Lo Sblocca Cantieri non sblocca il subappalto

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con i recenti interventi legislativi la disciplina sul subappalto è stata oggetto di significativi mutamenti, dapprima con le novità introdotte del Decreto Legge cd. “Sblocca Cantieri (n. 33/2019) e, in seguito, con le modifiche apportate dalla conversione in legge del Decreto stesso (legge del 14 giugno 2019 n. 55).

Nella versione ante conversione, lo “Sblocca Cantieri” ha ritoccato alcune tra le più importanti disposizioni dettate dall’art. 105 del D.lgs. 50/2016, alla luce delle contestazioni mosse dalla Commissione Europea all’Italia con lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019 (Infrazione n. 2018/2273) avente ad oggetto molteplici violazioni delle direttive comunitarie (2014/23/UE; 2014/24/UE; 2014/25/UE) da parte della vigente normativa sulla contrattualistica pubblica italiana.

In particolare la Commissione UE ha considerato illegittime le disposizioni del Codice che vietavano di subappaltare più del 30% dell’appalto (artt. 105, commi 2 e 5, del Codice), quelle che impediscono al subappaltatore di avvalersi a sua volta di un subappaltatore (art. 105, co. 19 del Codice, cd. “subappalto a cascata”) e quelle che imponevano all’offerente di indicare preventivamente una terna di subappaltatori (art. 105, co. 6, del Codice).

Le contestazioni mosse dalla Commissione si basano sul presupposto secondo cui i basilari principi comunitari, volti alla tutela del c.d. favor partecipationis, rinvengono nello strumento del subappalto un corollario indispensabile per garantire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) al mercato delle commesse pubbliche.

A fronte delle obiezioni Europee si comprende perché la disciplina sul subappalto sia stata tra le più attenzionate delle novità normative: con la legge di conversione n. 55/2019 alcune delle modifiche previste dal Decreto Sblocca Cantieri sono state trasformate in “sospensioni” di carattere provvisorio, della durata di un anno e mezzo, fino al 31 dicembre 2020, data in cui il Governo dovrà presentare alle Camere una relazione illustrativa sugli effetti della sospensione di alcune norme del Codice dei contratti.

La legge di conversione è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione e, dunque, a decorrere dal 18 giugno 2019. Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data (art.1, comma 21).

Circa l’applicabilità delle disposizioni contenute del Decreto “Sblocca Cantieri” prima della conversione, invece, occorre compiere una distinzione: nell’ipotesi in cui le disposizioni introdotte con il Decreto legge abbiano trovato conferma nella legge di conversione, le stesse si applicano senza soluzione di continuità, a decorrere dal 19 aprile 2019, data di entrata in vigore del citato Decreto. Viceversa, per quanto riguarda le previsioni modificate o abrogate dalla legge di conversione, esse potranno trovare applicazione unicamente nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge, e quindi fino al 17 giugno 2019.

Analizzando nello specifico la portata delle modifiche intervenute, particolare rilievo assume il regime di cd. “applicabilità temporanea” della disposizione dettata dall’art. 105, comma 2, del Codice: con riferimento al tetto massimo subappaltabile dell’importo complessivo del contratto, infatti, se la regola generale è quella del 30%, la legge di conversione prevede che fino al 31 dicembre 2020 il limite fissato si innalzi fino al 40%, fatta salva la possibilità per la singola stazione appaltante di fissare nel singolo bando un limite inferiore.

Si precisa che, il Decreto “Sblocca Cantieri”, nella sua originale formulazione, prevedeva una quota massima subappaltabile pari al 50% dell’importo contrattuale. Nonostante la riduzione intervenuta in sede di conversione, le previsione originaria, alla luce del regime di applicabilità delle disposizioni prima evidenziato, continuerà ad applicarsi nei confronti dei contratti derivanti da bandi o inviti adottati antecedentemente all’entrata in vigore della legge di conversione, e quindi fino al 17 giugno 2019.

Per le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità, indicate dall’art. 89, comma 11, del Codice, invece, rimane invariato il limite del 30%.

Il legislatore italiano, quindi, persegue con l’imposizione – anche se in regime cd. “provvisorio” – di freni di natura quantitativa sull’importo delle prestazioni contrattuali subappaltabili benché – come rilevato dalla Commissione – nelle Direttive europee non vi sia alcuna disposizione che imponga limiti in materia.

Sono poi “sospese” fino al 31 dicembre 2020 le norme riguardanti: l’applicazione dell’obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara (art. 105, comma 6); l’indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni (art. 174, comma 2, terzo periodo) e le verifiche in sede di gara dei requisiti generali, di cui all’articolo 80 del medesimo Codice, riferite al subappaltatore. Rimane invariato l’obbligo di dimostrare i requisiti richiesti dall’art. 80 in capo al subappaltatore in fase esecutiva, e dunque nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.

Permane altresì la necessità di indicare, già al momento di presentazione delle offerte, le tipologie di attività e la quota che gli operatori economici intendono subappaltare.

La legge di conversione non ha invece confermato l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale (art. 105, comma 4, lett. a) introdotta con il Decreto cd. “Sblocca Cantieri”: rimane pertanto precluso il subappalto nei confronti di un soggetto che ha partecipato alla procedura.

Altra modifica non confermata riguarda l’abrogazione della possibilità di pagamento diretto dei subappaltatori nell’ipotesi in cui si tratti di piccole o medie imprese: ristabilendo la formulazione originaria del comma 13, la legge di conversione ha confermato l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi:  a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Il Legislatore della riforma non ha invece assunto alcuna posizione riguardo al divieto per il subappaltatore di ricorrere a sua volta al subappalto (art. 105, comma 19, D.lgs. 50/2016), nonostante le contestazioni mosse in sede Europea sull’illegittimità della preclusione posta dalla normativa italiana. E’ dunque rimasto inalterato il generale divieto di subappalto cd. “a cascata”.

Alla luce del breve excursus compiuto risulta evidente che la normativa italiana sul subappalto continua a rimanere incompatibile con il quadro comunitario e le indicazioni della Commissione europea; forse anche per questa ragione il Legislatore si è rifugiato in una riforma di carattere temporaneo.

