Subappalto, esiste ancora?

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

La disciplina del subappalto, introdotta dall’art. 105 del d.lgs. 50/2016, non conosce pace. Vuoi per il limite quantitativo del 30% (comma 2) contestato al Governo italiano dalla Commissione europea (nota del 23 marzo 2017) per essere in contrasto con la normativa e la giurisprudenza UE, e sul quale il Tar Lombardia ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione sulla compatibilità con il diritto comunitario (ordinanza 148/2018). Vuoi per la disposizione sull’indicazione della terna dei subappaltatori (comma 6) che ha reso difficoltosa (ed in taluni casi impossibile) l’operatività del subappalto, gravando imprese (soprattutto PMI) e stazioni appalti di oneri di dubbia utilità se lo scopo del Legislatore era quello di restituire legalità alla fase del subappalto.

La perla è però regalata dal d.lgs. 56/2017, c.d. “correttivo appalti”, che riguardo alle attività che non configurano subappalto introduce “le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto” (comma 3, lett. c-bis).

A parte la non felice formulazione data dal Legislatore, la disposizione introdurrebbe un pesante zeppa che, nei fatti, rischia di azzerare l’istituto del subappalto. La norma parte dal presupposto che vi siano rapporti continuativi tra imprenditori, cio’ che costituisce la regola nei rapporti commerciali tra le imprese che attivano sinergie per ampliare la reciproca presenza sul mercato. Bene, è noto che l’appaltatore possa avvalersi di un’impresa terza per acquisire una parte delle prestazioni che necessitano. Ma se la prestazione richiesta dall’appaltatore al terzo sia la stessa di quella gia’ contrattualizzata tra le due imprese in epoca anteriore all’indizione della procedura che ha originato l’affidamento oppure se tra le imprese ci sono rapporti pregressi di collaborazione, l’appaltatore potrebbe affidare al terzo l’esecuzione di una parte piu’ o meno rilevante delle prestazioni affidate senza che cio’ costituisca subappalto, e dunque senza dover seguire l’iter autorizzativo e dei controlli previsti per tale istituto (non senza considerare che anche il limite quantitativo del 30% verrebbe sacrificato!). In altri termini, le prestazioni ed i rapporti di collaborazione tra imprese in regime privatistico potrebbero essere suscettibili di estensione qualora una di esse dovesse risultare aggiudicataria di un appalto, ed in tale veste intendesse affidare alla controparte (del rapporto privatistico) una parte delle prestazioni previste dall’appalto. L’unico onere previsto per l’appaltatore è quello di depositare presso la stazione appaltante il contratto (privatistico) sottoscritto tra le due imprese “prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto” (comma 3 lett. c-bis).

A meno di ripensamenti del Legislatore o di arresti giurisprudenziali, la citata disposizione può costituire una “pietra tombale” dell’istituto del subappalto, o comunque alimentare accordi di collaborazione tra le imprese finalizzati al solo scopo di eluderne i controlli. Non v’è che auspicare che il Governo di prossimo insediamento (nel momento in cui si scrive) possa riprendere l’intera materia degli appalti, e non solo del subappalto, per colmare le numerose criticità del d.lgs. 50/2016.

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Debito 5.000 euro, stop alle gare e ai pagamenti

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Passata quasi in silenzio, la c.d. “legge di bilancio 2018” (legge 27 dicembre 2017, n. 205) prevede all’art. 1, co. 986, la riduzione ad euro 5.000 (il precedente tetto era di 10.000 euro) della soglia prevista dall’articolo 48-bis, co. 1, del DPR 29 settembre 1973, n. 602.

In particolare, il co. 1 dell’art. 48-bis prevede oggi che le Pubbliche Amministrazioni e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare il pagamento di un importo superiore a 5.000 euro – ed è questa la modifica introdotta dalla legge di bilancio 2018 – procedono al versamento solo dopo aver verificato che il beneficiario non abbia inadempimenti rispetto agli obblighi di pagamento derivanti dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un importo pari ad almeno euro 5.000.

Dunque, sotto il versante dei corrispettivi che le pp.aa. devono versare ai fornitori, a partire dal 1° marzo 2018 le stazioni appaltanti possono procedere al pagamento solo dopo aver verificato che l’impresa non abbia inadempienze superiori a 5.000 euro (in tal senso si vedano anche i chiarimenti resi dalla Ragioneria Generale dello Stato con la Circolare 21 marzo 2018, n. 13/RGS).

