I limiti del soccorso istruttorio

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Napoli, con la sentenza dell’8 marzo 2021 n. 1528, si è occupato dei limiti del soccorso istruttorio.

Come noto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 il soccorso istruttorio consente all’operatore economico di sanare ogni mancanza formale purché non afferente all’offerta tecnica ed economica; non sono invece colmabili le carenze sostanziali circa la mancanza di un requisito richiesto ai fini della partecipazione (Consiglio di Stato, n. 804/2021; Consiglio di Stato, n. 399/2021).

La ratio dell’istituto del soccorso istruttorio è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.

La sentenza in commento si occupa di tratteggiare i limiti del soccorso istruttorio tenendo in considerazione la ratio sottesa a tale istituto.

Nel caso all’esame del TAR Campania, la ricorrente, seconda classificata, lamentava la mancata esclusione dell’aggiudicataria nell’ambito della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti e delle strutture di proprietà della Stazione appaltante, per mancato possesso dei requisiti speciali.

Il disciplinare di gara, per il lotto 3, al punto 7.2., richiedeva come requisito di capacità economico finanziaria un fatturato globale minimo annuo, nel triennio 2016/2018, pari a €1.201.612,43, oltre IVA; inoltre, al punto 7.3., quale requisito di requisiti di capacità tecnica e professionale richiedeva: “esecuzione servizi/lavori analoghi: g.1) Per la parte SERVIZI: Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio (inteso quale somma degli importi del triennio antecedente a far data dal mese precedente alla pubblicazione del presente bando) servizi identici e/o analoghi a quelli oggetto dell’appalto presso enti pubblici o privati per un importo non inferiore a: (…) g3) per il lotto 3 ad € 1.181.612,43, oltre IVA”.

L’aggiudicataria nella documentazione presentata per la partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato di possedere solo parzialmente entrambi i suddetti requisiti e quindi di ricorrere per la restante parte all’avvalimento.

Tuttavia, nel contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria veniva indicato solo il “prestito” del requisito di capacità tecnica professionale, di cui al punto 7.3. del disciplinare, sicché il mancato espresso riferimento anche al requisito di cui al punto 7.2. aveva indotto la stazione appaltante ad escludere inizialmente la controinteressata dalla gara.

La controinteressata veniva poi riammessa in gara a seguito di istanza di autotutela nella quale quest’ultima aveva rappresentato che solo per un mero equivoco formale aveva indicato nella domanda di partecipazione di possedere “in misura parziale” il requisito di capacità economico finanziaria richiesto.

La ricorrente tuttavia lamentava l’illegittimità della riammissione in gara sostenendo che nella domanda di partecipazione la controinteressata aveva espressamente dichiarato di non possedere integralmente i requisiti richiesti dalla lex specialis.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Collegio nella sentenza in esame si è posto il seguente interrogativo: “La domanda a cui occorre dare risposta è se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio, così privilegiando l’applicazione del principio del favor partecipationis, oppure, nel rispetto dei principi di par condicio e di autoresponsabilità delle imprese, se tale possibilità debba essere esclusa”.

Nel caso in esame si è in presenza di un atto di autotutela decisoria accompagnato dal ricorso al soccorso istruttorio, rimedio senza il quale la società controinteressata non avrebbe comunque potuto dimostrare il possesso in proprio del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare (visto che il contratto di avvalimento aveva ad oggetto solo il requisito di cui al punto 7.3. del disciplinare).

Ebbene, il TAR  ha ritenuto illegittima la riammissione in gara della controinteressata specificando che nell’ipotesi in esame non era applicabile il soccorso istruttorio in quanto non si era al cospetto  di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, ma si è operata – illegittimamente – la correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

A tal proposito il TAR rammenta che: “il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici” (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

A sostegno di tale statuizione il Collegio afferma inoltre che pretendere, in ossequio a paventate esigenze di tipo sostanziale, di dare decisiva rilevanza alla effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo alla presentazione dell’offerta ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione “… determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis).”.

In conclusione, la ratio del soccorso istruttorio è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione. D’altra parte l’utilizzo del soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal Codice dei Contratti e della disciplina di gara, diversamente opinando si violerebbe la par condicio, svuotando di significato il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

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Trasparenza e pubblicità nelle procedure telematiche

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 gennaio 2021 n. 627, si è occupato dell’applicazione del principio di pubblicità nelle gare telematiche.

