Il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’artificioso frazionamento dell’appalto e sulla obbligatorietà della programmazione

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 5561 del 27 luglio 2021, si è occupata del tema del frazionamento artificioso degli appalti e dell’obbligatorietà dell’utilizzo degli strumenti di programmazione degli acquisti da parte delle stazioni appaltanti.

Il caso all’esame del Consiglio di Stato riguardava una procedura negoziata mediante richiesta di offerta su MEPA indetta dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Prato per l’affidamento del servizio di vigilanza degli uffici giudiziari di Prato, per il periodo dal 4 dicembre 2020 al 3 agosto 2022 (e dunque per venti mesi). Il valore stimato dell’appalto ammontava ad euro 738.528,00, e dunque si attestava immediatamente sotto la soglia comunitaria, che per i servizi di cui all’allegato IX del d.lgs. n. 50 del 2016 è pari ad euro 750.000,00.

Il gestore uscente del predetto servizio, non essendo stato invitato a partecipare alla procedura negoziata in applicazione del principio di rotazione, ed essendo venuto occasionalmente a conoscenza della gara, impugnava gli atti della stessa deducendone l’illegittimità per errato utilizzo della procedura negoziata in luogo di quella aperta, contestando altresì l’immotivata predeterminazione della durata del servizio di vigilanza a venti mesi, laddove solamente dieci giorni in più avrebbero comportato il superamento della soglia comunitaria, con conseguente esclusione del principio di rotazione; il ricorrente deduceva inoltre il difetto di un’adeguata programmazione biennale.

Il TAR Toscana, con la sentenza 23 novembre 2020, n. 1495, respingeva il ricorso affermando che «l’appalto di servizi di vigilanza […] è stato unitariamente considerato dalla Procura di Prato quanto al suo oggetto, mentre, quanto a durata temporale, essa è addirittura superiore a quella del servizio in corso, stabilita in 12 mesi, prorogabili per un massimo di 6 mesi» e che «la stazione appaltante abbia ritenuto, nell’esercizio della propria insindacabile discrezionalità, il periodo mediamente annuale di durata del servizio, quello meglio rispondente alle proprie esigenze»; in tale contesto la sentenza riteneva poi inammissibili per carenza di interesse gli altri motivi di impugnazione, in ragione del fatto che, in applicazione del principio di rotazione di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 2 del d.l. n. 76 del 2020, alla ricorrente, in quanto gestore uscente, era preclusa la partecipazione alla gara.

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, ha completamente sovvertito la sentenza del TAR Toscana, affermando l’illegittimità dell’operato dell’Amministrazione e accogliendo sia la censura relativa alla violazione dell’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016 e degli artt. 6 e 7 del d.m. 16 gennaio 2018, per assenza di una programmazione biennale ai fini degli acquisti di beni e servizi, sia la censura sull’artificioso frazionamento temporale dell’appalto.

Nello specifico, secondo il Consiglio di Stato, la violazione dell’obbligo da parte dell’Amministrazione di una programmazione biennale degli acquisti ha acquisito tanto più rilevanza in ragione dell’interrelazione tra assenza di programmazione e frazionamento della durata dell’appalto, affermando altresì che  “Non sussiste una giurisprudenza consolidata sull’efficacia della programmazione degli acquisiti e dunque sulle conseguenze dell’assenza della medesima; è però indubbio che l’art. 21, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 ne enuclea una portata obbligatoria, con un’evidente finalità di pianificazione e di trasparenza.

Anche a postularne un’efficacia di mera programmazione, di strumento di pianificazione della spesa, con carattere cogente nei soli confronti dell’amministrazione (in termini Cons. Stato, IV, 18 febbraio 2016, n. 651), non può negarsi l’incidenza della stessa sotto il profilo dell’impiego razionale delle risorse, e dunque, per coerenza, ammettersi che la carenza di programmazione possa riflettersi sulla frammentazione degli affidamenti. Almeno in questi termini il motivo appare dunque fondato, come pure in ragione della mancata indicazione delle ragioni che consentivano (a termini dell’art. 7 del d.m. n. 14 del 2018) di effettuare servizi e forniture non inserite nell’elenco”.

Ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, la durata della procedura negoziata di soli venti mesi, con un importo di appena 11 mila euro al di sotto della soglia comunitaria di cui all’art. 35 del Codice Appalti, è indice del frazionamento artificioso dell’appalto in quanto appare incoerente con la programmazione biennale degli acquisti dell’Amministrazione che non può prevedere nello stesso ambito programmatorio due o più procedure per lo stesso servizio “spezzettate”. D’altra parte – si legge in sentenza – se il bisogno è biennale, la durata del contratto deve essere almeno biennale; in ogni caso, ai sensi dell’art. 35, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, il frazionamento deve essere correlato a “ragioni oggettive”, che invece non risultavano esternate nella deliberazione a contrarre.