Riproduzione riservata

Principio di rotazione e partecipazione spontanea

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Il Giudice amministrativo è intervenuto sul principio di rotazione con due recenti pronunce, entrambe relative a casi in cui vi era stata la partecipazione spontanea alla procedura da parte di un operatore economico non invitato.

Il TAR Sicilia – Catania, con sentenza n. 1380 del 4 giugno 2019, ha ribadito il diritto dell’operatore economico non invitato, che sia comunque venuto a conoscenza di una procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta.

Il TAR ha ricordato che il principio di rotazione risponde all’esigenza di evitare la c.d. “asimmetria informativa” nel libero mercato a causa del consolidamento di rendite di posizione in capo al contraente uscente, nonché in capo all’operatore invitato nella precedente procedura di selezione della Stazione Appaltante, senza che risultasse affidatario.

Ha rammentato altresì che tale principio costituisce anche un argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti (in termini, TAR Abruzzo, Sez. I, L’Aquila, 25 ottobre 2018, n. 397). A tale principio è però estraneo il caso in cui l’operatore economico sia stato invitato a gare della stessa stazione appaltante, ma per le quali era richiesta una diversa qualificazione (differente categoria di lavorazioni).

Quanto alla candidatura spontanea, il TAR, nel ribadirne l’ammissibilità, ne ha individuato una potenziale limitazione in quanto la stessa è possibile nei limiti in cui “non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del d.lg. n. 163/2006”.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3831 del 6 giugno 2019, ha ribadito l’applicabilità dell’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici a tutte le procedure sotto soglia, e non solo agli affidamenti diretti.

Nel caso concreto un Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’art. 36 del D.lgs. n. 50 del 2016, in modalità telematica, per l’affidamento di un servizio. La procedura si è svolta dopo la pubblicazione di un avviso di manifestazione di interesse e, quindi, la formazione dell’elenco delle candidature presentate, a cui erano stati rivolti gli inviti.

Un concorrente, a fronte dell’aggiudicazione dell’appalto al gestore uscente, non invitato alla gara, ha lamentato la violazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

Il TAR ha accolto il motivo di censura, annullando l’aggiudicazione intervenuta a favore del gestore uscente.

Il Comune ha proposto appello contestando l’applicazione del principio di rotazione in quanto il fatto che si trattasse di procedura negoziata, condotta in via telematica e all’esito della pubblicazione di avviso pubblico di manifestazione di interesse ed espletamento di una preventiva indagine di mercato, metterebbe al riparo da pregiudizi, anche solo potenziali, ai principi di trasparenza, concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa alla cui tutela è preordinato il principio di rotazione.

Secondo il Comune il principio troverebbe, dunque, applicazione solo per gli affidamenti diretti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, ma non per le procedure, negoziate e aperte, relative agli affidamenti di importo ricompreso fra le soglie di cui all’art. 35 dello stesso decreto, nell’ambito delle quali, quindi, il gestore uscente ben potrebbe aggiudicarsi nuovamente il contratto.

Il Consiglio di Stato ha però ritenuto che l’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016 ha lo scopo di “evitare il crearsi di posizioni di rendita anticoncorrenziali in capo al contraente uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il precedente affidamento) e di rapporti esclusivi con determinati operatori economici, favorendo, per converso, l’apertura al mercato più ampia possibile sì da riequilibrarne (e implementarne) le dinamiche competitive”, e tale principio – in linea con la giurisprudenza precedente – si applica non solo agli affidamenti diretti sotto soglia, ma anche alle procedure negoziate di lavori, servizi e forniture negli appalti sotto soglia. Lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

In tale ottica il fatto che il gestore uscente non sia stato invitato alla procedura dalla stazione appaltante, ma abbia partecipato spontaneamente è irrilevante, in quanto la norma impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l’effettiva e la più ampia partecipazione delle imprese concorrenti.

Quindi, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto e dovuto, in ossequio al disposto di cui all’art. 36 del D.Lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall’invito (v. sul punto anche le Linee Guida n. 4 dell’ANAC), elementi i in specie però assenti.

Il Consiglio di Stato ha avuto altresì modo di ribadire che l’art. 36 è in linea con le norme costituzionali in quanto, pur comprimendo, entro limiti ragionevoli, la parità di trattamento, “favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, ed inoltre in quanto “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi”.

Riproduzione riservata

Esclusione per grave illecito professionale: in caso di mera richiesta di rinvio a giudizio la stazione appaltante deve effettuare un’istruttoria in contraddittorio con l’operatore economico.

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

In una recente sentenza il Tar Lombardia (Sez. I, 3 aprile 2019, n. 169) ha affrontato alcuni profili di particolare interesse in relazione all’operatività della causa di esclusione dalla gara di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 (come modificato dall’art. 5 del D.L. 14 dicembre 2018, n. 135). L’ipotesi è quella in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è [sia] reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Il Tar ha affermato che, sebbene non sia necessario un accertamento definitivo delle condotte integranti il “grave illecito professionale” e, pertanto, un mero rinvio a giudizio potrebbe essere in astratto sufficiente, il provvedimento di esclusione non può prescindere da un’autonoma e puntuale valutazione da parte della stazione appaltante in ordine all’inaffidabilità/non integrità dell’operatore economico.

La vicenda giudiziaria trae origine da una procedura bandita dal Comune di Milano per l’affidamento di lavori dalla quale un operatore economico è stato escluso in applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), stante l’esistenza di una richiesta di rinvio a giudizio formulata dal Pubblico Ministero nei confronti dell’operatore economico per l’illecito amministrativo di cui agli artt. 5 e 25 del D.lgs. 231/2001, per non avere questi adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione dei fatti, un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire la commissione dei reati (corruzione e turbata libertà degli incanti), ascritti all’ex socio ed amministratore della società.

