Consultazioni preliminari di mercato e misure minime per evitare la distorsione della concorrenza. Tra queste la condivisione delle informazioni

(Art. 66 D.LGS n. 50/2016)

Il TAR Campobasso, con sentenza  03.02.2021 n. 31 ricostruisce la fattispecie normativa.

Il legislatore nazionale, recependo la direttiva 2014/24/UE con una disciplina sostanzialmente riproduttiva delle corrispondenti previsioni, all’art. 66 del codice dei contratti pubblici così dispone: “1. Prima dell’avvio di una procedura di appalto, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi. 2. Per le finalità di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto, a condizione che non abbia l’effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza.”

Il successivo art. 67 stabilisce che “1. Qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso. La comunicazione agli altri candidati e offerenti di informazioni pertinenti scambiate nel quadro della partecipazione del candidato o dell’offerente alla preparazione della procedura o ottenute a seguito di tale partecipazione, nonché la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte costituisce minima misura adeguata. 2. Qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura. In ogni caso, prima di provvedere alla loro esclusione, la amministrazione aggiudicatrice invita i candidati e gli offerenti, entro un termine comunque non superiore a dieci giorni, a provare che la loro partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. 3. Le misure adottate dall’amministrazione aggiudicatrice sono indicate nella relazione unica prevista dall’articolo 99 del presente codice.”.

Ai sensi dell’art. 80, comma 5 del codice dei contratti “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora […] e) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”.

In relazione ad una richiesta di chiarimenti formulata dall’ANAC per la redazione delle Linee Guida di cui si dirà è stato chiesto al Consiglio di Stato se “l’esclusione del concorrente, pur disposta quale extrema ratio, presupponga una qualche forma di imputabilità alla condotta posta in essere nella consultazione preliminare ovvero se la stessa possa conseguire, in termini puramente oggettivi, al mero riscontro fattuale del vulnus alla concorrenza … Sembra quindi corretto, in ultima analisi, distinguere l’ipotesi in cui la violazione della concorrenza consegua ad un comportamento scorretto dell’o.e. serbato nella consultazione preliminare e non neutralizzato in gara dalla s.a., da quella in cui sia direttamente la s.a., nel trattamento delle informazioni ricevute, a provocare detta violazione. Nel primo caso, si imporrebbe l’esclusione del concorrente; nel secondo se ne dovrebbe inferire la (sola) illegittimità del bando, pena (laddove si applicasse anche l’esclusione del concorrente) l’emersione di una fattispecie di responsabilità meramente oggettiva, di posizione, quando non anche per fatto altrui”.

Con parere n. 445 del 14 febbraio 2019 il Consiglio di Stato ha suggerito che “l’esclusione dell’operatore economico che ha partecipato all’indagine preliminare possa essere disposta solo nel caso in cui vi sia stato da parte di questi un comportamento volutamente scorretto, nel senso che costui abbia dolosamente influenzato l’esito dell’indagine di mercato, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva”.

Sul punto, le Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 dell’ANAC affermano che “5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L’esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato. Non è imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante.”

Il quadro regolatorio che ne scaturisce è connotato – per quanto rileva ai fini della presente controversia – dal carattere scalare delle misure previste, avendo il legislatore espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni “riservate”, ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la “minima misura adeguata” (comma 1 dell’art. 67) per riequilibrare la situazione. “Si conferma in tal guisa che la sanzione escludente rappresenta l’extrema ratio, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice valutare l’adozione di “misure adeguate … prima di provvedere alla loro (dei concorrenti che hanno partecipato a fasi preliminari; ndr) esclusione”, previo accertamento che “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile” (art. 80, comma 5, lett. d) ed e).” (T.R.G.A. Trentino-Alto Adige, Bolzano, 20 aprile 2020, n. 98).

Sicché la ricorrente, per dimostrare che l’aggiudicataria doveva essere esclusa, avrebbe dovuto dimostrare l’illegittimità dell’omessa esclusione e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte del Consorzio, dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del Codice dei Contratti. (…)

Ma per quel che s’è detto relativamente al legittimo esercizio del potere di esclusione da parte della PA, ai sensi dell’art. 80, comma, lett. e) del codice dei contratti, l’omissione – da parte della stazione appaltante – dell’adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l’automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all’operatore economico l’eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

In casi di questo tipo, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all’impresa concorrente, pertanto, è l’impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell’eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l’operatore abbia intenzionalmente influenzato l’esito dell’indagine di mercato – la pretesa dell’esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.

Le consultazioni preliminari di mercato: gli appalti innovativi come terreno di elezione

a cura dell’avvocato Stefano Cassamagnaghi.

L’ANAC ha recentemente disposto uno schema di Linee Guida – non vincolanti – relative alle consultazioni preliminari di mercato, con l’obiettivo di indicare le modalità del loro svolgimento, e ha chiesto al Consiglio di Stato di esprimere il suo parere, in vista della loro adozione.

