Codice degli appalti, tra testo e contesto

a cura dell’avvocato Angelo Lucio Lacerenza.

Che il nuovo Codice degli appalti fosse “nato prematuro” era noto dal testo, come dimostra la vasta disciplina transitoria su molti aspetti anche di grande rilievo, a partire dalle SOA. La nota dolente è che il testo, alla prova dei fatti e del contesto giuridico italiano, rischia di generare non pochi contenziosi ed incertezze, a danno di imprese e stazioni appaltanti.

La sorte del “famigerato art. 38” del vecchio Codice (così detto per la quantità di contenzioso che aveva prodotto) sembrerebbe accompagnare l’attuale art. 80 del d.lgs. 50/2016, e sotto piu’ aspetti. Sotto un profilo soggettivo, in caso di partecipazione agli appalti di soggetti diversi da D.I., S.N.C. e S.A.S., tra coloro che devono rendere le dichiarazioni di moralità risultano genericamente individuati i “soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo”. Se, a parere di chi scrive, non ci sono dubbi per i sindaci e loro supplenti, revisori dei conti e membri dell’organismo di vigilanza ove adottato il modello 231, resta l’enigma dei procuratori speciali i cui poteri di rappresentanza hanno alimentato una vasta e talvolta alternante giurisprudenza in costanza del vecchio Codice, incertezza che permarrebbe anche ora stante la genericità della norma. Sotto un profilo procedurale, la norma grava le commissioni anche della verifica dei requisiti di qualificazione della terna obbligatoria dei subappaltatori da indicare già in sede di gara, con un conseguente appesantimento del procedimento di gara.

Se l’obiettivo era di semplificare gli oneri documentali a carico delle imprese, la norma sul Documento di gara unico europeo DGUE (art. 85) non pare aver colto nel segno. L’aver previsto che le stazioni appaltanti “accettano” il DGUE lascerebbe intendere una volontarietà della sua presentazione, non già un obbligo, almeno sino al 18 aprile 2018. Peccato che il Documento non sia allineato con il d.lgs. 50/2016 (essendo stato pubblicato dalla UE lo scorso gennaio quando l’Italia era ancora alle prese con i principi generali del Codice); che vi siano difficoltà di funzionamento del link messo a disposizione per il servizio di compilazione del Documento; che sussiste un diverso atteggiarsi delle amministrazioni, non richiedendolo affatto da parte di talune, altre prevedendone la presentazione da parte del solo legale rappresentante del concorrente, tal’altre da parte di tutti i soggetti apicali previsti dall’art. 80.

Sulle cauzione provvisorie e definitive (artt. 93 e 103), ed in particolare sulla possibilità di cumulare le riduzioni dell’importo da garantire al ricorrere di determinate certificazioni di qualità, sarebbe interessante conoscere se fosse volontà del Legislatore o trattasi di refuso l’aver escluso dal cumulo l’abbattimento del 15% in caso di possesso di UNI EN ISO 14064-1 o di UNI ISO/TS 14067, posto che quando il Codice ha voluto escludere il cumulo lo ha fatto espressamente (ad esempio in caso di certificazione OHSAS 18001).

Riserve suscita la previsione del rating di legalità anche tra i criteri di valutazione dell’offerta (art. 95 co. 13) in considerazione del fatto che esso attiene più propriamente alla qualificazione dell’impresa, come specificato dallo stesso Codice a proposito del sistema reputazionale (art. 83 co. 10), e non già alla diversa fase della valutazione dell’offerta tecnica proposta dall’operatore. Sempre sul versante reputazionale urterebbe contro il principio del diritto alla difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione l’aver previsto “l’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto” ai fini del conseguimento della certificazione dell’Anac (art. 83 co. 10); il che equivale a “scoraggiare” le imprese dal ricorrere al giudice pur di conseguire la certificazione stessa. Bene ha fatto l’Anac a sollevare dubbi sulla norma nei suoi “Criteri reputazionali per la qualificazione delle imprese” posti in pubblica consultazione lo scorso 10 giugno.

Non meno dubbi sorgono a proposito di alcuni profili circa la valutazione delle offerte. E’ il caso del criterio del “costo del ciclo di vita” dell’appalto (art. 96) che comprende tutti i costi – o parti di essi – legati al ciclo di vita della commessa. Il criterio, ove non meglio chiarito, rischia di ampliare in modo non proporzionale il novero dei dati che gli offerenti devono esporre nella propria offerta economica, ad esempio negli appalti di fornitura laddove i beni dopo aver esaurito la loro funzione devono essere smaltiti da operatori specializzati che di regola sono diversi dai fornitori dei beni stessi (tipico è il caso dei toner che, esauriti, devono essere smaltiti come rifiuti speciali secondo le prescrizioni del d.lgs. 152/2006).

