Costi materie prime. Egualia e Confindustria Dispositivi Medici: rinegoziare i prezzi delle forniture

“L’assetto normativo attuale crea una palese disparità di trattamento tra le diverse categorie di appalti, lasciando le aziende del settore sanitario prive di paracadute” 

Le imprese del comparto dei dispositivi medici e dei farmaci generici equivalenti vivono in questi mesi, come effetto secondario della pandemia da Covid-19, una grave carenza di materie prime e il conseguente, drammatico, peso dell’aumento dei prezzi. Si tratta di una situazione che nel settore sanitario assume connotati peculiari per la stessa natura del mercato. Queste aziende, infatti, si rivolgono prevalentemente al settore pubblico e il mercato si realizza attraverso l’aggiudicazione di gare al prezzo e per lotti spesso molto grandi e pluriennali. Egualia e Confindustria dispositivi medici chiedono pertanto a gran voce di poter rinegoziare i contratti di fornitura, come si sta facendo per altri settori che lavorano con la PA. Trattandosi di beni di prima necessità per il funzionamento di ospedali, ambulatori e altre strutture sanitarie non è possibile interrompere le forniture di dispositivi medici e farmaci equivalenti per non configurare una interruzione di pubblico servizio. Questo sta creando seri problemi alle imprese del settore. 

«L’ANAC aveva evidenziato già a febbraio le criticità inerenti gli incrementi delle materie prime nei contratti di servizi e forniture, sollecitando il Governo a prevedere anche per forniture e servizi misure di compensazione analoghe a quelle quella previste per il comparto dei lavori pubblici nel Decreto Sostegni ter, pubblicato a marzo – sottolinea Enrique Häusermann, presidente di Egualia -. Anche il decreto ‘tagliaprezzi’, definitivamente convertito in legge a fine maggio, ha previsto una clausola sui prezzi, ma solo per i lavori pubblici. Mentre la delega al Governo in materia di contratti pubblici, approvata a giugno, rinvia ad un futuro obbligo per le stazioni appaltanti a inserire nei bandi “un regime obbligatorio di revisione dei prezzi”. L’assetto normativo attuale crea dunque una palese disparità di trattamento tra le diverse categorie di appalti, lasciando completamente abbandonate a sé stesse le aziende del settore sanitario che hanno invece bisogno di interventi immediati per riuscire a sopravvivere. La supply chain del farmaco sta subendo a livello mondiale una pressione, spesso insostenibile, sulla disponibilità ed il costo di materie prime (API ed eccipienti), materiali di confezionamento, macchinari e parti di ricambio cui si è aggiunto – più di recente – il tema degli approvvigionamenti energetici. Oggi tutti questi costi sono raddoppiati, triplicati e oltre a fronte di prezzi spesso negoziati oltre 10 anni fa. Per alcune categorie di farmaci generici equivalenti il prezzo ex factory non è più sostenibile industrialmente. Ancor più nel mercato ospedaliero, dove il prezzo ex factory è in molti casi usato come base d’asta per le gare pubbliche». 

“Le nostre imprese – ha dichiarato Massimiliano Boggetti, presidente di Confindustria Dispositivi Medici – stanno subendo pesantemente la crisi delle materie prime: 8 aziende su 10 hanno ritardato la produzione e il 21% ha dovuto ridurla a causa dell’aumento dei costi delle materie prime. Inoltre, hanno sostenuto costi per acquisto di materie prime, in media, maggiori del 50% circa rispetto all’anno precedente. Si tratta di una situazione paradossale: la mancanza di materie prime mette a rischio la disponibilità dei prodotti e a causa dell’aumento dei loro costi non possono variare il prezzo finale perché vincolate da contratti pluriennali con la PA. Ancora più paradossale è il fatto che in caso di contestazione e di inadempimento contrattuale corrono il rischio di essere inserite nel casellario informatico ANAC, cosa che preclude loro la partecipazione ad altre gare. Tale evenienza impedirebbe di fatto la vita stessa di molte aziende che hanno nel rapporto con la PA il solo o principale sbocco commerciale. Per questo motivo, chiediamo di intervenire, ad esempio dando la possibilità di riconoscere l’adeguamento ISTAT, con scelte rapide e chiare in modo da consentire la sopravvivenza di un settore che si è dimostrato essere l’ossatura del SSN in questi lunghi anni di pandemia”. 

