Accordo quadro e quantità di fornitura

Una recente  sentenza del Sentenza del Tar Emilia Romagna (n. 816/2021) interviene sul tema sempre “caldo” della quantità prevista a contratto rispetto all’effettiva fornitura,  con riferimento alla formula dell’accordo quadro.

La quantità definita presuntivamente nell’accordo quadro (che è un contratto normativo, cioè regolatorio di successivi contratti esecutivi) ha valore di previsione massima di fornitura; è impegnativa, tenuto conto dell’alea di legge, la quantità prevista dal contratto esecutivo.

La quantificazione delle prestazioni previste in contratto è oggetto di interessi contrapposti: nei contratti di durata (somministrazione) la stazione appaltante,  al fine di ottimizzare le forniture sull’effettivo fabbisogno, evitando carenze o sprechi,  ha interesse ad attribuire una valenza indicativa e non impegnativa alle quantità indicate in contratto, o per difficoltà previsionali insite nella natura del fabbisogno,  o per proprie difficoltà di stima; il fornitore, viceversa,  ha interesse ad una quantificazione certa della prestazione, su cui ha calcolato il prezzo offerto e su cui deve impostare l’organizzazione della produzione.

Nel giudizio evocato  (TAR Emilia Romagna – Bologna – 1.10.2021, n. 816), avente ad oggetto  un servizio di lavanoleggio di biancheria a favore dell’Azienda  USL della Romagna e dell’IRST di Meldola,   il Collegio giudicante fa il punto  sull’estensione temporale dei contratti esecutivi degli accordi quadro e connessa valenza  delle previsioni quantitative di fornitura.

La  ditta  ricorrente,  impugnando il disciplinare di gara,  si duole della violazione dell’art. 95 commi 6 e 10-bis del D. Lgs. 50/2016, e dell’inosservanza dell’art. 30 commi 1 e 2 del Codice dei contratti, poichè il valore indicato nella convenzione è del tutto aleatorio, frutto di una stima del fabbisogno presumibile che non vincola le Aziende pubbliche nei confronti dell’aggiudicatario.

Nello specifico:

– la convenzione è valida 12 mesi (con facoltà di risoluzione immediata) mentre gli ordinativi di fornitura avranno durata fino a 60 mesi;

– dette previsioni renderebbero aleatorio il quadro di regole della competizione e l’impresa partecipante non avrebbe certezza alcuna di fatturato, mentre le spese fisse restano invariate;

Nel giudicato Il Collegio conferma precedenti orientamenti giurisprudenziali.

“Non può essere sottaciuto che nella fattispecie dell’accordo quadro l’indicazione del fabbisogno ha natura approssimativa e le stime formulate dall’amministrazione sono di carattere orientativo, per cui il costo complessivo finale della commessa non è calcolabile con precisione a priori.

Ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. iii del D. Lgs. 50/2016, l’accordo quadro è “l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”, per cui il concorrente aggiudicatario stipulerà contratti specifici secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Queste ultime mantengono la propria autonomia nella determinazione della durata del rapporto, che può essere differente da quella dell’accordo quadro a monte.

Come ha osservato T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 18/5/2020 n. 840 (nel richiamare la giurisprudenza del giudice d’appello e del giudice comunitario) “… è nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza …” (T.A.R. per la Toscana, Sez. III, 8 giugno 2017, n. 783). Declinato in simili termini, il contratto quadro realizza un pactum de modo contrahendi ossia un contratto “normativo” dal quale non scaturiscono effetti reali o obbligatori, ma la cui efficacia consiste nel “vincolare” la successiva manifestazione di volontà contrattuale delle stesse parti …”. Da esso discende “… non un assetto di specifiche obbligazioni, bensì una disciplina generale alla quale gli operatori economici devono attenersi in vista della stipulazione, a valle, di successivi contratti esecutivi, in numero non predeterminabile, entro il limite economico costituito dalla quota parte di rispettiva assegnazione nell’interesse e secondo le esigenze dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. III, 6 marzo 2018, n. 1455)” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 7/1/2021 n. 89).

In buona sostanza, è fisiologica la distinzione tra la durata dell’accordo quadro e l’estensione temporale dei contratti esecutivi. Ad avviso del Collegio, poi, la determinatezza dell’oggetto è garantita dall’indicazione approssimativa del fabbisogno, costruito sulla base dei dati storici. 

In tal modo non si registra una totale incertezza, potendo i quantitativi essere stabiliti con buona approssimazione sulla base delle necessità che la singola Azienda Sanitaria ha manifestato nel corso degli ultimi anni, in rapporto ai servizi erogati. La stazione appaltante ha formulato stime orientative per l’arco temporale delineato, e l’elaborazione non appare concretamente messa in dubbio.

Come ha statuito questa Sezione (cfr. sentenza 21/4/2021 n. 417) <<In tale prospettiva, il contraente che si aggiudica la gara non acquisisce un diritto a rendere il servizio all’amministrazione nella misura massima del valore stimato in sede di accordo quadro, bensì ad essere l’operatore che stipulerà i singoli contratti specifici, di volta in volta conclusi secondo le esigenze delle singole amministrazioni. Con una struttura analoga, ad esempio, nel caso specifico degli accordi quadro per l’affidamento di servizi integrati, viene normalmente stabilito ex ante un servizio necessariamente oggetto di fornitura e vengono individuati una serie di ulteriori servizi operativi, attivabili o meno sulla base delle specifiche esigenze dell’amministrazione che stipula il contratto derivato. Nei casi rassegnati, quindi, l’operatore non ha la certezza di fornire integralmente il servizio nei confronti delle amministrazioni contraenti per il sol fatto dell’aggiudicazione della gara sull’accordo quadro, né di rendere necessariamente tutte le tipologie di servizio contemplate dall’accordo quadro medesimo>>.