Il Tar Lombardia ha annullato il provvedimento di esclusione perché fondato sul mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio. In particolare i Giudici, partendo dal dettato normativo dell’art. 80, comma 5, lett.c), hanno rilevato che l’ampiezza del potere discrezionale attribuito alle stazioni appaltanti in materia vede come contraltare irrinunciabile l’avvio di un vero e proprio procedimento istruttorio. Qualora il “grave illecito professionale” da accertare abbia come punto di partenza un procedimento penale ancora in corso la stazione appaltante è tenuta a svolgere un’analisi autonoma dei fatti e degli elementi presi in considerazione, dandone atto al soggetto interessato ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990.

Nella fattispecie, invece, la stazione appaltante aveva rinviato integralmente ai fatti oggetto del procedimento penale dichiarando espressamente che l’elemento determinante che l’aveva indotta a valutare l’irrimediabile lesione del rapporto fiduciario era stata la richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’operatore economico. Secondo il Tar, dunque, è mancato lo svolgimento del procedimento amministrativo di accertamento, e il provvedimento risulta sprovvisto di una congrua motivazione in ordine alla carenza di integrità o di affidabilità del soggetto interessato.

Il Tar ha precisato che la richiesta di rinvio a giudizio potrebbe essere di per sé sufficiente a consentire l’adozione di un provvedimento di esclusione da una gara d’appalto, in quanto la norma non richiede che il procedimento penale avviato a carico di un concorrente si sia concluso con una sentenza di condanna a suo carico. Ciò posto, una richiesta di rinvio a giudizio in assenza di un autonomo accertamento da parte della stazione appaltante dei fatti idonei a configurare un grave illecito professionale, e di una congrua motivazione, non può giustificare l’esclusione.

Ed infatti, una diversa interpretazione dell’operatività della causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett.c), si porrebbe in evidente contrasto con alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento (artt. 27 c. 2 Cost. e 6 c. 2 CEDU) e determinerebbe al contempo un’indebita alterazione delle dinamiche di natura competitiva. Un operatore economico vedrebbe preclusa la possibilità di prendere parte a una procedura di gara sulla base di un atto – la richiesta di rinvio a giudizio – adottato in assenza di contraddittorio, cioè prima di aver modo di difendersi in sede penale e senza che sia stato svolto un procedimento di natura amministrativa.

In conclusione, il Tar ha ritenuto che il mero richiamo alla richiesta di rinvio a giudizio, in assenza di ulteriori ed autonome valutazioni da parte della stazione appaltante, non possa costituire “mezzo adeguato” di prova della sussistenza di un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 80 c. 5 lett. c), D. Lgs. 50/2016. Diversamente il richiamo per relationem può essere ritenuto sufficiente se avente ad oggetto un’ordinanza applicativa di una misura cautelare disposta dal G.I.P. (CdS. Sez. V, 27.2.2019 n. 1367) o l’accoglimento della richiesta di giudizio immediato (TAR Lazio, Sez. II, 13 febbraio 2019 n. 1931), ipotesi che presuppongono che le prove a carico della persona sottoposta alle indagini siano state ritenute “evidenti”.

L’essenzialità della valutazione autonoma da parte della stazione appaltante è stata ribadita dalla giurisprudenza amministrativa anche nelle ipotesi di riscontro di una precedente risoluzione per inadempimento contrattuale ascrivibile al concorrente. Anche in questo caso non può ritenersi sufficiente il semplice richiamo all’inadempimento, essendo necessaria una specifica analisi dei fatti e degli elementi presi in considerazione dalla stazione appaltante (vedi Sent. TAR Toscana Sez. I, 1 agosto 2017 n. 1011e TAR Lombardia – Brescia, Sez. I, 5 ottobre 2018, n. 955).

Riproduzione riservata

Adunanza Plenaria su quote di partecipazione e di esecuzione nei raggruppamenti: corrispondenza senza se e senza ma

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è intervenuta, con la sentenza n. 6/2019, a dirimere la questione relativa alla necessaria corrispondenza, in caso di raggruppamenti temporanei di imprese, tra requisiti di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto.

La V Sezione del Consiglio di Stato, ritenendo sussistente un contrasto giurisprudenziale sul punto, aveva infatti rimesso all’Adunanza Plenaria, con ordinanza 18 ottobre 2018 n. 5957, la questione “se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori”.

Il contrasto, sinteticamente, era il seguente. Secondo una parte della giurisprudenza, più permissiva, nel caso di scostamento di non rilevante entità tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto, qualora il raggruppamento nel suo complesso possieda i requisiti ed abbia natura orizzontale, non si potrebbe procedere all’esclusione del concorrente (Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2017 n. 5160; sez. V, 6 marzo 2017 n. 1041; sez. IV, 12 marzo 2015 n. 1293).

Secondo un altro orientamento (Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2018 n. 4036; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; sez. V, 22 febbraio 2016, n. 786), invece, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

L’Adunanza Plenaria condivide quest’ultima impostazione ritenendo che la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento dalla gara. E ciò senza che possano rilevare altre e diverse considerazioni, quali la natura del raggruppamento, l’entità minima dello scostamento e, in particolare, la circostanza che il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.

A tale conclusione l’A.P. perviene in primo luogo sulla base dell’esegesi dell’art. 92 DPR 5 ottobre 2010 n. 207, applicabile alla fattispecie, a fronte del quale le imprese raggruppate sono libere di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva sia in via successiva (previa autorizzazione della stazione appaltante), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata. Tale disposizione presuppone dunque la regola per la quale l’impresa associata partecipa alle gare in base ai, e soprattutto nei limiti dei, propri requisiti di qualificazione.

Tale regola è peraltro l’unica coerente con la natura e la finalità dei requisiti di qualificazione, che servono a garantire alla stazione appaltante la serietà, professionalità e capacità imprenditoriale dell’impresa in ordine alla realizzazione di quella parte dell’appalto che gli verrebbe affidata. L’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili non sarebbe invece garantito qualora si facesse riferimento ai requisiti (sovrabbondanti) delle altre imprese raggruppate, peraltro in un sistema che non riconosce una personalità giuridica propria ai raggruppamenti e che prevede, invece, quale strumento proconcorrenziale, l’istituto dell’avvalimento.

Una simile interpretazione, secondo la Plenaria, non contrasta nemmeno con il favore alla più ampia partecipazione alle gare in quanto non impedisce ai raggruppamenti la partecipazione tout court alla procedura, essendo a tal fine sufficiente l’attribuzione alle imprese raggruppande di quote di esecuzione coerenti con i relativi requisiti di partecipazione.