Costi di produzione alle stelle. La revisione prezzi dopo il Decreto Legge “Sostegni Ter” e l’equità dei contratti in corso

La revisione prezzi va ora garantita anche per forniture e servizi.   Ma con quali modalità applicative? La posizione dell’ANAC. Da tutelare il sinallagma contrattuale anche per i contratti in corso

I rincari abnormi di energia,  materie prime e componentistica rendono ineludibile la previsione per legge di un meccanismo revisionale e il riequilibrio dei contratti in corso privi di clausola di compensazione.

E’ stato pubblicato sulla Gazzetta del 27 gennaio n. 21 il decreto-legge 27 gennaio 2022, n.  4, recante “Misure urgenti in materia di sostegno alle imprese e agli operatori economici, di lavoro, salute e servizi territoriali, connesse all’emergenza da COVID-19, nonche’ per il contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico” c.d. “sostegni ter” 

Estratto – Articolo 29  – Titolo IV – ALTRE MISURE URGENTI

Disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici

1. Fino al 31 dicembre 2023, al fine di incentivare gli investimenti pubblici, nonche’ al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale derivante dalla diffusione del virus COVID-19, in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, i cui bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, qualora l’invio degli inviti a presentare le offerte sia effettuato successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, si applicano le seguenti disposizioni:

a) e’ obbligatorio l’inserimento, nei documenti di gara iniziali, delle clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fermo restando quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del medesimo comma 1; (…….)

Nel richiamato art. 106 del Codice dei contratti,  la revisione prezzi  è prevista in modo facoltativo ( “i documenti di gara iniziali possono comprendere la revisione prezzi”).

L’art. 106  dopo aver ricordato (al primo comma) che “Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall’ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende chiarisce che i “contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (relativamente  a forniture e servizi)”:

se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi.

Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti.

Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro.

Va rilevato che, stante il tenore dell’articolo 29,  dopo il DL n. 4/2022 la revisione sembra  azionabile  anche in assenza di una clausola espressa negli atti di gara.

Determinazione e tempistica del compenso revisionale

Per la determinazione del compenso revisionale va tenuto conto di:

. per le aziende sanitarie dei prezzi di riferimento pubblicati dall’Osservatorio dei contratti pubblici di cui all’art. 17, comma 1, lett. a) del d.l. 6.07.2011 n. 98, convertito in legge 15.07.2011, n. 111

. per tutte le p.a. dei prezzi di riferimento  di cui  comma 7 art. 9 dl 66/2014 convertito in legge 89/2014

. per i Soggetti Aggregatori delle modalità di cui  di cui alla legge 208/2015 art. 1 comma 511  (alea 10%)

. per la riconduzione del contratto di appalto ad equità dell’art. 1664 del C.C.  (alea 10%)

. in eventuale analogia con i lavori, della tempistica  di cui all’art. 29 comma 5 DL   4/2022   (che prevede l’esclusione dalla  compensazione  dei  lavori   contabilizzati nell’anno solare di presentazione dell’offerta).

In generale, in carenza di prezzi di riferimento specifici, si può fare riferimento agli indici ISTAT FOI, come legittimato dalla giurisprudenza.

Secondo la Sezione V del Consiglio di Stato (sentenza del 2.08.2019, n. 5504)  la revisione dei prezzi è concepibile in quanto si riferisca alle annualità di contratto successive alla prima. Per quest’ultima deve infatti presumersi che i prezzi utilizzati per raggiungere l’equilibrio contrattuale siano quelli attuali e che dunque nessuna onerosità eccessiva per la parte privata possa configurarsi. Pertanto, l’alterazione dell’equilibrio economico del contratto può configurarsi solo con il decorso del tempo e quindi a partire dalle annualità successive alla prima

Il TAR Campobasso con sentenza del 13.11.2018, n. 657 ha stabilito che la revisione prezzi decorre dalla data di aggiudicazione e non da quella dell’offerta.