Incertezze ancor più significative suscita la norma sull’anomalia delle offerte nelle gare da aggiudicare al prezzo più basso (art. 97 co. 2). Per individuare la soglia di anomalia è necessario procedere al sorteggio pubblico, prima dell’apertura delle offerte economiche, di uno tra i 5 criteri indicati dal Codice (si tratta di 5 diverse medie aritmetiche); qualora ad essere sorteggiato fosse il quinto criterio (lett. e), la soglia è il frutto di un complesso calcolo che combina media aritmetica dei ribassi, scarto medio aritmetico dei ribassi e applicazione di un coefficiente scelto, con un secondo sorteggio, tra una serie di valori indicati dal Codice (0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4). Al di là della complessità del calcolo (che non pochi problemi creerà alle stazioni appaltanti), e con buona pace dello scopo della norma di non creare cordate tra i partecipanti all’appalto, il Legislatore ha di fatto affidato l’aggiudicazione degli appalti (e quindi il destino delle imprese) alla “cabala”, atteso che da simulazioni effettuate sull’applicazione dei diversi criteri ad una stessa gara risulterebbero soglie di anomalia diverse a seconda dell’applicazione di questo o quel criterio.

Per non parlare del fatto che ai fini della giustificazione dell’offerta la stazione appaltante può chiedere per iscritto al concorrente la presentazione delle proprie argomentazione assegnando un termine secco di almeno 15 giorni (art. 97 co. 5), venendo così meno la possibilità, prevista dal vecchio Codice, del contraddittorio in una fase estremamente complessa della procedura di gara (a parere di chi scrive, con grave lesione dei diritti di difesa degli operatori).

Le incertezze non mancano anche dopo l’aggiudicazione. Sul subappalto, al limite del 30% sull’importo complessivo del contratto (art. 105 co. 2) si affiancherebbe l’ulteriore limite del 30% (art. 105 co. 5) sulle opere superspecialistiche che superano il 10% dell’importo totale dei lavori, con la conseguenza, non irrilevante, di poter operare nei fatti con due distinti subappalti.

Rilevante è la norma sulla obbligatoria indicazione della terna di subappaltatori per gli appalti di importo superiore alle soglie comunitarie e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione (art. 105 co. 6), con facoltà per la stazione appaltante di estendere tale obbligo anche agli appalti di importo più modesto. Premesso che simile norma era già prevista dall’art. 34 dell’abrogata legge 109/1994 (fino a un massimo di 6 subappaltatori), non possono sottacersi difficoltà applicative poiché vi sono alcuni settori “di nicchia” nei quali operano pochissimi operatori, con conseguente difficoltà di trovare subappaltatori; poiché l’appalto è un contratto di durata che si svilupperà anche a distanza di moltissimi mesi rispetto alla presentazione dell’offerta, momento nel quale scatta l’obbligo di indicare la terna; per le vicende successive alla presentazione dell’offerta che potrebbero investire il subappaltatore nominato (esempio, perdita dei requisiti di qualificazione); per l’appesantimento della procedura di gara, atteso che la commissione dovrà verificare il possesso dei requisiti anche dei subappaltatori indicati; poiché il Codice non chiarisce se un’impresa indicata in sede di gara come subappaltrice possa partecipare alla medesima procedura anche in proprio o come componente di un RTI.

In tema di risoluzione del contratto di appalto da parte della stazione appaltante, infine, meriterebbe un approfondimento la diversa disciplina sulla facoltà o sulla doverosità di attivare il rimedio al ricorrere, tuttavia, dei medesimi reati escludenti previsti dall’art. 80 (artt. 108 co. 1, lett. c, art. 108 co. 2, lett. b).

La citata rassegna non ha pretesa di esaurire le molte ombre del Codice, rispetto alle quali sarebbe auspicabile un intervento riparatore del Legislatore. In mancanza del quale non resta che affidarsi all’opera chiarificatrice delle Corti giudiziarie nazionali ed europee e dell’Anac.

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Il MePAIE approda a Cagliari: un convegno sulle PMI e le opportunità del nuovo Codice

Il MePAIE (Mercato della Pubblica Amministrazione in Italia e in Europa) ‘in viaggio’ per l’Italia. Dopo il primo appuntamento avuto luogo a Cremona lo scorso marzo, l’evento organizzato da Net4market – Csamed Srl approda ora in Sardegna.

Martedì 5 luglio, presso la sede di Confindustria a Cagliari, è in programma il convegno sul tema “PMI e mercato pubblico: opportunità dal nuovo Codice”. Il MePAIE diventa così un appuntamento itinerante, che toccherà diverse città italiane, per affrontare i temi relativi all’e-procurement e alle nuove frontiere dei mercati della PA. Tutto questo con un focus specifico sul nuovo Codice degli Appalti, per capire come affrontare il cambiamento grazie alla partecipazione di avvocati, esperti e attori economici.

L’appuntamento a Cagliari, in particolare, sarà l’occasione per analizzare le opportunità per la piccola e media impresa di accesso al mercato della Pubblica Amministrazione, con particolare riferimento alle norme del Nuovo Codice degli appalti e alla spinta alla centralizzazione. L’evento è organizzato da Net4market – Csamed Srl, società di servizi di Cremona guidata dall’amministratore unico Gianmaria Casella, con la preziosa collaborazione di Confindustria Sardegna Meridionale, A.R.P.E.S (Associazione Regionale Provveditori Economi della Sardegna) e l’azienda Faticoni Srl.