L’unico elemento da cui non si può prescindere e che va indicato, in sintonia con la decisione della Corte di Giustizia UE sez. VIII – 19/12/2018 (causa C-216/2017), è il “massimale” che ogni Azienda può chiedere all’appaltatore. Come ha rammentato C.G.A. Sicilia – 17/2/2020 n. 127, <<Occorre ribadire che il Consiglio di Stato ha precisato che se l’accordo quadro può considerarsi “rigido”, per quanto riguarda i soggetti stipulanti, a diversa conclusione deve pervenirsi con riferimento ai beneficiari della fornitura da esso veicolata ed alla concreta quantificazione della stessa, la cui specificazione è suscettibile di subire modifiche durante il periodo di efficacia dello stesso, entro i limiti, essenzialmente “quantitativi” senza che ne risulti tradita o depotenziata l’originaria matrice concorrenziale, insita nelle regole di trasparenza e par condicio che ne hanno contrassegnato il procedimento di aggiudicazione (Cons. St. n. 5489/2018). Nella più volte citata sentenza della Corte di Giustizia è stato chiaramente affermato che è necessario fissare il solo importo massimo al fine di garantire il rispetto dei principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, i quali implicano che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’autorità aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte dei partecipanti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione. La fissazione dell’importo massimo rende legittima la lex specialis, in quanto predetermina in maniera chiara il limite quantitativo dello sforzo organizzativo, che potrà essere richiesto al fornitore, il quale, in quanto aggiudicatario di un accordo quadro e non di un ordinario appalto, non può pretendere una precisa determinazione delle clausole degli ordinativi. L’assunto è perfettamente aderente alla ricostruzione che dell’istituto dell’accordo quadro viene fatto dalla giurisprudenza e dalla dottrina che hanno valorizzato le conclusioni cui è pervenuta la Corte di Giustizia europea con la sentenza più volte citata. Ha ancora precisato il Consiglio di Stato: “E’ ben vero che la stipula dell’accordo quadro, come configurato, con una molteplicità di servizi e forniture può creare una situazione di ‘asimmetria’ tra l’aggiudicatario e la stazione appaltante, in quanto, l’aggiudicatario ha l’obbligo di rifornire la pubblica amministrazione che lo richieda, al prezzo risultato migliore, tuttavia, tale aspetto non incide sulla possibilità di formulazione dell’offerta, ma semmai sulla convenienza economica dell’operatore a partecipare alla procedura e a stipulare l’accordo ed i conseguenti contratti in sede di esecuzione” (Cons. St., n. 1222/2019)>>.

Rimanendo in ambito sanitario, non dissimili erano le conclusioni cui era pervenuto il Consiglio di Stato  nella sentenza 23.11.2011, n. 6181,  vigente il D.Lgs n. 163/2006,  riguardante un accordo quadro per la fornitura biennale di medicinali, suddivisi in più lotti, in favore di aziende sanitarie afferenti l’Area Vasta Emilia Centro.

 Il contratto che viene stipulato in esito alla gara de qua è un contratto normativo o programmatico, che disciplina le condizioni generali dei futuri contratti di somministrazione, e necessita di essere attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali, che mano a mano saranno conclusi tra le singole Aziende sanitarie contraenti ed il fornitore – aggiudicatario a mezzo di Ordinativi.

Lo scopo della stipula di un accordo-quadro è quello di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, per conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato della gara, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi ed eventualmente nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso.