In definitiva, la sentenza evidenzia come “in assenza di motivazione sulle ragioni del frazionamento, l’artificiosità del medesimo può essere dimostrata in via indiziaria; a tale dimostrazione concorre la prefissazione della durata del contratto a venti mesi, implicante il raggiungimento di un importo che “lambisce” la soglia comunitaria, non coerente con la programmazione biennale, e soprattutto con l’affermazione che «i servizi di vigilanza degli Uffici giudiziari sono necessari ed irrinunciabili in quanto funzionali al mantenimento di adeguati livelli di sicurezza pubblica ed all’ordinato svolgimento delle attività giudiziarie», sì da risultare illogica una durata limitata nel tempo, se non con lo scopo di non superare la soglia comunitaria, che appare dunque l’obiettivo, non dichiarato apertis verbis, ma evidentemente strumentale, che domina la determinazione gravata”.

La suddetta pronuncia appare particolarmente interessante soprattutto nel contesto storico attuale in cui le disposizioni normative emergenziali favoriscono, con l’innalzamento delle soglie, il ricorso da parte delle stazioni appaltanti all’utilizzo di procedure dirette o negoziate per l’acquisto di beni e servizi. Se infatti, per un verso, il legislatore spinge sul maggiore utilizzo delle procedure negoziate e degli affidamenti diretti per garantire una maggiore semplificazione degli acquisti delle pubbliche amministrazioni, e come strumenti di ripresa dell’economia, per altro verso sussiste il pericolo di una minore concorrenza in determinati settori e di una possibile incentivazione al frazionamento degli acquisti per non superare le soglie.

In questo contesto la pronuncia in commento fornisce degli spunti interessanti in quanto sottolinea l’importanza della programmazione degli acquisiti della pubblica amministrazione anche come strumento di controllo da parte degli operatori economici dell’operato delle stazioni appaltanti, ed evidenzia come il frazionamento artificioso degli acquisti può essere dimostrato, anche in via indiziaria, sulla base di indici che dimostrino un operato illogico dell’amministrazione.

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I limiti del principio di equivalenza negli appalti pubblici

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il TAR Abruzzo – Pescara con la sentenza n. 292 del 5 giugno 2021 si è occupato dell’applicazione dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016, in un appalto relativo alla “fornitura quinquiennale in service di sistemi di analisi di consumo per Patologia Clinica, articolata in 20 lotti” affermando che nessun principio di equivalenza autorizza la stazione appaltante a modificare la predeterminazione dell’oggetto della fornitura.

Al fine inquadrare la pronuncia in commento appare doveroso ricapitolare brevemente il tema dell’equivalenza negli appalti pubblici ed, in particolare, negli appalti di forniture.

Il principio di equivalenza, previsto dall’art. 68 del Codice Appalti che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, trova generale applicazione, ed è volto a tutelare la libera concorrenza e la par condicio tra i partecipanti alle gare.

Il citato art. 68, al comma 1, prescrive che “Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell’allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un’altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché’ siano collegati all’oggetto dell’appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi” e, al comma 4, che “le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”.

Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. III, 14.05.2020 n. 3081).

In base a tale principio, l’offerente può fornire con qualsiasi mezzo appropriato la prova che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche, fermo restando che la stazione appaltante deve essere messa nelle condizioni di svolgere una verifica effettiva e proficua della dichiarata equivalenza (Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, sentenza 12 luglio 2018, C-14/17).

La possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

Ciò premesso sul piano applicativo, secondo la giurisprudenza amministrativa, la stazione appaltante dovrebbe operare il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, non sulla base di riscontri formalistici, ma sulla base di criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte; deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando: specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364;cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

Dunque, se è vero che la stazione appaltante, per l’immanente applicazione del suddetto principio agli appalti pubblici, non può escludere un’offerta sostanzialmente equivalente alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, è anche vero che detto principio non può essere utilizzato dalla stessa stazione appaltante per ammettere offerte che snaturano completamente l’oggetto dell’affidamento.

In questo senso appare quindi rilevante ricordare quella giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha individuato i limiti dell’applicazione del principio di equivalenza ponendo in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e. art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura(Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568)” (Consiglio di Stato sez. V 25/7/2019 n. 5258; in tal senso anche Consiglio di Stato, n. 1225/2021).

Pertanto il principio di equivalenza non deve avere l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara.

In questo solco si inserisce la sentenza in commento con cui il TAR Pescara ha ritenuto fondato il ricorso proposto dal secondo in graduatoria rilevando che l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza dei requisiti tecnici minimi dei prodotti offerti, i.e. provette di dimensione e colore diverso rispetto a quelle richieste dal Capitolato.

Secondo il TAR, infatti, avendo l’aggiudicatario offerto un prodotto di dimensione e colore diverso da quello richiesto dal Capitolato avrebbe dovuto essere escluso in quanto il colore e le dimensioni sono posti nel Capitolato come elementi essenziali a descrivere l’oggetto della fornitura, e pertanto il principio di equivalenza non appare idoneo a superare l’offerta di prodotti diversi in quanto tale giudizio non ha la funzione di modificare la previsione dei beni da fornire contenute nella lex specialis; la valutazione delle caratteristiche tecniche diverse deve cioè pur sempre avvenire nell’ambito dei beni descritti come oggetto della fornitura.

