempimenti e da oneri ulteriori volti a decodificare un documento che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Cons. St., sez. V, 7 novembre 2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema.  Ciò infatti recherebbe in realtà pregiudizio alla stessa ratio di funzionamento del sistema informatico-telematico, che è proprio quella di consentire la celere e semplificata individuazione del migliore operatore economico offerente, ostacolando in ultima analisi l’amministrazione nell’acquisizione dei beni o dei servizi ricercati.  Diversamente opinando, le questioni che potrebbero porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto previsto in ordine alle forme digitali da utilizzarsi, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità che i sistemi informatico-telematici offrono alle pubbliche amministrazioni di pervenire alla certa e rapida individuazione del miglior offerente, senza utilizzare le ormai obsolete e farraginose procedure cartacee”.

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, escluso l’applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio trattandosi di un documento relativo all’offerta tecnica, stante l’espressa esclusione prevista dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/2016.

In definitiva, l’esclusione dalla procedura di gara per aver allegato un’offerta tecnica non leggibile è dovuta non solo al principio di autoresponsabilità del concorrente, ma è volto anche ad assicurare che il procedimento telematico di celebrazione della procedura di gara, ideato per semplificare, non venga invece aggravato da adempimenti ulteriori, volti a decodificare un documento che venga prodotto dal partecipante in modo non conforme alle regole del sistema. In tal modo, in buona sostanza, la giurisprudenza addossa al concorrente ogni rischio connesso al caricamento dell’offerta e che non sia riconducibile direttamente ad un malfunzionamento della piattaforma.

Riproduzione riservata

Affitto ramo d’azienda: fallimento dell’impresa affittante e riflessi sull’affittuaria

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n.6706 del 7 ottobre 2021, si è occupato della questione dell’affitto del ramo di azienda, individuando i criteri per la verifica dei requisiti in capo all’affittante e gli effetti nei confronti dell’affittuaria.

L’unica disposizione dedicata a disciplinare gli effetti del contratto d’affitto d’azienda sulla qualificazione dell’impresa affittuaria è l’art. 76, comma 9, d.P.R. n. 207/2010 (applicabile, a norma dell’art. 216, comma 14, D.Lgs. 50/2016, fino all’adozione del nuovo Regolamento sui contratti pubblici), a tenore della quale “Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.

Come rilevato dalla giurisprudenza, la disposizione in esame “…fissa il punto di equilibrio individuato dal legislatore, nell’intento di coniugare il favor partecipationis, cui le direttive sono ispirate, e la tendenziale stabilità del requisito, così consentendo all’offerente di avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice solo se il contratto di affitto ha durata non inferiore a tre anni” (Cons. Stato n. 3585/2020; ibidem Cons. Stato n. 1335/2021).

In buona sostanza, da una parte, il contratto d’affitto d’azienda può essere impiegato ai fini dell’integrazione del requisito del concorrente che si avvale di tale strumento per soddisfare le richieste della stazione appaltante; dall’altra, quest’ultima è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante in quanto il concorrente che si avvale dei dei requisiti di terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche risente anche delle relative conseguenze (Cons. Stato, n. 5470/2014; ibidem Cons. Stato  n. 7022/2018).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, occupandosi di individuare la portata del controllo dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016 in capo all’affittante e degli effetti nei confronti dell’affittuaria.

In particolare, le appellanti hanno impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittima l’esclusione dell’aggiudicataria in quanto la stessa avrebbe comprovato il possesso dei requisiti di speciali in virtù di un contratto di affitto di ramo d’azienda stipulato con una società successivamente dichiarata fallita, ritenendo applicabile il principio ubi commoda, ibi incommoda alla causa di esclusione inerente il fallimento di cui all’art. 80, comma 5, lett. b), D.lgs. 50/2016 e al contempo insussistente una sostanziale cesura tra affittante e affittuaria.

Secondo le appellanti la sentenza impugnata avrebbe erroneamente applicato i principi giurisprudenziali in materia di interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. b) D.Lgs. 50/2016, volti ad evitare che la Stazione appaltante venga in contatto con un soggetto inaffidabile e incapace di far fronte alle obbligazioni assunte, in quanto il fallimento dell’affittante non potrebbe negativamente riverberarsi sull’affittuaria ove questa sia solida economicamente, intaccandone l’affidabilità e inibendogli la partecipazione alle pubbliche gare.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Ed infatti, in presenza di un’operazione di affitto di azienda ai sensi dell’art.76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, qualora l’affittuaria non fornisca la prova  – sulla stessa incombente – di una completa “cesura” tra le due gestioni, la stazione appaltante è tenuta a verificare il possesso dei requisiti di partecipazione alla gara anche in capo all’affittante, poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità” (in tal senso Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Sez. III, 12.12.2018, n. 7022).

In particolare, il Collegio ha statuito che: “… laddove i rapporti sussistenti tra l’affittante l’azienda e l’affittuaria, quali risultanti dalla documentazione di gara, evidenzino una situazione di sostanziale continuità imprenditoriale tra le parti dell’operazione, tale da ingenerare il “sospetto” della finalità elusiva del negozio di affitto di azienda, è necessaria la verifica ad opera della Stazione appaltante dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo all’affittante (cfr. Cons. Stato n. 7022/2018 cit.)”.

Da ultimo, il Consiglio di Stato ha chiarito che, se in linea di principio non può essere preclusa la partecipazione alla gara all’operatore economico affittuario dell’azienda del fallito (ove si tratti di soggetto che non si trovi in stato di dissesto economico finanziario), non può tuttavia ritenersi ininfluente ai fini della partecipazione della gara dell’affittuario (in relazione all’accertamento della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. b) del D.lgs. 50/2016) la vicenda relativa al fallimento dell’affittante, dal quale il primo abbia mutuato i requisiti di partecipazione attraverso il contratto di affitto.

In conclusione, la sentenza in commento ha fissato i seguenti principi: i) il contratto di affitto di azienda ben può essere utilizzato, ai sensi dell’art. 76, comma 9, del d.P.R. 207/2010, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara; ii) l’utilizzo del contratto di affitto impone alla Stazione appaltante di effettuare tale verifica prevista dall’ art. 80 D.Lgs. 50/2016 anche con riguardo all’affittante l’azienda poiché “chi si avvale dei requisiti dei terzi sul piano della partecipazione alle gare pubbliche, risente delle conseguenze sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità”; iii) le conseguenze per l’insussistenza in capo all’affittante dei requisiti di cui all’art. 80 cit. non si ripercuotono sull’affittuaria solo se la stessa fornisce la prova (sulla stessa incombente) di una completa “cesura” tra le due successive gestioni.

Riproduzione riservata

Sull’applicazione elastica della clausola sociale

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 5483 del 21 luglio 2021, si è occupato della questione dell’applicazione della clausola sociale, individuandone la portata e i limiti applicativi.

Come noto, l’art. 50 D.Lgs. 50/2016 stabilisce che: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.”.

La clausola sociale impone, quindi, l’obbligo per l’impresa aggiudicataria che subentra nell’esecuzione del servizio, di assicurare i livelli occupazionali, procedendo all’assunzione del personale già alle dipendenze nell’impresa uscente.