D’altra parte, ammettere il raggruppamento in caso di scostamenti “minimi” o “non eccessivi” finirebbe per introdurre un elemento, non solo non previsto normativamente, ma di “incerta prescrittività”, con conseguenze assai dubbie anche sotto il profilo della par condicio dei concorrenti.

Una pronuncia chiara e condivisibile. D’altra parte, a colmare le lacune rispetto ai requisiti e a garantire la massima partecipazione, ci pensa bene l’istituto dell’avvalimento, anche “interno” al raggruppamento.

Riproduzione riservata

Le clausole sociali nelle Linee Guida n. 13: la ricerca del compromesso tra libertà di impresa e tutela dei lavoratori

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’ANAC ha recentemente adottato le Linee Guida n. 13 – non vincolanti – relative alle clausole sociali, con l’obiettivo di indicarne ambito e modalità applicative.

Sulla bozza delle Linee Guida il Consiglio di Stato si era espresso con parere n. 2703 del 21 novembre 2018 precisando preliminarmente che l’obbligatorietà di tale istituto e il suo inserimento nella lex specialis di gara è stato frutto dell’intervento del D.Lgs. 56/2017 (c.d. correttivo).

Le clausole sociali sono regolate dall’art. 50 del D.Lgs. 50/2016 che ha come obiettivo quello di promuovere la stabilità occupazionale dell’impiego.

L’ambito applicativo delle clausole sociali si estende sia agli appalti di lavori che a quelli di servizi ove vi sia un’alta intensità della manodopera, e cioè qualora la manodopera impatti per almeno il 50% sull’importo totale del contratto. Le Line Guida, in armonia con quanto indicato dal Consiglio di Stato, precisano che non sono applicabili le clausole sociali agli appalti i cui servizi siano di natura intellettuale, agli appalti di fornitura e agli appalti occasionali, in quanto l’incidenza della manodopera non è rilevante.
Per quanto riguarda gli appalti con minore intensità di manodopera, è rimessa alla stazione appaltante la scelta di inserire o meno la clausola sociale. E’ pertanto necessario, trattandosi di scelta discrezionale, che nella determina o delibera a contrarre la stazione appaltante motivi le ragioni della propria scelta.

Occorre rilevare che l’obbligo di assorbimento del personale dell’operatore economico uscente da parte dell’impresa aggiudicataria previsto della clausola sociale, secondo una costante giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078, Con. Stato, Sez. III 27 settembre 2018 n. 5551 e Con. Stato, Sez. V, 28 agosto 2017 n. 4079), deve essere interpretato alla luce dell’organizzazione dell’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

Occorre infatti tenere in considerazione il necessario bilanciamento tra l’art. 35 Cost., che dispone la promozione della tutela del lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni, e l’art. 41 Cost. che promuove la libertà di impresa, alla luce anche del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost.. In merito il Consiglio di Stato richiama la sentenza della Corte Costituzionale del 3 marzo 2011, n. 68 che ha rilevato l’illegittimità costituzionale di alcune leggi regionali che non si limitavano a prevedere il mantenimento del personale già assunto, ma stabilivano in modo automatico e generalizzato l’assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente affidataria.

Lo stesso Consiglio di Stato ha di recente statuito che: “secondo una costante giurisprudenza richiamata dal Consiglio la clausola sociale non obbliga all’utilizzo del lavoratore proprio nello specifico appalto, bensì obbliga alla sua riassunzione. La clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e concorrenziale, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara […]. Corollario obbligato di questa premessa è che tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica […]. (Cons. Stato, Sez. III, 9 novembre 2018, n. 6326). Si è anche avuto modo di precisare la non sussistenza di obblighi di assunzione a tempo indeterminato da parte dell’operatore aggiudicatario dell’appalto (Con. Stato, Sez. III, 5 maggio 2017, n. 2078).

Una delle novità più rilevanti introdotte dalle Linee Guida n.13 è l’obbligo da parte dell’operatore economico di presentare congiuntamente all’offerta un progetto di riassorbimento del personale indicando il numero dei lavoratori interessati e i vari inquadramenti. L’operatore economico deve infatti illustrare concretamente l’attuazione delle clausole sociali ed eventualmente spiegare come e in che limiti la clausola sia compatibile con l’organizzazione aziendale da lui prescelta. Sul punto il Consiglio di Stato si è espresso prevedendo, tra l’altro, che l’operatore economico debba esplicitare la condotta che intende tenere, nel rispetto degli obblighi derivanti nei confronti dei lavoratori interessati, formulando una proposta contrattuale che abbia gli elementi essenziali del contratto di lavoro come, ad esempio, l’inquadramento e la retribuzione. Le Linee Guida prevedono che la mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.

L’obiettivo delle Linee Guida n.13 è dunque quello di combinare la tutela occupazionale del personale già operante nell’appalto con l’interesse imprenditoriale dell’operatore economico e, in particolare, con la propria autonomia organizzativa.

Riproduzione riservata

Le consultazioni preliminari di mercato: gli appalti innovativi come terreno di elezione

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’ANAC ha recentemente disposto uno schema di Linee Guida – non vincolanti – relative alle consultazioni preliminari di mercato, con l’obiettivo di indicare le modalità del loro svolgimento, e ha chiesto al Consiglio di Stato di esprimere il suo parere, in vista della loro adozione.

Il Consiglio di Stato si è espresso con parere n. 445/2019 precisando, in via preliminare, come le consultazioni preliminari di mercato costituiscano “uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici […] esperti nel settore di mercato al quale si rivolge l’appalto”.

