L’infungibilità dei beni e il fenomeno del “lock- in”

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 novembre 2020 n. 7239, si è occupato dell’affidamento di un contratto pubblico mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), D.Lgs. 50/2016.

Come noto l’art.63 D.Lgs. 50/2016, rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara”, al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, la seguente ipotesi: “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”, precisando, inoltre, che: “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per effetto di tale disposizione è consentito, quindi, alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura risulti infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).  Essendo assente un mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe, infatti, un inutile spreco di tempo, che contrasterebbe con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255). Trattandosi di una deroga all’applicazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta operata, con particolare riguardo alla natura infungibile del bene oggetto dell’affidamento.

Sul tema dell’infungibilità sono intervenute le Linee Guida ANAC n. 8, intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

L’ANAC si sofferma sulla differenza tra infungibilità “oggettiva” e infungibilità dovuta al c.d. “lock-in”: nel primo caso, esiste effettivamente sul mercato un solo prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante;  nel secondo caso l’infungibilità è invece apparente in quanto dovuta a una situazione di dipendenza con il fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro prodotto (ciò si verifica, ad esempio, quando la stazione appaltante ha sostenuto elevati costi di investimento iniziali non recuperabili, per cui cambiare il fornitore determinerebbe la perdita degli stessi) e che risulta essere distorsiva della concorrenza.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento il Consiglio di Stato ha considerato illegittimo il ricorso alla procedura negoziata, ritenendo che l’infungibilità del prodotto fosse conseguenza del fenomeno di “lock-in”.

In particolare, l’Amministrazione destinava al Corpo dei Vigili del Fuoco provinciale tre elicotteri per l’espletamento del servizio di elisoccorso.

Al  fine di procedere alla sostituzione di uno degli elicotteri danneggiato in un incidente, la stazione appaltante avviava una consultazione preliminare al fine di: “- verificare se la fornitura dell’elicottero … nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettaglio nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero … incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario …, ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura…”; l’ente si riservava, inoltre, la facoltà di affidare la fornitura mediante procedura negoziata nel caso di comprovata natura infungibile della prestazione o in mancanza di manifestazioni di interesse in grado di assicurare le caratteristiche minime obbligatorie richieste.

Nei termini fissati perveniva una sola manifestazione di interesse.

Con un successivo atto l’Amministrazione dichiarava di aver approfondito ogni possibile soluzione per il ripristino della flotta, aggiungendo che la scelta dell’elicottero da acquistare non poteva che indirizzarsi “verso un mezzo identico a quello in dotazione…”.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha accolto il ricorso proposto da un operatore economico del settore che aveva impugnato tali provvedimenti, ritenendoli illegittimamente limitativi della concorrenza.

Il fornitore uscente ha quindi appellato la sentenza del TAR.

Il Consiglio di Stato ha “bocciato” l’appello.

In particolare, il Collegio ha premesso che, per effetto dell’art.63, comma 2, lett. b) cit., è certamente consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile, ma nel caso concreto l’Amministrazione, tuttavia, ha determinato una situazione di “lock – in”.

La Stazione appaltante versa, secondo il Giudice, in una condizione di dipendenza da un singolo fornitore, che si è verificata per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore e che è suscettibile di perpetuarsi per un lungo periodo di tempo.

In altri termini, il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione, ma è infungibile perché tale appare alla P.A. che avverte la gravità economica del cambio di operatore: “Per l’Amministrazione il fornitore “uscente” si presenta, pertanto, come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, e ciò produce conseguenze negative in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.”.

Trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, il Collegio ha dichiarato illegittima la procedura negoziata, ritenendo superabile il “lock-in” solo attraverso il ricorso a una procedura aperta in cui l’Amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.

In definitiva, la procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), D.lgs. 50/2016 è un’eccezione alla regola della massima partecipazione, che può essere utilizzata solo quando il bene sia effettivamente infungibile, ossia quando non sussista sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell’Amministrazione, mentre configura una distorsione della concorrenza ricorrere a tale procedura allorquando l’infungibilità del bene sia “indotta”, ossia sia dovuta a fenomeni di “lock-in”.

Ne consegue che il fenomeno di lock-in, se presente, deve essere sradicato mediante il ricorso della PA a una procedura aperta che consenta la fornitura di beni equivalenti a quello già in uso e, soprattutto, tale fenomeno deve essere prevenuto attraverso, ad esempio, un’attenta programmazione e progettazione dell’acquisto di beni e servizi (Linee Guida n. 8 dell’ANAC).