Di conseguenza, secondo il Collegio, l’offerta di prodotti con caratteristiche diverse dalle suddette specificazioni avrebbe dovuto intendersi non corrispondente alla richiesta della Stazione Appaltante, né avrebbe potuto applicarsi il principio di equivalenza che riguarda le caratteristiche tecniche dei prodotti, ai sensi dell’art. 68, comma 7, del D.Lgs. 50/2016, e non invece la difformità oggettiva e sostanziale rispetto a quanto richiesto dall’Amministrazione, che concretizza una ipotesi di aliud pro alio e che impedisce l’accordo sull’oggetto, con conseguente esclusione dell’offerta a prescindere da una precisa comminatoria nel bando.

In definitiva, la pronuncia del TAR precisa che l’equivalenza tecnica è ammissibile solo tra prodotti comunque astrattamente rientranti nella individuazione dell’oggetto dell’affidamento.

D’altra parte la corretta applicazione del principio di equivalenza attiene alla sola conformità sostanziale delle soluzioni tecniche, il quale viceversa risulta inappropriato in relazione a caratteristiche descrittive rapportate a grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto inderogabilmente richiesto dalla stazione appaltante. Ed infatti, l‘equivalenza funzionale ha come limite il rispetto dei requisiti minimi previsti in modo tassativo.

In conclusione si auspica – diversamente da quanto accade nel più delle volte – che le stazioni appaltanti procedano ad un’applicazione maggiormente coerente e ragionata del principio di equivalenza evitando l’esito paradossale di aggiudicare la gara al concorrente che offre un prodotto con caratteristiche tecniche non rispondenti a quelle oggetto della gara.

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L’affidamento diretto del d.l. semplificazioni non è una procedura di gara secondo il Consiglio di Stato

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3287 del 23 aprile 2021 si è occupato di definire le peculiarità dell’affidamento diretto sotto-soglia, nella modalità ulteriormente semplificata rispetto a quella ordinaria del Codice Appalti, così come introdotta dall’art. 1 comma 2, lett. a) e b), del decreto legge n. 76/2020 (“Decreto semplificazioni”).

Come noto, il d.l. semplificazione, convertito con modificazione con la Legge n. 120/2020, con l’intento di incentivare gli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale, ha introdotto procedure di aggiudicazioni semplificate sia per i contratti sotto soglia che sopra soglia comunitaria.

Nello specifico l’art. 1 del suddetto decreto ha previsto che qualora la determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equivalente, sia adottato entro il 31 dicembre 2021, “in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici”, si applicano le procedure di affidamento previste dal presente articolo, e quindi:

a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro (nella previsione originaria del D.L. ante conversione il limite era 150 mila Euro);

b) procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”.

Nel caso al vaglio dei giudici di Palazzo Spada la stazione appaltante aveva attivato una procedura ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), e aveva richiesto ad alcuni operatori economici di presentare un preventivo per l’acquisto, al prezzo di più basso, di alcune tipologie di attrezzature sinteticamente descritte.

Trattandosi di affidamento diretto, la stazione appaltante specificava nella richiesta che si sarebbe comunque riservata di avviare eventuali negoziazioni con uno o più operatori economici interpellati ritenuti idonei all’esecuzione della prestazione richiesta, senza alcun vincolo sulla scelta finale.

Sta di fatto che a seguito del ricevimento dei preventivi, la stazione appaltante decideva di procedere con l’aggiudicazione di solo una parte delle attrezzature indicate nella richiesta di preventivo e alla società che aveva offerto il prezzo più basso.

Una delle società invitate proponeva ricorso al TAR asserendo l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione della lex specialis di gara, ritenendo che il prodotto offerto dall’aggiudicatario non rispondesse ai requisiti richiesti dalla stazione appaltante e per violazione della par condicio avendo la stazione appaltante proceduto all’acquisito di solo una parte dei beni originariamente richiesti.

Il Tar Liguria accoglieva il ricorso ritenendo fondata la censura sulla difformità del prodotto aggiudicato rispetto a quanto richiesto dalla stazione appaltante.

Di fatto quindi il TAR considerava l’affidamento diretto alla stregua di una vera e propria procedura di gara.

Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza del TAR Liguria, ha tratteggiato le caratteristiche e le peculiarità dell’affidamento diretto introdotto dal decreto semplificazioni.

Nello specifico, il Collegio ha evidenziato che nel caso di specie si trattava di un “affidamento diretto” ai sensi della lettera a), comma 2, dell’art. 1 del decreto legge semplificazioni, che non prevede espressamente la consultazione degli operatori economici, e che lo stesso art. 36 del Codice Appalti, così come modificato dal decreto sblocca cantieri, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nell’ipotesi di cui alla lettera b), ovvero per gli appalti di servizi e forniture nel caso di affidamenti diretti superiori a 40.000 Euro e sotto la soglia comunitaria.