Come noto, il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, connota le procedure di evidenza pubblica, essendo posto a presidio delle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.

L’applicazione del suddetto principio è stata conseguentemente declinata dalla giurisprudenza in modo da assicurare ampia latitudine operativa e particolare rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese.

Ed infatti, in ossequio a tale principio, è stato più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente dell’integrità del plico, del relativo contenuto documentale, al fine di scongiurare il pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (cfr. Adunanza Plenaria, n. 13/2011 e n. 31/2012).

La mera violazione del suddetto obbligo produce “automatici” effetti invalidanti sull’intera procedura di gara, non essendo richiesto al ricorrente di dimostrare che tale manipolazione sia in concreto avvenuta.

Nel corso degli anni, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il principio di pubblicità deve essere rapportato alle caratteristiche proprie della gara svolta con modalità telematica nel senso che tali modalità consentono di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.  In tali ipotesi non sarebbe necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte in quanto la gestione telematica garantirebbe una maggiore sicurezza in ordine alla conservazione dell’integrità delle offerte (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 8333/2019 e Cons. Stato 7039/2018).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la sentenza in commento.

In particolare, l’appellante (controinteressata in primo grado) ha impugnato la sentenza del TAR Lombardia, n. 2450 del 20 novembre 2019, che disponeva il reingresso della controinteressata nella procedura di gara, con il conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare unicamente la fase di valutazione delle offerte, ma tenendo ferme le offerte presentate dai concorrenti.

In particolare, l’appellante censurava la pronuncia ritenendo che il Giudice avrebbe dovuto disporre la riedizione dell’intera procedura – e non di un segmento procedimentale – pena la violazione del principio di pubblicità in quanto, per effetto dell’originaria estromissione dalla gara, poi “sanata” dal TAR, l’appellante non era stata posta in condizione di partecipare alla seduta pubblica di apertura delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha rilevato, infatti, che se è vero che la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche,  al fine di garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, e che la violazione comporta l’obbligo di rinnovare l’intera procedura di gara, dall’altra parte occorre verificare, con riferimento alla specifica procedura utilizzata, se tale rischio di manipolazione sia sussistente o meno.

Ed infatti, visto che la gara si era svolta con modalità telematica, ciò consentiva – secondo il Collegio – la tracciabilità dei flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.

Sulla base delle peculiari caratteristiche della procedura telematica, e delle garanzie di trasparenza che la stessa assicura, il Consiglio ha ritenuto che  “non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377)”.

Sulla base di tali argomentazioni, il Giudice ha ritenuto che l’astratta violazione del principio di pubblicità non comporta, nel caso di gare svolte con modalità telematica, la riedizione dell’intera procedura di gara non sussistendo il pericolo della manipolazione delle offerte e dei documenti pervenuti.

La sentenza in commento perviene a conclusioni condivisibili in quanto nelle procedure svolte con modalità telematica il sistema è per sua natura in grado di garantire l’immodificabilità dell’offerta e della documentazione presentata da ogni singolo concorrente, nonché di rilevare ogni eventuale tentativo di modifica e/o sostituzione della documentazione già presentata.

D’altra parte, ritenendo che anche nelle gare telematiche la violazione di tale principio di pubblicità delle sedute di apertura delle offerte comporti la riedizione dell’intera procedura, si assisterebbe, inevitabilmente, ad un’applicazione formalistica della regula iuris e del tutto disancorata dall’effettiva esigenza di tutela della concorrenza, che comporterebbe solo un aggravio del procedimento e dei costi a carico dell’Amministrazione e delle imprese concorrenti.

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L’infungibilità dei beni e il fenomeno del “lock- in”

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 novembre 2020 n. 7239, si è occupato dell’affidamento di un contratto pubblico mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), D.Lgs. 50/2016.

Come noto l’art.63 D.Lgs. 50/2016, rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara”, al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, la seguente ipotesi: “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”, precisando, inoltre, che: “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per effetto di tale disposizione è consentito, quindi, alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura risulti infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).  Essendo assente un mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe, infatti, un inutile spreco di tempo, che contrasterebbe con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255). Trattandosi di una deroga all’applicazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta operata, con particolare riguardo alla natura infungibile del bene oggetto dell’affidamento.