Ma non finisce. Il citato art. 48-bis, co. 1, del dpr 602/1973 è richiamato anche nell’art. 80, co. 4, del d.lgs. 50/2016, norma che prevede l’esclusione dalla partecipazione agli appalti per le imprese che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi di pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali per un importo superiore alla soglia prevista, giustappunto, dall’art. art. 48-bis, co. 1, ovvero 5.000 euro (rispetto ai 10.000 del passato). In altri termini, oggi le imprese possono essere escluse dagli appalti per il mancato pagamento di imposte e tasse per un importo superiore a 5.000 euro.

E’ verosimile che la ratio che ha indotto il Legislatore a ridurre la soglia di “tolleranza” da 10.000 a 5.000 euro sia quella di innalzare il livello di affidamento degli interlocutori della pp.aa; meritevole intenzione, nella logica di contribuire al buon andamento dell’azione amministrativa, come sancito dalla Costituzione. Peccato dover rilevare lo strabismo dell’italico (e poco lungimirante) Legislatore, sempre attento ad irrobustire i presidi a tutela dello Stato come nel caso che ci occupa, tuttavia dimentico di considerare che circa il 65% delle amministrazioni è in grave e colpevole ritardo nel pagamento dei corrispettivi sugli appalti, e che vengono stimate in 8 miliardi le fatture incagliate (fonte, Il Sole 24 Ore, 25 gennaio 2018). Ad ciascuno le conseguenti considerazioni!

Costi della sicurezza, eterna incertezza (consoliamoci con la rima)

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

L’art. 95 co. 10 del d.lgs. 50/2016, come modificato dal d.lgs. 56/2017, prevede che nell’offerta economica l’impresa debba indicare, oltre al prezzo offerto, anche i costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti diretti per importi inferiori a euro 40.000. A parte questi ultimi – disciplinati dall’articolo 36 co. 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016 – le altre due eccezioni (servizi intellettuali e forniture senza posa in opera) non sono codificate da alcuna norma.

Nonostante la (apparente) chiarezza della norma, l’indicazione dei costi aziendali della sicurezza continua ad alimentare contrapposte interpretazioni per il caso di loro mancata indicazione nell’offerta economica.

Da una parte il Consiglio di Stato che ha aderito all’automatismo del meccanismo espulsivo perché “non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo.” (Sez. V 7 febbraio 2018, n. 815).

Dall’altro il Tar Catania che, in un caso nel quale né la lettera di invito, né il disciplinare prevedevano l’indicazione dei predetti oneri, ha seguito l’orientamento opposto sul presupposto di dover tutelare il concorrente “ignaro” dell’obbligo, per non esser stato sancito dalla lex specialis (Sez. II 1 febbraio 2018, n. 264); o il Tar Basilicata che ha rimesso alla Corte di Giustizia l’apprezzamento della tutela dell’affidamento del concorrente nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi della sicurezza non sia stato specificato nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante (ordinanza 25 luglio 2017, n. 525).

Come sopra accennato, a destare incertezze sono anche le due (tra le tre) eccezioni all’obbligo di indicare i costi della sicurezza e della manodopera, avendo il Legislatore individuato alcune attività – servizi intellettuali e forniture senza posa in opera – che non sono codificate, e che dunque potrebbero alimentare dubbi interpretativi.

A parte il fatto che non si comprende la ratio seguita dal dotto italico Legislatore nel confezionare le eccezioni – come a dire, la sicurezza dei lavoratori ed il rispetto dei loro diritti retributivi sono bene supremo solo in alcuni appalti! -, già alcuni Collegi sono stati chiamati a metter riparo all’improvvida formulazione, ad esempio acclarando la natura intellettuale del servizio di brokeraggio assicurativo (Tar Trento 1 dicembre 2017, n. 319).

Non sarò profeta, ma, a meno di una revisione normativa degna di questo nome, il fantasma dei costi della sicurezza che già aleggiava sull’abrogato Codice continuerà a farsi sentire.

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Breve vademecum per l’elaborazione dell’offerta tecnica

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

A partire dallo scorso cinque maggio, con l’entrata in vigore del c.d. “correttivo appalti” (d.lgs. 56/2017) l’offerta tecnica riveste un rilievo maggiore rispetto al passato per l’aggiudicazione degli appalti secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Diversamente dal passato quando le stazioni appaltanti potevano variamente ponderare i pesi da attribuire al progetto e all’offerta economica, il citato “correttivo” introduce un tetto massimo per l’offerta economica pari a 30 punti, e dunque il peso dell’offerta tecnica deve essere di almeno 70 punti.