Il Consiglio di Stato si è espresso con parere n. 445/2019 precisando, in via preliminare, come le consultazioni preliminari di mercato costituiscano “uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici […] esperti nel settore di mercato al quale si rivolge l’appalto”.

Le consultazioni preliminari di mercato sono disciplinate, a livello normativo, dall’art. 66 D.Lgs. 50/2016, che ha recepito, riproducendolo pressoché testualmente, quanto disposto dall’art. 40 della Direttiva 2014/24/UE. La norma prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di svolgere delle consultazioni preparatorie prima dell’avvio di una procedura con l’obiettivo di migliorare la predisposizione della lex specialis, attraverso un confronto con le esperienze degli esperti del settore. A tal fine la stazione appaltante può acquisire consulenze, relazioni o altri documenti tecnici da parte di tre categorie di soggetti: gli esperi in materia, le autorità e gli operatori del mercato di riferimento. La documentazione così acquisita può essere utilizzata dalla stazione appaltante a supporto della fase di pianificazione e di svolgimento della procedura d’appalto, fermo restando che non ne deve risultare falsata la concorrenza tra gli operatori economici e compromessi i principi di trasparenza e non discriminazione. A tal fine l’art. 67 del D. Lgs. 50/2016 dispone che la stazione appaltante debba prevedere alcune misure volte a garantire la libera concorrenza tra gli operatori economici partecipanti alle consultazioni preliminari di mercato, tra cui la divulgazione agli altri candidati e offerenti delle informazioni pertinenti scambiate e la fissazione di termini adeguati per la ricezione delle offerte. Qualora, però, l’apporto dell’operatore economico sia tale da non garantire, in sede di gara, la concorrenza, questi è necessariamente escluso dalla partecipazione. Tale ultima circostanza – unitamente alla tradizionale diffidenza rispetto all’instaurazione di rapporti più o meno informali tra l’Amministrazione e i privati – ha fortemente limitato, sino ad oggi, l’operatività in concreto delle consultazioni nel contesto italiano.

In questa prospettiva, lo schema di Linee Guida predisposto dall’ANAC prevede che l’esclusione l’operatore economico debba essere considerata come extrema ratio ed il Consiglio di Stato ha ulteriormente specificato che l’esclusione possa avvenire solo quando l’operatore economico ha attuato un comportamento volto a falsare l’indagine di mercato.

Sia l’ANAC che il Consiglio di Stato hanno rimarcato la distinzione tra le consultazioni preliminari di mercato e le indagini e consultazioni svolte dall’Amministrazione al fine di identificare gli operatori da invitare alle procedure di gara (artt. 36 e 63, comma 6, D.Lgs. 50/2016). Allo stesso modo lo schema delle Linee Guida sottolinea la netta distinzione tra le consultazioni preliminari e il dialogo competitivo (art. 64 D.Lgs. 50/2016): dalle consultazioni non derivano obblighi da parte della stazione appaltante di instaurare una procedura di scelta del contraente; il dialogo competitivo, invece, è una procedura di scelta del contraente in cui il dialogo non ha natura conoscitiva, ma è volto all’individuazione del soggetto più idoneo a soddisfare le necessità dell’Ente.

L’ANAC ha inoltre precisato che le consultazioni di mercato sono facoltative, non hanno carattere decisorio e sono applicabili indistintamente a lavori, servizi e forniture, sia nei settori ordinari sia in quelli speciali, tanto per gli appalti quanto per le concessioni.

Per quanto riguarda lo svolgimento del procedimento di consultazione, è prevista la pubblicazione di un avviso di consultazione da parte della stazione appaltante. Trattandosi di un’indagine di tipo conoscitivo non è richiesto il possesso dei requisiti di cui all’articolo 80 e all’articolo 83 del D.Lgs. 50/2016. La consultazione, a seconda delle esigenze della stazione appaltante, può essere anche di tipo parziale, ossia limitata ad alcuni aspetti del contratto oggetto dell’appalto.

Quanto all’ambito di applicazione delle consultazioni preliminari di mercato, lo schema di Linee Guida e il Consiglio di Stato lo circoscrivono agli appalti innovativi, in cui l’individuazione delle esigenze della stazione appaltante potrebbero risultare complesse in ragione della rilevante novità dell’appalto stesso, mentre una recente pronuncia del TAR Toscana (Sez. III, 16 novembre 2018, n. 1497) indica nelle consultazioni preliminari di mercato lo strumento per accertare l’eventuale infungibilità dei beni, prestazioni, servizi “costituendo la premessa necessaria per derogare il principio della massima concorrenza. L’ente aggiudicatore, pertanto verifica l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei”.

Ad ogni modo l’auspicio è che l’iniziativa dell’ANAC, unitamente al parere del Consiglio di Stato, siano di stimolo per superare la timidezza con cui le consultazioni preliminari di mercato sono state sin qui accolte, sia da parte delle Amministrazioni, sia da parte degli operatori economici, di modo che possano rivelarsi uno strumento utile ai fini di una miglior gestione degli affidamenti pubblici.

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