Il convegno si svilupperà durante la mattinata, dalle 9 alle 13. Dopo la registrazione dei partecipanti, apriranno i lavori Lucetta Milani (presidente della Sezione Terziario Innovativo di Confindustria Sardegna Meridionale) e Gianmaria Casella (amministratore unico di Net4market – Csamed Srl). Si proseguirà con gli interventi “La centralizzazione degli acquisti e il rispetto della PMI” a cura di Cinzia Lilliu (CAT Sardegna), “Il nuovo codice: stato dell’arte con particolare riferimento alla PMI” con l’intervento dell’avvocato Lucio Lacerenza, “Il mercato elettronico della Pubblica Amministrazione: opportunità per la PMI” con la partecipazione di Francesca Minerva (Consip).

La partecipazione è gratuita, sia per la Pubbliche Amministrazioni che per le imprese.

Per ulteriori informazioni sull’evento consultate il sito http://www.mepaie.it/

Per iscriversi al convegno http://www.mepaie.it/mepaie-itinerante/iscrizione/

Soggetti aggregatori, Pmi, lotti “funzionali” e quadratura del cerchio

a cura di Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Secondo l’ordinamento, gli appalti devono essere suddivisi in “lotti funzionali”. La ratio dell’obbligo di suddividere gli appalti in lotti sta essenzialmente nella volontà – espressa anche dall’ordinamento comunitario – di tutelare le micro, piccole e medie imprese. Infatti, recita il Codice: “Al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali (nota: nel precedente regime normativo la suddivisione doveva avvenire “ove possibile ed economicamente conveniente”). Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti”. Infatti: “I criteri di partecipazione alle gare devono essere tali da non escludere le microimprese, le piccole e medie imprese”.

Anche se è stato osservato che il regime normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016 potrebbe risultare rispetto a certi istituti “penalizzante” per le citate categorie di operatori economici, avuto riguardo alla precedente legislazione (restrizioni sul subappalto e sull’avvalimento, soprattutto in riferimento ai lavori), è indubbio che il nuovo Codice rafforza l’obbligo di frazionare gli appalti in lotti, restando peraltro formalmente confermato il divieto di “artificioso frazionamento” delle forniture, realizzato – questo – ai fini di eludere, attraverso procedure “sotto-soglia”, la concorrenza intracomunitaria o la trasparenza degli affidamenti. Lotti singoli, quindi, ma accorpati in un un’unica procedura, poiché “quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell’applicazione delle soglie è computato il valore complessivo stimato della totalita’ di tali lotti”. È peraltro vero che, sfruttando la generica qualificazione del concetto di omogeneità, l’artificioso frazionamento è stato tradizionalmente uno dei principali strumenti utilizzati per “inquinare” gli affidamenti.

Sempre secondo l’ordinamento, “lotto funzionale”, è “uno specifico oggetto di appalto da aggiudicare anche con separata ed autonoma procedura, ovvero parti di un lavoro o servizio generale la cui progettazione e realizzazione sia tale da assicurarne funzionalità, fruibilità e fattibilità indipendentemente dalla realizzazione delle altre parti”.
Se il lotto funzionale è aggiudicabile legittimamente con separata ed autonoma procedura (non è richiesta, in questo caso, una motivazione per tale condotta), appare bypassabile il divieto di artificioso frazionamento, nel senso che – pur se tra loro omogenei – i lotti funzionali aggiudicati con separata procedura non integrerebbero l’artificioso frazionamento delle forniture (di beni e servizi). Con le conseguenze del caso.

Troppo generico risulta anche il minaccioso obbligo di motivazione per la mancata suddivisione dell’appalto in lotti. Manca con il nuovo Codice l’elemento di relazione con la prescrizione di legge, cioè l’ipotesi – da motivare – della deroga legittima. Delle due l’una: o l’unitarietà dell’appalto non è mai legittima, non essendo stata prevista una relativa casistica; oppure è sempre legittima, purchè ne sia data motivazione. Una deroga – esercitabile a rischio e pericolo del RUP – potrebbe essere il rispetto – ribadito dal D.Lgs. n. 50/2016 – del “principio di economicità” nell’affidamento degli appalti, là dove risultasse dimostrabile il vantaggio economico della mancata suddivisione in lotti.

Risulta poi problematico, in certi casi, qualificare un lotto come funzionale, secondo la caratterizzazione fornita dal legislatore (mutuata, come al solito, dalla normativa sui lavori pubblici). Nelle esemplificazioni di scuola, si rappresentano come lotti funzionali un tratto di ferrovia da stazione a stazione, o di autostrada da casello a casello, potendo questi lotti esplicare la loro funzione di servizio indipendentemente dall’operatività di altri segmenti di tracciato.

Anche nei servizi è relativamente semplice configurare un lotto funzionale. Ad esempio, negli appalti di pulizia degli ospedali, le prestazioni relative ad un autonomo padiglione. Problematica è invece la configurazione del lotto funzionale nelle forniture, in quanto generalmente si tratta solo di componenti parziali di un processo produttivo (cioè i beni, da soli, non consentono l’esplicazione di una funzione).