Il dibattito relativo alla cd. clausola sociale ha da sempre oscillato tra la tutela del lavoro e la tutela della libertà di iniziativa economica intrecciandosi con il rispetto dei principi di matrice europea in tema di affidamenti pubblici.

In taluni casi – sporadici a dire il vero – il Consiglio di Stato aveva considerato legittima la disposizione della lex specialis di gara concernente la clausola sociale, che obbligava l’aggiudicatario ad assumere tutti i dipendenti – con la sola eccezione dei dirigenti – assunti dal gestore uscente, rimanendo indifferente rispetto alle esigenze organizzative e gestionali dell’aggiudicatario stesso (Cons. Stato, n. 973/2020).

Sembra invece che, ormai, la giurisprudenza abbia chiarito che nelle gare pubbliche di appalto l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente, nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

Ne consegue che i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali, ma la clausola non comporta invece alcun obbligo per l’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (Cons. Stato, n. 6615/2020; n. 6148/2019;TAR Lazio-Roma n.12052/2019; Cons. Stato, n. 5551/2018).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena menzionato, affermando la necessità di un’interpretazione “elastica” della clausola sociale.

Il caso affrontato dalla sentenza in commento ha ad oggetto una procedura di gara, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di ristorazione scolastica comunale.

Secondo l’appellante la clausola sociale prescriveva le condizioni (minime) da rispettare nell’esecuzione del servizio quanto a numero di dipendenti e loro qualifiche, con la conseguenza che l’offerta dell’aggiudicataria, prevedendo un numero di dipendenti maggiori ma riducendo il numero delle ore di impiego e assegnando ai dipendenti qualifiche diverse da quelle del gestore uscente, avrebbe violato la disciplina di gara.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Secondo il Collegio con la clausola sociale la stazione appaltante non ha inteso fissare le condizioni di esecuzione del servizio inderogabili per il contraente, ma semplicemente impegnarlo al rispetto della clausola sociale stessa.

Il Consiglio di Stato delinea, quindi, le modalità di interpretazione e di applicazione della clausola sociale, affermando che:  “… della clausola sociale deve consentirsene un’applicazione elastica e non rigida per contemperare l’obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; V, 12 settembre 2019, n. 6148; V, 10 giugno 2019, n. 3885; III, 30 gennaio 2019, n. 750; III, 29 gennaio 2019, n. 726; 7 gennaio 2019, n. 142; III, 18 settembre 2018, n. 5444; V, 5 febbraio 2018, n. 731; V, 17 gennaio 2018 n. 272; III 5 maggio 2017, n. 2078; V 7 giugno 2016, n. 2433; III, 30 marzo 2016, n. 1255).”.

In buona sostanza, il Collegio afferma che la clausola sociale di “riassorbimento” deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti la clausola in questione lesiva della concorrenza, dal momento che verrebbe a scoraggiare la partecipazione alla gara ed a limitare la platea dei partecipanti, nonché a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione.

Detta clausola, dunque, riveste portata cogente solo nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto, ma tale clausola non comporta anche l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio.

In conclusione, l’interpretazione “elastica” della clausola sociale proposta dalla sentenza in commento appare l’unica praticabile in quanto consente di bilanciare gli opposti e parimenti rilevati interessi sottostanti (tutela occupazionale e libertà d’impresa)

Secondo tale approccio la “stabilità occupazionale”, che è sicuramente un obiettivo normativo primario e che assume un valore ordinamentale, deve essere promossa ma non rigidamente imposta e comunque deve essere armonizzata con i principi europei della libera concorrenza e della libertà d’impresa, così da escluderne una rigida e automatica applicazione.

Riproduzione riservata

Sull’emendabilità ex officio dell’offerta economica

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il TAR Lazio, con la recente sentenza n. 7416 del 22 giugno 2021, si è occupato della questione dell’emendabilità dell’offerta economica, individuandone presupposti e i limiti.

Come noto, i limiti di emendabilità dell’offerta economica rinvengono la loro origine nel principio di immodificabilità dell’offerta economica e nel divieto di soccorso istruttorio in relazione all’offerta economica.

L’art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016 non consente di ricorrere al soccorso istruttorio qualora sussistano incompletezze e/o irregolarità riguardanti l’offerta tecnica e/o l’offerta economica.

In ossequio al principio di immodificabilità dell’offerta economica la giurisprudenza ha sancito che la modifica di elementi strutturali dell’offerta comporta l’esclusione dalla procedura di gara.

Diversamente opinando, secondo la giurisprudenza, si giungerebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica che si porrebbe in contrasto con le esigenze di certezza e serietà dell’offerta, nonché con il principio di par condicio tra i concorrenti (Cons. St., sez. V, 25 luglio 2019 n. 5259; Cons. St., sez. V, 26 giugno 2019 n. 4400)

In tale contesto, la giurisprudenza ha tuttavia chiarito che è possibile emendare ex officio l’errore in cui sia incorso il concorrente nella formulazione dell’offerta economica ove l’errore sia
riconoscibile ictu oculi ed in base a un semplice calcolo aritmetico, senza che sia renda necessaria un’attività interpretativa sull’effettiva volontà dell’offerente (ex multis Cons. Stato 7758/2020).

La sentenza in commento si inserisce nel solco giurisprudenziale appena menzionato, declinando i limiti nell’applicazione della rettifica ex officio dell’errore presente nell’offerta economica.

Nel caso di specie la società ricorrente aveva partecipato ad una procedura aperta relativa alla fornitura di un sistema di calcolo scientifico, in cui si era classificata seconda.

La Commissione giudicatrice aveva riscontrato un’incongruenza tra i valori contenuti nel documento “offerta economica” e quelli indicati nel “modello di offerta economica” .

Secondo la ricorrente l’aggiudicazione sarebbe illegittima in quanto se la Commissione avesse utilizzato i valori presenti nel “modello offerta economica” al posto di quelli indicati nell’ “offerta economica”, questa si sarebbe classificata prima nella graduatoria finale, sicché ha lamentato l’omessa rettifica ex officio  di un errore – i.e. della discrasia tra i valori contenuti nei due moduli dell’offerta economica – che riteneva fosse immediatamente apprezzabile.

Il TAR ha respinto il ricorso.

In particolare, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza – granitica- formatasi sul punto, secondo cui l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’Amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

Secondo la sentenza in commento, nel caso all’esame, non si discute in merito a un errore riconoscibile e pertanto emendabile in base ad una semplice operazione aritmetica correttiva, poiché si è, invece, al cospetto di due difformi dichiarazioni di componenti fondamentali dell’offerta economica.

Ebbene, secondo il TAR, il giudizio circa la prevalenza dell’una dichiarazione rispetto all’altra, divergendo gli indicati valori di gran misura, postula  la ricostruzione dell’effettiva e reale volontà dell’offerente, mediante, quindi, un giudizio non automatico, ma richiedente un’attività interpretativa estranea alle competenze del seggio di gara e dell’Amministrazione appaltante, in quanto attività “dianoetica”, connotata, come qualsivoglia attività esegetica, da immanenti profili di soggettività.