Le consultazioni preliminari di mercato sono disciplinate, a livello normativo, dall’art. 66 D.Lgs. 50/2016, che ha recepito, riproducendolo pressoché testualmente, quanto disposto dall’art. 40 della Direttiva 2014/24/UE. La norma prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di svolgere delle consultazioni preparatorie prima dell’avvio di una procedura con l’obiettivo di migliorare la predisposizione della lex specialis, attraverso un confronto con le esperienze degli esperti del settore. A tal fine la stazione appaltante può acquisire consulenze, relazioni o altri documenti tecnici da parte di tre categorie di soggetti: gli esperi in materia, le autorità e gli operatori del mercato di riferimento. La documentazione così acquisita può essere utilizzata dalla stazione appaltante a supporto della fase di pianificazione e di svolgimento della procedura d’appalto, fermo restando che non ne deve risultare falsata la concorrenza tra gli operatori economici e compromessi i principi di trasparenza e non discriminazione. A tal fine l’art. 67 del D. Lgs. 50/2016 dispone che la stazione appaltante debba prevedere alcune misure volte a garantire la libera concorrenza tra gli operatori economici partecipanti alle consultazioni preliminari di mercato, tra cui la divulgazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate e la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Qualora, però, l’apporto dell’operatore economico sia tale da non garantire, in sede di gara, la concorrenza, questi è necessariamente escluso dalla partecipazione. Tale ultima circostanza – unitamente alla tradizionale diffidenza rispetto all’instaurazione di rapporti più o meno informali tra l’Amministrazione e i privati – ha fortemente limitato, sino ad oggi, l’operatività in concreto delle consultazioni nel contesto italiano.

In questa prospettiva, lo schema di Linee Guida predisposto dall’ANAC prevede che l’esclusione l’operatore economico debba essere considerata come extrema ratio ed il Consiglio di Stato ha ulteriormente specificato che l’esclusione possa avvenire solo quando l’operatore economico ha attuato un comportamento volto a falsare l’indagine di mercato.

Sia l’ANAC che il Consiglio di Stato hanno rimarcato la distinzione tra le consultazioni preliminari di mercato e le indagini e consultazioni svolte dall’Amministrazione al fine di identificare gli operatori da invitare alle procedure di gara (artt. 36 e 63, comma 6, D.Lgs. 50/2016). Allo stesso modo lo schema delle Linee Guida sottolinea la netta distinzione tra le consultazioni preliminari e il dialogo competitivo (art. 64 D.Lgs. 50/2016): dalle consultazioni non derivano obblighi da parte della stazione appaltante di instaurare una procedura di scelta del contraente; il dialogo competitivo, invece, è una procedura di scelta del contraente in cui il dialogo non ha natura conoscitiva, ma è volto all’individuazione del soggetto più idoneo a soddisfare le necessità dell’Ente.

L’ANAC ha inoltre precisato che le consultazioni di mercato sono facoltative, non hanno carattere decisorio e sono applicabili indistintamente a lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari sia in quelli speciali, tanto per gli appalti quanto per le concessioni.

Per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento di consultazione, è prevista la pubblicazione di un avviso di consultazione da parte della stazione appaltante. Trattandosi di un’indagine di tipo conoscitivo non è richiesto il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 e all’articolo 83 del D.Lgs. 50/2016. La consultazione, a seconda delle esigenze della stazione appaltante, può essere anche di tipo parziale, ossia limitata ad alcuni aspetti del contratto oggetto dell’appalto.

Quanto all’ambito di applicazione delle consultazioni preliminari di mercato, lo schema di Linee Guida e il Consiglio di Stato lo circoscrivono agli appalti innovativi, in cui l’individuazione delle esigenze della stazione appaltante potrebbero risultare complesse in ragione della rilevante novità dell’appalto stesso, mentre una recente pronuncia del TAR Toscana (Sez. III, 16 novembre 2018, n. 1497) indica nelle consultazioni preliminari di mercato lo strumento per accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni, servizi “costituendo la premessa necessaria per derogare il principio della massima concorrenza. L’ente aggiudicatore, pertanto verifica l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei”.

Ad ogni modo l’auspicio è che l’iniziativa dell’ANAC, unitamente al parere del Consiglio di Stato, siano di stimolo per superare la timidezza con cui le consultazioni preliminari di mercato sono state sin qui accolte, sia da parte delle Amministrazioni, sia da parte degli operatori economici, di modo che possano rivelarsi uno strumento utile ai fini di una miglior gestione degli affidamenti pubblici.

Riproduzione riservata

Le modifiche alla procedure di affidamento degli appalti pubblici nella Legge di Bilancio 2019

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

La Legge n. 145 del 30 dicembre 2018 “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019 – 2021” (c.d. Legge di Bilancio), in vigore dal 1° gennaio 2019, ha apportato alcune modifiche in tema di affidamenti pubblici.

Una prima modifica riguarda quanto a suo tempo disposto dall’art. 1, comma 450, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296, secondo cui le stazioni appaltanti erano tenute ad effettuare gli acquisti di beni e servizi tramite il Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione, noto anche come MEPA (la piattaforma digitale gestita da Consip per conto del Ministero dell’Economia e delle Finanze) ovvero tramite altre piattaforme telematiche, qualora l’importo dei beni e dei servizi fosse superiore a 1.000 Euro.

La Legge di Bilancio ha modificato tale soglia elevandola da 1.000 Euro a 5.000 Euro e così allineandola a quella, prevista dal punto 4.2.2 delle Linee Guida ANAC n. 4, entro la quale è consentito alle stazioni appaltanti di procedere tramite affidamento diretto.

In sintesi, dunque, qualora l’appalto abbia un valore uguale o inferiore a 5.000 Euro, le stazioni appaltanti potranno procedere tramite affidamento diretto e senza dover ricorrere a piattaforme elettroniche o al MEPA.

Inoltre, la Legge di Bilancio ha modificato temporaneamente, fino al 31 dicembre 2019, quanto stabilito dall’articolo 36, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 in materia di appalti sotto soglia comunitaria, il quale consentiva l’affidamento diretto, previa consultazione di almeno 10 operatori economici, per i lavori di importo pari o superiori a 40.000 Euro e inferiori a 150.000 Euro e l’affidamento mediante procedura negoziata, previa consultazione di almeno 15 operatori, per i lavori di importo pari o superiori a 150.000 Euro e inferiori a 1.000.000 di Euro.