Tra le varie questioni che riguardano la strutturazione e il dimensionamento della domanda, ve ne sono anche di imbarazzanti, come quella che riguarda la stessa ragion d’essere dei soggetti aggregatori (da non confondersi con le “stazioni uniche appaltanti”). Da un lato il legislatore si adopera per il frazionamento dei fabbisogni; contemporaneamente, dall’altro, prevede l’aggregazione della domanda. Insomma, fabbisogni aggregati, ma posti in gara suddivisi in lotti (più o meno “funzionali”) ad opera dei soggetti aggregatori. Lo stesso risultato ottenibile con le vecchie care “unioni di acquisto”, che però hanno il difetto di non costare nulla.

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Codice degli appalti, pubblicate le proposte di Linee guida attuative

Il Consiglio dell’Autorità ha approvato il 21 giugno scorso cinque proposte di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni, precedentemente sottoposte a consultazione pubblica nel sito dell’Anac.

Alcune di esse sono state trasmesse al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al fine dell’adozione del decreto ministeriale di competenza. Per le altre si attende il parere del Consiglio di Stato, della Commissione Lavori pubblici e comunicazioni del Senato della Repubblica, e della Commissione Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati. La pubblicazione degli atti definitivi avverrà dopo l’acquisizione dei pareri richiesti.

Clicca qui per consultare le Proposte di Linee guida attuative del nuovo Codice degli Appalti e delle Concessioni

da www.anticorruzione.it

Il responsabile unico del procedimento nel nuovo codice e nelle linee Guida dell’Anac

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Tra gli innumerevoli compiti attribuiti all’ANAC dal nuovo codice, vi è quello di definire nelle linee guida i compiti specifici del RUP.

Infatti nello schema di linee guida pubblicate il 28 aprile 2016, in attuazione del disposto del comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, l’Authority ha puntualizzato di prefiggersi lo scopo di valorizzare la figura del RUP, in modo da esaltarne il ruolo di Projet Manager, enfatizzando le competenze di pianificazione e gestione dello sviluppo di specifici progetti, con particolare attenzione al coordinamento delle risorse a disposizione, il raggiungimento degli obiettivi nei tempi e nei costi previsti e la qualità della prestazione, fino al controllo dei rischi.

In questa nota si vogliono segnalare alcune tra le novità di maggior rilievo.

Le linee guida specificano che il RUP deve essere individuato e nominato ancor prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica. Si deve quindi ritenere che, ove sia prevista una programmazione, il RUP debba essere nominato anche per la specifica fase della programmazione. Ciò costituisce una novità rispetto alla vecchia norma che, tra i ruoli del responsabile, citava solo la progettazione, l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici.
Si deve quindi ritenere che la stazione appaltante dovrà nominare un RUP anche per la programmazione dei lavori ed ora anche per l’innovativa programmazione per l’acquisizione di beni e servizi.
Il compito si aggiunge, dunque, a quelli di presidio della procedura e delle fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, che hanno sempre caratterizzato l’attività del responsabile unico del procedimento.

Si osserva che, a differenza di quanto previsto dalla vecchia normativa, il comma 3 dell’art. 31 richiama la legge 241/90 non più, come in precedenza, con riferimento alle modalità di nomina del RUP, ma con riferimento ai suoi compiti.
Una delle maggiori novità riguarda l’eliminazione dell’inciso secondo cui il RUP era tenuto ad occuparsi anche degli “affidamenti in economia”. Ora il nuovo modello scelto dal legislatore, prevede una più netta separazione tra appalti sottosoglia, che ammettono procedure semplificate che verranno seguite dal RUP, e appalti sopra soglia che richiedono comunque una guida unitaria da parte del medesimo.
Si deve notare che il comma 10 dell’art. 31 tratta anche delle stazioni appaltanti che non siano pubbliche amministrazioni che sono tenute, allo stesso modo degli enti pubblici, ad individuare uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento.

Al responsabile sono attribuiti veri e propri macrocompiti, quelli indicati nel comma 4 dell’art.31, gli stessi già indicati nella precedente normativa, con la novità che nell’attuale codice le funzioni riguardano non solo gli appalti ma anche le concessioni. Infatti, come indicato dalla lettera i), il RUP si dovrà occupare anche di verificare e vigilare  sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni”.

La maggiore novità che vede il ruolo centrale dell’ANAC nel completamento della normativa di dettaglio, compito normalmente affidato ai regolamenti attuativi, si rivela dunque fondamentale anche nel dettagliare i ruoli e le funzioni del responsabile unico, assegnando all’Authority un vero e proprio ruolo “gerarchico” rispetto alle stazioni appaltanti.

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Documento di gara unico europeo, c’è il sito web dedicato

Documento di gara unico europeo, ora c’è il sito internet dedicato. Collegandosi al link predisposto dalla Commissione europea, è possibile visualizzare tutte le istruzioni per la compilazione del DGUE; un servizio messo a disposizione delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, che aiuta a capire come procedere, passo passo, per la redazione del Documento previsto dall’articolo 85 del nuovo Codice degli appalti.

Come illustrato sul sito internet dedicato, il Documento di gara unico europeo è un’autodichiarazione dell’impresa sulla propria situazione finanziaria, sulle proprie capacità e sulla propria idoneità per una procedura di appalto pubblico. È disponibile in tutte le lingue dell’UE e si usa per indicare in via preliminare il soddisfacimento delle condizioni prescritte nelle procedure di appalto pubblico nell’UE. Grazie al DGUE gli offerenti non devono più fornire piene prove documentali e ricorrere ai diversi moduli precedentemente in uso negli appalti UE, il che costituisce una notevole semplificazione dell’accesso agli appalti transfrontalieri. A partire da ottobre 2018 il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica.