Lato stazione appaltante, giova ricordare che l’Anac già il 21 settembre 2016 – e quindi prima del “correttivo” – aveva varato le Linee guida n. 2 per fornire indicazioni operative per il calcolo dell’OEPV. Linee guida che oggi, alla luce della valorizzazione della parte tecnica dell’offerta siccome introdotta dal “correttivo”, assumono una rilevanza particolare, poiché occorre determinare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica nella direzione di garantire la “qualità di ciò che viene acquistato”; ed a tal fine viene rimarcato il dovere delle amministrazioni di “individuare criteri di valutazione concretamente idonei a evidenziare le caratteristiche migliorative delle offerte presentate dai concorrenti e a differenziare le stesse in ragione della rispondenza alle esigenze della stazione appaltante” (cit. Linee Guida, § II).

Lato operatore economico, non meno gravoso è l’onere a carico delle imprese che sono oggi chiamate a compiere un considerevole sforzo progettuale, sicuramente maggiore rispetto al passato, per cercare di conseguire gli almeno 70 punti messi in gara. In altri termini, per risultare vincitrici è bene che le imprese si conformino ad un minimo di parametri – taluni normativi, altri dettati dalla prassi – necessari o semplicemente opportuni per conseguire una migliore valutazione.

In particolare, rileva innanzitutto il rispetto da parte dell’impresa della normativa del settore oggetto di gara, a partire dai criteri di sostenibilità energetica ed ambientale, c.d. “CAM” (art. 34 d.lgs. 50/2016), per gli appalti che hanno riflessi in detti settori. A tal riguardo è opportuno richiamare l’attenzione sulla necessità di monitorarne l’adozione dal parte del Ministero dell’Ambiente poiché essi, non costituendo un “numero chiuso”, sono in via di aggiornamento.

Del pari rilevante è il rapporto offerta tecnica/offerta economica, ovvero assicurare la coerenza tra le soluzioni tecniche proposte e il prezzo offerto, e cio’ nella direzione di presentare un progetto economicamente sostenibile, cioè giustificabile in caso di valutazione dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. 50/2016).

Nella redazione del progetto le imprese possono introdurre varianti che incidono sulla struttura, funzione o tipologia del progetto a base di gara, ma solo se esse siano state previste nel bando di gara; a differenza delle migliorie che riguardano aspetti lasciati alla libera valutazione dell’offerente e che possono essere sempre introdotte dai concorrenti, ovviamente a condizione di non snaturare il progetto posto a base di gara (Consiglio di Stato sez. VI 19/6/2017, n. 2969).

Nella valutazione del progetto le stazioni appaltanti possono prevedere criteri premiali in ragione del possesso del rating di legalità (art. 95 co. 13 d.lgs. 50/2016) che è rilasciato dall’Antitrust agli operatori iscritti da almeno due anni nel registro delle imprese e con un fatturato minimo di almeno due milioni di euro.

Sotto il profilo formale, vale chiarire una circostanza che desta talvolta apprensione in seno alle imprese, ovvero l’indicazione del numero massimo di pagine di cui deve comporsi il progetto; tale limite non può essere inteso a pena di esclusione del concorrente che lo abbia superato (TAR Napoli sez. III 25/10/2017, n. 5014), anche se è opportuno, per scongiurare contestazioni, attenersi ad esso per convenire con gli intenti della stazione appaltante, soprattutto nel caso in cui il disciplinare preveda espressamente che detto limite sia posto a pena di esclusione.

Non meno importante al fine di consentire un’agevole valutazione del progetto da parte del Seggio di gara è la sua articolazione capitoli/paragrafi che tengano conto dei criteri/sub-criteri di valutazione previsti nella lex specialis, in modo da assicurare una esatta corrispondenza tra l’elaborato ed i criteri previsti dal disciplinare di gara.

Per scongiurare contestazioni in ordine alla paternità del progetto, corre rammentare di datare e sottoscrivere per esteso l’ultima pagina del progetto da parte del legale rappresentante del concorrente (allegando copia di un suo documento valido di indentità), opportunamente siglando le altre pagine del progetto.

Ove l’impresa ritenga che il proprio elaborato sia meritevole di riservatezza per ragioni-tecnico commerciali ai sensi dell’art. 53 del d.lgs. 50/2016, è fatto onere non solo di indicare le specifiche parti dell’offerta da non ostentare in caso di richiesta di accesso agli atti formulata da altri concorrenti, ma anche di motivare puntualmente le ragioni della segretazione (ad esempio, informazioni tecnico-industriali ex art. 98 del d.lgs. 30/2005, c.d. “codice della proprietà industriale”).