Peraltro, evidenzia il Consiglio di Stato, sia l’art. 32, comma 2, del Codice Appalti, sia l’art. 1, comma 3, del decreto legge semplificazioni, richiedono esclusivamente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario indicando nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, sinteticamente l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.

Pertanto, attese le caratteristiche del procedimento di acquisto posto in essere dalla stazione appaltante, ovvero un affidamento sotto-soglia, ulteriormente semplificato rispetto a quello previsto dal Codice Appalti, la stazione appaltante era libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze.

In definitiva, secondo il Collegio, la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze.

Tale decisione appare peraltro allineata con i pareri del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti del 10 dicembre 2020 n. 753 e n. 764 sulle procedure introdotte dal decreto legge semplificazioni, in cui il Ministro ha precisato che il cosiddetto “affidamento diretto” non presuppone una particolare motivazione, né lo svolgimento di indagini di mercato, né l’obbligo di richiedere preventivi, poiché la finalità è quella di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi per appalti di modico valore, con procedure snelle. Le stazioni appaltanti hanno la possibilità di mettere a confronto più offerte, ma ciò rappresenterà una best practice e non un obbligo, fermo restando il rispetto dell’art. 30 del Codice Appalti riguardante l’obbligo di rispettare i principi di non discriminazione e trasparenza.

La pronuncia in commento fornisce utili spunti di riflessione: innanzitutto emerge come le continue modifiche normative che hanno interessato gli appalti pubblici e, soprattutto, i contratti sotto soglia comunitaria, di fatto accrescono sempre più l’incertezza in cui si trovano a operare le S.A. le quali, ai fini di una presunta maggior tutela, creano delle procedure “ibride”, con l’inevitabile rischio di produrre effetti opposti a quelli di semplificazione desiderati dalla normativa. Inoltre, la sentenza sottrare di fatto dal vaglio di legittimità gli affidamenti diretti sotto soglia comunitaria lasciando spazio all’immaginario secondo cui per tali affidamenti l’Amministrazione agisce quasi come fosse un privato decidendo liberamente il proprio contraente, con il solo rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza, la cui concreta applicazione – però – appare invero angusta nell’ambito delle “non” procedure di cui trattasi.

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I limiti del soccorso istruttorio

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania- Napoli, con la sentenza dell’8 marzo 2021 n. 1528, si è occupato dei limiti del soccorso istruttorio.

Come noto, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016 il soccorso istruttorio consente all’operatore economico di sanare ogni mancanza formale purché non afferente all’offerta tecnica ed economica; non sono invece colmabili le carenze sostanziali circa la mancanza di un requisito richiesto ai fini della partecipazione (Consiglio di Stato, n. 804/2021; Consiglio di Stato, n. 399/2021).

La ratio dell’istituto del soccorso istruttorio è quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, conseguentemente ampliando la possibilità di concorrere all’aggiudicazione del contratto pubblico, in ossequio al principio del favor partecipationis.

La sentenza in commento si occupa di tratteggiare i limiti del soccorso istruttorio tenendo in considerazione la ratio sottesa a tale istituto.

Nel caso all’esame del TAR Campania, la ricorrente, seconda classificata, lamentava la mancata esclusione dell’aggiudicataria nell’ambito della procedura aperta indetta per l’affidamento del servizio di conduzione e manutenzione degli impianti e delle strutture di proprietà della Stazione appaltante, per mancato possesso dei requisiti speciali.

Il disciplinare di gara, per il lotto 3, al punto 7.2., richiedeva come requisito di capacità economico finanziaria un fatturato globale minimo annuo, nel triennio 2016/2018, pari a €1.201.612,43, oltre IVA; inoltre, al punto 7.3., quale requisito di requisiti di capacità tecnica e professionale richiedeva: “esecuzione servizi/lavori analoghi: g.1) Per la parte SERVIZI: Il concorrente deve aver eseguito nell’ultimo triennio (inteso quale somma degli importi del triennio antecedente a far data dal mese precedente alla pubblicazione del presente bando) servizi identici e/o analoghi a quelli oggetto dell’appalto presso enti pubblici o privati per un importo non inferiore a: (…) g3) per il lotto 3 ad € 1.181.612,43, oltre IVA”.

L’aggiudicataria nella documentazione presentata per la partecipazione alla gara aveva espressamente dichiarato di possedere solo parzialmente entrambi i suddetti requisiti e quindi di ricorrere per la restante parte all’avvalimento.

Tuttavia, nel contratto di avvalimento stipulato con l’ausiliaria veniva indicato solo il “prestito” del requisito di capacità tecnica professionale, di cui al punto 7.3. del disciplinare, sicché il mancato espresso riferimento anche al requisito di cui al punto 7.2. aveva indotto la stazione appaltante ad escludere inizialmente la controinteressata dalla gara.