“Il Collegio ritiene che la sentenza impugnata ha ritenuto correttamente che, con riguardo alla tipologia della fornitura e alla struttura della convenzione, la determinatezza dell’oggetto del contratto è raggiunta quando, come nella fattispecie, vengono formulate “indicazioni di fabbisogno”, sulla base di dati storici la cui attendibilità non viene contestata.
Le considerazioni svolte dal TAR possono ulteriormente integrarsi.
Gli artt. 20 e 21 della l. della Regione Emilia Romagna 24.5.2004, n. 11, introducono e disciplinano, a favore delle Amministrazioni pubbliche della regione, un sistema di negoziazione per gli acquisti di beni e servizi standardizzabili secondo le esigenze comuni, realizzato anche attraverso la stipulazione di convenzioni- quadro “con le quali l’impresa prescelta si impegna ad eseguire, ai prezzi ed alle altre condizioni ivi previsti, contratti conclusi a seguito della semplice ricezione da parte della medesima impresa degli ordinativi di fornitura emessi dalle amministrazioni; dette convenzioni, anche al fine di tutelare il principio della libera concorrenza e dell’apertura dei mercati, indicano il limite massimo della durata nel tempo e della quantità dei beni e dei servizi oggetto delle stesse.” (art. 21, comma 3).
La convenzione –quadro, disciplinata dal richiamato art. 21, dunque, è cosa diversa rispetto all’appalto di fornitura.
I singoli contratti di fornitura, difatti, saranno conclusi a tutti gli effetti con l’emissione dell’ordinativo da parte delle Aziende interessate; tra la convenzione e i singoli rapporti contrattuali vi è un collegamento negoziale necessario, di modo che gli effetti della prima si comunicano anche al conseguente ordinativo richiesto dall’Amministrazione contraente.
Lo scopo della stipula di un accordo-quadro è quello di individuare il migliore contraente tramite procedure ad evidenza pubblica, per conseguire risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglior prezzo offerto dalla convenzione quale risultato della gara, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto di beni e servizi ed eventualmente nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso.
La gara per cui è causa, bandita ai sensi dell’art. 21, comma 3, della legge regionale richiamata, ad avviso del Collegio, ne rispetta le previsioni.
Il contratto che viene stipulato in esito alla gara de qua è un contratto normativo o programmatico, che disciplina le condizioni generali dei futuri contratti di somministrazione, e necessita di essere attuato mediante ulteriori e distinti accordi negoziali, che mano a mano saranno conclusi tra le singole Aziende sanitarie contraenti ed il fornitore – aggiudicatario a mezzo di Ordinativi.
L’art. 2 del disciplinare di gara esprime chiaramente, in accordo col richiamato art. 21 l.r. n. 11/2004, che “l’appalto ha ad oggetto la stipula di Convenzioni per la fornitura di medicinali i cui requisiti minimi sono fissati dal capitolato”; specifica che i quantitativi di ciascun lotto sono “indicativi, funzionali all’aggiudicazione della gara, e di conseguenza non determinano l’entità della somministrazione; di fatto, tale entità sarà determinata dall’effettivo fabbisogno, in quanto il reale consumo di medicinali è subordinato a fattori variabili e circostanze legate alla natura particolare del bene e dalle esigenze del Servizio Sanitario Pubblico”; specifica che i singoli contratti di fornitura saranno conclusi successivamente, in seguito alla ricezione degli ordinativi da parte dell’impresa aggiudicataria.
Pertanto, la quantità dei beni oggetto degli acquisti nel biennio sarà successivamente determinata con esattezza a mezzo degli ordinativi, essendo il risultato delle effettive richieste delle singole aziende sanitarie; mentre la Convenzione per cui è gara serve solo, in quanto accordo programmatico, a stabilire le “condizioni economiche” che verranno praticate in seno ai singoli contratti di acquisto, secondo un meccanismo proprio dei “sistemi di acquisto centralizzato”.
A tal fine, è sufficiente che sia indicata la “quantità totale” di medicinali presuntivamente rispondente al fabbisogno nel biennio e “l’importo massimo spendibile” ad essa quantità riferito, posto a base di gara per ciascun lotto, così da consentire alle concorrenti di formulare la propria offerta.
Va ribadito che nessun vincolo scaturisce dalle Convenzioni stipulate riguardo i quantitativi da fornire ( che saranno definiti solo successivamente alla emissione degli ordinativi e che dipendono essenzialmente dai concreti e reali fabbisogni nel biennio).
Tenuto conto della natura della convenzione, pertanto, non contraddice alla regola della determinatezza dell’oggetto del contratto la circostanza che le quantità di medicinali siano solo “indicativamente” specificate per ciascun lotto, peraltro sulla base di dati storicamente e statisticamente verificati, la cui attendibilità non è in alcun modo contraddetta dal ricorrente, come osserva il TAR nella sentenza in esame.
Sono legittimi, pertanto, la lex di gara e la convenzione che indicano soltanto, come richiesto dalla norma richiamata, “il limite massimo della quantità dei beni oggetto dei futuri ordinativi” .
– Sotto l’altro profilo di illegittimità denunciato col primo motivo di appello, concernente la violazione dei principi di contenimento dell’alea del fornitore entro limiti predeterminati ( il quinto d’obbligo, che dovrebbe applicarsi anche nell’ipotesi di somministrazione di farmaci), il Collegio condivide l’apprezzamento del giudice di prime cure, secondo cui il rischio paventato dalla ricorrente di superamento verso l’alto dei limiti della fornitura è inibito dalla clausola contenuta all’art. 2 del bando di gara, che consente di richiedere al Fornitore di incrementare “l’importo massimo spendibile” per ciascun lotto, alle stesse condizioni pattuite con la convenzione, non oltre i due quinti.
L’ incremento dell’ “ importo massimo spendibile” di due quinti, anzicchè di un solo quinto ( come vorrebbe la ricorrente, invocando il regolamento di contabilità generale dello Stato, di cui al R.D. n. 827 del 1924, art. 120 ) è consentito dall’art. 27, comma 3, del D.M. 28.10.1985, a condizione che apposita clausola del bando lo preveda.
Nessuna alea “eccessiva o sproporzionata” come affermato dall’appellante, discende dalla clausola in questione, che è consentita dal Decreto ministeriale del 28.10.1985.
Né può dirsi che l’alea, date queste condizioni, non sia chiaramente calcolabile: l’ entità massima della fornitura è indicata nella base d’asta e potrebbe essere incrementata, a norma dell’art. 2 del bando, fino a due quinti dell’”importo massimo spendibile pattuito”. Superando tale importo, il fornitore può recedere dal contratto, in virtù del carattere “novativo” della richiesta.
– Appare, alla luce delle considerazioni svolte, non pertinente neppure il riferimento all’art. 1560, 1° comma, c.c., che riguarda la determinabilità della prestazione nel contratto di somministrazione con riguardo al “normale fabbisogno” al tempo della conclusione del contratto.
Nel caso di specie, la gara non riguarda la stipula di un contratto di somministrazione; ma vale solo ad individuare il fornitore, a fissare le condizioni economiche della fornitura in via astratta, presunto in via indicativa un certo fabbisogno, e l’obbligo che discende dalla Convenzione è solo quello di praticare le condizioni economiche risultanti dalla gara, nonché quello di “ somministrare le quantità che saranno richieste dalle singole aziende” alle predette condizioni economiche ( come dispone espressamente l’art. 2 del bando).
Solo ai successivi contratti di somministrazione, a seguito di emissione degli Ordinativi, si applicheranno gli artt. 1559 e 1560 c.c..
E’ ben possibile, dunque, che le imprese concorrenti abbiano formulato, sulla base della lex specialis, offerte consapevoli, essendo determinato il contenuto del contratto oggetto di gara.
– Quanto al secondo motivo di ricorso, respinto dal TAR, con cui si censura l’art. 4 della Convenzione per avere previsto che le attività di fornitura “non sono affidate al fornitore in esclusiva”, potendo le aziende “affidare in tutto o in parte le stesse attività anche a soggetti terzi diversi dal fornitore aggiudicatario”, in violazione dei principi che impongono alle PA di attenersi agli esiti delle procedure di gara, la decisione del TAR che, sottolineando la peculiarità della fornitura ha ritenuto legittima la clausola in questione, appare condivisibile.
Il TAR ha ritenuto che “la clausola è finalizzata a contemperare i principi in materia di pubbliche forniture con quelli di rango costituzionale attinenti alla tutela della salute, di cui la libertà prescrittiva del medico è un corollario ineliminabile”.
Il ricorrente vorrebbe una pronuncia additiva che circoscriva la previsione del bando impugnata alle ipotesi in cui per ragioni di specificità terapeutiche o altre esigenze cliniche sia necessario avvalersi di “prestazioni differenti”. La richiesta non può trovare accoglimento.
Invero, la sentenza impugnata va condivisa laddove osserva che la clausola discende anch’essa dalla peculiarità della fornitura e della Convenzione.
Osserva, inoltre, questo Collegio che essa va interpretata alla luce dell’art. 21 della l.r. 11/2004, nella parte in cui prevede che dalla Convenzione discende solo per l’impresa prescelta l’ impegno ad eseguire, ai prezzi ed alle altre condizioni ivi previsti, i contratti conclusi a seguito della semplice ricezione di ordinativi di fornitura; mentre non sancisce alcun obbligo di esclusiva a carico della committenza pubblica.
Né, un obbligo siffatto, appare essenziale alla tipologia contrattuale di cui si tratta ( accordo-quadro).
Conseguentemente, la clausola in questione, conforme al dettato normativo regionale, non viola i principi che concernono l’obbligo di rispettare l’esito della gara, che come già detto, non si configura quale gara per l’affidamento di un appalto di somministrazione, ma quale disciplina delle condizioni generali di futuri contratti di somministrazione.