È appena il caso di rilevare, infine, che deporrebbe non positivamente agli occhi del Seggio di gara un’offerta confezionata in modo illogico o disordinato (per la possibile equazione “non ordine di sede di partecipazione”=”non ordine in sede di esecuzione del contratto”) o, peggio ancora, scritta in lingua italiana non grammaticalmente corretta.

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Il futuro delle stazioni appaltanti

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

L’art. 38 co. 1 del d.lgs. 50/2016 prevede la qualificazione delle stazioni appaltanti, previa iscrizione in un apposito elenco tenuto da Anac al ricorrere di un complesso di requisiti, con l’evidente finalità di migliorare la funzione di acquisto degli organismi pubblici. Secondo detta norma sono iscritti di diritto nel citato elenco il Ministero delle infrastrutture, i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip, Invitalia ed i soggetti aggregatori regionali, per i quali opera dunque l’esenzione dall’attestare i requisiti qualificanti.

Premesso che ad oggi non è stato adottato il decreto attuativo che dovrebbe definire i requisiti tecnico-organizzativi per l’iscrizione all’elenco nonché le modalità di attestazione/aggiornamento/revoca della qualificazione (art. 38, co. 2), il nuovo codice degli appalti delinea già i “requisiti base” necessari alla qualificazione stessa, e segnatamente: (i) presenza di una struttura stabile in grado di procedere alle attività di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione degli appalti; (ii) disponibilità di personale con specifiche competenze in materia di appalti; (iii) sistema di formazione ed aggiornamento del personale; (iv) numero di gare svolte nel quinquennio con indicazione di tipologia, importo e complessità, numero di varianti approvate, verifica sullo scostamento tra gli importi posti a base di gara e consuntivo delle spese sostenute, rispetto dei tempi di esecuzione delle procedure di affidamento, di aggiudicazione e di collaudo; (v) rispetto dei tempi di pagamento delle imprese; (vi) assolvimento degli obblighi di comunicazione verso Anac circa i dati sugli appalti; (vii) per i lavori, adempimento degli obblighi su monitoraggio dello stato di attuazione delle opere pubbliche, verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti (art. 38 co. 4, lett. a).

Orbene, già da questi requisiti è chiaro l’obiettivo del Legislatore di rendere più efficiente il sistema di impiego delle risorse pubbliche.

Ma vi è di più. Nella direzione di impiegare le risorse pubbliche (sempre decrescenti) nel modo migliore ed in coerenza rispetto agli interessi generali, il Legislatore ha previsto una griglia di “requisiti premianti” tali da valorizzare la qualificazione delle stazioni appaltanti. L’articolo 38 co. 4, lett. b), attribuisce infatti rilievo alla: (i) valutazione positiva dell’Anac circa l’attuazione da parte dell’ente delle misure di prevenzione della corruzione; (ii) presenza di sistemi di gestione della qualità delle strutture e delle procedure di gara in conformità alla normativa ISO 9001; (iii) disponibilità di adeguate tecnologie informatiche nella gestione delle procedure di acquisto; (iv) soccombenza dell’ente nel contenzioso nel quale è parte convenuta o attrice; (v) applicazione dei criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell’attività di progettazione e di affidamento.

Pertanto, l’obiettivo di qualificazione che le stazioni appaltanti devono conseguire -pena l’impossibilità di procedere autonomamente nell’acquisizione di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e di lavori di importo superiore a 150.000 euro – richiede, a sommesso parere, uno “sforzo preparatorio” che sin d’ora le amministrazioni devono compiere in considerazione, come sopra visto, che sono rilevanti non solo la struttura dell’ufficio acquisti dell’ente, ma anche la storicità della sua attività, misurata, ad esempio, attraverso il numero di gare svolte, il livello di soccombenza nel contenzioso, il rispetto dei tempi di pagamento dei fornitori. Nondimeno, assai rilevanti ai fini della qualificazione saranno la formazione e l’aggiornamento del personale, chiamato ad adeguarsi alla complessa (e non sempre chiara) normativa nonché alle sfide (penso alla progettazione esecutiva nel settore dei lavori) poste dal nuovo codice degli appalti. A tal riguardo è giunto quasi salvifico per le amministrazioni italiane il recentissimo monito della Commissione Europea (Raccomandazione 2017/1805 del 3 ottobre 2017) che ha sollecitato gli Stati membri alla “professionalizzazione degli appalti pubblici” mediante lo sviluppo delle competenze, l’attenzione ai risultati strategici, la previsione di adeguati programmi formativi, infine l’adozione di strumenti informatici in grado di semplificare i processi di acquisto.

