Legittimazione dell’AGCM a proporre impugnazione avanti al Giudice Amministrativo: il parere del Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Con il parere n. 934 del 3 giugno 2022, la Sezione I del Consiglio di Stato si è espressa in merito all’applicabilità dell’articolo 21 bis l. n. 287/1990 ai bandi di gara delle società operanti nei settori speciali di cui agli artt. 115 ss. del codice dei contratti pubblici, nell’ipotesi in cui tali atti, pur incidendo sul corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali, non siano parte di una più ampia strategia idonea a dare luogo ad una violazione degli artt. 2 e 3 della legge 287/90 e/o degli artt. 101 e 102 TFUE.

Nella richiesta di parere l’AGCM ha rilevato che i soggetti operanti nei settori c.d. speciali sono attratti nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici unicamente in ragione dell’oggetto dell’attività economica svolta, rientrando nella nozione cosiddetta oggettiva di pubblica amministrazione e mai in quella soggettiva. L’Autorità spiega che il dubbio origina dal fatto che, al di fuori dei settori speciali, questi soggetti non sono tenuti a rispettare la disciplina prevista dal codice degli appalti.

In queste ipotesi, infatti, è la natura dell’attività a rilevare ai fini dell’attrazione nella sfera pubblica e non quella del soggetto e delle funzioni dallo stesso esercitate. Si tratta di comprendere dunque se soggetti di siffatto genere, che sono senza dubbio imprese ai fini dell’enforcement antitrust, possano essere anche destinatari, in relazione ai bandi di gara da essi adottati, dei poteri di cui all’articolo 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287, attraverso una sorta di applicazione funzionale della norma.

Ha osservato l’Autorità che tale disposizione si presta ad un’interpretazione sostanziale e conforme all’evoluzione che la nozione di pubblica amministrazione ha avuto nella giurisprudenza amministrativa, soprattutto con riferimento agli istituti dell’organismo di diritto pubblico e dell’ente aggiudicatore. L’AGCM si è domandata, dunque, se la qualifica di pubblica amministrazione in senso oggettivo, riconosciuta dalla giurisprudenza alle società operanti nei settori speciali limitatamente agli atti di gara da esse adottati, possa rendere tali atti assoggettabili anche alle disposizioni dell’articolo 21 bis citato.

Nel parere si legge che l’AGCM propende per una risposta positiva al quesito sulla base di una nozione funzionale e cangiante di Amministrazione, elaborata negli ultimi decenni dalla dottrina e dalla giurisprudenza, pur rilevando la sussistenza di argomenti contrari basati soprattutto sull’ambito di applicazione, sulla storia e sul profilo logico-sistematico dell’art. 21 bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287.

Ebbene il Consiglio di Stato, prima di esaminare il merito del quesito dell’AGCM, ha ricostruito il perimetro della funzione consultiva assegnata dalla Costituzione al Consiglio di Stato (art. 100, comma 1, Cost.) rilevando che, accanto ai pareri obbligatori, si affiancano quelli facoltativi, i quali possono essere diretti all’esame di atti normativi per cui non è obbligatoria la richiesta di parere al Consiglio di Stato o a risolvere questioni concernenti l’interpretazione o l’applicazione del diritto, in questo caso prendendo la forma di “quesiti” sull’interpretazione delle norme e che hanno una funzione di ausilio tecnico-giuridico  per indirizzare l’attività di amministrazione attiva.

Ciò premesso il Consiglio di Stato, dopo una disamina approfondita della storia dell’art. 21 della l. ottobre 1990, n. 287, della nozione funzionale e cangiante di pubblica amministrazione nonché della nozione di stazione appaltante, di amministrazione aggiudicatrice e di ente aggiudicatore, ha concluso positivamente al quesito formulato dall’AGCM ritenendo possibile il controllo, ed eventualmente l’attivazione dei poteri previsti dall’art. 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dei bandi adottati dalle società operanti nei settori speciali di cui agli artt. 115 ss. del d.lgs. 50/2016.

Ciò sulla base della seguenti considerazioni.

Innanzitutto per la circostanza secondo cui quando “le imprese operanti nei settori speciali sono obbligate al rispetto della disciplina del Codice Appalti, gli atti da queste emanati sono, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, c.p.a., atti amministrativi perché sottoposti ai principi e alle regole procedurali del codice dei contratti pubblici.

Si tratta, in definitiva, di atti compiuti da soggetti equiparati, ai sensi dell’articolo 7, comma 2, c.p.a., alle pubbliche amministrazioni poiché “tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo” e, dunque, di atti rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo stando al chiaro disposto del codice del processo amministrativo.

Conseguentemente, per la Sezione, tali atti devono rientrare anche nell’ambito applicativo dell’articolo 21 bis l. 10 ottobre 1990, n. 287 perché, ragionando diversamente, verrebbe a verificarsi un’insanabile contraddizione in quanto lo stesso atto (ad esempio, un bando di gara), pur essendo certamente provvedimento amministrativo (ai sensi degli articoli 3 e 114 cod. app. e 7, comma 2, e 133 c.p.a.), sarebbe, ai sensi dell’articolo 21 bis più volte citato, solo atto adottato da soggetto privato.

Detto in altri termini, quando un soggetto per il codice degli appalti è qualificabile come stazione appaltante, adotta – nelle materie in cui è tenuto al rispetto della normativa di derivazione eurounitaria – atti equiparati ai provvedimenti amministrativi dall’articolo 7, comma 2, c.p.a.”.

Peraltro, rileva il Consiglio di Stato, è la stessa nozione funzionale e cangiante di amministrazione a rendere doverosa la qualificazione di tali atti quali atti adottati, ratione materiae, da soggetti equiparati alla pubblica Amministrazione; equiparazione ammessa dalla giurisprudenza penale, in un settore nel quale vige lo stretto principio di tipicità delle fattispecie, e quindi a fortiori possibile nel diritto amministrativo.

Infine, si legge nel parere in commento, ulteriore conferma può rintracciarsi all’articolo 211 D.lgs. 50/2016, i cui commi 1 bis e 1 ter prevedono in favore dell’ANAC un sistema di controllo, già sperimentato dal legislatore proprio con il predetto articolo 21 bis.

A tal proposito la dottrina ha evidenziato che la legittimazione a ricorrere attribuita per legge all’ANAC si inserisce nel solco di altre fattispecie di fonte legislativa che in passato hanno riconosciuto alle autorità amministrative indipendenti il potere di agire in giudizio, come appunto l’articolo 21 bis cit. per l’AGCM.

Il Consiglio di Stato ha peraltro rilevato che nella disposizione contenuta all’articolo 211, comma 1 bis, d.lgs. 50/2016 (introdotto dall’articolo 52 ter, comma 1, d.l. 24 aprile 2017, n. 50, convertito, con modificazioni, dalla l. 21 giugno 2017, n. 96) il riferimento è più correttamente effettuato agli atti delle “stazioni appaltanti” e, dunque, anche agli atti adottati dalle imprese quando sono qualificabili come enti aggiudicatori.

