Agenzia Entrate: chiarimenti sulle misure emergenziali “Decreto liquidità” e “Cura Italia”

Agenzia delle Entrate – Circolare n. 9 del 13.04.2020

Con il decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali” (c.d. “decreto liquidità”, di seguito Decreto) sono state introdotte misure volte a salvaguardare le imprese da una potenziale e grave crisi di liquidità derivante dalle misure di contenimento dell’emergenza epidemiologica COVID-19.
A tal fine, il predetto decreto , in ambito fiscale, al fine di permettere alle imprese di far fronte alla crisi di liquidità causata dall’emergenza epidemiologica, estende a tutte le imprese, a prescindere dall’attività economica concretamente esercitata o da limiti dei ricavi o compensi dell’esercizio precedente, come previsto dal decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, la sospensione dei versamenti in autoliquidazione in scadenza nel mese di aprile 2020 e nel mese di maggio 2020, relativi alle ritenute alla fonte sui redditi di lavoro dipendente e assimilato, all’imposta sul valore aggiunto e ai contributi previdenziali e assistenziali, nonché ai premi per l’assicurazione obbligatoria, purché l’impresa abbia subito una contrazione del fatturato rispetto ai mesi di marzo e aprile relativi al periodo d’imposta precedente.

Viene prorogato, inoltre, fino al 31 maggio 2020, il regime – inizialmente introdotto dal comma 7 dell’art. 62 del decreto “Cura Italia” – in ragione del quale si consente il mancato assoggettamento alle ritenute d’acconto, da parte del sostituito d’imposta, sui redditi di cui agli artt. 25 e 25-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600 (tra i quali redditi di lavoro autonomo e quelli derivanti dalle provvigioni inerenti rapporti di commissione, di agenzia), ove questi ultimi siano corrisposti a favore di soggetti che hanno il domicilio fiscale, la sede legale o la sede operativa nel territorio dello Stato con ricavi o compensi non superiori a euro 400.000 nel periodo di imposta precedente e che nel mese precedente non abbiano sostenuto spese per prestazioni di lavoro dipendente o assimilato.

Tra le novità più significative del Decreto vi sono quelle in materia di determinazione degli acconti in base al metodo previsionale in luogo di quello storico, la previsione di un regime fiscale speciale per le donazioni di farmaci ad uso compassionevole ed infine, la sospensione dal 23 febbraio al 31 dicembre 2020, dei termini previsti in materia di agevolazioni “prima casa”.
In particolare, al fine di ridurre il fabbisogno finanziario delle imprese, viene favorito l’utilizzo del metodo previsionale ai fini della determinazione degli acconti dovuti per il 2020, introducendo, un regime di favore che prevede la mancata applicazione di sanzioni (per omesso o insufficiente versamento) ed interessi nell’ipotesi in cui l’acconto versato col metodo previsionale non sia inferiore all’ottanta per cento della somma che risulterebbe dovuta a titolo di acconto sulla base della dichiarazione relativa al periodo di imposta in corso.

Le altre misure previste dal decreto liquidità riguardano:
– rimessione in termini per i versamenti nei confronti delle pubbliche amministrazioni (art. 21);
– disposizioni relative ai termini di consegna e di trasmissione telematica della Certificazione Unica 2020 (art. 22);
– proroga dei certificati, in materia di appalti, emessi dall’Agenzia delle entrate (art. 23);
– agevolazione nelle modalità di rilascio della delega all’accesso alla dichiarazione precompilata e della relativa documentazione (art. 25)
– semplificazioni per il versamento dell’imposta di bollo sulle fatture elettroniche (art. 26)
– disposizioni in materia di processo tributario e notifica degli atti sanzionatori relativi al contributo unificato (art. 29);
– modifiche al credito d’imposta per le spese di sanificazione (art. 30).