Sul tema dell’infungibilità sono intervenute le Linee Guida ANAC n. 8, intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

L’ANAC si sofferma sulla differenza tra infungibilità “oggettiva” e infungibilità dovuta al c.d. “lock-in”: nel primo caso, esiste effettivamente sul mercato un solo prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante;  nel secondo caso l’infungibilità è invece apparente in quanto dovuta a una situazione di dipendenza con il fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro prodotto (ciò si verifica, ad esempio, quando la stazione appaltante ha sostenuto elevati costi di investimento iniziali non recuperabili, per cui cambiare il fornitore determinerebbe la perdita degli stessi) e che risulta essere distorsiva della concorrenza.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento il Consiglio di Stato ha considerato illegittimo il ricorso alla procedura negoziata, ritenendo che l’infungibilità del prodotto fosse conseguenza del fenomeno di “lock-in”.

In particolare, l’Amministrazione destinava al Corpo dei Vigili del Fuoco provinciale tre elicotteri per l’espletamento del servizio di elisoccorso.

Al  fine di procedere alla sostituzione di uno degli elicotteri danneggiato in un incidente, la stazione appaltante avviava una consultazione preliminare al fine di: “- verificare se la fornitura dell’elicottero … nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettaglio nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero … incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario …, ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura…”; l’ente si riservava, inoltre, la facoltà di affidare la fornitura mediante procedura negoziata nel caso di comprovata natura infungibile della prestazione o in mancanza di manifestazioni di interesse in grado di assicurare le caratteristiche minime obbligatorie richieste.

Nei termini fissati perveniva una sola manifestazione di interesse.

Con un successivo atto l’Amministrazione dichiarava di aver approfondito ogni possibile soluzione per il ripristino della flotta, aggiungendo che la scelta dell’elicottero da acquistare non poteva che indirizzarsi “verso un mezzo identico a quello in dotazione…”.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha accolto il ricorso proposto da un operatore economico del settore che aveva impugnato tali provvedimenti, ritenendoli illegittimamente limitativi della concorrenza.

Il fornitore uscente ha quindi appellato la sentenza del TAR.

Il Consiglio di Stato ha “bocciato” l’appello.

In particolare, il Collegio ha premesso che, per effetto dell’art.63, comma 2, lett. b) cit., è certamente consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile, ma nel caso concreto l’Amministrazione, tuttavia, ha determinato una situazione di “lock – in”.

La Stazione appaltante versa, secondo il Giudice, in una condizione di dipendenza da un singolo fornitore, che si è verificata per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore e che è suscettibile di perpetuarsi per un lungo periodo di tempo.

In altri termini, il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione, ma è infungibile perché tale appare alla P.A. che avverte la gravità economica del cambio di operatore: “Per l’Amministrazione il fornitore “uscente” si presenta, pertanto, come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, e ciò produce conseguenze negative in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.”.

Trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, il Collegio ha dichiarato illegittima la procedura negoziata, ritenendo superabile il “lock-in” solo attraverso il ricorso a una procedura aperta in cui l’Amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.

In definitiva, la procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), D.lgs. 50/2016 è un’eccezione alla regola della massima partecipazione, che può essere utilizzata solo quando il bene sia effettivamente infungibile, ossia quando non sussista sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell’Amministrazione, mentre configura una distorsione della concorrenza ricorrere a tale procedura allorquando l’infungibilità del bene sia “indotta”, ossia sia dovuta a fenomeni di “lock-in”.

Ne consegue che il fenomeno di lock-in, se presente, deve essere sradicato mediante il ricorso della PA a una procedura aperta che consenta la fornitura di beni equivalenti a quello già in uso e, soprattutto, tale fenomeno deve essere prevenuto attraverso, ad esempio, un’attenta programmazione e progettazione dell’acquisto di beni e servizi (Linee Guida n. 8 dell’ANAC).