La controinteressata veniva poi riammessa in gara a seguito di istanza di autotutela nella quale quest’ultima aveva rappresentato che solo per un mero equivoco formale aveva indicato nella domanda di partecipazione di possedere “in misura parziale” il requisito di capacità economico finanziaria richiesto.

La ricorrente tuttavia lamentava l’illegittimità della riammissione in gara sostenendo che nella domanda di partecipazione la controinteressata aveva espressamente dichiarato di non possedere integralmente i requisiti richiesti dalla lex specialis.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Il Collegio nella sentenza in esame si è posto il seguente interrogativo: “La domanda a cui occorre dare risposta è se sia consentito ad un concorrente di modificare i contenuti della domanda di partecipazione e delle connesse dichiarazioni in un tempo successivo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, magari anche mediante l’integrazione di documentazione probatoria attraverso il soccorso istruttorio, così privilegiando l’applicazione del principio del favor partecipationis, oppure, nel rispetto dei principi di par condicio e di autoresponsabilità delle imprese, se tale possibilità debba essere esclusa”.

Nel caso in esame si è in presenza di un atto di autotutela decisoria accompagnato dal ricorso al soccorso istruttorio, rimedio senza il quale la società controinteressata non avrebbe comunque potuto dimostrare il possesso in proprio del requisito di capacità economico-finanziaria di cui al punto 7.2 del disciplinare (visto che il contratto di avvalimento aveva ad oggetto solo il requisito di cui al punto 7.3. del disciplinare).

Ebbene, il TAR  ha ritenuto illegittima la riammissione in gara della controinteressata specificando che nell’ipotesi in esame non era applicabile il soccorso istruttorio in quanto non si era al cospetto  di mancanza, incompletezza, o irregolarità essenziale della domanda, ma si è operata – illegittimamente – la correzione o modificazione di una specifica ed erronea dichiarazione del concorrente circa il possesso di un requisito di partecipazione che viene così di fatto radicalmente sostituita novando la domanda, in violazione della perentorietà del termine di presentazione delle offerte.

A tal proposito il TAR rammenta che: “il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici” (Consiglio di Stato , sez. III , 18/07/2017 , n. 3541; T.A.R. Lazio, Roma , sez. I , 15/12/2014 , n. 12610).

A sostegno di tale statuizione il Collegio afferma inoltre che pretendere, in ossequio a paventate esigenze di tipo sostanziale, di dare decisiva rilevanza alla effettiva disponibilità di un requisito di partecipazione rappresentato e comprovato dal concorrente in tempo successivo alla presentazione dell’offerta ed in rettifica/modifica di una precedente dichiarazione “… determinerebbe anche la violazione del principio di par condicio, assicurando una posizione di privilegio esclusivo al concorrente singolo, senza considerare che il principio di autoresponsabilità dell’imprenditore imporrebbe quantomeno una verifica di oggettiva scusabilità dell’errore commesso in fase di partecipazione (quali, ad esempio una incertezza sulle prescrizioni della lex specialis).”.

In conclusione, la ratio del soccorso istruttorio è evidentemente quella di limitare le ipotesi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara ai soli casi di carenze gravi e sostanziali dei requisiti di partecipazione alla gara, in ossequio al principio di massima partecipazione. D’altra parte l’utilizzo del soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni e l’integrazione di un’offerta originariamente non rispettosa delle prescrizioni previste dal Codice dei Contratti e della disciplina di gara, diversamente opinando si violerebbe la par condicio, svuotando di significato il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

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Trasparenza e pubblicità nelle procedure telematiche

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 gennaio 2021 n. 627, si è occupato dell’applicazione del principio di pubblicità nelle gare telematiche.

Come noto, il principio di pubblicità, quale diretto corollario del principio di trasparenza, connota le procedure di evidenza pubblica, essendo posto a presidio delle esigenze di tutela della concorrenza e di corretto funzionamento del mercato.

L’applicazione del suddetto principio è stata conseguentemente declinata dalla giurisprudenza in modo da assicurare ampia latitudine operativa e particolare rigore alle esigenze di cautela ad esso sottese.

Ed infatti, in ossequio a tale principio, è stato più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche, onde assicurare in tale sede una ricognizione trasparente dell’integrità del plico, del relativo contenuto documentale, al fine di scongiurare il pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, eventualmente dovute ad inserimenti, sottrazioni o alterazioni di documenti (cfr. Adunanza Plenaria, n. 13/2011 e n. 31/2012).

La mera violazione del suddetto obbligo produce “automatici” effetti invalidanti sull’intera procedura di gara, non essendo richiesto al ricorrente di dimostrare che tale manipolazione sia in concreto avvenuta.

Nel corso degli anni, la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che il principio di pubblicità deve essere rapportato alle caratteristiche proprie della gara svolta con modalità telematica nel senso che tali modalità consentono di tracciare in maniera incontrovertibile i flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.  In tali ipotesi non sarebbe necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte in quanto la gestione telematica garantirebbe una maggiore sicurezza in ordine alla conservazione dell’integrità delle offerte (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 8333/2019 e Cons. Stato 7039/2018).