Il Collegio aggiunge che la propugnata immediata riconoscibilità dell’errore dichiarativo sarebbe ontologicamente da escludere a causa dell’obiettivo rilevante contrasto tra i valori dell’offerta, nettamente contrastanti.

A sostegno di tale statuizione il TAR ricorda che l’Adunanza Plenaria, nella ben più limitata evenienza di discordanza tra l’offerta espressa in cifre e quella espressa in lettere ha chiarito che “ … la rettifica, pur astrattamente ammissibile in virtù dei principi di conservazione degli atti giuridici e di massima partecipazione, deve ritenersi consentita in caso di errore materiale facilmente riconoscibile attraverso elementi “diretti ed univoci” tali da configurare un errore materiale o di scritturazione emendabile dalla commissione, ma non anche nel caso in cui sia necessario attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima o ad inammissibili dichiarazioni integrative dell’offerente, non essendo consentito alle commissioni aggiudicatrici la modifica di una delle componenti dell’offerta con sostituzione, anche solo parziale, alla volontà dell’offerente” (Consiglio di Stato, Ad.Plen., 13 novembre 2015, n. 10, su rimessione da parte di Cons. Giust. Amm. 11/5/2015, n.390).

Sulla base di tali considerazioni Il Collegio afferma che “…  stante la marcata divergenza tra le predette voci dell’offerta economica, solo l’offerente sarebbe stato titolato a svolgere una “interpretazione autentica” necessaria a chiarire il macroscopico errore; ma siffatto intervento chiarificatore dell’offerente, postumo all’apertura delle offerte economiche, impatterebbe i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum, risultando quindi inammissibile”.

Sotto altro profilo il TAR statuisce che non può essere neanche invocato il soccorso istruttorio di cui all’art.83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, non trattandosi di colmare carenze formali della domanda o lacune documentali di comprova dei requisiti, bensì di sopperire ad un errore nella formulazione dell’offerta, che non risulta immediatamente percepibile, ma richiede un’attività interpretativa.

Ed infatti limite all’esercizio del potere – dovere del soccorso istruttorio va individuato nelle stesse carenze, incompletezze o irregolarità dell’offerta (salvo l’errore agevolmente riconoscibile) le quali non possono essere sanate mediante il soccorso istruttorio, così come chiarito dalla giurisprudenza: “Ai sensi dell’ art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 , le carenze formali possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica” (T.A.R., Lazio – Roma , Sez. I , 4/11/2020, n. 11369; in termini, T.A.R. Veneto, Sez. I, 22/07/2020, n. 649).

In conclusione, la pronuncia citata ricorda la vigenza del principio generale dell’immodificabilità dell’offerta economica, pena la violazione della par condicio competitorum e, per l’effetto, l’impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio per emendare l’offerta economica o l’offerta tecnica, salvo il caso di errore facilmente riconoscibile e che non richiede alcuna attività interpretativa. Nella specie la radicale differenza tra i due valori indicati nei diversi moduli di offerta non consentiva di stabilire quale fosse quello effettivamente “voluto” dal concorrente, considerazione questa che evidentemente vale a meno che uno dei due valori non sia, in ipotesi, frutto di evidenti errori che consentano, sulla base degli elementi presenti nell’offerta, di individuare quello corretto.

Riproduzione riservata

Unicità del centro decisionale: identificazione delle situazioni rilevanti e il rispetto del contraddittorio

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento, n. 3255/2021, si è occupato della causa di esclusione della sussistenza di un unico centro decisionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. m), D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 80, comma 5, lettera m), cit. dispone che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico nel caso in cui “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

La ratio dell’art. 80, comma 5, lettera m), del d.lgs. 50/2016 risiede nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, imponendo un limite alla partecipazione alle gare a tutte quelle imprese le cui offerte si rivelino in concreto espressione di un unico centro decisionale, e quindi, come tali, idonee a condizionare il confronto concorrenziale.

La disposizione prevede, inoltre, che non è sufficiente l’esistenza di una situazione di controllo societario o di altra relazione tra due imprese per determinarne l’esclusione dalla gara, essendo richiesto che tale situazione comporti che le offerte siano “imputabili ad un unico centro decisionale”.

La norma rappresenta l’approdo finale di un’evoluzione della normativa che prevedeva originariamente l’automatica esclusione dalle offerte che provenissero da imprese in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 c.c., normativa tuttavia ritenuta in contrasto con le direttive europee in materia di appalti pubblici dalla sentenza “Assitur” (sentenza del 19 maggio 2009, C-538/07) della Corte di Giustizia.

E’ dunque necessario che la stazione appaltante verifichi se, in concreto, il controllo o il collegamento tra i concorrenti sia idoneo a determinare un possibile condizionamento nella predisposizione e nella presentazione delle offerte, e cioè se sussistano indici rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.

A tal fine è necessario che la stazione appaltante o, comunque, la parte che ne affermi l’esistenza, fornisca adeguata prova circa il fatto “che la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale” (Tar Sicilia, Catania, n. 950/2020; Consiglio di Stato, n. 2426/2020; id., n. 58/2018).

La prova in concreto circa la sussistenza di un unico centro decisionale può essere fornita dall’Amministrazione anche ricorrendo a meccanismi presuntivi (ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c.).

Ciò che deve essere provata è soltanto l’unicità del centro decisionale, e quindi l’astratta idoneità della situazione a determinare un coordinamento delle offerte, in violazione del principio di segretezza delle stesse, e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale, né tantomeno che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, essendo quella delineata dal legislatore una “fattispecie di pericolo” (Consiglio di Stato, n. 2426/2020).

La prova della sussistenza di un unico centro decisionale, deve basarsi su elementi di fatto univoci, non suscettibili di letture dubbie o alternative, desumibili: (a) dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (ossia dalla loro organizzazione personale o societaria – c.d. aspetto formale); (b) dal contenuto delle offerte presentate (c.d. aspetto sostanziale).

Al fine di individuare le fattispecie riconducibili alla suddetta previsione normativa, la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcune regole di esperienza che possono dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica (cfr. TAR Basilicata sez. I 28/9/2017 n. 614; TAR Umbria sez. I 9/8/2017 n. 545; Consiglio di Stato sez. V 11/7/2016 n. 3057; Consiglio di Stato sez. V 24/11/2016 n. 4959; Consiglio di Stato sez. V 6/2/2017 n. 496).

A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ha affermato l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti: (i) vi sia comunanza o intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici; (ii) vi sia contiguità di sede;  (iii) vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte;  (iv) vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi; (v) vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa ritiene, inoltre, che non è sempre necessario addentrarsi nella valutazione degli aspetti sostanziali delle offerte presentate. Nel caso in cui, infatti, la particolare struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti permetta di sospettare l’esistenza di un unico centro decisionale, si ritiene che sussistano, già solo per questo, elementi indiziari caratterizzati da una particolare gravità e consistenza tali da comportare l’esclusione delle imprese collegate.