Il  bando tipo ANAC n. 1/2021 prevede che (con un riferimento alla facoltatività della clausola che ora deve essere corretto per effetto dell’articolo 29) “ Il contratto può essere modificato, senza una nuova procedura di affidamento, ai sensi dell’articolo 106, comma 1, lettera a) del Codice, nei seguenti casi: … [indicare in modo chiaro, preciso ed inequivocabile, la portata e la natura delle modifiche contrattuali, nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate. Le clausole di revisione dei prezzi tengono conto dei prezzi di riferimento, ove definiti, ovvero fissano il parametro da utilizzare per l’aggiornamento del prezzo. Le modifiche non possono alterare la natura generale del contratto]

Aumento dei costi in pendenza della gara

Su questa casistica può essere richiamata la recente sentenza TAR Lazio n. 11309/2021 in cui il giudice dopo aver chiarito che “l’eventuale aumento dei costi e/o dei prezzi in pendenza della gara” non può “in generale incidere sulla legittimità – o meno – dell’aggiudicazione, bensì eventualmente sulla successiva fase esecutiva” e che la revisione (tradizionalmente) è sempre stata intesa come riferibile ai “contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa. Il cui scopo era (ed è) quello di assicurare, in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni determinata dall’aumento dei costi gravanti sull’esecutore privato, il mantenimento della convenienza del contratto per il privato medesimo e, correlativamente, della qualità delle prestazioni a favore della pubblica amministrazione, contestualmente evitando che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (in tal senso, ex multis, questo T.A.R., Sezione I, 9 novembre 2020, n. 11577)”.

Revisione prezzi e rischio di impresa

Se la revisione prezzi è finalizzata a garantire il sinallagma contrattuale, non può però azzerare il rischio di impresa, anche in relazione alle caratteristiche del mercato di riferimento.  In taL senso si esprime  il TAR Milano, con sentenza 26.01.2022 n. 181. “Occorre, al riguardo, considerare che la revisione prezzi deve consistere in un rimedio temperato di riequilibrio del sinallagma funzionale, in modo da assolvere all’esigenza di assicurare continuità al rapporto contrattuale in corso di svolgimento, soprattutto nell’ottica del perseguimento del pubblico interesse, senza che si giunga ad una rideterminazione del prezzo originario del servizio o della fornitura (C.d.S., Sez. V, n. 935/2010).  Nella disciplina di diritto positivo dell’istituto non è affatto stabilito che la revisione prezzi abbia come obiettivo l’azzeramento del rischio di impresa connesso alla sopportazione in capo all’appaltatore dell’alea contrattuale normale riconducibile a sopravvenienze, quali l’oscillazione generale e diffusa dei prezzi.

Al contrario, è necessario che ricorrano circostanze eccezionali e imprevedibili, la cui esistenza non può essere ricondotta ad aumenti del costo di fattori della produzione prevedibili – anche dal punto di vista della loro consistenza valoriale – nell’ambito del normale andamento dei mercati relativi, dovendo invece a tal fine farsi riferimento ad eventi, appunto eccezionali ed imprevedibili, tali da alterare significativamente le originarie previsioni contrattuali (cfr. in tal senso T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2306/2014; T.A.R. Milano, Sez. I, n. 435/2021). Ciò anche al fine di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca, nel corso del tempo, aumenti incontrollati tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2052/2014; id., Sez. III, n. 1074/2015; id., Sez. V, n. 4079/2009; id., Sez. III, n. 4827/2018).