Sotto tale aspetto il riconoscimento ad ANAC del potere di impugnazione degli atti adottati dalle società operanti nei settori speciali – quando possono essere qualificate come stazioni appaltanti – rende opportuno interpretare l’articolo 21 bis, più volte citato, nel senso di contemplare un analogo potere, per quanto di competenza, in capo all’AGCM.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha espresso parere nel senso che l’articolo 21 bis cit. è applicabile ai bandi di gara delle società operanti nei settori speciali di cui agli artt. 115 e ss. del codice dei contratti pubblici, nei casi in cui tali società siano tenute al rispetto del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

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La nullità della clausola che esclude la revisione dei prezzi

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Con la sentenza n. 4793 del 21 aprile 2022, il Tar Lazio si è occupato del tema della revisione dei prezzi affermando, in particolare, la nullità della clausola del contratto che esclude la revisione dei prezzi.

Tale clausola, in effetti, stabiliva che “il corrispettivo contrattualmente convenuto è a corpo, fisso ed invariabile”, ponendosi così in contrasto con la disciplina ratione temporis applicabile dell’art. 2 della legge 22 febbraio 1973 n. 37 che prevede che “la facoltà di procedere alla revisione dei prezzi è ammessa, secondo le norme che la regolano, con esclusione di qualsiasi patto in contrario o in deroga”.

Il tema affrontato dalla sentenza in commento della previsione nei bandi di gara della cd. clausola di revisione prezzi e delle modalità di applicazione è attuale in un periodo storico in cui il caro prezzi incombe sul mercato e sul dato sconcertante secondo cui in assenza di disposizioni precise sulla revisione dei prezzi gli appalti in Italia rischiano di bloccarsi.

Al riguardo, l’art. 29 del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4 (cd. decreto sostegni ter), convertito con modificazioni dalla Legge 28 marzo 2022, n. 25, ha modificato l’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice Appalti prevedendo, fino al 31 dicembre 2023, l’obbligo di inserimento della clausola di revisione prezzi nei bandi le cui procedure di affidamento siano indette successivamente all’entrata in vigore del predetto decreto, i.e. dal 27 gennaio 2022, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle mi-sure di contenimento dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus SARS-CoV-2.

La previsione di tale obbligo si è ritenuta necessaria a seguito delle sempre maggiori variazioni contrattuali, legate ad importanti modificazioni dei costi delle materie prime. Inoltre, il medesimo articolo 29 del c.d. DL Sostegni-ter ha previsto che, per i soli lavori, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), IV periodo, del Codice Appalti, le variazioni di prezzo dei singoli materiali da costruzione, in aumento o in diminuzione, siano valutate dalla stazione appaltante soltanto se tali variazioni risultano superiori al cinque per cento rispetto al prezzo, rilevato nell’anno di presentazione dell’offerta, e che in tal caso si procede a compensazione, in aumento o in diminuzione, per la percentuale eccedente il 5% e comunque in misura pari all’80% di detta eccedenza.

Se l’obbligo di inserimento della clausola di revisione dei prezzi è prevista per tutti gli appalti pubblici indetti successivamente al 27 gennaio 2022 (lavori, servizi e forniture), il meccanismo di compensazione delineato dall’art. 29, comma 1, lett. b), del decreto sostegni ter, è dedicato solo agli appalti di lavori.

La mancata previsione di un meccanismo analogo a quello previsto per gli appalti di lavori anche per gli appalti di servizi e forniture, appare tuttavia penalizzare gli operatori economici attivi in tale ambito e pone in serie difficolta le stesse stazioni appaltanti, alle quali è demandato sia il compito di inserire la clausola di revisione dei prezzi e di stabilire “la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti”, sia di rinegoziare i contratti in corso di esecuzione. Effetti negativi che erano già stati preannunciati dal Presidente dell’ANAC, in un comunicato del 25 febbraio 2022 in cui, prima ancora della conversione in legge del decreto sostegni ter, auspicava una modifica dell’art. 29 del decreto legge sostegni ter in modo tale “che la compensazione dei prezzi avvenga non soltanto per i lavori pubblici, ma anche per servizi e forniture.”; auspicio rimasto tuttavia inascoltato.

Nel medesimo comunicato, il Presidente Busia affermava: “In questo momento non dobbiamo guardare al risparmio immediato, ma riconoscere che bisogna avere clausole di adeguamento dei prezzi che tengano conto dei costi reali, indicizzando i valori inseriti nel bando di gara. Altrimenti rischiamo di vanificare lo sforzo del Pnrr, perché le gare di appalto andranno deserte, o favoriranno i “furbetti” che punteranno subito dopo l’aggiudicazione a varianti per l’aumento dei prezzi. Molto meglio stabilire dei meccanismi trasparenti e sicuri di indicizzazione, così da favorire un’autentica libera concorrenza e apertura al mercato plurale, e serietà in chi si aggiudica l’appalto”. “Risulta quindi imprescindibile l’individuazione normativa della percentuale di scostamento, oltre che delle modalità operative e dei limiti della compensazione”.

Il vuoto normativo sui meccanismi di applicazione della clausola di revisione dei prezzi per gli appalti di servizi e forniture impone alle stazioni appaltanti, in assenza di direttive nazionali, il compito di prevedere di volta in volta in occasione della pubblicazione delle procedure di affidamento una clausola di revisione dei prezzi che fissa la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti, tenendo in considerazione che dette variazioni non debbano apportare modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto.

Ed infatti tale meccanismo di revisione dei prezzi ha l’effetto di conservare la sinallagmaticità del rapporto contrattuale e di impedire che la commessa non sia più remunerativa per il fornitore.

Sul punto appare doveroso ricordare che la Corte di Cassazione, con la Relazione n. 56/2020, ha evidenziato come, in generale la pandemia (e, oggi dobbiamo aggiungere, la drammatica crisi Ucraina) abbia messo in luce che “il principio della vincolatività del contratto – in forza del quale pacta sunt servanda – debba essere contemperato con l’altro principio del rebus sic stantibus, qualora per effetto di accadimenti successivi alla stipulazione del contratto o ignoti al momento di questa o, ancora, estranei alla sfera di controllo delle parti, l’equilibrio del rapporto si mostra sostanzialmente snaturato. Ciò, peraltro, anche in assenza di specifiche clausole al riguardo, in nome del generale principio di “buona fede”, che ha valore d’ordine pubblico e si colloca tra i principi fondanti del nostro ordinamento sociale. La “buona fede”, infatti, impone un comportamento corretto e cooperativo fra le parti al fine di favorire il compimento del risultato negoziale, anche attraverso la disponibilità a riallinearne il contenuto alle mutate circostanze. Pertanto, la “buona fede” può salvaguardare il rapporto economico che le parti avevano originariamente inteso porre in essere, imponendo la rinegoziazione del contratto che si sia squilibrato, al fine di favorirne in tal modo la conservazione”.

Alla luce di quanto sopra, se da gennaio le stazioni appaltanti avranno l’obbligo di inserire la clausola di revisione dei prezzi con ogni conseguenza in merito alla illegittimità del bando di gara che non la prevede, per i contratti in corso di esecuzione occorre esaminare la disciplina di gara per verificare la sussistenza di specifiche clausole.