Il comma 912 dell’art. 1 della Legge di Bilancio 2019 ha provvisoriamente ridotto il numero di soggetti di cui è necessaria la consultazione e modificato le soglie, così disponendo:

a) per l’affidamento di lavori di importo pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro, si può procedere tramite affidamento diretto, previa consultazione, ove esistenti di tre operatori economici;

b) per l’affidamento di lavori di importo pari o superiori a 150.000 euro e inferiori a 350.000 euro, si può applicare la procedura negoziata, previa consultazione di almeno dieci operatori economici.

È importante evidenziare che la predetta modifica riguarda i soli appalti di lavoro, rimanendo immutato il regime per servizi e forniture.

Preme sottolineare che, pur intervenendo sugli affidamenti sotto soglia, la Legge di Bilancio non ha apportato alcuna modifica per quanto riguarda gli articoli 30, 34 e 42 del D.Lgs. 50/2016, richiamati dall’articolo 36 del Codice dei Contratti Pubblici, che impongono il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità (art.30) sostenibilità energetica, ambientale (art.34) prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse (art. 42). In aggiunta a quanto appena detto, l’articolo 36 del D.Lgs. 50/2016 rimane invariato anche nella parte in cui sancisce il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

In conclusione la Legge di Bilancio ha modificato solo in misura marginale la normativa inerente ai contratti pubblici, con l’obiettivo di consentire, per gli affidamento di minor valore, maggiori margini di libertà nella scelta delle procedure di gara, riducendo gli incombenti e ampliando la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto.

La marginalità delle modifiche è da leggere in prospettiva di una imminente e più ampia revisione del Codice dei Contratti Pubblici, che dovrebbe prevedere una ulteriore e marcata attività di semplificazione, oltre ad un ridimensionamento del ruolo dell’ANAC e delle Linee Guida da questa adottate.

Ed infatti, secondo quanto previsto dall’articolo 7 “delega in materia di contratti pubblici” dello schema di disegno di legge recante deleghe al Governo del 3 dicembre 2018, le disposizioni del Codice di Contratti Pubblici dovranno, tra l’altro, essere più chiare e lineari, dovranno garantire maggiore tempestività, differenziare la disciplina applicabile ai contratti di lavori servizi e forniture sotto soglia comunitaria e incentivare una maggiore responsabilità delle stazioni appaltanti, anche nell’ottica di garantire maggiore flessibilità nelle procedure di scelta dell’operatore economico.

Riproduzione riservata

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea sul delicato equilibrio tra sanità pubblica e sanità privata

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Con sentenza del 18 ottobre 2018 (causa C-606/17), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è intervenuta sul delicato equilibrio tra sanità pubblica e sanità privata.

La questione era stata rimessa alla CGUE da un’articolata sentenza del Consiglio di Stato (Sez. III, 4 ottobre 2017, n. 4631) volta, in sostanza, a definire il campo di applicazione della disciplina europea in tema di contratti pubblici.

La controversia era stata originariamente avviata da una impresa del settore sanitario, la quale aveva contestato il fatto che alcune strutture sanitarie pubbliche, senza il previo esperimento di una gara pubblica, avevano affidato direttamente, per la durata di tre anni, la fornitura di un farmaco ad una struttura sanitaria formalmente privata, ancorché inserita nel sistema pubblico sulla base di apposita convenzione nella sua qualità di ospedale classificato equiparato.

Nel contratto la fornitura era qualificata come gratuita, rimanendo a carico delle amministrazioni sanitarie pubbliche unicamente il costo del trasporto dei farmaci, ma prevedendo, in parallelo, che la Regione versasse all’istituto privato una sovvenzione specificamente destinata alla produzione del suddetto farmaco.

In primo grado il TAR aveva escluso l’illegittimità della procedura sostenendo come il rapporto giuridico contestato, anche in considerazione della sua gratuita, riguardasse una particolare modalità organizzativa del servizio sanitario pubblico, afferendo al fisiologico sviluppo delle relazioni istituzionali tra le amministrazioni regionali e gli ospedali classificati o equiparati. Secondo il TAR, dunque, l’inserimento funzionale dell’ospedale privato nel Servizio Sanitario Regionale varrebbe pertanto a collocare tale struttura al di fuori del mercato e, quindi, della concorrenza.

Il Consiglio di Stato aveva sollevato dubbi sulla sentenza di primo grado, sia rispetto alla presunta gratuità della prestazione, sia rispetto alla natura giuridica degli ospedali classificati e, in particolare, alla loro equiparabilità a veri e propri enti pubblici.

La Corte di Giustizia ha condiviso i dubbi del Consiglio di Stato sconfessando la sentenza del TAR.

In primo luogo, la Corte di Giustizia ha accertato la natura onerosa del contratto, in considerazione, in un’ottica sostanziale, dell’esistenza di un corrispettivo della fornitura, costituito dal sovvenzionamento concesso specificamente dalla Regione all’istituto privato, e ricordando come un contratto che preveda uno scambio di prestazioni rientri nella nozione di appalto pubblico a titolo oneroso anche nel caso in cui la remunerazione prevista sia limitata al rimborso parziale delle spese sostenute.

In secondo luogo, la Corte ha ribadito il proprio indirizzo secondo cui gli appalti conclusi da entità pubbliche non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto unitario in materia di appalti pubblici, oltre che nel caso degli affidamenti in house, quando i contratti istituiscono una cooperazione tra soggetti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune e sempre che sussistano, cumulativamente, le seguenti condizioni:

1. che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra entità pubbliche, senza la partecipazione di una parte privata;

2. che nessun operatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti;

3. che la cooperazione istituita da detti contratti sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico.

Nel caso di specie, tuttavia, la Corte ha escluso in radice che il contratto di fornitura si potesse configurare come una cooperazione tra entità pubbliche, riconoscendo come gli ospedali classificati siano a tutti gli effetti dei soggetti privati nella loro “gestione”, sia sotto il profilo del finanziamento, sia sotto quello della governance.

La pronuncia della Corte di Giustizia dovrebbe contribuire a mettere chiarezza in una zona d’ombra, sia nell’ambito degli appalti pubblici, scoraggiando la pratica degli affidamenti diretti mediati da asseriti accordi di collaborazione tra enti pubblici e garantendo trasparenza e concorrenzialità, sia sulla natura giuridica degli ospedali privati, con possibili riflessi anche in altri ambiti.