La Commissione europea mette gratuitamente un servizio web a disposizione degli acquirenti, degli offerenti e di altre parti interessate a compilare il DGUE elettronicamente. Il modulo on line può essere compilato, stampato e poi inoltrato all’acquirente con le altre parti dell’offerta. Se la procedura è esperita elettronicamente il DGUE può essere esportato, salvato e presentato elettronicamente. Il DGUE presentato in una procedura di appalto pubblico precedente può essere riutilizzato a condizione che le informazioni siano ancora valide. Gli offerenti possono essere esclusi dalla procedura di appalto o essere perseguiti se nel DGUE sono presentate informazioni gravemente mendaci, omesse o che non possono essere comprovate dai documenti complementari.

dal sito web ufficiale della Commissione Europea

Durc, la regolarità contributiva è obbligatoria fin dalla presentazione dell’offerta

Per l’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti «hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti».

Con la sentenza n. 1650 del 29 aprile scorso, il Consiglio di Stato ha chiarito che la regolarità contributiva deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, III, 9 marzo 2016, n. 955).

Tale principio, già chiaramente espresso da Con. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013 n. 98 sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

Ciò è stato recentemente ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5 e 6, che hanno chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume di posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7 comma 3 d.m. 24 ottobre 2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto. Nemmeno in senso contrario è sufficiente a deporre la normativa regolamentare invocata dall’appellante.

A parte infatti che la successiva norma di legge del 2013, da interpretare negli anzidetti risolutivi sensi, assorbe ogni questione circa l’eventuale confligente portata di una precedente disposizione regolamentare del 2010, vale rilevare che l’art 4, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dispone: “Nelle ipotesi previste dall’articolo 6, commi 3 e 4, in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza.

Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”.

La funzione della norma è solo di garanzia dei lavoratori: evitare che il personale impiegato dai soggetti esecutori di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, possa subire pregiudizi derivanti dall’omesso pagamento degli oneri contributivi e assicurativi da parte del proprio datore di lavoro. Questa ratio della disposizione impedisce di interpretarla nel senso proposto dalla appellante, vale a dire come sostituzione finalizzata a sanare, ai fini della gara, la posizione del datore di lavoro inadempiente agli obblighi in questione. Contrariamente, quindi, a quanto quest’ultima assume, l’eventuale sostituzione dell’amministrazione committente nel versamento “agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”, di quanto dovuto dall’appaltatore per i relativi oneri, non sana il suo inadempimento, al fine di costituirne, ai fini di gara, un’artificiale e surrogata regolarità contributiva. La posizione dell’impresa a quel riguardo pertanto permane comunque negativa, anche in caso di pagamento dei detti oneri da parte dall’amministrazione.

Alla luce delle esposte considerazioni:

a) ai fini del requisito di gara sono irrilevanti le eventuali inadempienze del Comune nella sostituzione richiamata: sia nel versare, in luogo della Avvenire s.r.l., gli oneri contributivi e assicurativi da questa non corrisposti, sia nel pagare gli importi reclamati dall’appellante a titolo di revisione del canone d’appalto;

b) non è fondata la censura secondo cui l’interpretazione dell’art. 4, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, fatta propria dal giudice di prime cure, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost..

Altrettanto irrilevante è che la parte appellante abbia autocertificato la sussistenza del requisito di che trattasi sulla base di DURC regolari, in corso di validità al momento dell’autodichiarazione. Invero, l’irregolarità contributiva sussistente al momento della domanda di partecipazione non solo non può essere sanata da una regolarizzazione postuma, ma non può nemmeno essere giustificata dal fatto che l’impresa sia in possesso di precedenti DURC che attestino (con riferimento ad una data precedente rispetto a quella di presentazione della domanda) la sussistenza della correntezza contributiva (Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, secondo cui non giova “invocare il termine trimestrale di validità del DURC precedentemente rilasciato, atteso che l’art. 7, comma 2, del d.m. 24 ottobre 2007, riferisce tale termine di validità al solo settore degli appalti privati, ai fini dei quanto previsto a carico del committente o del responsabile dei lavori dall’art. 3, comma 8, del D.Lgs. 14 agosto 1996, n. 496 (che prevede fra l’altro la sospensione del titolo abilitativo edilizio nel caso in cui non venga trasmesso all’Amministrazione concedente un DURC in corso di validità dell’impresa esecutrice dei lavori).

Il termine di validità del DURC non può, quindi, essere strumentalmente utilizzato per legittimare la partecipazione alla gara di imprese che al momento della presentazione della domanda non siano comunque più in regola con gli obblighi contributivi. Né può invocarsi la lesione dell’affidamento riposto sulle risultanze del precedente DURC, atteso che, come si è precedentemente rilevato, in base al già richiamato principio di autoresponsabilità (in forza del quale ciascuno risponde degli errori commessi) non si può pretendere di superare l’inadempimento storicamente verificatosi in nome dell’apparenza ingenerata dal precedente rilascio di un documento unico di regolarità contributiva che va a “fotografare” una situazione di regolarità non più attuale al momento della partecipazione alla gara”.