In ogni caso, senza entrare nel merito dei rimedi civilistici a cui si potrebbe ricorrere nel caso in cui il contratto sia divenuto eccessivamente oneroso e non più remunerativo per il fornitore a causa del rincaro prezzi, in questa sede si rileva che, anche alla luce degli insegnamenti della Corte di Cassazione, il fornitore può richiedere la revisione del compenso, allegando dettagliata motivazione circa gli aumenti.

In definitiva, si auspica che il legislatore intervenga al più presto introducendo meccanismi di compensazione anche per gli appalti di servizi e forniture.

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Clausola sociale e servizi informatici

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Con la sentenza n. 1234 del 21 febbraio 2022, la Sezione V del Consiglio di Stato ha affermato importanti principi in merito all’applicazione della clausola sociale negli appalti di servizi informatici.

In particolare il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado, ha affermato che i concorrenti, compreso il fornitore uscente, non hanno interesse a contestare il mancato inserimento nel bando di gara della clausola sociale e che la ratio sottesa all’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale dall’ambito di applicazione dell’obbligo di inserimento nel bando della clausola sociale è diversa da quella che giustifica la sottrazione all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10.

Si trattava di una procedura aperta per l’affidamento dei «servizi di supporto alle attività di demand management» ed il gestore uscente, all’esito delle operazioni di gara, risultando secondo in graduatoria impugnava l’aggiudicazione deducendo, tra gli altri motivi, anche l’illegittimità della lex specialis di gara per il mancato inserimento della clausola sociale di cui all’art. 50 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dato che i servizi oggetto dell’appalto non sarebbero riconducibili alla categoria dei servizi di natura intellettuale.

Il TAR Milano, con sentenza n. 191/2021, respingeva le eccezioni di irricevibilità e di inammissibilità del ricorso principale sollevate dalla resistente e dalla controinteressata e accoglieva la censura sulla mancata previsione nel bando di gara della clausola sociale annullando il bando di gara e il provvedimento di aggiudicazione.

La Sezione V del Consiglio di Stato, riformando la pronuncia di primo grado, con la sentenza in commento ha accolto l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione del bando di gara sollevato dalla Amministrazione e dalla controinteressata affermando che, nella fattispecie in esame, mancava la “lesività dell’omesso inserimento della clausola sociale (e quindi difettando l’interesse ad annullare l’intera procedura di gara)”.

Di seguito si riporta il ragionamento della Sezione V del Consiglio di Stato:  “È noto che l’inserimento della clausola sociale comporta per l’offerente il tendenziale obbligo di mantenere i livelli occupazionali del precedente gestore dell’appalto (pur se contemperato con la libertà d’impresa e con la facoltà di organizzare il servizio in modo coerente con la propria organizzazione produttiva: cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2020, n. 6761 e ivi ulteriori indicazioni conformi), il cui adempimento incide sulla formulazione dell’offerta (dovendosi tenere conto dell’assorbimento del personale impiegato dal precedente appaltatore, sia sotto il profilo organizzativo che economico) e si riverbera nella fase di esecuzione dell’appalto; sino al punto di non potersi escludere che la prescrizione contenente la clausola sociale, quando sia modulata in termini tali da precludere all’impresa che intenda partecipare alla procedura di gara la predisposizione di un’offerta economicamente sostenibile e competitiva, assuma le caratteristiche della clausola immediatamente escludente che l’impresa ha l’onere di contestare tempestivamente entro il termine perentorio di impugnazione del bando [per una fattispecie in cui la clausola sociale inserita nel bando integrava un’ipotesi di clausola immediatamente escludente (secondo la classificazione operata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. n. 4), si veda Cons. Stato, III, 4 gennaio 2021, n. 68].

Il mancato inserimento della clausola sociale, al contrario, non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando alcun ostacolo alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici concorrenti e sull’interesse all’aggiudicazione, dal momento che non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell’offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell’appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio. Non si intende, quindi, in qual modo l’omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell’offerente”.

Il Consiglio di Stato ricorda infatti che l’interesse ad agire nel giudizio amministrativo deve essere sorretto dalla effettiva lesione della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio non potendo costituire il veicolo mediante il quale si consenta l’introduzione nel giudizio di un interesse (oggettivo) al rispetto della legge, mentre nel caso della mancata previsione della clausola sociale in esame non risulta alcuna effettiva lesione alla situazione giuridica del ricorrente, nemmeno quale gestore uscente del servizio.

Il Consiglio di Stato, pur potendo dichiarare assorbiti le ulteriori argomentazioni, si è soffermato poi sulla natura intellettuale dei servizi oggetto di giudizio ai fini dell’applicazione dell’art. 50 del Codice Appalti.

Ed infatti la Sezione V, consapevole della rilevanza della questione per gli appalti in ambito informatico, ha riformato anche la parte della sentenza del TAR Milano che affermava la natura non intellettuale dei servizi oggetto del giudizio, rilevando che la ragione sottesa all’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale dall’ambito di applicazione dell’obbligo di inserimento nel bando della clausola sociale è diversa da quella che giustifica la sottrazione all’obbligo di indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali per la sicurezza ai sensi dell’art. 95, comma 10.

L’elaborazione della nozione di servizi di natura intellettuale sotto quest’ultimo profilo ha come punto di riferimento l’individuazione di prestazioni lavorative che, comportando anche attività materiali o ripetitive impongono la predisposizione nell’ambiente lavorativo di presìdi per la sicurezza del lavoratore e la previsione dei relativi costi per l’azienda.

Nell’art. 50 invece la ratio è diversa – si legge nella sentenza in commento – muovendo dal presupposto che l’adempimento della clausola sociale non può comportare la totale compressione della libera iniziativa economica dell’impresa, che si esplica anche nelle forme di organizzazione aziendale e produttiva; l’esclusione degli appalti di servizi di natura intellettuale riconosce che la natura prettamente professionale e personale può costituire un ostacolo all’adempimento di un obbligo che imporrebbe l’assorbimento del personale dell’appaltatore uscente, mentre proprio i profili di elevato contenuto intellettuale e professionale che caratterizzano tali servizi giustificano o esigono che la scelta del personale sia basata sull’intuitus personae o comunque sulla maggiore affidabilità, per l’impresa che subentra, delle professionalità già presenti in azienda o selezionate dall’appaltatore per lo svolgimento dei servizi, e non imposte dall’adempimento di clausole sociali.

Ai fini della clausola sociale – precisa il Consiglio di Stato – l’analisi della natura e della tipologia delle prestazioni non è (esclusivamente) finalizzata alla ricerca di attività che impongono all’impresa la previsione di costi per la sicurezza dell’ambiente di lavoro, ma è diretta a stabilire se il servizio è svolto in misura prevalente da prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale (secondo lo schema delle professioni intellettuali), costituenti ideazione di soluzioni, ovvero governo o direzione di sistemi complessi, elaborazione di pareri, interventi correttivi o di manutenzione che implichino attività non ripetitive.