Accordo quadro: l’evoluzione della specie

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Dall’affidamento degli appalti specifici all’insegna della discrezionalità, all’aggiudicazione “per quote”, per arrivare all’aggiudicazione “per sottrazione” e obbligo di motivazione quando si scavalca il primo operatore economico in graduatoria.

Spopola in sanità L’accordo quadro, come previsto dall’art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, declinato nella modalità di “aggiudicazione plurima senza rilancio competitivo”. Si adatta ai frequenti casi in cui il bisogno non può essere soddisfatto con un unico prodotto o servizio, ma occorre avere a disposizione prodotti o servizi con caratteristiche differenziate, nell’ambito di una funzionalità di base comune.

In sostanza si può conferire con un’unica procedura “madre” a fabbisogni tipicamente complessi e articolati – pur nell’ambito di una medesima merceologia – quella flessibilità di fornitura (aderenza e risposta rapida al bisogno = fornitura efficiente) che più difficilmente può essere conseguita attraverso forme di acquisto che richiederebbero successive ripetute negoziazioni, in funzione della differenziazione e non prevedibilità di determinati fabbisogni.

La concentrazione della domanda in capo ai soggetti aggregatori , poi, comporta la “spersonalizzazione” della medesima, anche per effetto di una necessaria standardizzazione. Questa connotazione della domanda può determinare criticità relativamente all’aderenza al bisogno clinico di quanto acquistato. L’accordo quadro con più operatori economici può consentire la ri-personalizzazione degli acquisti in fase applicativa dell’accordo quadro. Per tale ragione questa procedura viene massicciamente utilizzata dai soggetti aggregatori.

Vi sono anche notevoli vantaggi gestionali. La possibilità per forniture e servizi di derogare da quantità fisse di contratto, ovvero oscillanti in una rigida banda del 20% in più o in meno (il quinto d’obbligo vale per i contratti applicativi, ma non per la procedura madre – si vedano le “convenzioni” Consip), secondo l’ordinario disposto normativo, contribuisce in modo significativo al successo di questo istituto negoziale.

Concettualmente, l’accordo quadro con più operatori economici senza rilancio competitivo, adeguatamente motivato, si giustifica in due ipotesi:

1. La struttura del mercato non consente di poter fare affidamento per l’esecuzione della fornitura simultaneamente su un unico contraente
2. La struttura della domanda impone di dovere simultaneamente opzionare prodotti diversi

L’accordo quadro – procedura di matrice comunitaria – ha subito, transitando dal “vecchio” al “nuovo” Codice degli appalti, una evoluzione normativa.

Il D.Lgs. N. 163/06 prevedeva che “Quando un accordo quadro (senza rilancio competitivo) è concluso con più operatori economici, il numero di questi deve essere almeno pari a tre” Tale condizione è stata abolita, così come il principio di “rotazione” da rispettare negli affidamenti specifici. Contestualmente soni state definiti i criteri di allocazione dei contratti applicativi specifici, e conseguenti oneri motivazionali. Dalla genericità del criterio previsto dal D.Lgs. N. 163/06 ”Gli accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo” si è passati a più stringenti e trasparenti criteri allocativi e obblighi di motivazione.

Oggi l’affidamento de avvenire previa indicazione nei documenti iniziali di gara delle “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione. (……) L’individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”

Il legislatore, quindi, da un lato ha liberalizzato il numero dei soggetti che possono essere coinvolti nell’accordo quadro, dall’altro ha prefigurato la casistica allocativa dei contratti applicativi, a superamento anche del principio di rotazione.