È di tutta evidenza che se la spesa pubblica debba fungere da leva per la crescita della ricchezza nazionale, il Legislatore dovrà sostenere con risorse fresche il processo di qualificazione delle stazioni appaltanti. Solo in tal modo l’art. 38 del nuovo codice degli appalti potrà spiegare i suoi reali effetti.

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Tetto 30% offerta economica: dubbi dell’Antitrust

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Nell’ambito dei poteri di segnalazione a Parlamento e Governo, l’Antitrust ha formulato alcune osservazioni sulla recente modifica introdotta dal c.d. “correttivo appalti” (d.lgs. 56/2017) in materia di offerte economiche negli appalti (segnalazione del 18 agosto 2017).

L’art. 95 co. 10-bis, infatti, dopo aver previsto che le stazioni appaltanti debbano valorizzare gli elementi qualitativi dell’offerta ed individuare criteri per garantire un confronto concorrenziale tra le imprese basato su profili tecnici, specifica che “la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.

Il tetto del 30% dell’offerta economica, a parere dell’Antistrust, suscita riserve sotto diversi profili.

Primo. La soglia non avrebbe nessun fondamento normativo, tanto nazionale quanto comunitario. Circostanza questa che, a sommesso parere, sarebbe decisiva per minare alla radice la disposizione che, di fatto, introduce un eccesso di normazione rispetto al quadro europeo (c.d. “gold plating”).

Secondo. L’Autorità rileva che l’ANAC, cui è demandato il compito di regolazione del mercato degli appalti, abbia evidenziato come la ponderazione dei punteggi costituenti l’offerta economicamente più vantaggiosa dovrebbe essere rimessa alla stazione appaltante, unico soggetto che, in ragione dello specifico interesse che intende conseguire con l’appalto, possa “valutare adeguatamente la rilevanza del peso dell’offerta economica rispetto a quella tecnica”. A conforto di tale principio l’Antitrust richiama la giurisprudenza nazionale secondo la quale occorre lasciare spazio alla discrezionalità della pubblica amministrazione, da esplicarsi alla luce degli interessi concreti da perseguire, nel determinare i valori ponderali da attribuire agli elementi tecnici ed economici dell’offerta (Consiglio di Stato, sentenza 26 novembre 2011 n. 581).

Terzo. Il tetto del 30%, a parere dell’Autorità, limiterebbe “eccessivamente e ingiustificatamente la valorizzazione dell’offerta economica, in particolare in quei mercati dove le forniture possono presentare un elevato grado di omogeneità”, e per converso amplierebbe l’ambito di discrezionalità nella valutazione delle offerte tecniche, laddove peraltro “si annida la possibilità di corruzione”.

Quarto (ma a sommesso parere dello scrivente). Il tetto del 30% mal si concilia con le ristrettezze di bilancio delle stazioni appaltanti che “sono costrette” ad approvvigionarsi sotto la spada di Damocle dei tagli alla spesa pubblica.

In definitiva, un’altra bella tegola sul nuovo codice degli appalti.

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Costi della sicurezza, storia senza fine

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Con il varo del c.d. “correttivo appalti” (d.lgs. 56/2017) entrato in vigore il 20 maggio 2017 – ed applicabile ai bandi pubblicati successivamente a tale data – si ritorna sull’annosa questione dei costi aziendali per la sicurezza. Ma andiamo con ordine.

L’art. 95 co. 10 del d.lgs. 50/2016, nella versione previgente al “correttivo appalti”, prevedeva in modo chiaro che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Ed in tal senso il tema della obbligatoria indicazione di detti costi era stato definitivamente accantonato, e con esso acclarata l’impossibilità di avvalersi del soccorso istruttorio per colmare la loro mancata indicazione (da ultimo, Tar Campania Napoli, sez. III, 3 maggio 2017 n. 2358).

Come a rievocare i fantasmi del passato, interviene il “correttivo appalti” il quale, modificando l’art. 95 co. 10, prevede che l’operatore debba indicare nell’offerta economicagli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)”. Si passa, pertanto, dall’obbligo generalizzato di indicare i costi aziendali per la sicurezza per tutti gli appalti – a sommesso parere, corretto poiché la sicurezza dei lavoratori deve presidiare tutti gli appalti – ad un regime nel quale detto obbligo sarebbe mitigato da alcune eccezioni, talune di non facile interpretazione (del resto la lettera della norma non pare un esempio di chiarezza).