Ebbene il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha ristabilito i principi fondamentali sull’applicabilità della clausola sociale impedendo il verificarsi di conseguenze negative per l’intero settore delle gare in ambito informatico.

Si evidenzia infatti che un’interpretazione di segno contrario – come quella del TAR Milano – di prevedere l’obbligo della clausola sociale per tale tipologia di appalti avrebbe avuto l’effetto di limitare la concorrenza impedendo di fatto a molti operatori economici di apportare le proprie competenze innovative, dissuadendoli dal partecipare a gare pubbliche, con conseguente inevitabile danno alla possibilità di modernizzazione ed efficientamento della PA e del Paese. 

A ciò si aggiunge che l’obbligo di inserire la clausola sociale nelle gare di servizi informatici per la Pubblica Amministrazione sarebbe in aperto contrasto con le linee guida e le raccomandazioni espresse dal Codice per l’Amministrazione Digitale, dai piani per lo sviluppo informatico della PA e dallo stesso PNRR. Tale clausola infatti, vincolando le Pubbliche Amministrazioni a mantenere sistemi e competenze attuali, anche se ormai obsoleti, sarebbe limitativa della concorrenza e renderebbe l’innovazione, e in particolare la raccomandata transizione verso architetture innovative Cloud, impossibile.

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Procedimento di verifica di anomalia delle offerte: finalità del procedimento e casi di obbligatorietà

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Con la sentenza n. 347 del 16 gennaio 2021 la Sezione III quater del TAR Lazio riepiloga i tratti fondamentali del procedimento di anomalia delle offerte e chiarisce una volta per tutte la finalità di tale verifica e i casi in cui è obbligatoria.

Il ricorso all’esame della Sezione III-quater del TAR Lazio aveva ad oggetto un unico motivo di diritto in cui veniva rilevata l’illegittimità dell’aggiudicazione in quanto la Stazione Appaltante avrebbe dovuto attivare, nei confronti dell’aggiudicataria, il procedimento di verifica facoltativa dell’anomalia (non sussistendo i presupposti concreti e matematici per procedere con la verifica obbligatoria), ciò in base alla asserita non sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicataria.

Il TAR Lazio, prima di esaminare la fattispecie specifica e le censure sollevate, ha ritenuto necessario tracciare in sintesi i contorni del procedimento di verifica dell’anomalia e dei casi in cui lo stesso è obbligatorio.

In primo luogo, la sentenza si sofferma sulla finalità del procedimento di verifica di anomalia evidenziando che “detto procedimento è finalizzato ad accertare la complessiva attendibilità e serietà dell’offerta, sulla base di una valutazione, ad opera della stazione appaltante, che ha natura globale e sintetica e che costituisce, in quanto tale, espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato, in via di principio insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che per ragioni legate alla eventuale (e soprattutto dimostrata) manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato dell’amministrazione, tale da rendere palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta, non potendo risolversi in una parcellizzazione delle singole voci di costo ed in una caccia all’errore nella loro indicazione nel corpo dell’offerta (ex plurimis, da ultimo: C di St. n. 5283/2021; C. di St. n. 4867/2021; TAR Roma n. 8097/2021).

La verifica della congruità dell’offerta non ha, dunque, per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se in concreto essa, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, non risolvendosi in una caccia all’errore”.

In secondo luogo, il Collegio ricorda i casi in cui il procedimento è obbligatorio rilevando che “…, ai fini che occupano, è l’art. 97 comma 3 del d.lgs. 50/2016, che stabilisce che “Quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara”. Il successivo comma 6 specifica che “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Dal tenore letterale della norma – per il vero molto chiara – si evince che l’obbligo di verifica della non anomalia dell’offerta scatta solo se sia i punti relativi all’offerta economica che quelli relativi all’offerta tecnica sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara, mentre negli altri casi sussiste la “facoltà” per la Stazione Appaltante di valutare la congruità di ogni offerta (in tal senso: C. di St. n. 4763/2018).

Sul punto si è espressa reiteratamente – e uniformemente – la giurisprudenza amministrativa, affermando che: “Nelle gare pubbliche d’appalto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta o di mancata verifica della stessa, il giudizio della stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tal caso, l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia; di conseguenza incombe sul soggetto, che contesta l’aggiudicazione, l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati; ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” (cfr. TAR Torino n.157/2017. Nello stesso senso ex multis: C. di St. n. 1818/2020; C. di St. n. 4317/2019; TAR Roma n. 8740/2020; TAR Salerno n. 1479/2019)

E’ stato ulteriormente precisato che “l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. C. di St. n. 604/2017).

  1. Accertato, quindi, che il legislatore ha limitato l’obbligo di procedere alla verifica di anomalia a quei soli casi in cui ricorre un sospetto di incongruità (quattro/quinti del punteggio massimo previsto dal bando), occorre stabilire se, nella fattispecie de qua, il giudizio – discrezionale – della stazione appaltante di non verificare la congruità dell’offerta dell’aggiudicataria è illegittimo perché manifestamente erroneo e/o irragionevole”.

Nel caso di specie – sostiene il Collegio – non sussistono gli elementi specifici tali da far ritenere l’offerta dell’aggiudicataria anomala e le censure sollevate dalla ricorrente si basano su due sole voci di prezzo/costo senza illustrare invece elementi specifici relativi ad una pretesa incongruità di carattere globale e sintetico dell’offerta.

La sentenza in commento afferma poi, in tema di accesso agli atti, che ove il concorrente abbia omesso di richiedere l’offerta dell’aggiudicatario o degli altri concorrenti in posizione poziore in graduatoria nel termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione e degli atti presupposti, lo stesso, decorso il termine, non può poi presentare istanza di esibizione in giudizio della medesima documentazione (in tal senso: Ad. Pl. 12/2020).

Invero, con la sentenza in commento il TAR, alla luce dei numerosi contenziosi sull’anomalia che imperversano soprattutto su talune tipologie di appalti, ha voluto ancora una volta fare chiarezza su quali siano gli “elementi specifici” in presenza dei quali la Stazione Appaltante esercita la discrezionalità prevista dell’art. 97, comma 3, del Codice Appalti, e quindi valuta la congruità di un’offerta non anomala ex lege, rilevando che il procedimento di anomalia non si debba tramutare in una “caccia all’errore”, ma nella verifica che l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto.

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È illegittima la lex specialis che prevede il divieto assoluto di subappalto: commento alla Delibera ANAC n. 694 del 20 ottobre 2021

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

L’ANAC con la delibera n. 694 del 20 ottobre 2021 si è pronunciata sull’istanza di parare, richiesta ai sensi dell’art. 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 da parte di una società esclusa da una gara per aver indicato nell’offerta economica l’intenzione di affidare parte delle opere impiantistiche/edili in subappalto nella misura non superiore del 40%, in contrasto con quanto previsto dalla lex specialis che prevedeva il divieto di subappalto.

L’ANAC ergendosi dal caso concreto sulla intenzione o meno dell’operatore economico di ricorrere al subappalto e sulla soccorribilità della dichiarazione di subappalto inserita nell’offerta generata sul MEPA, ha affermato che il punto dolente della fattispecie è la legittimità o meno della clausola del disciplinare di gara che vietava il subappalto.