Questa rimodulazione della fattispecie dell’accordo quadro con più operatori economici senza rilancio competitivo, è stata operata dal legislatore nazionale per contrastare possibili “patologie” negli affidamenti specifici che, dopo la fase ad evidenza pubblica dell’individuazione dei soggetti economici ammessi all’accordo quadro, può ricadere in una zona d’ombra, fuori dall’evidenza pubblica, contesto in cui possono annidarsi anche turbative, spartizione delle forniture, corruzione.

In effetti, nella prima fase applicativa in sanità di questa tipologia di accordo quadro, la previsione allocativa degli appalti specifici risultava sempre generica, quindi massimamente discrezionale. Una genericità legittimata comunque in sede giurisdizionale.Sono stati considerati sufficienti richiami a “specifiche esigenze clinico-terapeutiche ed organizzative segnalate dal reparto utilizzatore” (ad esempio: TAR Lombardia-Brescia n. 306/2013, TAR Campania n. 1794/2014).

Successivamente, in quella che relativamente alle forniture sanitarie potrebbe essere considerata una seconda fase di attuazione dell’accordo quadro, ha preso piede la modalità di aggiudicazione “per quote di fornitura”. L’esempio di riferimento è quello della gara ESTAR- Toscana n.6/2016 relativa a farmaci. E’ stata infatti prevista la seguente distribuzione della fornitura (relativamente ad ogni lotto): “ (…..) saranno aggiudicati a 3 operatori economici, in particolare: sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà primo in graduatoria per un quantitativo pari al 50% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà secondo in graduatoria per un quantitativo pari al 35% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà terzo in graduatoria per un quantitativo pari al 15% dell’importo totale della fornitura. La scelta di aggiudicazione a più operatori economici è legata alla possibilità di avere a disposizione più sistemi di somministrazione, per esigenze cliniche. (….) L’attivazione dei singoli contratti specifici avverrà direttamente mediante l’invio degli ordinativi di fornitura

L’associazione del criterio di assegnazione della fornitura per quote con quello “per esigenze cliniche” è presente in vari accordi quadro, ad esempio in una procedura per la fornitura di sistemi per dialisi dove è stata prevista l’aggiudicazione del 60% delle singole forniture (contratti applicativi) al vincitore della selezione, e la distribuzione del residuo 40% tra le imprese ritenute idonee in base alle esigenze rappresentate dai singoli reparti utilizzatori.

L’aggiudicazione per quote introduce un criterio di graduatoria nell’ambito delle offerte idonee. La graduatoria non è prevista ma nemmeno vietata dalla norma e si può collocare tra le “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione” fissate preliminarmente nel bando. La graduatoria è stata specificamente legittimata dalla legge di bilancio 2017 là dove ha regolato l’accordo quadro per i farmaci biologici. Ovviamente, la condizione per l’utilizzo della graduatoria tra i prodotti rispondenti ai requisiti del bando è che i medesimi risultino idonei per le esigenze cliniche delle amministrazioni che utilizzano l’accordo quadro.

Sotto questo profilo l’aggiudicazione per quote si presta ad una obiezione di fondo. Infatti le quote di contratto degli aggiudicatari sono attribuite dal bando preliminarmente alla formazione della graduatoria di gara e quindi indipendentemente dalle caratteristiche dei prodotti aggiudicati. Non si rinviene pertanto una relazione biunivoca tra specifiche esigenze cliniche e quantitativi di contratto assegnati ai vincitori. Si sostanzia quindi un ”principio di indifferenza” in base al quale tutti i prodotti aggiudicati possono soddisfare tutte le esigenze che si manifesteranno. Il che fa mancare il presupposto logico per un’aggiudicazione plurima.

Nonostante ciò, l’aggiudicazione per quote, lungi dall’essere stata abbandonata, è felicemente migrata nelle procedure indette ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016, Eccone alcuni esempi, riferiti al 2018:
Soggetto aggregatore INTERCENT ER – forniture per dialisi peritoneale:

(….) , si prevede di selezionare gli aggiudicatari con cui stipulare gli accordi quadro come segue:
Il 55% del quantitativo presunto all’operatore economico che presenta l’offerta con il punteggio complessivo più alto;
Il 35% del quantitativo al secondo in graduatoria;
Il 10% del quantitativo al terzo in graduatoria

Soggetto aggregatore SORESA – forniture per protesi ortopediche:

All’offerta prima graduata sarà attribuita una quota fornitura di almeno il 40%

All’offerta seconda graduata sarà attribuita una quota massima del 25% della fornitura

All’offerta terza graduata sarà attribuita una quota massima del 20% della fornitura

Il rimanente 15% sarà attribuito discrezionalmente dalle singole Amministrazioni contraenti, in sede di adesione all’accordo quadro, effettuando una scelta all’interno degli ulteriori operatori economici ammessi alla stipula del medesimo accordo.

Soggetto aggregatore SCR PIEMONTE – fornitura estratti allergenici:

Ogni singola Azienda Sanitaria, in riferimento al proprio fabbisogno presunto e per ogni singolo lotto, potrà emettere ordinativi di fornitura nei limiti della graduatoria e delle percentuali di seguito indicate:

Graduatoria finale

Percentuale minima di acquisto – Percentuale massima di acquisto

1° Classificato 60% – 100%

2° e 3° Classificato 0% – 40%

Tra l’altro, l’aggiudicazione per quote pone rilevanti problemi di ripartizione delle quote medesime, nei casi di una pluralità di amministrazioni o unità operative beneficiari della fornitura, come nel caso degli acquisti effettuati dai soggetti aggregatori.

Va detto che anche l’aggiudicazione “per quote”, nonostante le criticità evidenziate, è passata indenne dai tribunali amministrativi.