Sulla questione è intervenuta, peraltro, anche la Commissione europea con la Comunicazione 2021/C 91/01 sugli strumenti per combattere la collusione negli appalti pubblici e sugli orientamenti riguardanti le modalità di applicazione del relativo motivo di esclusione, in cui sottolinea che ai fini dell’accertamento dell’unico centro decisionale tra due offerte: i) l’amministrazione aggiudicatrice deve evitare di basarsi su presunzioni generiche che possano portare al rifiuto automatico di tali offerte; ii) agli operatori deve essere consentito di dimostrare che le loro offerte sono realmente indipendenti; iii) all’amministrazione giudicatrice spetta stabilire se tali chiarimenti forniscano elementi di prova sufficienti a dimostrare che il collegamento tra gli operatori non ha influenzato la loro condotta nella procedura di aggiudicazione o il contenuto delle rispettive offerte ai sensi dell’articolo 57, paragrafo 4, lettera d), della direttiva, e di decidere se ammettere gli operatori in questione a partecipare alla procedura.

In tale quadro si inserisce la sentenza in commento, che si sofferma sulle modalità di accertamento della sussistenza dell’unico centro decisionale.

Il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa ha fornito numerose indicazioni sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento, individuando una serie di indici, che per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, che spetta all’Amministrazione valutare in concreto. In particolare, la PA è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini, non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale.

La sentenza in commento ritiene sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale (esemplificativamente vincoli di parentela).

Nel caso in esame, il Consiglio di Stato ritiene che gli elementi gravi, precisi e concordanti del collegamento sostanziale sono costituiti: a) dalla identità del responsabile tecnico; b) dalla identità tra il soggetto che in una società ricopre l’incarico di soggetto preposto alla gestione tecnica e di responsabile tecnico, soggetto che a sua volta si trova in rapporto di parentela con altri due soggetti che sono titolari al 40% delle quote di una delle due società coinvolte; c) dal fatto che le polizze fideiussorie a garanzia delle offerte sono state emesse dalla medesima compagnia assicurativa che ha peraltro una sede molto distante dalle sedi legali di entrambe le imprese, risultando significativo che esse si siano rivolte allo stesso intermediario finanziario; d) dalla coincidenza della sede operativa, che non costituisce un dato “neutro” giustificato da una mera cointeressenza commerciale non rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) cit., giacché va considerato unitamente agli ulteriori elementi quale elemento sintomatico del collegamento societario.

Il Consiglio di Stato statuisce, quindi, che: “In considerazione della quantità e della qualità degli elementi indiziari del collegamento, risulta ragionevole la valutazione dell’Amministrazione, che ha correttamente ritenuto ampiamente provati il collegamento societario e la presenza della unicità di un unico centro decisionale, in violazione della ratio sopra richiamata sottesa alla disposizione dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50 del 2016”.

In conclusione, l’affermazione secondo cui l’esclusione per sussistenza di un unico centro decisionale possa essere disposta anche in assenza di qualsiasi prova di influenza sulla formulazione dell’offerta si colloca nell’ambito di un consolidato orientamento giurisprudenziale.

Sul punto però la Commissione europea, con  la detta comunicazione 2021/C 91/01, ha giustamente sancito la sussistenza del diritto degli operatori sospettati di collusione di dimostrare la propria indipendenza nella presentazione delle offerte, affermando che è opportuno che la P.A. consenta agli operatori in questione di dimostrare, con qualsiasi prova ritengano opportuna, che le loro offerte sono realmente indipendenti e che non mettono a repentaglio la trasparenza né falsino la concorrenza nella procedura di aggiudicazione (tali prove potrebbero includere, ad esempio, fatti che dimostrano che le rispettive offerte sono state redatte in modo indipendente, che persone diverse hanno partecipato alla loro preparazione ecc.).

Occorre, quindi, considerare che se, da una parte, è sufficiente, ai fini dell’esclusione, che si raggiunga un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale quali i rapporti di parentela, è altrettanto necessario consentire, dall’altra, all’operatore economico di contestare efficacemente l’insussistenza della causa di esclusione, ricorrendo, parimenti, a elementi presuntivi, al fine di evitare un eccessivo sbilanciamento a favore della tesi propugnata dalla stazione appaltante.

Riproduzione riservata

L’adunanza plenaria si pronuncia sulla natura della consorziata non designata e sull’eventuale sostituzione in caso di perdita dei requisiti

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’Adunanza Plenaria, con la recente sentenza del 18 marzo 2021 n. 5, si è espressa in merito alla natura giuridica della consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, e sulla possibilità della stazione appaltante di ordinarne la sostituzione nel caso di perdita da parte della stessa dei requisiti.

La sentenza trae origine dall’ordinanza del 29 dicembre 2020, n. 1211 con la quale il C.G.A.R.S., aveva sottoposto all’Adunanza Plenaria la questione se, nell’ambito di un consorzio stabile, il rapporto consorzio-consorziata non esecutrice dei lavori sia analogo a quello sussistente tra ausiliata-ausiliaria, e quindi se, in caso di sopravvenuta perdita dei requisiti della consorziata non esecutrice, la stazione appaltante debba applicare l’art. 89, comma 3, D.Lgs. 50/2016, che consente la sostituzione dell’ausiliaria in caso di perdita dei requisiti.

Nel rimettere la questione all’Adunanza Plenaria, il C.G.A.R.S. ha tuttavia rilevato che l’accoglimento di tale prospettazione costituirebbe una deroga al principio del possesso continuativo dei requisiti sancito dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015.

L’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, ha statuito che la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Il percorso argomentativo dell’Adunanza muove dalla qualificazione giuridica del consorzio stabile, dalle differenze che sussistono con il consorzio ordinario, e si dipana nell’analisi del meccanismo di qualificazione alla rinfusa in relazione alla disciplina comunitaria.

Invero, la pronuncia in esame ha chiarito che il consorzio ordinario di cui agli artt. 2602 e ss. c.c., pur essendo un autonomo centro di rapporti giuridici, non comporta l’assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario costituente un’impresa collettiva, né esercita autonomamente e direttamente attività imprenditoriale, ma si limita a disciplinare e coordinare, attraverso un’organizzazione comune, le azioni degli imprenditori riuniti (Cass. civ., sez. trib., 9 marzo 2020, n. 6569; id., sez. I, 27 gennaio 2014, n. 1636).

Nel consorzio con attività esterna la struttura organizzativa provvede all’espletamento in comune di una o alcune funzioni (ad esempio, l’acquisto di beni strumentali o di materie prime, la distribuzione, la pubblicità, etc.), ma nemmeno in tale ipotesi il consorzio, nella sua disciplina civilistica, è dotato di una propria realtà aziendale.

Ne discende che, ai fini della disciplina in materia di contratti pubblici, il consorzio ordinario è considerato un soggetto con identità plurisoggettiva, che opera in qualità di mandatario delle imprese della compagine.

Esso prende necessariamente parte alla gara per tutte le consorziate e si qualifica attraverso di esse, in quanto le stesse, nell’ipotesi di aggiudicazione, eseguiranno il servizio, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune associate.