Ebbene ANAC conclude che la clausola del disciplinare che vieta indiscriminatamente il subappalto non è conforme alla normativa vigente, ed anzi sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge (art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016).

Ciò sulla base del seguente ragionamento.

L’art. 105, comma 1, del Codice Appalti prevede l’ammissibilità del subappalto, secondo le modalità previste dai commi successivi e quindi secondo il “limite” previsto nel comma 2 (che fino al 31 ottobre 2021 era fissato nella misura del 50% dall’ary. 49 del d.l. 77/2021 e dal 1 novembre 2021 è stato eliminato) e secondo le condizioni previste dal comma 4. Tali disposizioni – secondo l’Autorità – non possono essere lette nel senso di rendere possibile il divieto di subappalto in coerenza con la legge delega che non prevedeva limiti alla possibilità di subappaltare. Nello stesso senso anche la delibera n. 1024 dell’11 ottobre 2017 ed il Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 prevedono che le disposizioni sul subappalto devono essere intese interpretate in maniera coerente con i principi comunitari di massima partecipazione e di incentivazione all’ingresso nel mercato di nuovi operatori economici.

Ancora ANAC ricorda che tale approccio interpretativo è avvalorato dalla sentenza della Corte di Giustizia del 26 settembre 2019 (causa C-63/18), che ha addirittura censurato il limite quantitativo al subappalto di cui al comma 2 dell’art. 105, comma 2, del Codice Appalti nella versione previgente in quanto si porrebbe in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso alle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Questo soprattutto se il divieto di subappalto viene stabilito in maniera astratta e in una determinata percentuale, a prescindere dalla capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi in questione.

In definitiva l’ANAC, considerato che anche la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittima la previsione di assoluto divieto di subappalto (consiglio di Stato n. 8088/2019) – ha concluso per l’illegittimità della previsione del disciplinare che prevede il divieto assoluto di subappalto.

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La diversità del materiale offerto non comporta l’esclusione dell’offerente in caso di raggiungimento degli scopi della lex specialis e di rispetto della normativa tecnica di settore

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Commento alla sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2021, n. 6483.

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6483 del 27 settembre 2021, ha affrontato il tema della diversità del prodotto offerto rispetto a quello richiesto dalla stazione appaltante che tale diversità non può comportare l’esclusione dalla gara laddove le caratteristiche, nel complesso, del prodotto consentano il raggiungimento degli scopi indicati dalla lex specialis ed il rispetto tutte le normative tecniche prese come riferimento nella legge di gara.

Il caso all’esame del Consiglio di Stato riguardava “l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica e pasti caldi a domicilio”, il cui Capitolato tecnico richiedeva che “Le attrezzature per la veicolazione, il trasporto e la conservazione devono essere conformi al D.P.R. 327/80 e devono consentire ai cibi una costante temperatura uguale o superiore a 65°C (per gli alimenti da consumare caldi) o inferiore a + 10° (per gli alimenti da consumare freddi) fino al momento della consumazione. I contenitori isotermici multiporzione e monoporzione devono essere realizzati in polipropilene non espanso o in materiale similare non espanso”.

Per quanto di interesse, il disciplinare menzionava i contenitori per il trasporto dei pasti tra i criteri di valutazione della qualità del servizio, ai fini della attribuzione del punteggio riservato all’offerta tecnica.

La ditta seconda in graduatoria contestava dunque che l’aggiudicataria del servizio aveva offerto contenitori per la veicolazione dei pasti non conformi alle specifiche tecniche essenziali richieste dal Capitolato in quanto erano in polipropilene “espanso” anziché “in polipropilene non espanso o in materiale similare non espanso”, come richiesto dalla lex specialis.

Ebbene il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del TAR Milano del 6 marzo 2020, n. 452, non ha ritenuto meritevole di pregio la censura dell’appellante sulla base del seguente ragionamento:

7.5. Tuttavia tali disposizioni del Capitolato, per un verso, non erano previste a pena di esclusione (sì che l’interpretazione restrittiva prospettata dall’appellante contrasterebbe con il principio di tipicità e tassatività delle cause escludenti e di massima partecipazione alle gare); per altro verso, esse contemplavano come requisito minimo essenziale esclusivamente l’idoneità dei contenitori di trasporto a garantire l’obiettivo perseguito (la conformità alle normative in materia di alimenti e il mantenimento delle temperature indicate).

7.6. Orbene, nella gara per cui è causa la … ha dimostrato in offerta che i contenitori proposti rispettano tutte le normative tecniche di riferimento e che sono idonei a soddisfare pienamente le finalità indicate dalla relativa lex specialis, risultando anzi qualitativamente migliorativi rispetto alle caratteristiche ivi stabilite, essendo in particolare quelli c.d. “Porter Activ” (previsti per il trasporto dei pasti caldi) dotati di un sistema di riscaldamento attivo che consente il mantenimento della temperatura prefissata fino al momento della somministrazione del pasto, e prevedendo gli “Smart box pocket” (destinati alla veicolazione dei pasti freddi) l’utilizzo di “piastre eutettiche”.

7.7. Ne segue che la Commissione di gara, con valutazione non illogica né irragionevole, ha giudicato i contenitori proposti dall’aggiudicataria, se pure composti da un materiale non coincidente con quello indicato dal Capitolato (ma atossico, riciclabile e con elevate prestazioni sia in termini di isolamento termico che di resistenza meccanica), idonei a garantire lo scopo perseguito, ovvero l’ottimale mantenimento della temperatura durante il tempo di trasporto dei pasti scolastici. Acclarato quindi che la finalità specifica dell’art. 31 del Capitolato fosse quella di assicurare il rispetto sostanziale di requisiti di tipo normativo (la conformità delle attrezzature al citato d.P.R. 327/1980, riguardante l’igiene degli alimenti) e di condizioni di mantenimento della temperatura dei cibi “fino al momento della consumazione”, la sentenza ne ha dunque tratto la ragionevole conclusione che, purché fossero rispettati tali requisiti, le caratteristiche “ulteriori” del materiale di cui si compongono i contenitori valgono esclusivamente a migliorare la “qualità” del servizio, misurando in un certo modo i mezzi impiegati per perseguire l’obiettivo indicato e, dunque, la perizia e la diligenza professionale dell’impresa partecipante; di conseguenza esse rilevano ai meri fini dell’attribuzione del punteggio previsto dai criteri di valutazione A.1.2. e A.1.4. del Disciplinare di gara (unitamente agli altri fattori ivi specificati, quali la lavorazione e cottura, il confezionamento pasti per le scuole, per gli anziani e per le diete speciali, i tempi di veicolazione, il numero e caratteristiche dei mezzi utilizzati)

7.8. Nel caso di specie poi tale profilo non potrebbe neppure giustificare l’attribuzione in concreto di un minor punteggio tecnico all’aggiudicataria: come evidenziato, l’elemento di valutazione costituito dalle “caratteristiche dei contenitori” era, infatti, solo uno degli elementi previsti dal criterio sub A.1.4., concernente l’ “organizzazione del servizio di veicolazione dei pasti”; altri elementi da considerare ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio erano infatti il numero dei contenitori (consistente quello indicato dall’offerta di -Omissis- per le diverse tipologie di preparazioni), i tempi di veicolazione dei pasti nonché il numero e le caratteristiche dei mezzi utilizzati, che non sono oggetto di specifiche censure; sotto altro concorrente profilo, la differente natura del materiale offerto non prova di suo l’inidoneità dei contenitori alle finalità prescritte.