La più recente modellistica di accordo quadro senza rilancio competitivo è quella messa in campo da Consip La centrale di committenza, da un lato, ha previsto in modo il più analitico possibile nel contesto merceologico e funzionale dato, i criteri tecnici allocativi delle forniture specifiche cui dovranno uniformarsi (con relazioni motivate da riportarsi nei contratti applicativi) le amministrazioni beneficiarie dell’accordo quadro; dall’altro, ha introdotto due meccanismi pro-competizione e pro-trasparenza. Il primo consiste nell’aggiudicazione “per sottrazione”, sulla base del principio per cui in una gara pluri-vincitore deve esserci comunque almeno un perdente. L’altro elemento rafforza la responsabilità allocativa delle amministrazioni e l’obbligo di trasparenza, con la previsione che forniture opzionate su aggiudicatari diversi dal primo in graduatoria devono essere espressamente motivate.

Paradigmatico di quella che potrebbe essere definita la fase tre dell’accordo quadro senza rilancio competitivo è il primo accordo quadro Consip per farmaci biotecnologici.

“La Legge di Stabilità 2017 ha previsto che, in caso di Farmaci Biologici a brevetto scaduto per i quali siano presenti sul mercato almeno 3 Farmaci Biosimilari (Lotti 1, 2 e 7), i pazienti dovranno essere trattati con uno dei primi tre farmaci posti in graduatoria dell’Accordo Quadro, ferma restando la libertà del medico di prescrivere anche un medicinale diverso per garantire la continuità terapeutica. Per tale ragione, relativamente ai Lotti 1, 2 e 7, il presente Accordo Quadro verrà stipulato: 1. con i Concorrenti che si sono posizionati nei primi tre posti in graduatoria; 2. con i restanti Concorrenti che si sono posizionati nella graduatoria di merito dopo i primi tre (di seguito Concorrenti “Aggiudicatari”) ai quali le Pubbliche Amministrazioni potranno rivolgersi esclusivamente in caso di continuità terapeutica. Relativamente ai Lotti 3, 4, 5 e 6, aventi ad oggetto principi attivi per i quali, al momento della pubblicazione della presente procedura di gara, sono presenti sul mercato meno di 3 Farmaci Biosimilari, il presente Accordo Quadro verrà stipulato con i Concorrenti “Vincitori”, il cui numero (V) sarà funzione delle offerte valide ricevute (N), secondo il seguente criterio: V = N – 1. Si ribadisce, inoltre, che, in ogni caso, per ciascun Lotto, gli Appalti Specifici dovranno essere affidati ai Concorrenti “Vincitori”, ferma restando la libertà del medico prescrittore di rivolgersi ad uno qualunque dei Concorrenti “Aggiudicatari” per garantire la continuità terapeutica.

Successivamente alla stipula dell’Accordo Quadro, per ogni Lotto, e per tutta la durata dello stesso, le Amministrazioni legittimate potranno affidare, uno o più Appalti Specifici alle medesime condizioni stabilite nell’Accordo Quadro, senza un nuovo confronto competitivo, ad uno degli operatori economici parte dell’Accordo Quadro, individuato sulla base di decisione motivata in relazione alle proprie specifiche esigenze.

L’affidamento dell’Appalto Specifico da parte della singola Amministrazione in favore del Fornitore diverso dal primo in graduatoria deve avvenire, dandone adeguata motivazione, in ragione di particolari esigenze cliniche legate a: 1. Patologia da trattare (a titolo esemplificativo: documentata inefficacia terapeutica di uno specifico prodotto farmaceutico, controindicazione/non raccomandazione di uno specifico trattamento terapeutico……); 2. Caratteristiche dei pazienti (es. età, intolleranze o “ipersensibilità” a specifici eccipienti/conservanti, …).

Al fine di affidare un Appalto Specifico basato sul presente Accordo Quadro, le singole Amministrazioni procedono: 1. alla definizione dell’oggetto del singolo Appalto, del quantitativo e dell’importo contrattuale, nel rispetto di quanto stabilito ed alle condizioni di cui al presente Accordo Quadro e relativi Allegati; 2. all’affidamento dell’Appalto Specifico in favore del Fornitore prescelto sulla base delle modalità e dei criteri di cui al precedente comma 5; 3. all’invio dell’Ordinativo Principale di Fornitura al Fornitore prescelto, nel rispetto delle condizioni previste nel presente Accordo Quadro e nei relativi Allegati, e conseguente perfezionamento del Contratto di Fornitura. “

In conclusione, queste ultime modalità di declinazione dell’accordo quadro senza rilancio competitivo, che, verosimilmente non a caso, prevedono anche il superamento degli affidamenti “per quote” di fornitura, appaiono le più coerenti con i principi e le regole dell’ordinamento.

Pur garantendo le possibilità di contrattualizzazione plurima, di per sé “rischiosa” sotto vari profili, ne delimitano specificamente percorsi, modalità e confini.

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Tutti pazzi per l’accordo quadro. Che potrebbe non quadrare.

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market.

Per qualcuno rappresenta una opzione procedimentale “flessibile” nel sistema degli appalti pubblici, in grado di minimizzare i lacci e lacciuoli che condizionano l’efficienza e l’efficacia delle procedure pubbliche di acquisto. Per qualcun altro, invece, la possibilità di far rientrare dalla finestra quella discrezionalità valutativa che i principi di trasparenza e imparzialità, cui sono ispirate le procedure pubbliche di appalto, dovrebbero mettere formalmente alla porta. In quest’ultimo caso, l’”accordo quadro” potrebbe fornire la copertura normativa per pratiche illecite.