Nel descritto contesto, correttamente la stazione appaltante, in sede di verifica postuma dei requisiti autocertificati effettuata ai sensi dell’art. 48 d. lgs. n. 163 del 2006, ha disposto l’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, tenuto conto che era risultata priva del requisito della regolarità contributiva.

da www.gazzettaamministrativa.it

Il Consiglio dei Ministri approva il nuovo Codice degli Appalti

Via libera al nuovo Codice degli Appalti, varato in via definitiva dal Consiglio dei ministri. Duecentodiciassette articoli che costituiscono “un altro passo per sbloccare l’Italia” secondo le parole del premier Matteo Renzi.

Il Consiglio dei ministri ha approvato in esame definitivo un decreto legislativo di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Contratti pubblici, concessioni e servizi in un unico decreto

Il Codice, che conferma l’impianto del testo preliminare del 3 marzo scorso e la formulazione in base alla legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, approvata dalle Camere il 14 gennaio 2016, contiene recepimenti dei pareri del Consiglio di Stato, delle Commissioni parlamentari competenti e della Conferenza Unificata. Trattandosi di norma ordinamentale, non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Prevede una disciplina transitoria, nel passaggio dal vecchio al nuovo Codice, per dare certezza di riferimento alle stazioni appaltanti e ai soggetti coinvolti.

Il Governo recepisce quindi in un unico decreto, passando dagli oltre 2.000 articoli del vecchio codice agli attuali poco superiori ai 200, le direttive appalti pubblici e concessioni e riordina la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e contratti di concessione, esercitando così la delega e recependo le direttive europee nei tempi previsti al passo con gli altri paesi europei.

Una sola legge, declinata da atti di indirizzo e linee guida ANAC e con cabina di regia

Il nuovo “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione” contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme in materia, rispetto del divieto di gold plating.

È una disciplina autoapplicativa. Non prevede infatti, come in passato, un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma l’emanazione di atti di indirizzo e di linee guida di carattere generale, da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) e previo parere delle competenti commissioni parlamentari. Le linee guida, quale strumento di soft law, contribuiranno ad assicurare la trasparenza, l’omogeneità e la speditezza delle procedure e fornire criteri unitari. Avranno valore di atto di indirizzo generale e consentiranno un aggiornamento costante e coerente con i mutamenti del sistema. Dove sono stati previsti decreti amministrativi attuativi, comunque non di natura regolamentare, è stata individuata, nel regime transitorio, la valenza temporanea di alcune norme del regolamento, relative a contabilità, verifiche e collaudi, per consentire l’immediata applicabilità della nuova normativa.

Viene poi regolata la Governance, con il rafforzamento dell’ANAC nel sostegno alla legalità, il ruolo del Consiglio Superiore del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (MIT) e l’istituzione della Cabina di regìa presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, quale organo di coordinamento e monitoraggio.

Il Codice è articolato per processi, in sequenza dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello finale dell’esecuzione.

Declina la pianificazione, programmazione e progettazione, fasi fondamentali per la stazione appaltante, le modalità di affidamento, individuando i principi comuni a tutti i tipi di affidamento: trasparenza, economicità, efficacia, correttezza, tempestività, libera concorrenza, non discriminazione, applicabilità dei contratti collettivi al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dei contratti, applicabilità della legge 241/1990, il RUP, le fasi delle procedure, i controlli sugli atti di affidamento e i criteri di sostenibilità energetica e ambientale.

Sono quindi disciplinate le regole procedurali per ogni tipologia contrattuale: appalto, concessioni, altre tipologie quali quelle in house, contraente generale, strumenti di partenariato pubblico-privato, ricomprendendo in quest’ultimo il project financing, strumenti di sussidiarietà orizzontale, il baratto amministrativo. Vengono disciplinati i passaggi: verifica della soglia comunitaria e requisiti di qualificazione della stazione appaltante, modalità di affidamento e scelta del contraente, bandi, avvisi, selezione delle offerte, aggiudicazione, esecuzione, della verifica e collaudo.

Il Codice sviluppa il superamento della Legge Obiettivo attraverso strumenti di programmazione delle infrastrutture, insediamenti prioritari e l’espresso richiamo all’applicazione delle procedure ordinarie. E’ stata introdotta una forte limitazione forte all’appalto integrato, ammesso solo in casi eccezionali quali la finanza di progetto o il contraente generale. Sul contenzioso, introduce un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione, nonché disciplina i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

Qualità del progetto, della stazione appaltante e degli operatori

Il nuovo sistema è incentrato sulla qualità e consente di eliminare la causa principale del lievitare dei costi delle opere pubbliche, rappresentata da gare su progettazioni preliminari.

Sono previsti tre livelli di progettazione: il nuovo progetto di fattibilità tecnica ed economica, il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, che viene posto a base di gara.