In tale solco giurisprudenziale si inserisce la sentenza in commento.

In particolare, l’appellante (controinteressata in primo grado) ha impugnato la sentenza del TAR Lombardia, n. 2450 del 20 novembre 2019, che disponeva il reingresso della controinteressata nella procedura di gara, con il conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare unicamente la fase di valutazione delle offerte, ma tenendo ferme le offerte presentate dai concorrenti.

In particolare, l’appellante censurava la pronuncia ritenendo che il Giudice avrebbe dovuto disporre la riedizione dell’intera procedura – e non di un segmento procedimentale – pena la violazione del principio di pubblicità in quanto, per effetto dell’originaria estromissione dalla gara, poi “sanata” dal TAR, l’appellante non era stata posta in condizione di partecipare alla seduta pubblica di apertura delle offerte.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello.

Il Collegio ha rilevato, infatti, che se è vero che la giurisprudenza ha più volte ribadito l’obbligo di apertura in seduta pubblica delle buste contenenti tanto la documentazione amministrativa che le offerte, tecniche ed economiche,  al fine di garantire i concorrenti dal pericolo di manipolazioni successive delle offerte proprie e di quelle altrui, e che la violazione comporta l’obbligo di rinnovare l’intera procedura di gara, dall’altra parte occorre verificare, con riferimento alla specifica procedura utilizzata, se tale rischio di manipolazione sia sussistente o meno.

Ed infatti, visto che la gara si era svolta con modalità telematica, ciò consentiva – secondo il Collegio – la tracciabilità dei flussi di dati tra i singoli operatori partecipanti, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica.

Sulla base delle peculiari caratteristiche della procedura telematica, e delle garanzie di trasparenza che la stessa assicura, il Consiglio ha ritenuto che  “non sarebbe comunque, e a rigore, nemmeno necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche (lo stesso vale per le offerte economiche), in quanto la gestione telematica offre il vantaggio di una maggiore sicurezza quanto alla conservazione dell’integrità degli atti (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 13/12/2018, n.7039; Cons. St., sez. III, 15 novembre 2016, n. 4990; Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; Cons. St., sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377)”.

Sulla base di tali argomentazioni, il Giudice ha ritenuto che l’astratta violazione del principio di pubblicità non comporta, nel caso di gare svolte con modalità telematica, la riedizione dell’intera procedura di gara non sussistendo il pericolo della manipolazione delle offerte e dei documenti pervenuti.

La sentenza in commento perviene a conclusioni condivisibili in quanto nelle procedure svolte con modalità telematica il sistema è per sua natura in grado di garantire l’immodificabilità dell’offerta e della documentazione presentata da ogni singolo concorrente, nonché di rilevare ogni eventuale tentativo di modifica e/o sostituzione della documentazione già presentata.

D’altra parte, ritenendo che anche nelle gare telematiche la violazione di tale principio di pubblicità delle sedute di apertura delle offerte comporti la riedizione dell’intera procedura, si assisterebbe, inevitabilmente, ad un’applicazione formalistica della regula iuris e del tutto disancorata dall’effettiva esigenza di tutela della concorrenza, che comporterebbe solo un aggravio del procedimento e dei costi a carico dell’Amministrazione e delle imprese concorrenti.

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L’infungibilità dei beni e il fenomeno del “lock- in”

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Il Consiglio di Stato, con la recente sentenza del 20 novembre 2020 n. 7239, si è occupato dell’affidamento di un contratto pubblico mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), D.Lgs. 50/2016.

Come noto l’art.63 D.Lgs. 50/2016, rubricato “Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara”, al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, la seguente ipotesi: “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”, precisando, inoltre, che: “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per effetto di tale disposizione è consentito, quindi, alle stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura risulti infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).  Essendo assente un mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe, infatti, un inutile spreco di tempo, che contrasterebbe con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255). Trattandosi di una deroga all’applicazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a motivare la scelta operata, con particolare riguardo alla natura infungibile del bene oggetto dell’affidamento.

Sul tema dell’infungibilità sono intervenute le Linee Guida ANAC n. 8, intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”.

L’ANAC si sofferma sulla differenza tra infungibilità “oggettiva” e infungibilità dovuta al c.d. “lock-in”: nel primo caso, esiste effettivamente sul mercato un solo prodotto idoneo a soddisfare le esigenze della stazione appaltante;  nel secondo caso l’infungibilità è invece apparente in quanto dovuta a una situazione di dipendenza con il fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro prodotto (ciò si verifica, ad esempio, quando la stazione appaltante ha sostenuto elevati costi di investimento iniziali non recuperabili, per cui cambiare il fornitore determinerebbe la perdita degli stessi) e che risulta essere distorsiva della concorrenza.