I consorzi stabili, a mente dell’art. 45, comma 2, lett. c), D.lgs.50/2016, sono costituiti “tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro” che “abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Ed è in particolare il riferimento aggiuntivo e qualificante alla “comune struttura di impresa” che induce a formulare, secondo l’Adunanza Plenaria, un’interpretazione diversa e opposta rispetto a quanto visto per i consorzi ordinari.

I partecipanti, in questo caso, danno infatti vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto.

L’Adunanza Plenaria rammenta che, proprio sulla base di questa impostazione, la Corte di Giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia pertanto concordato la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. III, 4 febbraio 2019, n. 865).

La pronuncia in commento esamina, quindi, il cd. meccanismo di qualificazione alla “rinfusa” che ha caratterizzato la vicenda in causa, assimilandolo all’avvalimento.

In particolare, il meccanismo di “qualificazione alla rinfusa” è disciplinato dall’art. 31, comma 1, D.lgs. 56/2017, vigente all’epoca dei fatti di causa, per il quale: “I consorzi di cui agli artt. 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’Anac di cui all’art. 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni” (l’art. 1, comma 20, lett. l), n. 1), d.l. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. 55/2019 ha eliminato tale regola, limitando il cd. cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”, i quali sono “computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”).

In forza di tale meccanismo solo le consorziate designate per l’esecuzione dei lavori partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della stazione appaltante (art. 47 comma 2, D.Lgs. 50/2016), mentre per le altre il consorzio si limita a mutuare, ex lege, i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità solidale per l’eventuale mancata o erronea esecuzione dell’appalto.

In tal caso, afferma l’Adunanza, si è dinanzi ad un rapporto molto simile a quello dell’avvalimento anche se, per certi versi, meno intenso: da una parte, infatti, il consorziato presta i requisiti senza partecipare all’offerta, similmente all’impresa avvalsa (senza bisogno di dichiarazioni, soccorrendo la “comune struttura di impresa” e il disposto di legge), dall’altra, pur facendo ciò, rimane esente da responsabilità (diversamente dall’impresa avvalsa).

E proprio sulla base di tale constatazione la pronuncia giustifica l’applicazione alla fattispecie in esame dell’art. 89 comma 3 D.Lgs. 50/2016.

In particolare, l’art. 89, comma 3, cit. consente alla stazione appaltante (in luogo di disporre l’esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell’ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile) di imporre all’operatore economico di “sostituire” i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Se è possibile, in via eccezionale, sostituire il soggetto legato da un rapporto di avvalimento, a fortiori dev’essere possibile sostituire il consorziato nei confronti del quale sussiste un vincolo che rispetto all’avvalimento è meno intenso.

L’Adunanza Plenaria afferma che tale assunto trova piena conferma nell’ampia formulazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che, nel disciplinare l’avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi.

L’Adunanza Plenaria sostiene, quindi, che non v’è ragione per riservare al consorzio che si avvale dei requisiti di un consorziato “non designato” un trattamento diverso da quello riservato ad un qualunque partecipante, singolo o associato, che ricorre all’avvalimento.

Nell’uno, come nell’altro caso, in virtù dell’art. 89 comma 3 del codice dei contratti, ove il requisito “prestato” venga meno, l’impresa avvalsa potrà, rectius, dovrà essere sostituita.

L’ordinanza di remissione riteneva che tale “equiparazione” derogasse, tuttavia, al principio del possesso continuativo dei requisiti indicato dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2015 e da questa applicato anche all’avvalimento.

Sul punto la pronuncia afferma che il principio del possesso continuativo dei requisiti permane nell’ordinamento, ma che in relazione all’avvalimento il quadro normativo è mutato in quanto è proprio l’art. art. 63 della direttiva 2014/24/UE a imporre che se il soggetto avvalso perde i requisiti nelle more del procedimento di gara o durante l’esecuzione del contratto, deve essere sostituito.

In conclusione, appare condivisibile, perché conforme alla direttiva 2014/24 cit., il principio secondo cui, ai fini di cui trattasi, la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, D.Lgs.50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, e che quindi la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Ed infatti, il principio del possesso continuativo dei requisiti in corso di gara e durante l’esecuzione deve essere riferito unicamente ai concorrenti che sono obbligati a dare esecuzione alla prestazione in quanto l’accertamento del possesso dei requisiti “guida” la procedura selettiva e fonda l’affidamento riposto dall’Amministrazione in ordine all’adempimento del contratto pubblico.

Sarebbe limitativo della concorrenza, esulando dall’ambito di applicazione di tale principio, non consentire, invece, la sostituzione della consorziata-non esecutrice per sopravvenuta perdita dei requisiti proprio perché tale operatore economico non si è obbligato nei confronti della stazione appaltante all’esecuzione della prestazione (allo stesso modo dell’ausiliaria), né dovrà mai in concreto realizzarla.

Riproduzione riservata

Contratti sotto soglia e subappalto: il limite alla quota del subappalto non contrasta con la direttiva europea

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, con la sentenza del 8 febbraio scorso, n. 1575 si è occupato dei limiti quantitativi del subappalto nell’ambito dei contratti sotto soglia.

Come noto, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), ha ritenuto non compatibile con il diritto europeo degli appalti pubblici la normativa italiana (poi modificata dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40%) – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Nell’esaminare la questione, la Corte di Giustizia ha richiamato le regole europee in materia di subaffidamenti che, al fine di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche e favorire l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, consentono agli offerenti di fare affidamento – a determinate condizioni – sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare i requisiti richiesti dal bando.

Secondo la Corte di Giustizia contrasta, infatti, con il diritto comunitario la normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dalla natura delle prestazioni.

La questione dei limiti “quantitativi” del subappalto sorge, tuttavia, già nel 24 gennaio 2019, quando la Commissione Europea ha avviato nei confronti dell’Italia la procedura di infrazione n. 2018/2273.

Secondo la Commissione, l’art. 105, commi 2 e 5, D.Lgs. 50/2016 è in contrasto con la direttiva comunitaria 2014/24/UE in quanto limita il ricorso al subappalto al 30% in tutti i casi, e non soltanto ove tale restrizione sia oggettivamente richiesta alla natura delle prestazioni.

Strettamente consequenziale alla procedura di infrazione è quindi la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016 disposta dalla Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che, all’art. 1, co. 18, ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020 le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

L’art. 13 del Decreto Legge 183/2020, c.d. “Decreto Mille proroghe 2021”, entrato in vigore il 31 dicembre 2020, ha disposto la proroga delle disposizioni transitorie apportate dall’art. 1, comma 18, D.L. n. 32/2019, c.d. “Decreto Sblocca Cantieri” (conv. in L. n. 55/2019) all’art. 105 D.Lgs. 50/2016, confermando il limite del 40% del ricorso al subappalto fino al 30 giugno 2021.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha “risolto” la questione.

Ed infatti la giurisprudenza interna ha recepito le indicazioni della Corte comunitaria affermando che la norma del codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia con le sentenze 26 settembre 2019, C-63/18; Id., 27 novembre 2019, C-402/18 (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2020, n. 389).

Nel caso di specie si chiede al TAR di applicare tali coordinate ermeneutiche anche con riferimento ai contratti sotto soglia comunitaria.