Infatti, sarebbe agevole identificare l’eccezione dall’obbligo di indicare i costi aziendali per la sicurezza nel caso degli appalti aventi ad oggetto “ forniture senza posa in opera”, ovvero contratti il cui momento di esecuzione si esaurisce con la semplice consegna del bene al committente. Altrettanto agevole sarebbe l’identificazione dell’eccezione relativa agli “affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) del d.lgs. 50/2016, ovvero gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro.

Il problema si pone per i “servizi di natura intellettuale” il cui affidamento sarebbe svincolato dalla indicazione dei costi della sicurezza. E’ di tutta evidenza che, in mancanza di un ancoraggio normativo certo, la qualificazione di detti servizi potrebbe alimentare piu’ interpretazioni, soprattutto in caso di servizi nei quali la natura delle prestazioni svolte sia particolarmente articolata (penso al settore informatico, ad esempio).

Aspettando il conforto chiarificatore che verrà dato sul punto dalla giurisprudenza amministrativa, e richiamando la prudenza degli operatori nel momento della elaborazione dell’offerta economica, v’è da chiedersi la ratio dell’eccezione dall’obbligo di indicare i costi della sicurezza. Evidentemente il Legislatore ha reputato che in taluni appalti il valore della sicurezza dei lavoratori abbia un rilievo inferiore rispetto ad altri. Alla Suprema Corte delle leggi, chissà, l’ardua sentenza.

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Costo del lavoro, ritorno di un problema

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Il c.d. “correttivo appalti” (d.lgs. 56/2017) ha introdotto, nella parte del Codice relativa alla progettazione-programmazione degli appalti, il principio secondo il quale “Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso” (art. 23 co. 16 del d.lgs. 50/2016).

La lettera della norma non pare felice. Secondo la disposizione, infatti, le stazioni appaltanti sono tenute ad individuare i costi della manodopera “nei documenti posti a base di gara”; formulazione estremamente generica, al punto da ingenerare il dubbio se i costi debbano essere determinati in sede di programmazione-progettazione degli appalti, attesa la collocazione sistematica della norma nella Parte I, Titolo III del Codice, oppure nel momento della successiva predisposizione del bando. Per inciso, l’individuazione di detti costi è finalizzata a “determinare l’importo posto a base di gara” per i “contratti di lavori e servizi” (rectius, appalti di lavori e servizi!).

A sommesso parere, la disposizione susciterà problematiche, sotto diversi profili.

Lato stazione appaltante: è da rilevare l’onere di dover prendere a parametro un contratto di riferimento ai fini della determinazione del costo del lavoro, anche nel caso in cui vi siano più contratti collettivi vigenti per la medesima categoria merceologica (settore pulizie, ad esempio).

Lato impresa: l’individuazione nella disciplina di gara del costo della manodopera si porrebbe in contrasto con i principi di libertà sindacale e d’impresa garantiti dagli articoli 39 e 41 della Costituzione, in quanto legittimerebbe – nell’ambito delle gare d’appalto – un solo contratto collettivo nazionale di lavoro per ciascuna categoria, in spregio alla possibilità di avere una pluralità di contratti, tutti egualmente validi, per un medesimo settore merceologico.

Senza considerare, infine, che una simile norma – ancorata com’è alla disciplina contrattual-lavoristica italiana, che non conosce pari nella UE – rischia di allontanare le imprese europee dalla partecipazione agli appalti indetti in Italia, a dispetto dei principi di apertura alla concorrenza comunitaria proclamati dalle direttive appalti del 2014.

Sempre lato impresa, l’imposizione del costo della manodopera ed i profili antisindacali della citata norma riverbereranno inevitabilmente i loro effetti al momento della predisposizione dell’offerta economica, laddove, secondo il decreto “correttivo appalti”, le imprese sono tenute ad “indicare i propri costi della manodopera” (art. 95, co. 10). Costi della manodopera che, per essere in certa misura “etero-imposti” dalla disciplina di gara, non sarebbero più “propri” dell’operatore, nel senso di essere frutto di una libera scelta condotta dall’azienda in uno con le forze sindacali in essa presenti.

Per analogia di materia, il cappio della norma sul costo del lavoro richiama alla memoria la sorte non felice della norma, praticamente impossibile da attuare, sullo scorporo del costo del lavoro nel previgente d.lgs. 163/2006; la quale venne introdotta nel vecchio Codice dal d.l. 70/2011, quindi abrogata dal d.l. 201/2011, salvo poi essere reintrodotta dal d.l. 69/2013.