Riproduzione riservata

La fatturazione elettronica negli appalti pubblici: alcune precisazioni sui subcontratti rilevanti

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Come noto, già la Legge n. 244/2007 (Legge Finanziaria per il 2008) aveva stabilito l’obbligo della fatturazione elettronica in tutti i rapporti con le pubbliche amministrazioni, ivi compresi i contratti di appalto.

A partire dal 1° luglio 2018, per effetto della Legge n. 205/2017 (Legge di bilancio per il 2018), tale obbligo è stato esteso anche alle “prestazioni rese da soggetti subappaltatori e subcontraenti della filiera delle imprese nel quadro di un contratto di appalto di lavori, servizi o forniture stipulato con un’amministrazione pubblica. Ai fini della presente lettera, per filiera delle imprese si intende l’insieme dei soggetti, destinatari della normativa di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione del contratto, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi, ivi compresi quelli di natura intellettuale, qualunque sia l’importo dei relativi contratti o dei subcontratti. Le fatture elettroniche emesse ai sensi della presente lettera riportano gli stessi codici CUP e CIG di cui all’articolo 25, comma 2, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, riportati nelle fatture emesse dall’impresa capofila nei confronti dell’amministrazione pubblica” (art. 1, co. 917, lett. b).

È pertanto opportuno provare a fare un po’ di chiarezza sul tema, affrontando alcuni punti potenzialmente problematici.

Nell’obbligo di fatturazione elettronica sono ricompresi tutti “i subappalti e i subcontratti della filiera delle imprese”, e dunque non solo il rapporto diretto tra un operatore economico e una pubblica amministrazione, ma anche i rapporti a valle tra soggetti privati (es. appaltatore e subappaltatore o subcontraente).

Il concetto di “filiera delle imprese” si ricava, per rinvio espresso dell’art. 1, co. 917, lett. b) della L. n. 205/2017, dalla disciplina in materia di tracciabilità (L. n. 136/2010).

Sulla perimetrazione del concetto di “filiera delle imprese” è intervenuta l’ANAC con le “Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari ai sensi dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136” (aggiornate con la Delibera n. 556 del 31/5/2017). In tali Linee guida (e anche nelle FAQ in materia di tracciabilità pubblicate sul proprio sito), l’Autorità precisa che “l’espressione “filiera delle imprese” deve intendersi riferita «ai subappalti come definiti dall’articolo 118, comma 11 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché ai subcontratti stipulati per l’esecuzione, anche non esclusiva, del contratto». Per effetto dell’entrata in vigore del nuovo Codice il riferimento ai subappalti è ora da intendersi all’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e la definizione di subappalto è quella contenuta al comma 2 del medesimo articolo”.

Secondo l’ANAC, “si deve trattare di subcontratti che presentano un filo di derivazione dal contratto principale, nel senso di essere attinenti all’oggetto di tale contratto. Andrebbero escluse, pertanto, quelle tipologie di attività collaterali, in cui viene a scemare il nesso di collegamento con il contratto principale. Nesso che, invece, permane anche quando il contratto derivato non presenti un asservimento esclusivo rispetto a quello principale”. Al contrario, sempre secondo l’ANAC, sono esclusi dagli obblighi di tracciabilità i contratti “finalizzati all’acquisto di beni che confluiscono nelle scorte di magazzino dell’operatore economico” se gli stessi – precedenti all’affidamento – prescindono dalla commessa pubblica; per i contratti successivi all’affidamento della commessa pubblica, “i fornitori dei beni che confluiscono nelle scorte di magazzino non devono essere considerati parte della filiera”.

Con riguardo agli appalti di fornitura, l’ANAC precisa che “l’ultimo rapporto contrattuale rilevante ai fini della tracciabilità dovrebbe essere quello relativo alla realizzazione del bene oggetto della fornitura principale, con esclusione dalla filiera rilevante di tutte le sub-forniture destinate a realizzare il prodotto finito: si tratta di subforniture di componentistica o di materie prime necessarie per lo svolgimento dell’attività principale dell’operatore economico – assemblaggio o produzione del prodotto finale – indipendentemente dal successivo utilizzo o destinazione (ad un soggetto pubblico o privato) dello stesso prodotto finale”. L’ANAC porta l’esempio concreto dell’appalto consistente nella fornitura standard di personal computer: sono esclusi dalla filiera delle imprese i fornitori della componentistica necessaria per l’assemblaggio, i quali, quindi, saranno altresì sottratti alla disciplina sulla tracciabilità e a quella sulla fatturazione elettronica.

Al di là dell’ipotesi tipica del subappalto, è dunque chiaro che il concetto di “subcontratto” ai fini della “filiera delle imprese” è più ampio di quello previsto nell’art. 105 D.Lgs. 50/2016.

Utile guida per individuare i casi in cui il subcontratto è ricompreso nella filiera delle imprese, ed è dunque soggetto all’obbligo di fatturazione elettronica, è la Circolare n. 13/E del 2 luglio 2018 dell’Agenzia delle Entrate (che fa seguito alla precedente Circolare 8/E del 30 aprile 2018), secondo cui l’obbligo di fatturazione elettronica trova applicazione ai subappaltatori propriamente detti e a chi “riveste la qualifica di subcontraente (vale a dire colui che per vincolo contrattuale esegue un’attività nei confronti dell’appaltatore e in quanto tale viene comunicato alla stazione appaltante con obbligo di CIG e/o CUP)”. Ha chiarito l’Agenzia delle Entrate che sono esclusi dall’obbligo di fatturazione “tutti coloro che cedono beni a un cliente senza essere direttamente coinvolti nell’appalto principale con comunicazione verso la stazione appaltante ovvero con l’imposizione di CIG e/o CUP (si pensi, in ipotesi, a chi fornisce beni all’appaltatore senza sapere quale utilizzo ne farà, utilizzandone magari alcuni per l’appalto pubblico, altri in una fornitura privata)”.