In particolare, la società ricorrente partecipava, in qualità di capogruppo di un costituendo raggruppamento di imprese, alla procedura aperta finalizzata all’affidamento dei lavori di installazione di impianti ascensori, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta di Euro 1.718.887,01.

Secondo la ricorrente risultava essere illegittima la disciplina di gara nella parte in cui non prevedeva l’applicazione del limite quantitativo del ricorso al subappalto stabilito dall’art. 105 D.Lgs. 50/2016.

La stazione appaltante sosteneva invece la necessità di disapplicare qualsiasi disposizione normativa limitativa del subappalto – ivi compreso, dunque l’art. 105 comma 5 del d.lgs. 50/2016 – in quanto giudicata dalla Corte di Giustizia contrastante con la normativa comunitaria, ed essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la previsione di eventuali deroghe a tale principio generale.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Giudice ha ricordato che sulla base del quadro giurisprudenziale comunitario (Corte di Giustizia, sentenze del 26 settembre 2019, nella causa C-63/18, e del 27 novembre 2019, nella causa C-402/18, sopra cit.) deve inferirsi l’illegittimità, per contrasto con l’art. 71 della direttiva 2014/24, delle disposizioni dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 che prevedano dei limiti generalizzati al subappalto delle prestazioni contrattuali, fermo restando il potere della stazione appaltante di valutare e adeguatamente motivare, in relazione alla specificità del caso, la previsione di eventuali limiti proporzionati allo specifico obiettivo da raggiungere; secondo il TAR che le norme nazionali contrastanti con le disposizioni europee devono essere disapplicate, in virtù del principio di primazia del diritto comunitario (Cons. Stato 8101/2020 e TAR Toscana n. 898/2020).

La sentenza in commento afferma, tuttavia, che tali principi non sono applicabili al caso in esame poiché lo stesso riguarda un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria.

Le norme della direttiva 2014/24/UE – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano infatti applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate, come periodicamente revisionate ai sensi dell’art. 6 della stessa direttiva.

Secondo il TAR non può la stazione appaltante prevedere nella disciplina di gara di applicare la norma comunitaria (art. 71 Direttiva 2014/24/UE) disapplicando la vigente normativa nazionale (art. 105 D.Lgs. 50/2016), poiché la prevalenza della norma comunitaria, che impone la disapplicazione della norma interna, opera solo se la norma comunitaria è applicabile alla fattispecie, altrimenti si verifica una mera violazione della normativa nazionale vigente.

La sentenza in commento ricorda anche che, secondo la Corte di Giustizia, sarebbe possibile applicare la direttiva 2014/24/UE anche ad appalti sotto soglia comunitaria quando in relazione al contratto d’appalto sussista comunque un interesse transfrontaliero (Corte di Giustizia, sentenza del 5 aprile 2017, C‑298/15), ma che, nel caso di specie, l’Amministrazione non ha fornito alcuna motivazione a riguardo.

In conclusione, la questione del limite quantitativo del ricorso al subappalto non trova applicazione agli appalti sotto soglia comunitaria in quanto non può disapplicarsi l’art. 105 D.Lgs. 50/2016, norma vigente e imperativa, in forza di una direttiva comunitaria (2014/24/UE) che esclude essa stessa il proprio ambito di applicazione in ragione del valore dell’appalto.

Tale regola può essere, tuttavia, derogata qualora il contratto, pur avendo un importo sotto soglia comunitaria, assuma rilevanza transfrontaliera, ma occorre l’ulteriore condizione che l’Amministrazione  dimostri tale rilevanza, palesando dunque la sussistenza di un “interesse comunitario” allo svolgimento della procedura e all’affidamento del contratto.

Riproduzione riservata

Divieto di pantouflage e conflitto d’interessi

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali e l’accertamento in concreto del conflitto di interessi

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 27 novembre 2020 n. 7462, si è occupato del c.d. divieto di pantouflage e del conflitto di interessi nell’ambito dell’aggiudicazione di un appalto pubblico.

Come noto, l’art. 53, comma 16ter, del D.lgs. 165/2001 stabilisce che “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti.”.

La previsione normativa – denominata divieto di pantouflage dal termine usato per gli alti funzionari pubblici francesi che ottengono ad un certo punto della carriera incarichi lavorativi da soggetti privati – va interpretata nel senso che gli ex dipendenti pubblici non possono nei tre anni successivi assumere rapporti di lavoro privati o incarichi professionali presso soggetti privati destinatari dell’attività del soggetto pubblico già datore di lavoro di tali funzionari.

La ratio dell’istituto del pantouflage è quella di evitare che durante il periodo di servizio il dipendente possa artatamente precostituirsi delle situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’Amministrazione per ottenere un lavoro “attraente” in un’impresa privata con cui entra in contatto. La norma prevede quindi una limitazione della libertà negoziale per un determinato periodo successivo alla cessazione del rapporto per eliminare la “convenienza” di accordi fraudolenti (Delibera ANAC, n. 917 del 2 ottobre 2019).

La disposizione contempla, in caso di violazione del divieto ivi sancito, le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso o conferito di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti (Delibera ANAC 917/2019 cit.).

Nell’ambito degli appalti pubblici tale disposizione concorre a neutralizzare la possibilità di incorrere nel c.d. conflitto di interessi di cui all’art. 42 D.Lgs. 50/2016, ossia nella situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara, o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito, è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole, l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico (Linee Guida ANAC n. 15).

A chiusura, l’art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016 esclude la partecipazione alla procedura selettiva dell’operatore economico che “determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile”, e se il conflitto di interessi è evidenziato in una fase più avanzata del procedimento di gara, od addirittura successivamente all’aggiudicazione, non può che trovare applicazione la misura demolitoria, che, secondo la regola generale, colpisce il provvedimento conclusivo della procedura, viziato in via derivata dal conflitto di interessi (Cons. Stato, sez. V, n. 7389/2019).

La sentenza in commento si inserisce nel quadro normativo e giurisprudenziale appena menzionato contribuendo a delineare l’ambito di applicazione del c.d. divieto di pantouflage e a definire la portata del conflitto di interessi.

Nel caso di specie la stazione appaltante aveva indetto gara per la concessione in uso di un’area di sosta e del relativo immobile, in cui era ubicato un bar, nonché dei servizi correlati.

In primo grado il TAR Veneto, con sentenza n. 1021/2019, aveva confermato la legittimità dell’aggiudicazione impugnata dal ricorrente.

La sentenza veniva appellata in base alla tesi secondo cui la stazione appaltante avrebbe violato il divieto di pantouflage in quanto sia l’Amministratore unico che uno dei soci della società aggiudicataria erano al contempo dipendenti dell’Amministrazione, essendo addetti alla gestione del parcheggio oggetto della concessione stessa, nonché  risultavano essere in un rapporto di colleganza con i membri della Commissione giudicatrice (tutti interni alla stazione appaltante), tale da incidere – indebitamente – sulla valutazione delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha osservato che: “l’art. 53 co. 16 citato e non integrato per tale parte dal d. lgs. 39 del 2013, stabilisce che il divieto ha valore per i dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni – ora anche per gli enti privati”.