L’accordo quadro, come previsto dall’art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, è tecnicamente definito come un contratto “normativo”, che predefinisce alcuni elementi essenziali di successivi futuri contratti esecutivi. Esso prevede ordinariamente l’individuazione dell’oggetto del contratto (in maniera definitiva o preliminare), il prezzo (o la sua modalità di determinazione) ma non la quantità effettiva oggetto di transazione. Questa sarà definita di volta in volta, in singoli contratti esecutivi, nel periodo temporale di validità dell’accordo (ordinariamente fino a 4 anni). La possibilità per forniture e servizi di derogare da quantità fisse di contratto, ovvero oscillanti in una rigida banda del 20% in più o in meno (quinto d’obbligo), secondo l’ordinario disposto normativo, è una delle principali ragioni che stanno decretando il successo di questo istituto negoziale di matrice comunitaria, relativamente “nuovo”, per casistica di utilizzo, pur se introdotto dal DLgs. N. 163/2006. Relativamente alle forniture di beni e servizi, infatti, sulla quantità effettiva oggetto di contratto si è sviluppato un infinito contenzioso tra cliente pubblico e fornitore, il primo trovando difficoltà – a volte intrinseche alle caratteristiche dei fabbisogni – a formulare previsioni certe dei consumi, il secondo rivendicando dati precisi di fornitura per formulare i prezzi e organizzare la produzione. In definitiva, l’accordo quadro consente di contrattualizzare beni e servizi sul modello delle convenzioni Consip, in cui sono definite quantità di fornitura massime ma non quantità impegnative minime.

L’accordo quadro può essere concluso, a seguito di procedura pubblica, con uno o con più operatori economici (come da preventiva indicazione nel bando), valutati idonei alla fornitura per requisiti soggettivi e per rispondenza dell’offerta presentata alle caratteristiche dei prodotti/servizi richiesti. Sostanzialmente, in riferimento al nostro ordinamento civilistico, l’accordo quadro con un unico fornitore potrebbe essere assimilato al contratto di somministrazione a fabbisogno effettivo.

Nel caso invece di affidamento plurimo possono essere previste due opzioni. La prima prevede la riapertura del confronto competitivo tra gli operatori economici parti dell’accordo, ad ogni manifestarsi del fabbisogno. La seconda prevede l’affidamento dei contratti applicativi dell’accordo secondo criteri predefiniti nel bando iniziale. E’ quest’ultima la modalità di individuazione del fornitore che – sottratta all’evidenza pubblica – potrebbe configurare abuso di discrezionalità, mancato rispetto dei principi di par condicio e concorrenza, illeciti affidamenti, corruzione.

Secondo il D.Lgs. n. 163/2006 “gli appalti basati su accordi quadro conclusi con più operatori economici possono essere aggiudicati mediante applicazione delle condizioni stabilite nell’accordo quadro senza nuovo confronto competitivo”. Il nuovo Codice, oltre ad avere cassato l’opzione della “rotazione” tra più aggiudicatari, ha rafforzato l’onere di motivazione, prevedendo che l’affidamento “senza riapertura del confronto competitivo” deve avvenire previa indicazione nei documenti iniziali di gara delle “condizioni oggettive per determinare quale degli operatori economici parti dell’accordo quadro effettuerà la prestazione. (……) L’individuazione dell’operatore economico parte dell’accordo quadro che effettuerà la prestazione avviene sulla base di decisione motivata in relazione alle specifiche esigenze dell’amministrazione”. I pronunciamenti giusprudenziali relativi agli affidamenti diretti di contratti applicativi sono ancora riferiti alla più generica e ora superata previsione normativa di cui al D.Lgs. n. 163/2006. Sono stati allora considerati sufficienti richiami a “specifiche esigenze clinico-terapeutiche ed organizzative segnalate dal reparto utilizzatore”. (TAR Lombardia-Brescia n. 306/2013, TAR Campania n. 1794/2014). La procedura dell’accordo quadro si è quindi rivelata l’uovo di colombo per ri-personalizzare le forniture a valle di una procedure-madre, eludendo i formalismi e lacciuoli dell’evidenza pubblica.

Un bando per sistemi dialitici così prevede: “L’Azienda Sanitaria, all’interno dell’accordo quadro tra la stessa e gli operatori economici risultati idonei, per la scelta dell’operatore economico a cui affidare il singolo contratto- trattamento terrà conto delle risultanze della procedura di gara, sotto il profilo della valutazione tecnica delle offerte presentate e, altresì, dei contenuti delle singole offerte in relazione alle esigenze specifiche del singolo paziente. In particolare, sotto detto secondo profilo, saranno valutate, ad esempio: la continuità terapeutica, le indicazioni fornite dallo specialista nefrologo prescrittore sulla base delle diverse patologie prevalenti (pazienti con complicanze diabetiche e/o cardiovascolari, pazienti con patologia dismetabolica e/o ipercatabolici e/o di grossa corporatura, ecc.), e/o il sopravvenuto mutamento delle condizioni del paziente. Qualora l’Amministrazione non ritenga di ricorrere ad uno dei suddetti criteri, potrà ordinare dal primo in graduatoria. (…..) Si precisa, altresì, che l’Amministrazione potrà ordinare, in base alle proprie specifiche esigenze, da uno, da più o da tutti i fornitori aggiudicatari/idonei.”

Si sarebbe sostanzialmente in presenza, nella fattispecie, di esclusività tecniche dissimulate, applicate di volta in volta in fase di stipula dei contratti esecutivi.

In talune procedure viene prevista una pluri-aggiudicazione per “quote” a fornitori ammessi all’accordo quadro, non associate a specifiche differenziate esigenze tecniche.

Così, in un’altra procedura per la fornitura di sistemi per dialisi è stata prevista l’aggiudicazione del 60% delle singole forniture (contratti applicativi) al vincitore della selezione, e la distribuzione del residuo 40% tra le imprese ritenute idonee in base alle esigenze rappresentate dai singoli reparti utilizzatori. Appare casuale l’individuazione preventiva delle percentuali di rispettivo affidamento, posto che solo dopo l’esito della gara si potrà appurare se il vincitore può tecnicamente coprire il 60% dei fabbisogni secondo le esigenze, e analogamente a scendere per la restante quota.