Riproduzione riservata

Ratio ed effetti dello stand still processuale

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Lo stand still processuale non sospende le attività prodromiche alla stipula del contratto.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato (sentenza n. 5420 del 9 settembre 2020) si è occupato della ratio e degli effetti del c.d. stand still processuale.

Come noto, l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2020 disciplina il c.d. stand still (letteralmente “stare fermo”) processuale ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.

In particolare, l’art. 32, comma 11, cit. prevede che “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.

La giurisprudenza ha chiarito poi che l’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, del Dlgs. n. 50/2016 (laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della Sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare” stabilendo tuttavia che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”, alla scadenza del termine di 20 giorni) debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del Giudice, anche se adottati oltre il termine di 20 giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del Giudice in ordine alla richiesta cautelare (ex multis Tar Lazio n. 5055/2019).

La sentenza in commento si occupa quindi di valutare se l’effetto preclusivo della stipula del contratto, dovuto allo stand still processuale, si estenda anche alle attività prodromiche alla conclusione del contratto.

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato concerne una procedura avente ad oggetto l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa; la disciplina di gara stabiliva, tra gli altri, l’obbligo per i concorrenti di indicare il numero di esercizi che il concorrente si impegnava a convenzionare, imponendo poi all’aggiudicatario di trasmettere le convenzioni alla stazione appaltante per poter procedere alla conclusione del contratto. A causa della mancata trasmissione di tali convenzioni, l’Amministrazione aveva adottato un provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione nei confronti dell’aggiudicatario, che il TAR ha ritenuto legittimo.

L’appellante ha impugnato la decisione di primo grado affermando che il ricorso, con istanza cautelare, avverso l’aggiudicazione proposto dal secondo classificato avrebbe prodotto, a causa dello stand still, la sospensione non solo della stipula del contratto, ma anche di tutti gli adempimenti ad esso prodromici. Sicché, in pendenza del giudizio, nessuna attività prodromica alla stipula avrebbe dovuto essere effettuata dall’aggiudicatario.

Secondo l’appellante ad essere sospeso, pertanto, sarebbe l’intero segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione, poiché, notificato il ricorso giurisdizionale, sarebbe messa in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, pertanto tutte le attività connesse potrebbero risultare “inutili”, con spreco di risorse, pubbliche o private, in contrasto con i principi di economicità, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

In altre parole, l’appellante sostiene che il meccanismo dello stand still processuale sarebbe rivolto a tutelare non solamente l’interesse del concorrente non aggiudicatario dalla c.d. corsa al contratto, ma anche quello dell’aggiudicatario, che, all’attivarsi del meccanismo di sospensione, sarebbe sollevato dagli adempimenti strettamente necessari connessi e funzionali alla stipula del contratto.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello sulla base della ratio sottesa allo stand still.

Il Collegio sostiene che tale disposizione tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico come, invece, accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata. L’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’Amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento di tali interessi sarebbe garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still.

Secondo la pronuncia, proprio per la necessità di bilanciare gli opposti interessi, la sospensione è limitata solo alla stipulazione del contratto e non, invece, alle altre attività prodromiche. Diversamente opinando, sarebbe eccessivamente pregiudicato l’interesse dell’Amministrazione, e quello dello stesso aggiudicatario, in quanto verrebbero allungati troppo i tempi per la stipulazione una volta terminato il periodo di stand still.

Sotto altro profilo, il Giudice osserva che l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2016, nel disciplinare lo stand still, fa riferimento soltanto alla stipula del contratto, mentre non menziona le attività ad esso prodromiche.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato impone pertanto agli operatori economici di compiere le attività prodromiche alla stipula senza indugio, fermo restando che, qualora il ricorso avverso l’aggiudicazione venga accolto e quindi non si addivenga alla sottoscrizione del contratto, si porrà il tema della responsabilità per i costi che l’aggiudicatario ha sostenuto in vista della stipula, e cioè se tali costi possano essere poi addebitati all’Amministrazione la quale avrebbe, in definitiva, preteso l’esecuzione di attività in relazione ad un’aggiudicazione poi risultata illegittima. In tal senso si potrebbe riflettere in merito a quanto espressamente previsto dall’art. 4, comma 1, in tema di responsabilità della stazione appaltante per il caso di stipulazione del contratto in base ad un’aggiudicazione poi annullata.

Riproduzione riservata