Sulla base di tale disposizione il Giudice ha escluso, nel caso concreto, l’applicazione del divieto di pantouflage in quanto i due dipendenti della stazione appaltante in questione non erano in possesso di quei poteri autoritativi o negoziali che impediscono assunzioni o incarichi da parte di soggetti privati, svolgendo l’incarico di addetti alla gestione del parcheggio oggetto della concessione.

Alla luce dell’art. 42 D.Lgs. 50/2016 il Collegio ha statuito, inoltre, che il conflitto di interessi non può sussistere in via astratta basandosi su un pregresso rapporto di colleganza in cui non era nemmeno dimostrato se i componenti della commissione di gara lavoravano nello stesso ufficio dei rappresentanti dell’aggiudicataria, ma dovrebbe fondarsi su indizi concreti atti a dimostrare la sussistenza di un interesse comune tra concorrenti e commissari.

Tale pronuncia si inserisce in quel solco giurisprudenziale secondo cui “la nozione del conflitto di interessi ex art. 42, comma 2, d.lg. n. 50/2016 nell’affidamento di una determinata attività ad un funzionario che, contestualmente, sia anche titolare di interessi personali o di terzi non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche” (Cons. Stato, V, 6 maggio 2020 n. 2863; id., 17 aprile 2019 n. 2511).

In conclusione, quanto al conflitto di interessi, se è vero che per le sue descritte caratteristiche funzionali l’art. 42 cit.  è una norma lato sensu “di pericolo”, in quanto le misure che essa contempla opererebbero per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così, Cons. Stato, sez. III, n. 355/2019 e sez. V, n. 3048/2020), la pronuncia in esame afferma, tuttavia, la necessità che tale situazione di conflitto sia verificata in concreto, alla luce di indizi e prove specifiche che il ricorrente ha l’onere di produrre in giudizio. Tale statuizione genera, tuttavia, delle perplessità in merito alla consistenza di tale onere probatorio che potrebbe risolversi, per le caratteristiche della fattispecie, in una probatio diabolica a carico del ricorrente.

In merito al divieto di pantouflage  il Consiglio di Stato afferma, condivisibilmente, che per integrare tale fattispecie non è sufficiente che il soggetto che opera in nome e per conto dell’Amministrazione sia al contempo titolare di un interesse privato confliggente con l’interesse pubblico, ma è necessario che abbia quei poteri autoritativi e negoziali idonei a indirizzare l’attività amministrativa a vantaggio dei suoi interessi privati; in buona sostanza, il Collegio, in aderenza alla lettera della disposizione, reputa necessario limitare la portata soggettiva della norma a quei soggetti effettivamente dotati di tali prerogative negoziali e di poteri autoritativi nell’ambito dell’Amministrazione.

Riproduzione riservata

Procedure sotto soglia comunitaria

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Principi di rotazione e omessa limitazione del numero degli inviti.

La sentenza del Consiglio di Stato in commento, n. 6168 del 13 ottobre 2020, torna ad occuparsi dell’applicazione del principio di rotazione alla procedure di gara sotto soglia comunitaria di cui all’art. 36 D.Lgs. 50/2016.

Come noto, l’art. 36, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 impone alle stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Il principio summenzionato, che funge da contrappeso alla più ampia discrezionalità riconosciuta all’amministrazione in queste procedure, persegue diversi scopi. Da un lato è funzionale ad evitare ingiustificate rendite di posizione a beneficio dell’affidatario uscente, e, dall’altro, aumenta la possibilità che l’amministrazione consegua le prestazioni a condizioni più favorevoli. Il principio è teso inoltre a tutelare la concorrenza, evitando che il gestore uscente, avvantaggiato dalla pregressa posizione e forte della conoscenza della strutturazione dell’appalto da espletare, possa essere agevolato e dunque essere preferito agli altri operatori economici in competizione tra di loro.

Le Linee Guida n. 4 ANAC, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” chiariscono la portata del principio di rotazione, affermando che tale principio trova applicazione nell’ambito “degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”.

Pertanto il principio si applica alle seguenti condizioni: si tratti di affidamenti temporalmente conseguenti, si tratti di affidamenti che abbiano ad oggetto la medesima categoria o settore.

Chiariscono le Linee Guida che il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, e pertanto, prevede una forte limitazione alla discrezionalità della stazione appaltante.

La giurisprudenza ha tentato di delineare l’ambito di applicazione del principio di rotazione, in particolare chiarendo che l’invito alla procedura all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.

Il principio di rotazione, per espressa previsione normativa, “deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte” in modo tale da non generare una sorta di posizione di vantaggio in capo al soggetto uscente, che risulterebbe favorito proprio dalle conoscenze acquisite durante il precedente affidamento. Per tali ragioni il principio in questione comporta che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale” (Consiglio di Stato, n. 1524/2019).

Non si applica il principio di rotazione nel caso in cui l’affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.

Le Linee guida ANAC chiariscono, infatti, che “La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.

Ed infatti sul punto la giurisprudenza ha stabilito che nelle gare sottosoglia il principio di rotazione non si applica alle procedure negoziate o ristrette in cui non venga indicato il numero massimo di soggetti da invitare in quanto, in tale ipotesi, l’individuazione degli operatori è lasciata al mercato (ex multis TAR Sardegna n. 8/2020; Cons. di Stato n. 2148/2020; Cons. di Stato n. 2655/2020, TAR Marche n. 385/2020).

La sentenza in commento si inserisce in tale solco giurisprudenziale, ribadendo i principi fin qui indicati.

In particolare il caso trattato dalla sentenza del Consiglio di Stato in commento ha per oggetto l’affidamento in concessione di servizi sciistici mediante procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del D.lgs 50/2016.

La stazione appaltante aveva invitato alla procedura negoziata anche il gestore uscente, poi risultato aggiudicatario, ma la procedura di gara non individuava, tuttavia, un numero di operatori da invitare.

L’impresa seconda classificata ha impugnato la sentenza del TAR che aveva ritenuto legittima l’aggiudicazione in favore del gestore uscente che, secondo l’appellante, non avrebbe dovuto partecipare alla procedura selettiva proprio sulla base del principio di rotazione.

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello.

In particolare, il Collegio ha statuito che: “il principio di rotazione non trova applicazione nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione del numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (ad esempio, attraverso inviti); in pratica, trattandosi di principio posto a tutela della concorrenza, lo stesso non opera “quando il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (cfr. Linee-guida Anac n. 4 del 2016, p.to 3.6, nella versione adottata con delibera 1° marzo 2018, n. 206).  Il principio in questione trova infatti la propria ragion d’essere in presenza di procedure di tipo ristretto, in quanto l’esclusione del gestore uscente dal novero degli operatori economici suscettibili di essere invitati alla procedura garantisce l’avvicendamento tra gli stessi.”.

In definitiva, secondo tale indirizzo giurisprudenziale, il principio di rotazione è volto a tutelare la concorrenza, ossia ad evitare che il gestore uscente consolidi un’indebita posizione di vantaggio rispetto agli altri operatori economici. Tale principio non trova dunque applicazione nei casi in cui sussista un libero accesso alla gara, ossia anche nel caso in cui l’Amministrazione, pur scegliendo una procedura negoziata, non individui il numero dei soggetti da invitare.