La sentenza non ha dunque sovrapposto una soggettiva e opinabile interpretazione alla volontà contrattuale della stazione appaltante, ma si è conformata alla legge di gara, considerando le finalità sottese ai criteri di valutazione, e in specie quelli aventi ad oggetto le “caratteristiche dei contenitori” ai fini dell’assegnazione del punteggio, anche alla luce del principio di equivalenza.

7.9. Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, il principio di equivalenza “fonda su principi generali che informano la disciplina dei pubblici affidamenti ed in forza dei quali la commissione di gara ben può “valutare equivalenti talune caratteristiche tecniche dei prodotti offerti (rispetto alle specifiche prescrizioni contenute nella lex specialis) anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto ex specialis” (cfr. Cons. Stato, III, n. 2103/2018; n. 747/2018)” (Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212) e permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, ispirandosi “…al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte” (Cons. Stato III, 2 marzo 2018, n. 1316), indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, al fine di ampliare la platea dei partecipanti alle gare pubbliche”.

La suddetta pronuncia afferma in definitiva che un’offerta non perfettamente corrispondente alla richieste del Capitolato non è meritevole di esclusione laddove rispetti tutte le normative tecniche di riferimento e sia idonea a soddisfare pienamente le finalità indicate dalla relativa lex specialis.

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Il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’artificioso frazionamento dell’appalto e sulla obbligatorietà della programmazione

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5561 del 27 luglio 2021, si è occupata del tema del frazionamento artificioso degli appalti e dell’obbligatorietà dell’utilizzo degli strumenti di programmazione degli acquisti da parte delle stazioni appaltanti.

Il caso all’esame del Consiglio di Stato riguardava una procedura negoziata mediante richiesta di offerta su MEPA indetta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Prato per l’affidamento del servizio di vigilanza degli uffici giudiziari di Prato, per il periodo dal 4 dicembre 2020 al 3 agosto 2022 (e dunque per venti mesi). Il valore stimato dell’appalto ammontava ad euro 738.528,00, e dunque si attestava immediatamente sotto la soglia comunitaria, che per i servizi di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50 del 2016 è pari ad euro 750.000,00.

Il gestore uscente del predetto servizio, non essendo stato invitato a partecipare alla procedura negoziata in applicazione del principio di rotazione, ed essendo venuto occasionalmente a conoscenza della gara, impugnava gli atti della stessa deducendone l’illegittimità per errato utilizzo della procedura negoziata in luogo di quella aperta, contestando altresì l’immotivata predeterminazione della durata del servizio di vigilanza a venti mesi, laddove solamente dieci giorni in più avrebbero comportato il superamento della soglia comunitaria, con conseguente esclusione del principio di rotazione; il ricorrente deduceva inoltre il difetto di un’adeguata programmazione biennale.

Il TAR Toscana, con la sentenza 23 novembre 2020, n. 1495, respingeva il ricorso affermando che «l’appalto di servizi di vigilanza […] è stato unitariamente considerato dalla Procura di Prato quanto al suo oggetto, mentre, quanto a durata temporale, essa è addirittura superiore a quella del servizio in corso, stabilita in 12 mesi, prorogabili per un massimo di 6 mesi» e che «la stazione appaltante abbia ritenuto, nell’esercizio della propria insindacabile discrezionalità, il periodo mediamente annuale di durata del servizio, quello meglio rispondente alle proprie esigenze»; in tale contesto la sentenza riteneva poi inammissibili per carenza di interesse gli altri motivi di impugnazione, in ragione del fatto che, in applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del d.l. n. 76 del 2020, alla ricorrente, in quanto gestore uscente, era preclusa la partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha completamente sovvertito la sentenza del TAR Toscana, affermando l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione e accogliendo sia la censura relativa alla violazione dell’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 6 e 7 del d.m. 16 gennaio 2018, per assenza di una programmazione biennale ai fini degli acquisti di beni e servizi, sia la censura sull’artificioso frazionamento temporale dell’appalto.

Nello specifico, secondo il Consiglio di Stato, la violazione dell’obbligo da parte dell’Amministrazione di una programmazione biennale degli acquisti ha acquisito tanto più rilevanza in ragione dell’interrelazione tra assenza di programmazione e frazionamento della durata dell’appalto, affermando altresì che  “Non sussiste una giurisprudenza consolidata sull’efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell’assenza della medesima; è però indubbio che l’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un’evidente finalità di pianificazione e di trasparenza.

Anche a postularne un’efficacia di mera programmazione, di strumento di pianificazione della spesa, con carattere cogente nei soli confronti dell’amministrazione (in termini Cons. Stato, IV, 18 febbraio 2016, n. 651), non può negarsi l’incidenza della stessa sotto il profilo dell’impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti. Almeno in questi termini il motivo appare dunque fondato, come pure in ragione della mancata indicazione delle ragioni che consentivano (a termini dell’art. 7 del d.m. n. 14 del 2018) di effettuare servizi e forniture non inserite nell’elenco”.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, la durata della procedura negoziata di soli venti mesi, con un importo di appena 11 mila euro al di sotto della soglia comunitaria di cui all’art. 35 del Codice Appalti, è indice del frazionamento artificioso dell’appalto in quanto appare incoerente con la programmazione biennale degli acquisti dell’Amministrazione che non può prevedere nello stesso ambito programmatorio due o più procedure per lo stesso servizio “spezzettate”. D’altra parte – si legge in sentenza – se il bisogno è biennale, la durata del contratto deve essere almeno biennale; in ogni caso, ai sensi dell’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, il frazionamento deve essere correlato a “ragioni oggettive”, che invece non risultavano esternate nella deliberazione a contrarre.

In definitiva, la sentenza evidenzia come “in assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria; a tale dimostrazione concorre la prefissazione della durata del contratto a venti mesi, implicante il raggiungimento di un importo che “lambisce” la soglia comunitaria, non coerente con la programmazione biennale, e soprattutto con l’affermazione che «i servizi di vigilanza degli Uffici giudiziari sono necessari ed irrinunciabili in quanto funzionali al mantenimento di adeguati livelli di sicurezza pubblica ed all’ordinato svolgimento delle attività giudiziarie», sì da risultare illogica una durata limitata nel tempo, se non con lo scopo di non superare la soglia comunitaria, che appare dunque l’obiettivo, non dichiarato apertis verbis, ma evidentemente strumentale, che domina la determinazione gravata”.