Una modalità analoga è stata adottata in un accordo quadro recentemente aggiudicato per l’approvvigionamento di farmaci. E’ stata infatti prevista la seguente distribuzione della fornitura: “ (…..) saranno aggiudicati a 3 operatori economici, in particolare: sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà primo in graduatoria per un quantitativo pari al 50% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà secondo in graduatoria per un quantitativo pari al 35% dell’importo totale della fornitura; sarà aggiudicato all’operatore economico che risulterà terzo in graduatoria per un quantitativo pari al 15% dell’importo totale della fornitura. La scelta di aggiudicazione a più operatori economici è legata alla possibilità di avere a disposizione più sistemi di somministrazione, per esigenze cliniche. (….) L’attivazione dei singoli contratti specifici avverrà direttamente mediante l’invio degli ordinativi di fornitura”. Anche in questo caso non si rinviene una relazione biunivoca tra specifiche esigenze cliniche (non meglio precisate) giustificanti l’assegnazione plurima e quantitativi di contratto assegnati ai tre vincitori.

In conclusione, dal lato della domanda l’accordo quadro “senza riapertura del confronto competitivo” può essere utilizzato per avere mano libera nelle scelte di acquisto e specularmente, dal lato dell’offerta, può non dispiacere a quegli operatori economici che contano sul marketing nella fase applicativa dell’accordo. Interessi convergenti, quindi, ma nel segno dell’opacità.

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Accordo quadro, uno strumento flessibile a disposizione della stazione appaltante

a cura dell’avvocato Uliana Garoli.

Ai sensi dell’art. 54 D. Lgs. n.50/2016 le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro nel rispetto delle procedure del codice.
Gli appalti basati su un accordo quadro, sono aggiudicati tra le amministrazioni e gli operatori economici che siano parti dell’accordo medesimo, che può disciplinare la prestazione dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Dunque, l’accordo quadro è uno strumento preparatorio all’affidamento di uno o più appalti, attraverso il quale una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici definiscono in anticipo determinate clausole che si obbligano ad inserire nei futuri contratti. Le parti definiscono in pratica un “programma” in base al quale verranno stipulati i successivi contratti applicativi, stabilendone le caratteristiche quali, ad esempio, le specifiche tecniche, la tipologia delle lavorazioni, i tempi di consegna ecc.

Lo strumento sostituisce e supera l’istituto dell’appalto aperto, molto utilizzato in passato, soprattutto per i lavori di manutenzione.
L’accordo quadro, in questo caso, ove sia concluso con un singolo operatore economico, consente alla stazione appaltante un’ampia flessibilità operativa, confermata dalla previsione normativa del 3 comma dell’art. 54, ove si consente all’amministrazione aggiudicatrice di “consultare per iscritto l’operatore economico parte dell’accordo quadro, chiedendogli di completare, se necessario, la sua offerta”.
Ciò caratterizza la necessaria flessibilità dello strumento e consente all’Amministrazione di affidare rapidamente le opere, previamente individuate nell’accordo quadro, mediante la stipula di singoli contratti applicativi che, e questa è una modalità degna di nota, possono essere costituiti anche da semplici ordini di servizio.

Un’importante aspetto, degno di essere sottolineato, riguarda come la stazione appaltante non sia obbligata ad affidare contratti applicativi fino al raggiungimento dell’importo massimo dell’accordo quadro. Ovvero, nel caso l’Amministrazione si trovasse nella condizione di disporre di risorse finanziarie ridotte, potrebbe decidere di affidare solo alcuni appalti, tramite alcuni contratti applicativi, senza per questo dover incorrere in contenziosi con l’operatore economico firmatario dell’accordo quadro.
Tuttavia, di converso, potrebbe estendere un singolo contratto applicativo, ove si ravvisasse la necessità di estendere l’importo originario di un contratto, senza per questo incappare in alcuna violazione dei principi posti a tutela della concorrenza.
Infatti l’accordo quadro vincola l’appaltante a scegliere per l’estensione dei lavori l’operatore economico firmatario dell’accordo.

Ovviamente l’Amministrazione non potrà estendere l’oggetto del contratto proponendo l’inserimento di opere del tutto estranee all’oggetto dell’accordo quadro, nel qual caso dovrà procedere ad un separato appalto o accordo quadro (art. 54 comma 2).

Ciò che rende particolarmente flessibile lo strumento è anche il fatto che, ad esempio, l’impegno di spesa della stazione appaltante non debba riguardare necessariamente l’intero importo contrattuale, bensì possa agevolmente essere frazionato negli importi dei singoli contratti applicativi. Così come, questa volta a favore dell’operatore economico, la polizza fideiussoria richiesta per la cauzione possa essere calcolata non sull’intero ammontare dell’appalto, ma sull’ammontare del singolo contratto, per citare solo alcuni dei vantaggi che lo strumento presenta.

Le stesse regole valgono anche ove l’accordo fosse concluso con diversi operatori economici (art. 54 comma 4).

Si deve, in conclusione, osservare che se l’accordo quadro con la sua flessibilità consente da una parte rapidità di affidamento dei singoli appalti e una certa snellezza nella forma di affidamento attraverso scritture private e persino ordini di servizio, dall’altra parte potrebbe vedere gli operatori economici non invogliati a partecipare ad un accordo quadro che potrebbe svolgersi nel tempo attraverso contratti applicativi dall’attuazione incerta e non conforme ai mezzi aziendali che devono essere messi in campo per l’esecuzione dell’intero appalto.

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