In altri termini, sul costo del lavoro le novità sono sempre foriere di problematiche. Sarebbe opportuno un punto di certezza per non danneggiare i lavoratori, nè le imprese che operano correttamente sul mercato.

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Abbiamo un Codice?

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

Nell’approssimarsi del primo compleanno, il nuovo Codice degli appalti è in larga parte non attuato. Degli oltre 50 provvedimenti attuativi sono stati, infatti, pubblicati solo alcuni atti, e segnatamente:

  1. Linee guide ANAC n. 1/2016 sui servizi di architettura e di ingegneria

  2. Linee guide ANAC n. 2/2016 sull’offerta economicamente più vantaggiosa

  3. Linee guide ANAC n. 3/2016 sul responsabile del procedimento

  4. Linee guide ANAC n. 4/2016 sui contratti sotto soglia

  5. Linee guide ANAC n. 5/2016 sui commissari esterni di gara e l’iscrizione al relativo Albo (che, tuttavia, rinviano ad un successivo Regolamento per la disciplina degli aspetti operativi dell’Albo)

  6. Linee guide ANAC n. 6/2016 sulla moralità professionale dei concorrenti

  7. Linee guida ANAC n. 7/2017 per l’iscrizione nell’elenco dei soggetti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di società in house

  8. D.M. 24 maggio 2016 del Ministero dell’Ambiente sui criteri ambientali minimi (CAM) per alcuni servizi e forniture

  9. D.M. 11 gennaio 2017 del Ministero dell’Ambiente sui CAM per gli arredi per interni, l’edilizia ed i prodotti tessili

  10. D.M. 15 febbraio 2017 del Ministero dell’Ambiente sui CAM nelle gare per l’esecuzione di trattamenti fitosanitari

  11. D.M. 17 giugno 2016 del Ministero della Giustizia sugli onorari professionali

  12. D.P.C.M. 10 agosto 2016 sulla Cabina di regia

  13. D.M. 10 novembre 2016, n. 248 del Ministero delle infrastrutture sulle opere superspecialistiche

  14. D.M. 2 dicembre 2016 del Ministero delle infrastrutture sulla pubblicazione degli avvisi e dei bandi (che, tuttavia, rimanda ad un successivo Decreto la disciplina della pubblicazione degli avvisi e dei bandi relativi agli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000 e di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie)

  15. D.M. 2 dicembre 2016, n. 263 del Ministero delle infrastrutture sui requisiti degli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria

  16. Regolamento ANAC 5 ottobre 2016 sul rilascio dei pareri di precontenzioso

  17. Regolamento ANAC 15 febbraio 2017 sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici

In altri termini, all’attuazione di appena un terzo del Codice si unisce, come sopra visto, anche il rinvio dell’attuazione contenuto in alcuni atti che avrebbero dovuto attuare taluni profili del Codice. È di tutta evidenza come il Legislatore abbia mancato l’obiettivo di dare un assetto definito alla materia, creando non poche difficoltà negli operatori economici e tra le stazioni appaltanti, a tutto vantaggio della semi-paralisi del settore e dell’aumento del contenzioso amministrativo.

Da ultimo, i profili di dubbia costituzionalità del Codice. Penso al nuovo rito c.d. “super accelerato” che impone alle imprese di impugnare subito i provvedimenti di ammissione o di esclusione in esito alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali (art. 204, co. 1); alla non rifiutabilità dell’ufficio di responsabile del procedimento (art. 31, co. 1), in violazione dei fondamentali principi di libertà anche in considerazione del fatto che ai gravosi compiti gravanti in capo al RUP non fanno da contraltare risorse adeguate per la loro formazione e norme per la loro tutela legale; alla lesione del diritto di difesa (art. 24 Costituzione) laddove si prevede che, ai fini dell’attribuzione del rating d’impresa, si debba tener conto dell’incidenza del contenzioso (art. 83, co. 10); infine alla compressione della libertà d’impresa (art. 41 Cost.) ove il Codice prescrive la facoltà delle stazioni appaltanti di prevedere che alcuni “compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente [in caso di avvalimento] o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento” (art 89, co. 4).