La mancata indicazione di un numero massimo di soggetti da invitare elimina, infatti, la discrezionalità dell’amministrazione nella individuazione degli operatori che è lasciata, invece, al mercato, sicché la procedura negoziata si tramuta in una modalità aperta di partecipazione alla gara con forme semplificate.

Riproduzione riservata

Il limite quantitativo del ricorso al subappalto

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi

Il Consiglio di Stato dopo la decisione della Corte di Giustizia del 27 novembre 2019 C-402/18

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4832 del 27 luglio 2020, decide la vicenda che aveva originato la nota pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 27 novembre 2019, causa C-402/18, avente ad oggetto l’ammissibilità dei limiti quantitativi al ricorso al subappalto.

In particolare, l’appellante aveva impugnato la sentenza del TAR Lazio-Roma, n. 12511/2017, con cui il Giudice di primo grado aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione per violazione dei limiti al subappalto di cui all’art. 118, commi 2 e 4, D.Lgs 163/2006, in quanto, da un lato, il valore delle prestazioni lavorative affidate in subappalto avrebbe ecceduto il prescritto limite quantitativo del 30% del valore dell’appalto e, dall’altro, le medesime prestazioni sarebbero state retribuite con corrispettivi ribassati di oltre il 20% rispetto a quelli praticati nei confronti dei dipendenti diretti dell’appaltatore.

Il Consiglio di Stato, ritenendo di attribuire rilevanza decisiva, ai fini della definizione della controversia, alle dette questioni concernenti i limiti al subappalto, sia con riferimento al limite del 30% quale quota parte del servizio massima subappaltabile di cui all’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006, sia relativamente al limite del 20% quale ribasso massimo praticabile sui prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione per le prestazioni affidate in subappalto di cui all’art. 118, comma 4, D.Lgs. 163/2006, ha sollevato la questione di compatibilità della disciplina italiana con il diritto comunitario.

Con l’ordinanza n. 3553/18, il Collegio ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale concernente la compatibilità di tali disposizioni con: i) i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui gli articoli 49 e 56 del TFUE; ii) l’art. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004; iii) l’art. 71 della Direttiva 2014/24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014. A sostegno dell’ordinanza di rimessione, il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che la previsione dei limiti generali dettati dall’art. 118, commi 2 e 4, D.lgs 163/2006 potesse rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese agli appalti pubblici, e in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni.

Con riferimento alla prima questione concernente il limite del 30 % della quota subappaltabile, la Corte di Giustizia, con la sentenza del 27 novembre 2019, ha statuito come tale limite non risultasse conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile e risultasse in ogni caso eccessivo rispetto a quanto necessario per contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici, non lasciando peraltro alcuno spazio a una necessaria valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.  Tale principio era stato già espresso, peraltro, dalla stessa Corte di Giustizia con la sentenza del 26 settembre 2019, causa C-63/18 (c.d. sentenza “Vitali”), che aveva già ritenuto non compatibile con il diritto europeo l’art. 105 del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) – poi modificato dalla l. n. 55 del 2019 di conversione del D.L. “Sblocca cantieri” che ne ha innalzato la soglia al 40% – che limitava al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

Con riguardo alla seconda questione concernente la prevista possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate non oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione, la Corte di Giustizia ha ritenuto tale limite – non più riproposto nel nuovo Codice del Contratti pubblici – non conforme al diritto dell’unione europea in quanto eccessivo rispetto al fine che intende perseguire, ovvero quello di assicurare ai lavoratori impiegati nel contesto di un subappalto una tutela salariale, e sproporzionato rispetto all’obiettivo di voler garantire la redditività dell’offerta e la corretta esecuzione dell’appalto. Secondo la Corte tale disposizione non consente alla stazione appaltante di operare una valutazione caso per caso, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, in necessario recepimento dei principi stabiliti dalla Corte di Giustizia, ha ritenuto non applicabile al caso di specie, in quanto contraria al diritto europeo, la disciplina di cui all’art. 118, commi 2 e 4, del D.Lgs. 163/2006. In particolare, il Collegio ha evidenziato il contrasto con il diritto comunitario della normativa italiana che limita il ricorso al subaffidamento per una parte del contratto fissata in maniera generale e astratta in una determinata percentuale, prescindendo dalle reali capacità dei subappaltatori e dal carattere essenziale o meno delle prestazioni.

Sebbene la fattispecie oggetto di decisione sia riferita al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004, è chiaro come la decisione della Corte di Giustizia impatti anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del Codice regolante l’istituto del subappalto.

Come noto, nel gennaio 2019 la Commissione Europea ha avviato, infatti, nei confronti dell’Italia una procedura di infrazione (n. 2018/2273 del 24 gennaio 2019), lamentando – tra le altre –  la contrarietà della disciplina italiana del subappalto rispetto alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE nella misura in cui sancisce il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico (art. 105, co. 2, D.lgs. 50/2016).

A fronte della procedura di infrazione è stata disposta la modifica all’art. 105 D.Lgs. 50/2016, con la Legge n. 55 del 2019 di conversione con modificazioni del D.L. Sblocca Cantieri che all’art. 1, co. 18, ha stabilito che fino al 31 dicembre 2020, le stazioni appaltanti debbano specificare negli atti di gara la quota di lavori, servizi e forniture da subappaltare, che comunque non può superare il 40% dell’importo complessivo del contratto.

Considerato che il problema della normativa nazionale risiede, secondo il Giudice comunitario, nell’individuazione aprioristica, generale e astratta di un limite quantitativo al subappalto, l’innalzamento di tale soglia non ha però superato la questione, che rimane ancora attuale.

Ed infatti il TAR Valle d’Aosta, con una recente pronuncia (n. 34 del 3 agosto 2020) ha statuito che alla luce delle citate sentenze della Corte di Giustizia, ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 % dell’importo complessivo del contratto, come indicato dagli art. 105, co. 2, D.lgs. n. 50 del 2016 e art. 118 D.Lgs. 163/2006, oppure del vigente 40 % – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità “in modo generale e astratto” e senza una “valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore”. Proprio sulla base di tali principi, il TAR ha disposto l’annullamento degli atti impugnati laddove limitano aprioristicamente l’affidamento in subappalto a una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto.

In conclusione, la giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sancito, in termini generali, il contrasto con il diritto comunitario del limite quantitativo al ricorso al subappalto, individuato in maniera astratta e generale, e che non rappresenti il risultato di una valutazione caso per caso posta in essere dalla Stazione appaltante.

Se l’incompatibilità con il diritto comunitario risiede, infatti, nell’individuazione generale e astratta di un tetto massimo dell’appalto che può essere affidato a terzi, il mero innalzamento di tale soglia, dal 30% previsto dal D.Lgs. 163/2006 al 40% stabilito dal D.Lgs. 50/2016, non sembra idoneo a rendere la disciplina nazionale conforme a quella europea.

Riproduzione riservata

1 2 3 5