La suddetta pronuncia appare particolarmente interessante soprattutto nel contesto storico attuale in cui le disposizioni normative emergenziali favoriscono, con l’innalzamento delle soglie, il ricorso da parte delle stazioni appaltanti all’utilizzo di procedure dirette o negoziate per l’acquisto di beni e servizi. Se infatti, per un verso, il legislatore spinge sul maggiore utilizzo delle procedure negoziate e degli affidamenti diretti per garantire una maggiore semplificazione degli acquisti delle pubbliche amministrazioni, e come strumenti di ripresa dell’economia, per altro verso sussiste il pericolo di una minore concorrenza in determinati settori e di una possibile incentivazione al frazionamento degli acquisti per non superare le soglie.

In questo contesto la pronuncia in commento fornisce degli spunti interessanti in quanto sottolinea l’importanza della programmazione degli acquisiti della pubblica amministrazione anche come strumento di controllo da parte degli operatori economici dell’operato delle stazioni appaltanti, ed evidenzia come il frazionamento artificioso degli acquisti può essere dimostrato, anche in via indiziaria, sulla base di indici che dimostrino un operato illogico dell’amministrazione.

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I limiti del principio di equivalenza negli appalti pubblici

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il TAR Abruzzo – Pescara con la sentenza n. 292 del 5 giugno 2021 si è occupato dell’applicazione dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016, in un appalto relativo alla “fornitura quinquiennale in service di sistemi di analisi di consumo per Patologia Clinica, articolata in 20 lotti” affermando che nessun principio di equivalenza autorizza la stazione appaltante a modificare la predeterminazione dell’oggetto della fornitura.

Al fine inquadrare la pronuncia in commento appare doveroso ricapitolare brevemente il tema dell’equivalenza negli appalti pubblici ed, in particolare, negli appalti di forniture.

Il principio di equivalenza, previsto dall’art. 68 del Codice Appalti che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, trova generale applicazione, ed è volto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.

Il citato art. 68, al comma 1, prescrive che “Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell’allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché’ siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi” e, al comma 4, che “le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2020 n. 3081).

In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).

La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

Ciò premesso sul piano applicativo, secondo la giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante dovrebbe operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, non sulla base di riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte; deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando: specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364;cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

Dunque, se è vero che la stazione appaltante, per l’immanente applicazione del suddetto principio agli appalti pubblici, non può escludere un’offerta sostanzialmente equivalente alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, è anche vero che detto principio non può essere utilizzato dalla stessa stazione appaltante per ammettere offerte che snaturano completamente l’oggetto dell’affidamento.

In questo senso appare quindi rilevante ricordare quella giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha individuato i limiti dell’applicazione del principio di equivalenza ponendo in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e. art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura(Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568)” (Consiglio di Stato sez. V 25/7/2019 n. 5258; in tal senso anche Consiglio di Stato, n. 1225/2021).

Pertanto il principio di equivalenza non deve avere l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara.

In questo solco si inserisce la sentenza in commento con cui il TAR Pescara ha ritenuto fondato il ricorso proposto dal secondo in graduatoria rilevando che l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti tecnici minimi dei prodotti offerti, i.e. provette di dimensione e colore diverso rispetto a quelle richieste dal Capitolato.

Secondo il TAR, infatti, avendo l’aggiudicatario offerto un prodotto di dimensione e colore diverso da quello richiesto dal Capitolato avrebbe dovuto essere escluso in quanto il colore e le dimensioni sono posti nel Capitolato come elementi essenziali a descrivere l’oggetto della fornitura, e pertanto il principio di equivalenza non appare idoneo a superare l’offerta di prodotti diversi in quanto tale giudizio non ha la funzione di modificare la previsione dei beni da fornire contenute nella lex specialis; la valutazione delle caratteristiche tecniche diverse deve cioè pur sempre avvenire nell’ambito dei beni descritti come oggetto della fornitura.

Di conseguenza, secondo il Collegio, l’offerta di prodotti con caratteristiche diverse dalle suddette specificazioni avrebbe dovuto intendersi non corrispondente alla richiesta della Stazione Appaltante, né avrebbe potuto applicarsi il principio di equivalenza che riguarda le caratteristiche tecniche dei prodotti, ai sensi dell’art. 68, comma 7, del D.Lgs. 50/2016, e non invece la difformità oggettiva e sostanziale rispetto a quanto richiesto dall’Amministrazione, che concretizza una ipotesi di aliud pro alio e che impedisce l’accordo sull’oggetto, con conseguente esclusione dell’offerta a prescindere da una precisa comminatoria nel bando.

In definitiva, la pronuncia del TAR precisa che l’equivalenza tecnica è ammissibile solo tra prodotti comunque astrattamente rientranti nella individuazione dell’oggetto dell’affidamento.

D’altra parte la corretta applicazione del principio di equivalenza attiene alla sola conformità sostanziale delle soluzioni tecniche, il quale viceversa risulta inappropriato in relazione a caratteristiche descrittive rapportate a grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto inderogabilmente richiesto dalla stazione appaltante. Ed infatti, l‘equivalenza funzionale ha come limite il rispetto dei requisiti minimi previsti in modo tassativo.

In conclusione si auspica – diversamente da quanto accade nel più delle volte – che le stazioni appaltanti procedano ad un’applicazione maggiormente coerente e ragionata del principio di equivalenza evitando l’esito paradossale di aggiudicare la gara al concorrente che offre un prodotto con caratteristiche tecniche non rispondenti a quelle oggetto della gara.

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L’affidamento diretto del d.l. semplificazioni non è una procedura di gara secondo il Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3287 del 23 aprile 2021 si è occupato di definire le peculiarità dell’affidamento diretto sotto-soglia, nella modalità ulteriormente semplificata rispetto a quella ordinaria del Codice Appalti, così come introdotta dall’art. 1 comma 2, lett. a) e b), del decreto legge n. 76/2020 (“Decreto semplificazioni”).

Come noto, il d.l. semplificazione, convertito con modificazione con la Legge n. 120/2020, con l’intento di incentivare gli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale, ha introdotto procedure di aggiudicazioni semplificate sia per i contratti sotto soglia che sopra soglia comunitaria.

Nello specifico l’art. 1 del suddetto decreto ha previsto che qualora la determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equivalente, sia adottato entro il 31 dicembre 2021, “in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici”, si applicano le procedure di affidamento previste dal presente articolo, e quindi:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (nella previsione originaria del D.L. ante conversione il limite era 150 mila Euro);

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.

Nel caso al vaglio dei giudici di Palazzo Spada la stazione appaltante aveva attivato una procedura ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), e aveva richiesto ad alcuni operatori economici di presentare un preventivo per l’acquisto, al prezzo di più basso, di alcune tipologie di attrezzature sinteticamente descritte.

Trattandosi di affidamento diretto, la stazione appaltante specificava nella richiesta che si sarebbe comunque riservata di avviare eventuali negoziazioni con uno o più operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo sulla scelta finale.

Sta di fatto che a seguito del ricevimento dei preventivi, la stazione appaltante decideva di procedere con l’aggiudicazione di solo una parte delle attrezzature indicate nella richiesta di preventivo e alla società che aveva offerto il prezzo più basso.