La nuova forma di progetto di fattibilità rafforza la qualità tecnica ed economica del progetto. La progettazione deve assicurare il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività, la qualità architettonica e tecnico-funzionale dell’opera, un limitato consumo del suolo, il rispetto dei vincoli idrogeologici sismici e forestali e l’efficientamento energetico. Il nuovo progetto di fattibilità sarà redatto sulla base di indagini geologiche e geognostiche, di verifiche preventive dell’assetto archeologico, fermo restando che deve individuare il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività. È stata prevista la progressiva introduzione di strumenti di modellazione elettronica che potranno essere utilizzate nelle gare bandite dalle stazioni appaltanti più qualificate.

Il subappalto sarà possibile entro la soglia massima del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Quanto alla scelta del contraente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo (che coniuga offerta economica prevista e offerta tecnica), che in precedenza rappresentava solo una delle alternative a disposizione delle stazioni appaltanti, diviene il criterio di aggiudicazione preferenziale, nonché obbligatorio per i servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica e per quei servizi in cui è fondamentale l’apporto di manodopera nei settori in cui prevale l’esigenza di qualità o di tutela dei lavoratori.

È richiesta la qualificazione sia agli operatori economici, per i quali è prevista una specifica disciplina nella quale rientra anche il rating di legalità, sia alle stazioni appaltanti, secondo standard predefiniti e sistemi premianti che consentono, progressivamente, di appaltare opere, lavori e servizi più costosi e complessi. Si rafforza quindi il cammino già intrapreso nella spending review, poche stazioni appaltanti e qualificate.

Misure a sostegno della legalità, rafforzamento del ruolo di ANAC

Numerose le disposizioni a sostegno della legalità, partendo dal rafforzamento e potenziamento del ruolo dell’ANAC nel quadro delle sue funzioni di vigilanza, di promozione e sostegno delle migliori pratiche e di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti. L’ANAC è chiamato ad adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, fornendo costante supporto nell’interpretazione e nell’applicazione del Codice. Viene favorita l’indipendenza delle commissioni giudicatrici, con la scelta dei componenti delle commissioni da un albo detenuto dall’ANAC. È prevista una specifica disciplina per i contratti secretati o che esigono particolari misure di sicurezza, per i quali viene potenziata l’attività di controllo della Corte dei conti.

Disciplinate le concessioni, superata la garanzia globale, arriva il documento di gara europeo

Per la prima volta il nuovo Codice, come richiesto dal legislatore europeo, affronta l’istituto della concessione in modo organico. Viene prevista una disciplina unitaria per le concessioni di lavori, servizi e forniture, chiarendo che le concessioni sono contratti di durata, caratterizzati dal rischio operativo in capo al concessionario in caso di mancato ritorno economico dell’investimento effettuato. Si prevede inoltre, che i soggetti privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica, siano obbligati ad affidare una quota pari all’80% dei contratti di importo superiore a 150.000 euro mediante le procedure ad evidenza pubblica. Le concessioni già in essere si adeguano entro 24 mesi dall’entrata in vigore del Codice. La verifica è effettuata dall’ANAC e dai soggetti preposti, secondo le indicazioni delle linee guida ANAC.

Sono stati precisati gli effetti dell’annullamento delle concessioni in caso di revoca e le prestazioni economiche e finanziarie a carico delle parti in caso di revoca. E’ stata introdotta l’ipotesi di revoca per motivi di pubblica utilità.

Il Codice prevede una nuova disciplina del sistema delle garanzie. La vecchia garanzia globale è eliminata e sostituita da due diverse garanzie, rilasciate contestualmente: la garanzia di buon adempimento, senza possibilità di svincolo, che permane fino alla conclusione dell’opera e la garanzia per la risoluzione che copre il costo del nuovo affidamento in tutti i casi in cui l’affidatario viene meno e il maggior costo che viene praticato dal subentrante.

Tra le disposizioni volte a favorire la concorrenza, viene introdotto il Documento di gara unico europeo, che consentirà un’immediata apertura della concorrenza europea e semplificazioni per gli operatori economici che utilizzeranno un unico documento per autocertificare l’assenza di tutti motivi di esclusione che la stazione appaltante verificherà.

Trasparenza e dematerializzazione con le gare elettroniche, banche dati

È previsto il graduale passaggio a procedure interamente gestite in maniera digitale, con conseguente riduzione degli oneri amministrativi.

Nell’ambito delle misure di trasparenza si prevede infatti il ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione ed informazione, la pubblicità di tutte le fasi prodromiche e successive della gara, che si affianca alla pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara. Misure volte alla razionalizzazione delle banche dati, ridotte a due, quella presso l’ANAC per l’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo e quella presso il MIT sui requisiti generali di qualificazione degli operatori economici.

Norme per il Partenariato pubblico privato

Viene disciplinato nel Codice per la prima volta l’istituto del “Partenariato pubblico privato” (PPP) come disciplina generale autonoma e a sé stante, quale forma di sinergia tra i poteri pubblici e i privati per il finanziamento, la realizzazione o la gestione delle infrastrutture o dei servizi pubblici, affinché l’amministrazione possa disporre di maggiori risorse e acquisire soluzioni innovative. Si prevede che i ricavi di gestione dell’operatore economico possano provenire dal canone riconosciuto dall’ente concedente, ma anche da altre forme di contropartita economica, come l’introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna. Nell’ambito del PPP rientrano gli “interventi di sussidiarietà orizzontale”, ossia la partecipazione della società civile alla cura di aree pubbliche o alla valorizzazione di aree e beni immobili inutilizzati mediante iniziative culturali, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale. È disciplinato anche il “baratto amministrativo” per la realizzazione di opere di interesse della cittadinanza, con finalità sociali e culturali, a cura di gruppi di cittadini organizzati, senza oneri per l’ente.