In prima battuta, l’interpretazione data dall’Agenzia delle Entrate sembra più restrittiva rispetto alla effettiva portata dell’art. 1, comma 917, L. n. 205/2017, in quanto pare limitata ai casi in cui sussista l’obbligo di comunicazione del subcontratto alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 105, comma 2, D.Lgs. 50/2016. Al di fuori di tali ipotesi, non si rientrerebbe nell’obbligo di fatturazione elettronica. Tuttavia, il contrasto è solo apparente, dal momento che la disciplina sulla tracciabilità (richiamata espressamente da quella sulla fatturazione elettronica) prevede che l’obbligo di indicare CIG e/o CUP si applichi a tutta la filiera delle imprese. E la stessa Circolare dell’Agenzia delle Entrate afferma che sono esclusi dall’obbligo di fatturazione “tutti coloro che cedono beni a un cliente senza essere direttamente coinvolti nell’appalto principale con comunicazione verso la stazione appaltante ovvero con l’imposizione di CIG e/o CUP”.

Conseguentemente, poiché l’imposizione di CIG e/o CUP si applica a tutti i contratti facenti parte della “filiera delle imprese”, come descritta nella disciplina in materia di tracciabilità, si può concludere che – anche secondo la Circolare dell’Agenzia delle Entrate – allorché vige l’obbligo di indicare CIG e/o CUP (i.e. a tutti i contratti della filiera delle imprese), allora a questi si applica anche la fatturazione elettronica.

Riproduzione riservata

Appalti e rating di legalità: qualche considerazione a partire dal nuovo Regolamento dell’AGCM

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

Sulla Gazzetta Ufficiale dello scorso 28 maggio è stato pubblicato il Regolamento attuativo in materia di rating di legalità adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. In esso viene disciplinata la procedura che le imprese dovranno seguire per l’ottenimento del rating da parte dell’AGCM. Più nel dettaglio, vengono indicati i requisiti necessari per l’attribuzione del rating (art. 2), la modalità di valutazione dei requisiti da parte dell’Autorità (art. 3), il procedimento per l’attribuzione del rating (art. 5), nonché la durata e le ipotesi di modifica, rinnovo, annullamento, sospensione e revoca dello stesso (art. 6).

Pare di qualche interesse soffermarsi più in generale sul rapporto tra rating di legalità e appalti pubblici. Ed infatti, l’art. 2, comma 2, lett. i), del Regolamento stabilisce che, tra le altre cose, l’impresa debba dichiarare “di non essere destinataria di provvedimenti sanzionatori dell’ANAC in materia di prevenzione della corruzione, trasparenza e contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva e che non sussistono annotazioni nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che implichino preclusioni alla stipula di contratti con la pubblica amministrazione o alla partecipazione a procedure di gara o di affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi o forniture divenuti inoppugnabili o confermati con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating”.

La previsione, come si vede, è molto ampia, perché, oltre all’ipotesi dell’annotazione sul Casellario tenuto dall’ANAC, comprende anche i “provvedimenti sanzionatori dell’ANAC in materia di … contratti pubblici di natura pecuniaria e/o interdittiva”. Il riferimento implicito è qui all’art. 213 del Codice appalti, che, al comma 13, disciplina in generale il potere sanzionatorio dell’ANAC.

Specularmente, l’art. 3, comma 5, del Regolamento prevede che il punteggio costituente il rating (che si concretizza nell’attribuzione da una a tre “stelle”, ciascuna pari a tre segni +) sia ridotto di un segno +ove nel Casellario informatico delle imprese di cui all’art. 213, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, risultino annotazioni divenute inoppugnabili o confermate con sentenza passata in giudicato nel biennio precedente la richiesta di rating concernenti episodi di grave negligenza o errore grave nell’esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali, anche in riferimento all’osservanza delle norme in materia di sicurezza e degli obblighi derivanti da rapporto di lavoro. L’accertamento non potrà in ogni caso determinare una riduzione del punteggio base (pari a una stelletta)”.

Infine, l’art. 5, comma 3, del Regolamento stabilisce che l’ANAC collabora con l’AGCM “per la rilevazione di comportamenti aziendali meritevoli di valutazione al fine dell’attribuzione del rating”.

Anche il Codice degli appalti si occupa del rating di legalità, sia pure in maniera assai estemporanea e confusa. Esso viene menzionato unicamente agli artt. 93, comma 7, in materia di garanzia provvisoria e 95, comma 13, in materia di offerta economicamente più vantaggiosa, nei quali viene affiancato al c.d. rating di impresa.

Sul punto, l’art. 83, comma 10, del Codice prevede che sia istituito presso l’ANAC “il sistema del rating di impresa e delle relative premialità, per il quale l’Autorità rilascia apposita certificazione agli operatori economici, su richiesta. Il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimono l’affidabilità dell’impresa”. Tale disposizione conferisce all’ANAC il compito di adottare delle Linee guida, una cui bozza è stata recentemente messa in consultazione.

In tale bozza di Linee guida l’ANAC lamenta uno scarso coordinamento tra i due sistemi di rating, soprattutto dopo che la modifica dell’art. 83 del Codice appalti (recata dal decreto correttivo: D.Lgs. 56/2017) ha eliminato il rating di legalità quale elemento costitutivo del rating di impresa, benché l’art. 213, comma 7, del medesimo Codice continui a recitare: “Il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa di cui all’articolo 83, comma 10”. L’ANAC chiede pertanto ai soggetti che parteciperanno alla consultazione di esprimersi sulla opportunità di mantenere un qualche legame tra i due rating.

È comunque bene precisare che il rating di legalità non può essere considerato un requisito per la partecipazione alle gare in aggiunta a quelli stabiliti dal Codice degli appalti (artt. 80 e 83). Per il noto principio della tassatività dei motivi di esclusione, infatti, sarebbe illegittima quella lex specialis che prevedesse il possesso del rating di legalità quale requisito di partecipazione alla gara, come di recente statuito anche dalla stessa ANAC (cfr. Delibera n. 101 del 20 febbraio 2018).

La definitiva approvazione delle Linee guida da parte dell’ANAC potrà, forse, sciogliere i nodi ancora presenti sul rapporto tra i due sistemi di rating.

Riproduzione riservata

1 2 3