Per concludere, corre obbligo menzionare la “delega-appalti” in base alla quale il Governo veniva delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo di attuazione delle direttive appalti del 2014. In disparte la circostanza che il Codice sia entrato il 19 aprile 2016, e cioè un giorno dopo il termine di scadenza previsto dalla delega, rileva un dato, a sommesso parere, costituzionalmente interessante: le direttive comunitarie sono state attuate solo in parte alla data di scadenza del termine fissato dalla delega e – cosa ancor più rilevante – decorso un anno da quel termine la disciplina degli appalti, come voluta dal Legislatore comunitario, non è stata ancora completamente recepita dal Legislatore nazionale.

A costituzionalisti l’ardua sentenza. Alle imprese e alle stazioni appaltanti il salato conto di cotante incertezze.

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Considerazioni a margine della qualificazione delle stazioni appaltanti

a cura dell’avvocato Lucio Lacerenza.

L’art. 38 del d.lgs. 50/2016 disciplina, in modo lungimirante, la qualificazione delle stazioni appaltanti. Non altrettanta attenzione si evince, tuttavia, nella puntuale regolamentazione della materia. Ma andiamo con ordine.

Primo. Ai fini della qualificazione, e quindi della iscrizione nell’apposito elenco tenuto da Anac, le cifre del processo di acquisizione ad evidenza pubblica sono (i) la capacità di programmazione e progettazione, (ii) la capacità di affidamento, (iii) la capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura (co. 3). In altri termini, indicatori necessari per garantire buon andamento, efficacia ed efficienza alla funzione di acquisto. Se questo è, non si comprende la ratio del Legislatore nel sottrarre al processo di qualificazione il Ministero delle infrastrutture, Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, Consip, Invitalia e soggetti aggregatori, i quali infatti sono di diritto iscritti nell’elenco tenuto da Anac (co. 1).

Secondo. La qualificazione – di primaria importanza per assicurare la bontà dei processi di acquisto – nel momento in cui si scrive pare ferma allo stato di annuncio. Non v’è traccia infatti del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri che avrebbe dovuto definire – entro 90 giorni dall’entrata in vigore del Codice – i requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione nell’elenco Anac dei soggetti qualificati (co. 2), né delle conseguenti modalità attuative di Anac (co. 6). Il ritardo rischia di ledere lo spirito della norma, ovvero garantire la qualità, l’efficienza e l’efficacia dei processi di acquisto ad evidenza pubblica. Norma che, a sommesso parere, avrebbe dovuto avere immediata applicazione, sin dall’entrata in vigore del Codice se vi volevano conseguire gli scopi prefissati. Verrebbe da dire, norma che avrebbe dovuto “anticipare” il Codice per consentirne la sua piena applicazione!

Terzo. L’emanando citato decreto dovrebbe tener conto della “professionalizzazione” delle stazioni appaltanti. Ai proclami del Legislatore della riforma circa le risorse fresche da destinare alla formazione del personale in vista delle sfide del nuovo Codice (programmazione, progettazione, adempimenti connessi alla trasparenza) non pare seguita, al momento, nessuna iniezione di danari per conseguire l’auspicata professionalizzazione, e cio’ in favore di tutte le stazioni appaltanti, anche di quelle iscritte di diritto nell’elenco Anac.

Quarto ed ultimo: i requisiti tecnico organizzativi di iscrizione all’elenco Anac, che l’art. 38 distingue in “requisisti di base” e “requisiti premianti” (co. 4). Tra primi, la presenza di strutture organizzative adeguate, il sistema di formazione e aggiornamento del personale (la “professionalizzazione” ritorna!), il numero di gare svolte, il rispetto dei tempi di pagamento verso le imprese, l’adempimento degli obblighi di comunicazione verso Anac (profilo aggiunto dal c.d. “decreto correttivo” del Codice, in discussione). Quanto ai secondi, l’attuazione delle misure anticorruzione, la presenza di sistemi di gestione della qualità conformi alla normativa ISO 9001 e per la prevenzione della corruzione conformi alla normativa ISO 37001 (aggiunto dal citato decreto correttivo), la disponibilità di tecnologie telematiche, il livello di soccombenza nel contenzioso, il rispetto dei criteri ambientali minimi. A ben vedere, si tratta di indicatori necessari per assicurare la bontà dei processi di acquisto ad evidenza pubblica. In altri termini, indicatori che dovrebbero essere osservati da tutti i soggetti acquirenti, anche da quelli iscritti di diritto nell’elenco Anac delle stazioni appaltanti qualificate.

Se quanto sopra ha un fondo di ragione, molto ancora il Legislatore dovrà meditare per far crescere un Codice “nato pretermine”.

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