Nel caso esaminato dalla sentenza in commento il Consiglio di Stato ha considerato illegittimo il ricorso alla procedura negoziata, ritenendo che l’infungibilità del prodotto fosse conseguenza del fenomeno di “lock-in”.

In particolare, l’Amministrazione destinava al Corpo dei Vigili del Fuoco provinciale tre elicotteri per l’espletamento del servizio di elisoccorso.

Al  fine di procedere alla sostituzione di uno degli elicotteri danneggiato in un incidente, la stazione appaltante avviava una consultazione preliminare al fine di: “- verificare se la fornitura dell’elicottero … nuovo o usato, avente le caratteristiche tecniche e l’allestimento e alle condizioni e nei tempi, il tutto come riportato in dettaglio nell’allegato 1) al presente avviso, previo ritiro dell’elicottero … incidentato, può essere svolta dal solo fornitore originario …, ovvero se sono presenti sul mercato anche altri operatori economici interessati ed in grado di effettuare la fornitura…”; l’ente si riservava, inoltre, la facoltà di affidare la fornitura mediante procedura negoziata nel caso di comprovata natura infungibile della prestazione o in mancanza di manifestazioni di interesse in grado di assicurare le caratteristiche minime obbligatorie richieste.

Nei termini fissati perveniva una sola manifestazione di interesse.

Con un successivo atto l’Amministrazione dichiarava di aver approfondito ogni possibile soluzione per il ripristino della flotta, aggiungendo che la scelta dell’elicottero da acquistare non poteva che indirizzarsi “verso un mezzo identico a quello in dotazione…”.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento ha accolto il ricorso proposto da un operatore economico del settore che aveva impugnato tali provvedimenti, ritenendoli illegittimamente limitativi della concorrenza.

Il fornitore uscente ha quindi appellato la sentenza del TAR.

Il Consiglio di Stato ha “bocciato” l’appello.

In particolare, il Collegio ha premesso che, per effetto dell’art.63, comma 2, lett. b) cit., è certamente consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e, nel caso di unico operatore presente sul mercato, all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile, ma nel caso concreto l’Amministrazione, tuttavia, ha determinato una situazione di “lock – in”.

La Stazione appaltante versa, secondo il Giudice, in una condizione di dipendenza da un singolo fornitore, che si è verificata per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore e che è suscettibile di perpetuarsi per un lungo periodo di tempo.

In altri termini, il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione, ma è infungibile perché tale appare alla P.A. che avverte la gravità economica del cambio di operatore: “Per l’Amministrazione il fornitore “uscente” si presenta, pertanto, come un monopolista naturale, pur non essendolo nei fatti, e ciò produce conseguenze negative in punto di determinazione del prezzo di acquisto, oltre che di accesso alle innovazioni e gli avanzamenti tecnologici del prodotto che sia possibile reperire in libera concorrenza tra gli operatori.”.

Trattandosi di fenomeno distorsivo della concorrenza, il Collegio ha dichiarato illegittima la procedura negoziata, ritenendo superabile il “lock-in” solo attraverso il ricorso a una procedura aperta in cui l’Amministrazione si renda disponibile alla fornitura di modelli equivalenti a quelli in uso.

In definitiva, la procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), D.lgs. 50/2016 è un’eccezione alla regola della massima partecipazione, che può essere utilizzata solo quando il bene sia effettivamente infungibile, ossia quando non sussista sul mercato un altro bene idoneo a soddisfare i bisogni dell’Amministrazione, mentre configura una distorsione della concorrenza ricorrere a tale procedura allorquando l’infungibilità del bene sia “indotta”, ossia sia dovuta a fenomeni di “lock-in”.

Ne consegue che il fenomeno di lock-in, se presente, deve essere sradicato mediante il ricorso della PA a una procedura aperta che consenta la fornitura di beni equivalenti a quello già in uso e, soprattutto, tale fenomeno deve essere prevenuto attraverso, ad esempio, un’attenta programmazione e progettazione dell’acquisto di beni e servizi (Linee Guida n. 8 dell’ANAC).

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Ratio ed effetti dello stand still processuale

a cura dell’avvocato Anna Cristina Salzano

Lo stand still processuale non sospende le attività prodromiche alla stipula del contratto.

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato (sentenza n. 5420 del 9 settembre 2020) si è occupato della ratio e degli effetti del c.d. stand still processuale.

Come noto, l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2020 disciplina il c.d. stand still (letteralmente “stare fermo”) processuale ovvero la regola per la quale la proposizione di un ricorso giurisdizionale con istanza cautelare avverso il provvedimento di aggiudicazione ha l’effetto di impedire la stipulazione del contratto d’appalto per un termine di (almeno) venti giorni.

In particolare, l’art. 32, comma 11, cit. prevede che “Se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice del processo amministrativo di cui all’Allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare”.