In relazione alle previsioni fiscali contenute negli atti normativi precedenti il Decreto e, in particolare, relativamente al Decreto “Cura Italia”, sono stati forniti chiarimenti con i seguenti documenti di prassi:
– risoluzione n. 12/E del 18 marzo 2020 (“Sospensione dei versamenti tributari e contributivi a seguito dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – primi chiarimenti”);
– circolare n. 4/E del 20 marzo 2020 (“Articolo 67 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 – chiarimenti e indicazioni operative sulla trattazione delle istanze di interpello nel periodo di sospensione dei termini”);
– circolare n. 5/E del 20 marzo 2020 “Primi chiarimenti in merito ai termini per il pagamento degli importi dovuti a seguito di accertamenti esecutivi – Articoli 83 e 68 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cd. Decreto ‘Cura Italia’)”;
– risoluzione n. 14/E del 21 marzo 2020 (“Sospensione dei versamenti tributari e contributivi a seguito dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 – ulteriori precisazioni”);
– circolare n. 6/E del 23 marzo 2020 (“Sospensione dei termini e accertamento con adesione – Articoli 67 e 83 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (cd. decreto ‘Cura Italia’) – Primi chiarimenti”);
– circolare n. 7/E del 27 marzo 2020 (“Articolo 67 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 – chiarimenti e indicazioni operative sulla trattazione delle istanze di accordo preventivo per le imprese con attività internazionale e di determinazione del reddito agevolabile ai fini del c.d. patent box.”);
– circolare n. 8/E del 3 aprile 2020 (“Decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 recante “Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”. Risposte a quesiti.”).
– risoluzione n. 18/E del 9 aprile 2020 (“Premio ai lavoratori dipendenti – ulteriori chiarimenti – articolo 63 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18”);
– risoluzione n. 13/E del 20 marzo 2020 con la quale è stato istituito il codice tributo per l’utilizzo in compensazione, tramite modello F24, del credito d’imposta di cui all’articolo 65 del Decreto Cura Italia (“Credito d’imposta per botteghe e negozi”).
– risoluzione n. 17/E del 31 marzo 2020 con la quale è stato istituito il codice tributo per consentire ai sostituti d’imposta di recuperare in compensazione nel modello F24 il premio di 100 euro corrisposto ai dipendenti che nel mese di marzo 2020 hanno prestato lavoro presso la sede, previsto dall’articolo 63, comma 1, del Decreto “Cura Italia”.

Considerato che le disposizioni tributarie del Decreto, come sopra anticipato, in taluni casi modificano e integrano le misure già previste dal decreto “Cura Italia”, i chiarimenti contenuti nella presente circolare, ove necessario, operano un coordinamento con i chiarimenti già contenuti in precedenti documenti di prassi (in particolare, da ultimo, nella citata circolare n. 8/E del 2020), al fine di fornire una ricostruzione sistematica delle interpretazioni fino a questo momento rese ed aggiornare le stesse alla luce vigente quadro normativo.

ANAC – Possono essere previsti criteri di partecipazione più stringenti di quelli di legge

ANAC, delibera  n. 393  del 29 aprile 2020

Oggetto:  istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1,  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Bitfox S.r.l. – Procedura aperta per il sevizio di  manutenzione notturna degli enti di segnalamento e di assistenza alle lavorazioni dell’armamento  metropolitano lungo le linee metropolitane di Milano. Importo a base di gara euro: 3.862.165,58.  S.A.: Azienda trasporti milanesi S.p.A.

PREC 67/2020/S

Il Consiglio

VISTA l’istanza  di parere prot. n. 23883 del 25.03.2020 presentata dalla Bitfox S.r.l. relativamente alla  procedura aperta per  l’affidamento del sevizio di manutenzione notturna enti di segnalamento e di  assistenza alle lavorazioni dell’armamento metropolitano lungo le linee  metropolitane di Milano;

VISTO in  particolare il profilo di doglianza sollevato da parte istante in merito alla  presunta sproporzione dei requisiti di capacità tecnica rispetto all’’importo  complessivo dell’appalto pari a euro 3.862.165,58. Sostiene infatti il  concorrente che la lex specialis prevedeva originariamente il possesso della qualificazione di Rete Ferroviaria  Italiana per LIS-A maggiore o uguale alla classe 6 (importo fino a 8.000.000 €)  e contemporaneamente per la LIS-C maggiore uguale a classe 6 (importo fino a  8.000.000 €) per un totale di requisiti pari a 16.000.000 €. L’istante evidenzia  inoltre che a seguito di propria richiesta di chiarimenti, la Stazione  Appaltante ha precisato, con chiarimenti 2-30 marzo 2020, che LIS-A dovesse  essere maggiore o uguale a classe 3 (1.300.000 €) e RFI LIS-C dovesse essere maggiore  o uguale a classe 5 (4.500.000 €) per un importo totale di requisiti pari a  5.800.000 €. Parte istante ritiene in ogni caso che l’importo dei requisiti  così richiesti sia comunque ampiamente superiore all’importo posto a base di  gara;

VISTO l’avvio dell’istruttoria  avvenuto in data 08.04.2020;