Revisione prezzi e giurisdizione

Il pronunciamento  delle S.U. della Suprema Corte di Cassazione di cui all’ordinanza n. 21990 del 12/10/2020 afferma che “Nelle controversie relative alla clausola di revisione del prezzo negli appalti di opere e servizi pubblici, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in conformità alla previsione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2), del d.lgs. 104 del 2010, sussiste nell’ipotesi in cui il contenuto della clausola implichi la permanenza di una posizione di potere in capo alla P.A. committente, attribuendo a quest’ultima uno spettro di valutazione discrezionale nel disporre la revisione, mentre, nella contraria ipotesi in cui la clausola individui puntualmente e compiutamente un obbligo della parte pubblica del contratto, deve riconoscersi la corrispondenza di tale obbligo ad un diritto soggettivo dell’appaltatore, il quale fa valere una mera pretesa di adempimento contrattuale, come tale ricadente nell’ambito della giurisdizione ordinaria”;

Revisione non prevista dal contratto

Rimedi in caso di sopravvenienze sperequative del contratto

Premesso che la fase esecutiva del contratto stipulato jure privatorum dalla pubblica amministrazione è governata, come per quella tra privati, dal Codice Civile ( art. 30 D.Lgs. n. 50/2016),  il tema delle sopravvenienze sperequative del contratto è trattato,  in via generale, dagli artt. 1467 e 1664  (applicabili agli appalti pubblici (TAR Campania –Salerno n. 1316/2015, Cass. n. 5267/2018).

Art. 1467 – nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto (…).  La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto“.

Il concetto di eccessiva onerosità

Lo squilibrio delle prestazioni, afferma la norma, deve dipendere da un evento straordinario (cioè un evento che statisticamente è poco frequente, con carattere di eccezionalità) e imprevedibile (deve essere cioè tale che i contraenti non lo avessero messo in conto, in base alle loro conoscenze ed esperienze).

Le amministrazioni aggiudicatrici pubbliche si trovano a volte ad affrontare circostanze esterne che non era possibile prevedere quando hanno aggiudicato l’appalto, in particolare quando l’esecuzione dell’appalto copre un periodo lungo. In questo caso è necessaria una certa flessibilità per adattare il contratto a tali circostanze, senza ricorrere a una nuova procedura di appalto.

La direttiva 24/2014/UE precisa che il concetto di circostanze imprevedibili si riferisce a circostanze che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile (considerando n. 109)

La Corte di Cassazione ha recentemente riconosciuto che “nei più disparati settori, che vanno dall’energia alla sanità, dai trasporti al turismo, dagli alimentari al terziario, pare evidente che dall’emergenza sanitaria, economica e sociale accesa su scala mondiale dal Covid-19 stia germinando conseguenze che esondano dagli argini della congiuntura finanziaria sfavorevole; dette conseguenze finiscono per riportare nei casi concreti tratti di straordinarietà, imprevedibilità e inevitabilità tanto marcati ed eloquenti da legittimare la parte pregiudicata ad agire in giudizio per la risoluzione del contratto squilibrato, tanto in ragione dell’inusuale aumento di una o più voci di costo della prestazione da eseguire (c.d. “eccessiva onerosità diretta”), quanto a causa della speciale diminuzione di valore reale della prestazione da ricevere (c.d. “eccessiva onerosità indiretta”)” (Cass., Ufficio Massimario, Rel n. 56/2020).
Non deve essere considerato straordinario e imprevedibile ciò che rientra nella normale alea del contratto. In ogni contratto infatti è insito un certo grado di alea, nel senso che è assolutamente normale che il prezzo delle merci, o dei materiali, vari nel corso del tempo. Ciò che si vuole evitare è che il contratto vincoli anche quando l’alea ha superato il livello di normale tollerabilità. 

La causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta deve avere, altresì, carattere di generalità; pertanto, non è sufficiente una mera difficoltà del singolo, ma occorre una situazione riscontrabile presso qualsiasi debitore e tale da modificare il valore di mercato della prestazione.”

Articolo 1664 –  relativo ai contratti di appalto (art. 1655 – L’appalto e’ il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro) e non di mera fornitura.

Qualora per effetto di circostanze imprevedibili si siano verificati aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, tali da determinare un aumento o una diminuzione superiori al decimo del prezzo complessivo convenuto, l’appaltatore o il committente possono chiedere una revisione del prezzo medesimo. La revisione può essere accordata solo per quella differenza che eccede il decimo.