La giurisprudenza ha chiarito poi che l’apparente contraddittorietà interna dell’art. 32, comma 11, del Dlgs. n. 50/2016 (laddove prevede che, in caso di proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante “per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della Sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare” stabilendo tuttavia che il contratto non può essere stipulato “fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”, alla scadenza del termine di 20 giorni) debba essere risolta nel senso di ritenere che l’effetto preclusivo automatico debba permanere fino all’assunzione dei predetti provvedimenti ad opera del Giudice, anche se adottati oltre il termine di 20 giorni, dovendosi quindi correlare lo stand still processuale esclusivamente alla decisione del Giudice in ordine alla richiesta cautelare (ex multis Tar Lazio n. 5055/2019).

La sentenza in commento si occupa quindi di valutare se l’effetto preclusivo della stipula del contratto, dovuto allo stand still processuale, si estenda anche alle attività prodromiche alla conclusione del contratto.

Il caso esaminato dal Consiglio di Stato concerne una procedura avente ad oggetto l’affidamento di un servizio sostitutivo di mensa; la disciplina di gara stabiliva, tra gli altri, l’obbligo per i concorrenti di indicare il numero di esercizi che il concorrente si impegnava a convenzionare, imponendo poi all’aggiudicatario di trasmettere le convenzioni alla stazione appaltante per poter procedere alla conclusione del contratto. A causa della mancata trasmissione di tali convenzioni, l’Amministrazione aveva adottato un provvedimento di decadenza dell’aggiudicazione nei confronti dell’aggiudicatario, che il TAR ha ritenuto legittimo.

L’appellante ha impugnato la decisione di primo grado affermando che il ricorso, con istanza cautelare, avverso l’aggiudicazione proposto dal secondo classificato avrebbe prodotto, a causa dello stand still, la sospensione non solo della stipula del contratto, ma anche di tutti gli adempimenti ad esso prodromici. Sicché, in pendenza del giudizio, nessuna attività prodromica alla stipula avrebbe dovuto essere effettuata dall’aggiudicatario.

Secondo l’appellante ad essere sospeso, pertanto, sarebbe l’intero segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione, poiché, notificato il ricorso giurisdizionale, sarebbe messa in discussione la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, pertanto tutte le attività connesse potrebbero risultare “inutili”, con spreco di risorse, pubbliche o private, in contrasto con i principi di economicità, efficienza e buon andamento dell’azione amministrativa.

In altre parole, l’appellante sostiene che il meccanismo dello stand still processuale sarebbe rivolto a tutelare non solamente l’interesse del concorrente non aggiudicatario dalla c.d. corsa al contratto, ma anche quello dell’aggiudicatario, che, all’attivarsi del meccanismo di sospensione, sarebbe sollevato dagli adempimenti strettamente necessari connessi e funzionali alla stipula del contratto.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello sulla base della ratio sottesa allo stand still.

Il Collegio sostiene che tale disposizione tutela l’interesse del concorrente non aggiudicatario impugnante l’aggiudicazione, poiché consente il primo vaglio giudiziario dei motivi di ricorso – in sede di decisione sull’istanza cautelare – a contratto non ancora concluso, e, quindi, in condizioni tali da poter assicurare al ricorrente tutela piena (in forma specifica) senza eccessiva compromissione dell’interesse pubblico come, invece, accadrebbe se fosse accolta l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione con il contratto già stipulato e l’esecuzione avviata. L’interesse dell’aggiudicatario – come quello, omogeneo, dell’Amministrazione – alla celere stipulazione del contratto sono, dunque, destinati a recedere, ma il bilanciamento di tali interessi sarebbe garantito dalla durata limitata nel tempo e condizionata dello stand still.

Secondo la pronuncia, proprio per la necessità di bilanciare gli opposti interessi, la sospensione è limitata solo alla stipulazione del contratto e non, invece, alle altre attività prodromiche. Diversamente opinando, sarebbe eccessivamente pregiudicato l’interesse dell’Amministrazione, e quello dello stesso aggiudicatario, in quanto verrebbero allungati troppo i tempi per la stipulazione una volta terminato il periodo di stand still.

Sotto altro profilo, il Giudice osserva che l’art. 32, comma 11, D.Lgs. 50/2016, nel disciplinare lo stand still, fa riferimento soltanto alla stipula del contratto, mentre non menziona le attività ad esso prodromiche.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato impone pertanto agli operatori economici di compiere le attività prodromiche alla stipula senza indugio, fermo restando che, qualora il ricorso avverso l’aggiudicazione venga accolto e quindi non si addivenga alla sottoscrizione del contratto, si porrà il tema della responsabilità per i costi che l’aggiudicatario ha sostenuto in vista della stipula, e cioè se tali costi possano essere poi addebitati all’Amministrazione la quale avrebbe, in definitiva, preteso l’esecuzione di attività in relazione ad un’aggiudicazione poi risultata illegittima. In tal senso si potrebbe riflettere in merito a quanto espressamente previsto dall’art. 4, comma 1, in tema di responsabilità della stazione appaltante per il caso di stipulazione del contratto in base ad un’aggiudicazione poi annullata.

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