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Ratio ed effetti dello stand still processuale

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Lo stand still processuale non sospende le attività prodromiche alla stipula del contratto.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato (sentenza n. 5420 del 9 settembre 2020) si è occupato della ratio e degli effetti del c.d. stand still processuale.

Come noto, l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2020 disciplina il c.d. stand still (letteralmente “stare fermo”) processuale ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.

In particolare, l’art. 32, comma 11, cit. prevede che “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.

La giurisprudenza ha chiarito poi che l’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, del Dlgs. n. 50/2016 (laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della Sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare” stabilendo tuttavia che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”, alla scadenza del termine di 20 giorni) debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del Giudice, anche se adottati oltre il termine di 20 giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del Giudice in ordine alla richiesta cautelare (ex multis Tar Lazio n. 5055/2019).

La sentenza in commento si occupa quindi di valutare se l’effetto preclusivo della stipula del contratto, dovuto allo stand still processuale, si estenda anche alle attività prodromiche alla conclusione del contratto.

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato concerne una procedura avente ad oggetto l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa; la disciplina di gara stabiliva, tra gli altri, l’obbligo per i concorrenti di indicare il numero di esercizi che il concorrente si impegnava a convenzionare, imponendo poi all’aggiudicatario di trasmettere le convenzioni alla stazione appaltante per poter procedere alla conclusione del contratto. A causa della mancata trasmissione di tali convenzioni, l’Amministrazione aveva adottato un provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione nei confronti dell’aggiudicatario, che il TAR ha ritenuto legittimo.

L’appellante ha impugnato la decisione di primo grado affermando che il ricorso, con istanza cautelare, avverso l’aggiudicazione proposto dal secondo classificato avrebbe prodotto, a causa dello stand still, la sospensione non solo della stipula del contratto, ma anche di tutti gli adempimenti ad esso prodromici. Sicché, in pendenza del giudizio, nessuna attività prodromica alla stipula avrebbe dovuto essere effettuata dall’aggiudicatario.

Secondo l’appellante ad essere sospeso, pertanto, sarebbe l’intero segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione, poiché, notificato il ricorso giurisdizionale, sarebbe messa in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, pertanto tutte le attività connesse potrebbero risultare “inutili”, con spreco di risorse, pubbliche o private, in contrasto con i principi di economicità, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

In altre parole, l’appellante sostiene che il meccanismo dello stand still processuale sarebbe rivolto a tutelare non solamente l’interesse del concorrente non aggiudicatario dalla c.d. corsa al contratto, ma anche quello dell’aggiudicatario, che, all’attivarsi del meccanismo di sospensione, sarebbe sollevato dagli adempimenti strettamente necessari connessi e funzionali alla stipula del contratto.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello sulla base della ratio sottesa allo stand still.

Il Collegio sostiene che tale disposizione tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico come, invece, accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata. L’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’Amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento di tali interessi sarebbe garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still.

Secondo la pronuncia, proprio per la necessità di bilanciare gli opposti interessi, la sospensione è limitata solo alla stipulazione del contratto e non, invece, alle altre attività prodromiche. Diversamente opinando, sarebbe eccessivamente pregiudicato l’interesse dell’Amministrazione, e quello dello stesso aggiudicatario, in quanto verrebbero allungati troppo i tempi per la stipulazione una volta terminato il periodo di stand still.

Sotto altro profilo, il Giudice osserva che l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2016, nel disciplinare lo stand still, fa riferimento soltanto alla stipula del contratto, mentre non menziona le attività ad esso prodromiche.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato impone pertanto agli operatori economici di compiere le attività prodromiche alla stipula senza indugio, fermo restando che, qualora il ricorso avverso l’aggiudicazione venga accolto e quindi non si addivenga alla sottoscrizione del contratto, si porrà il tema della responsabilità per i costi che l’aggiudicatario ha sostenuto in vista della stipula, e cioè se tali costi possano essere poi addebitati all’Amministrazione la quale avrebbe, in definitiva, preteso l’esecuzione di attività in relazione ad un’aggiudicazione poi risultata illegittima. In tal senso si potrebbe riflettere in merito a quanto espressamente previsto dall’art. 4, comma 1, in tema di responsabilità della stazione appaltante per il caso di stipulazione del contratto in base ad un’aggiudicazione poi annullata.

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