VISTA la memoria inoltrata dalla stazione appaltante in data 17.04.2020  con la quale la stessa ribadisce la correttezza dell’operato posto in essere,  precisando che i requisiti richiesti sono del tutto coerenti e  proporzionati con oggetto e importo del servizio da eseguire, rispondendo alle  esigenze proprie della stazione appaltante al fine di poter affidare il  servizio di manutenzione a un operatore in possesso dei necessari requisiti di  qualificazione e comprovata esperienza. La stessa rappresenta, inoltre, come  peraltro indicato nella risposta ai chiarimenti posti dalla stessa  impresa istante, che “l’impresa  affidataria dovrà operare su impianti costituenti parte fondamentale  dell’impianto di segnalamento, che è notoriamente un impianto per la sicurezza  dell’esercizio di TPL. Inoltre, come già sopra anticipato, l’affidataria si  troverà ad operare su diverse tecnologie tradizionali e innovative (anche di  tipologia totalmente automatizzata: prerogativa tecnologica ad oggi presente  solo in ambito metropolitano) per cui è necessario che abbia una specifica  competenza sulle manutenzioni da eseguirsi in una disponibilità di tempo  notturna limitata a tre ore e mezza, un’organizzazione strutturata, tenendo  conto che svolgerà le manutenzioni in modo autonomo”. Precisa,  inoltre, la stazione appaltante che l’impresa istante, posta la qualificazione  richiesta secondo le distinte categorie/classifiche specificate negli atti di  gara, seppur abbia dimostrato il possesso della qualificazione per la LIS A, al  contrario risulta carente della necessaria qualificazione per la categoria LIS  C, infatti risulta essere iscritta al sistema di qualificazione  di RFI per la LIS A alla classe 1 fino a €.350.000 e per la LIS C alla classe 6  fino a €. 8.000.000;

CONSIDERATO che secondo l’impresa istante, le  motivazioni addotte dalla stazione appaltante con riferimento alle  caratteristiche specifiche di competenza non sono applicabili in quanto per  l’iscrizione nei sistemi di qualificazione di RFI le imprese sono già tenute a  dimostrare (attraverso il possesso di mezzi, strumentazioni, personale  qualificato e Certificati Esecuzione Lavori sulle specifiche tecnologie citate)  di essere in grado di svolgere tali incarichi, in caso contrario non servirebbe  un sistema di qualificazione specifico.

CONSIDERATO che  la procedura de qua prevede che gli  operatori concorrenti abbiano una qualificazione riferibile alla prevista  normativa sul sistema di Qualificazione delle Imprese per la  “Realizzazione degli impianti di segnalamento ferroviario”, così come  definita da RFI nel proprio documento Rev. 5 – edizione febbraio 2020. Il  suddetto sistema consta di Categorie di specializzazione per gli interventi  agli impianti di segnalamento ferroviario secondo l’elenco previsto all’art.  4.1., come di seguito meglio specificate: LIS-A Progettazione e realizzazione di impianti a tecnologia di tipo elettromeccanico; LIS-B Progettazione e realizzazione  di impianti a tecnologia Statica e/o Computerizzata; LIS-C Esecuzione di lavori di piazzale e di linea per impianti di  segnalamento ferroviario. Al successivo art. 5.1. sono indicate le relative classi  d’importo per gli interventi degli impianti di segnalamento ferroviario: Classe  1 Fino a Euro 350.000,00; Classe 2 Fino a Euro 700.000,00; Classe 3 Fino a Euro  1.300.000,00; Classe 4 Fino a Euro 2.500.000,00; Classe 5 Fino a Euro  4.500.000,00; Classe 6 Fino a Euro 8.000.000,00; Classe 7 Oltre Euro  8.000.000,00. All’art. 5.2. si precisa, inoltre, che la  qualificazione nelle singole categorie di specializzazione può essere richiesta  solo per le classi indicate nella tabella, con indicazione delle classi di  importo: LIS-A dalla 1 alla 7; LIS-B dalla 1  alla 7; LIS-C dalla 3 alla 7.

RILEVATO che dalla  documentazione prodotta dalle parti emerge che la stazione appaltante, considerato  l’importo complessivo delle prestazioni richieste, abbia richiesto ai fini  partecipativi, la dimostrazione del possesso di requisiti di capacità di  qualificazione secondo il Sistema RFI sopra descritto;

CONSIDERATO che, in generale, sul possesso dei requisiti di partecipazione,  giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la  stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei  concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di  definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente  previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della  ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti  in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la  rilevanza del “vaglio in concreto” di tali presupposti cfr. delibera Anac n. 99 del 10 giugno 2015): E  ancora, l’Autorità, nella delibera  n. 830 del 27 luglio 2017, ha stabilito che «I bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente  rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie  del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto,  giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice la  possibilità di fissare  requisiti di  partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli  previsti dalla legge».