A differenza della previsione dell’art. 1467 c.c., in tal caso è sufficiente che gli eventi siano solo imprevedibili, non anche straordinari. Pertanto, solo al ricorrere di entrambi i presupposti il contraente svantaggiato può valersi della disciplina più favorevole di cui all’art. 1467.  La variazione inferiore al decimo viene ricondotta dal legislatore alla normale alea contrattuale (1469 c.c.). 

La Corte di Cassazione ha ritenuto applicabile il rimedio generale dell’art. 1467 c.c. solo se la sopravvenienza derivi da cause diverse da quelle specificamente previste dall’art. 1664 c.c. (Cass. n. 12989/1999).

Si ritiene che l’istituto della revisione del prezzo possa trovare applicazione non solo nel caso in cui la variazione riguardi il costo del materiale in sé considerato, ma anche quando interessi voci di spesa a esso inerenti, come gli eventuali costi di trasporto, il canone di locazione dei mezzi necessari alla realizzazione dell’opera, la tassazione.

ANAC  chiede a Governo e Parlamento un intervento normativo sulla revisione dei prezzi negli appalti   (22 febbraio 2022)

Con una nota firmata dal Presidente Giuseppe Busia, Anac ha richiesto al governo e al parlamento un urgente intervento normativo sulla revisione dei prezzi negli appalti per far fronte agli esorbitanti incrementi delle materie prime nei contratti in corso di esecuzione riguardanti servizi e forniture.
Inoltre l’Autorità sta aggiornando il bando tipo digitale per tutte le stazioni appaltanti prevedendo l’obbligo di inserimento nei bandi di gara delle clausole di revisione dei prezzi. Questo per recepire l’articolo 29 del d.l. 4/2022.

Anac ha effettuato anche la verifica dei prezzi standard della Guida operativa (espressamente richiamati come riferimento per la revisione dei prezzi), che non risultano indicizzati, alcuni dei quali non sono aggiornati da anni. Ciò a vantaggio delle Stazioni appaltanti, applicando un’opportuna indicizzazione basata su dati Istat. Per esempio: il lavanolo (fondamentale nel settore ospedaliero), fermo al 2013, con una rivalutazione oggi di + 6,1 per cento; i servizi di pulizia e disinfestazione, con una rivalutazione di + 10,6 per cento rispetto ai prezzi pubblicati nel 2013; e i servizi di ristorazione, con una rivalutazione di + 4,4 per cento rispetto ai prezzi pubblicati nel 2016.

L’Autorità chiede che l’intervento normativo di adeguamento prezzi venga inserito nella conversione del decreto N.4/2022, prevedendo espressamente all’articolo 29 un meccanismo di compensazione. In sostanza Anac chiede che la compensazione dei prezzi avvenga non soltanto per i lavori pubblici, ma anche per servizi e forniture.

Dichiarazione del Presidente Busia

“L’obiettivo dell’Autorità è quello di stabilire meccanismi che consentano di riguadagnare un equilibrio contrattuale, adeguando un aumento dei valori negli appalti per tenere conto dei costi reali. Se non lo si fa: o le gare vanno deserte, o partecipa solo chi poi chiederà varianti con aumento dei prezzi, oppure la prestazione non viene adempiuta. In questo momento non dobbiamo guardare al risparmio immediato, ma riconoscere che bisogna avere clausole di adeguamento dei prezzi che tengano conto dei costi reali, indicizzando i valori inseriti nel bando di gara. Altrimenti rischiamo di vanificare lo sforzo del Pnrr, perché le gare di appalto andranno deserte, o favoriranno i “furbetti” che punteranno subito dopo l’aggiudicazione a varianti per l’aumento dei prezzi. Molto meglio stabilire dei meccanismi trasparenti e sicuri di indicizzazione, così da favorire un’autentica libera concorrenza e apertura al mercato plurale, e serietà in chi si aggiudica l’appalto”.
“Risulta quindi imprescindibile l’individuazione normativa della percentuale di scostamento, oltre che delle modalità operative e dei limiti della compensazione”.