Programmazione delle opere e superamento della Legge Obiettivo

Il Codice non prevede deroghe all’applicazione delle ordinarie procedure di evidenza pubblica, ad eccezione dei settori esclusi esplicitamente dalla direttiva e dei casi di somma urgenza e di protezione civile, nei quali si prevede che si possa disporre l’immediata esecuzione dei lavori o dei servizi necessari euro per rimuovere il pregiudizio alla pubblica incolumità entro limiti stabiliti. I limiti specificati nel nuovo codice sono di 200.000 o di quanto necessario per rimuovere il pregiudizio, per i beni culturali fino 300.000 euro e per protezione civile nei casi di dichiarazione di stato di emergenza fino alla soglia dei lavori.

Con l’eliminazione del ricorso a procedure straordinarie, si prevede il superamento della Legge Obiettivo riconducendo la pianificazione e la programmazione delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari allo sviluppo del Paese, agli strumenti ordinari quali il Piano generale dei trasporti e della logistica triennale e il Documento pluriennale di pianificazione (DPP), di cui al decreto legislativo n. 228 del 2011. Per la redazione del primo DPP, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti effettua una ricognizione di tutti gli interventi già compresi negli strumenti di pianificazione e programmazione vigenti e ne attua una revisione (project review). Per migliorare la capacità di programmazione e riprogrammazione della spesa per le infrastrutture di preminente interesse nazionale è prevista l’istituzione, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di specifici Fondi.

Dibattito pubblico

Per le grandi opere pubbliche che possono avere impatto ambientale e sociale sui territori è obbligatorio il ricorso alla procedura del dibattito pubblico. I criteri per l’individuazione delle opere interessate e i termini di svolgimento e conclusione dell’iter, verranno fissati da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e il Ministro per i beni e le attività culturali, previo parere delle Commissioni parlamentari competenti.

Rivisitazione del general contractor e albi per direttori lavori e collaudatori

L’istituto del contraente generale subisce una profonda rivisitazione. Per farvi ricorso la stazione appaltante dovrà fornire un’adeguata motivazione, in base a complessità, qualità, sicurezza ed economicità dell’opera. È vietato per il general contractor esercitare il ruolo di direttore dei lavori. È eliminata la possibilità di ricorrere alla procedura ristretta e a base di gara sarà posto il progetto definitivo e non più il preliminare.

Cambia anche il sistema di qualificazione che ora viene attribuito all’ANAC. Viene creato presso il MIT un apposito albo nazionale cui devono essere obbligatoriamente iscritti i soggetti che possono ricoprire gli incarichi di direttore dei lavori e di collaudatore negli appalti pubblici aggiudicati con la formula del contraente generale. La loro nomina nelle procedure di appalto avviene mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati indicati alle stazioni appaltanti in numero almeno triplo per ciascun ruolo. Il MIT disciplinerà le modalità di iscrizione all’albo e di nomina. Sono escluse da incarichi di collaudo varie figure, tra cui coloro che hanno svolto o svolgono attività di controllo, verifica, vigilanza e altri compiti relativi al contratto da collaudare.

Riduzione del contenzioso amministrativo

Al fine di garantire l’efficacia e la celerità delle procedure di aggiudicazione e tempi certi nella esecuzione dei contratti viene introdotto un rito speciale in camera di consiglio del Tar. In particolare si prevede che i vizi relativi alla composizione della commissione di gara, all’esclusione dalla gara per carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili innanzi al TAR entro trenta giorni dalla pubblicazione della composizione della commissione o dell’elenco degli esclusi e degli ammessi. L’omessa impugnazione di tali provvedimenti preclude la facoltà di far valere l’illegittimità nei successivi atti della procedura di gara anche con ricorso incidentale.

Sono poi previsti rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale quali l’accordo bonario, (esteso anche alle contestazioni per appalti di servizi e forniture, eliminando il ricorso alla Commissione e prevedendo la conclusione entro 45 giorni), l’arbitrato (prevedendo il solo ricorso all’arbitrato amministrato nonché l’istituzione di una Camera arbitrale che cura la formazione della tenuta dell’albo degli arbitri e dei segretari e redige il codice deontologico degli arbitri camerali), la transazione (nell’impossibilità di ricorrere ad altre soluzioni). Sono poi inseriti altri rimedi quali il collegio tecnico consultivo (con funzioni di assistenza e non vincolante, al fine di giungere, nella fase dell’esecuzione, ad una rapida definizione delle controversie) e i pareri di precontenzioso dell’ANAC (dove l’ANAC esprime parere su iniziativa della stazione appaltante o di una delle parti su questioni insorte durante la procedura di gara). Il parere è vincolante e il mancato adeguamento della stazione appaltante determina la sanzione amministrativa pecuniaria da 250 euro a 25.000 euro a carico del dirigente responsabile.

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