Una delle società invitate proponeva ricorso al TAR asserendo l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione della lex specialis di gara, ritenendo che il prodotto offerto dall’aggiudicatario non rispondesse ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante e per violazione della par condicio avendo la stazione appaltante proceduto all’acquisito di solo una parte dei beni originariamente richiesti.

Il Tar Liguria accoglieva il ricorso ritenendo fondata la censura sulla difformità del prodotto aggiudicato rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Di fatto quindi il TAR considerava l’affidamento diretto alla stregua di una vera e propria procedura di gara.

Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR Liguria, ha tratteggiato le caratteristiche e le peculiarità dell’affidamento diretto introdotto dal decreto semplificazioni.

Nello specifico, il Collegio ha evidenziato che nel caso di specie si trattava di un “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, e che lo stesso art. 36 del Codice Appalti, così come modificato dal decreto sblocca cantieri, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000 Euro e sotto la soglia comunitaria.

Peraltro, evidenzia il Consiglio di Stato, sia l’art. 32, comma 2, del Codice Appalti, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge semplificazioni, richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Pertanto, attese le caratteristiche del procedimento di acquisto posto in essere dalla stazione appaltante, ovvero un affidamento sotto-soglia, ulteriormente semplificato rispetto a quello previsto dal Codice Appalti, la stazione appaltante era libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze.

In definitiva, secondo il Collegio, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

Tale decisione appare peraltro allineata con i pareri del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 10 dicembre 2020 n. 753 e n. 764 sulle procedure introdotte dal decreto legge semplificazioni, in cui il Ministro ha precisato che il cosiddetto “affidamento diretto” non presuppone una particolare motivazione, né lo svolgimento di indagini di mercato, né l’obbligo di richiedere preventivi, poiché la finalità è quella di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi per appalti di modico valore, con procedure snelle. Le stazioni appaltanti hanno la possibilità di mettere a confronto più offerte, ma ciò rappresenterà una best practice e non un obbligo, fermo restando il rispetto dell’art. 30 del Codice Appalti riguardante l’obbligo di rispettare i principi di non discriminazione e trasparenza.

La pronuncia in commento fornisce utili spunti di riflessione: innanzitutto emerge come le continue modifiche normative che hanno interessato gli appalti pubblici e, soprattutto, i contratti sotto soglia comunitaria, di fatto accrescono sempre più l’incertezza in cui si trovano a operare le S.A. le quali, ai fini di una presunta maggior tutela, creano delle procedure “ibride”, con l’inevitabile rischio di produrre effetti opposti a quelli di semplificazione desiderati dalla normativa. Inoltre, la sentenza sottrare di fatto dal vaglio di legittimità gli affidamenti diretti sotto soglia comunitaria lasciando spazio all’immaginario secondo cui per tali affidamenti l’Amministrazione agisce quasi come fosse un privato decidendo liberamente il proprio contraente, con il solo rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza, la cui concreta applicazione – però – appare invero angusta nell’ambito delle “non” procedure di cui trattasi.

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I limiti del soccorso istruttorio

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Napoli, con la sentenza dell’8 marzo 2021 n. 1528, si è occupato dei limiti del soccorso istruttorio.

Come noto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 il soccorso istruttorio consente all’operatore economico di sanare ogni mancanza formale purché non afferente all’offerta tecnica ed economica; non sono invece colmabili le carenze sostanziali circa la mancanza di un requisito richiesto ai fini della partecipazione (Consiglio di Stato, n. 804/2021; Consiglio di Stato, n. 399/2021).

La ratio dell’istituto del soccorso istruttorio è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.

La sentenza in commento si occupa di tratteggiare i limiti del soccorso istruttorio tenendo in considerazione la ratio sottesa a tale istituto.

Nel caso all’esame del TAR Campania, la ricorrente, seconda classificata, lamentava la mancata esclusione dell’aggiudicataria nell’ambito della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti e delle strutture di proprietà della Stazione appaltante, per mancato possesso dei requisiti speciali.

Il disciplinare di gara, per il lotto 3, al punto 7.2., richiedeva come requisito di capacità economico finanziaria un fatturato globale minimo annuo, nel triennio 2016/2018, pari a €1.201.612,43, oltre IVA; inoltre, al punto 7.3., quale requisito di requisiti di capacità tecnica e professionale richiedeva: “esecuzione servizi/lavori analoghi: g.1) Per la parte SERVIZI: Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio (inteso quale somma degli importi del triennio antecedente a far data dal mese precedente alla pubblicazione del presente bando) servizi identici e/o analoghi a quelli oggetto dell’appalto presso enti pubblici o privati per un importo non inferiore a: (…) g3) per il lotto 3 ad € 1.181.612,43, oltre IVA”.

L’aggiudicataria nella documentazione presentata per la partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato di possedere solo parzialmente entrambi i suddetti requisiti e quindi di ricorrere per la restante parte all’avvalimento.

Tuttavia, nel contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria veniva indicato solo il “prestito” del requisito di capacità tecnica professionale, di cui al punto 7.3. del disciplinare, sicché il mancato espresso riferimento anche al requisito di cui al punto 7.2. aveva indotto la stazione appaltante ad escludere inizialmente la controinteressata dalla gara.

La controinteressata veniva poi riammessa in gara a seguito di istanza di autotutela nella quale quest’ultima aveva rappresentato che solo per un mero equivoco formale aveva indicato nella domanda di partecipazione di possedere “in misura parziale” il requisito di capacità economico finanziaria richiesto.

La ricorrente tuttavia lamentava l’illegittimità della riammissione in gara sostenendo che nella domanda di partecipazione la controinteressata aveva espressamente dichiarato di non possedere integralmente i requisiti richiesti dalla lex specialis.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Collegio nella sentenza in esame si è posto il seguente interrogativo: “La domanda a cui occorre dare risposta è se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio, così privilegiando l’applicazione del principio del favor partecipationis, oppure, nel rispetto dei principi di par condicio e di autoresponsabilità delle imprese, se tale possibilità debba essere esclusa”.

Nel caso in esame si è in presenza di un atto di autotutela decisoria accompagnato dal ricorso al soccorso istruttorio, rimedio senza il quale la società controinteressata non avrebbe comunque potuto dimostrare il possesso in proprio del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare (visto che il contratto di avvalimento aveva ad oggetto solo il requisito di cui al punto 7.3. del disciplinare).

Ebbene, il TAR  ha ritenuto illegittima la riammissione in gara della controinteressata specificando che nell’ipotesi in esame non era applicabile il soccorso istruttorio in quanto non si era al cospetto  di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, ma si è operata – illegittimamente – la correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

A tal proposito il TAR rammenta che: “il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici” (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

A sostegno di tale statuizione il Collegio afferma inoltre che pretendere, in ossequio a paventate esigenze di tipo sostanziale, di dare decisiva rilevanza alla effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo alla presentazione dell’offerta ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione “… determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis).”.

In conclusione, la ratio del soccorso istruttorio è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione. D’altra parte l’utilizzo del soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal Codice dei Contratti e della disciplina di gara, diversamente opinando si violerebbe la par condicio, svuotando di significato il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

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