RILEVATO che nel caso di specie, risulta che la stazione appaltante, considerato  l’importo complessivo delle prestazioni richieste e le caratteristiche tecniche  del servizio da affidare, abbia richiesto ai fini partecipativi, la  dimostrazione del possesso di requisiti di capacità di qualificazione secondo  il Sistema RFI come indicato nel bando di gara;

RILEVATO che risultano aver partecipato imprese iscritte al sistema di  qualificazione di RFI: nello specifico numero 21 imprese in  possesso della RFI LIS A maggiore o uguale a classe 3 e numero 36  imprese in possesso della RFI LIS C maggiore o uguale a  classe 5, con la conseguenza che il libero gioco della concorrenza non appare  pertanto turbato;

RITENTUO pertanto, che la stazione appaltante abbia definito la procedura di gara nei  limiti della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in  relazione alle caratteristiche delle specifiche prestazioni richieste,

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che i requisiti di accesso alla gara fissati  dalla stazione appaltante non abbiano alterato il libero gioco della  concorrenza e che, pertanto, le censure avanzate da parte istante non siano  accoglibili.

Il  Presidente f.f.
Francesco Merloni
Depositato presso la Segreteria  del Consiglio in data 5 maggio 2020
Il segretario Rosetta Greco

Decreto “rilancio”: le misure in materia di appalti pubblici

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Sulla Gazzetta Ufficiale n. 128 del 19.05.2020 è stato pubblicato il Decreto Legge 19 maggio 2020, n. 34: Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonche’ di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19.

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di appalti e contratti pubblici.

Art. 65
Esonero temporaneo contributi Anac
1. Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all’articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all’Autorità nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della presente norma e fino al 31 dicembre 2020. L’Autorità farà fronte alla copertura delle minori entrate mediante l’utilizzo dell’avanzo di amministrazione maturato al 31 dicembre 2019. Agli oneri di cui al presente comma, valutati in 25 milioni di euro per l’anno 2020 in termini di fabbisogno e indebitamento netto, si provvede ai sensi dell’articolo 265.

Art. 81
Modifiche all’articolo 103 in materia di sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza
1. All’articolo 103, comma 2, primo periodo, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, sono aggiunte infine le seguenti parole: “, ad eccezione dei documenti unici di regolarità contributiva in scadenza tra il 31 gennaio 2020 ed il 15 aprile 2020, che conservano validità sino al 15 giugno 2020.”.
2. I termini di accertamento e di notifica delle sanzioni di cui agli articoli 7 e 11 del decreto legislativo 6 settembre 1989, n. 322, sono sospesi fino al 31 luglio 2020.

Art. 109
Servizi delle pubbliche amministrazioni
1. L’articolo 48 decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, e’ sostituito dal seguente:

“Art. 48 (Prestazioni individuali domiciliari). 1. Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici, di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, e di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 66 e successive modificazioni, disposta con i provvedimenti adottati ai sensi dell’articolo 3 comma 1 del decreto- legge del 23 febbraio 2020 n. 6, e durante la sospensione delle attivita’ sociosanitarie e socioassistenziali nei centri diurni per anziani e per persone con disabilita’, dei centri diurni e semiresidenziali per minori, per la salute mentale, per le dipendenze e per persone senza fissa dimora, dei servizi sanitari differibili, laddove disposta con ordinanze regionali o altri provvedimenti, considerata l’emergenza di protezione civile e il conseguente stato di necessita’, le pubbliche amministrazioni forniscono, anche su proposta degli enti gestori di specifici progetti per il fine di cui al presente articolo, avvalendosi del personale disponibile, gia’ impiegato in tali servizi, anche dipendente da soggetti privati che operano in convenzione, concessione o appalto, prestazioni in forme individuali domiciliari o a distanza o rese nel rispetto delle direttive sanitarie negli stessi luoghi ove si svolgono normalmente i servizi senza ricreare aggregazione. Tali servizi possono essere svolti secondo priorita’ individuate dall’amministrazione competente, tramite coprogettazioni con gli enti gestori, impiegando i medesimi operatori ed i fondi ordinari destinati a tale finalita’, alle stesse condizioni assicurative sinora previsti, anche in deroga a eventuali clausole contrattuali, convenzionali, concessorie, adottando specifici protocolli che definiscano tutte le misure necessarie per assicurare la massima tutela della salute di operatori ed utenti, secondo quanto stabilito al comma 2.
2. Durante la sospensione dei servizi educativi e scolastici e dei servizi sociosanitari e socioassistenziali di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni sono autorizzate al pagamento dei gestori privati dei suddetti servizi per il periodo della sospensione, sulla base delle risorse disponibili e delle prestazioni rese in altra forma. Le prestazioni convertite in altra forma, in deroga alle previsioni del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, previo accordo tra le parti secondo le modalita’ indicate al comma 1 del presente articolo, sono retribuite ai gestori con quota parte dell’importo dovuto per l’erogazione del servizio secondo le modalita’ attuate precedentemente alla sospensione e subordinatamente alla verifica dell’effettivo svolgimento dei servizi. E’ inoltre corrisposta un’ulteriore quota per il mantenimento delle strutture attualmente interdette che e’ ad esclusiva cura degli affidatari di tali attivita’, tramite il personale a cio’ preposto, fermo restando che le stesse dovranno risultare immediatamente disponibili e in regola con tutte le disposizioni vigenti, con particolare riferimento a quelle emanate ai fini del contenimento del contagio da COVID-19, all’atto della ripresa della normale attivita’. Le pubbliche amministrazioni possono riconoscere, ai gestori, un contributo a copertura delle spese residue incomprimibili, tenendo anche in considerazione le entrate residue mantenute, dagli stessi gestori, a seguito dei corrispettivi derivanti dai pagamenti delle quote di cui al presente comma e di altri contributi a qualsiasi titolo ricevuti.
3. A seguito dell’attivazione dei servizi di cui al comma 2, e’ fatta comunque salva la possibilita’ per i gestori di usufruire, in relazione alle ore non lavorate, dei trattamenti del fondo di integrazione salariale e di cassa integrazione in deroga laddove riconosciuti per la sospensione dei servizi educativi per l’infanzia di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 65, degli altri servizi di cui al comma 1 e dei servizi degli educatori per gli alunni disabili, ove attivati gli accordi di cui all’articolo 4-ter, o di servizi sociosanitari e socioassistenziali resi in convenzione, appalto o concessione nell’ambito dei provvedimenti assunti in attuazione del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 e con ordinanze regionali o altri provvedimenti che dispongano la sospensione dei centri diurni per anziani e persone con disabilita’.»

  1. b) all’articolo 92, comma 4-bis, primo periodo, le parole: “e di trasporto scolastico” sono soppresse.


Art. 153
Sospensione delle verifiche ex art. 48-bis DPR n. 602 del 1973
1. Nel periodo di sospensione di cui all’articolo 68, commi 1 e 2-bis, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27 non si applicano le disposizioni dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Le verifiche eventualmente già effettuate, anche in data antecedente a tale periodo, ai sensi del comma 1 dello stesso articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, per le quali l’agente della riscossione non ha notificato l’ordine di versamento previsto dall’articolo 72-bis, del medesimo decreto restano prive di qualunque effetto e le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonchè le società a prevalente partecipazione pubblica, procedono al pagamento a favore del beneficiario.
2. Agli oneri derivanti dal presente articolo valutati in 29,1 milioni di euro per l’anno 2020 che aumentano, ai fini della compensazione degli effetti in termini di indebitamento netto e di fabbisogno in 88,4 milioni di euro, si provvede ai sensi dell’articolo 265.

Art. 207
Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici

  1. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonchè in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021, l’importo dell’anticipazione prevista dall’articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, può essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.
  2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, l’anticipazione di cui al medesimo comma può essere riconosciuta, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche in favore degli appaltatori che hanno già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione. Ai fini del riconoscimento dell’eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell’articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la determinazione dell’importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all’appaltatore.

Art. 264
(Liberalizzazione e semplificazione dei procedimenti amministrativi in relazione all’emergenza COVID-19)

  1. Al fine di garantire la massima semplificazione, l’accelerazione dei procedimenti amministrativi e la rimozione di ogni ostacolo burocratico nella vita dei cittadini e delle imprese in relazione all’emergenza COVID-19, dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2020:
    a) nei procedimenti avviati su istanza di parte, che hanno ad
    oggetto l’erogazione di benefici economici comunque denominati, indennità, prestazioni previdenziali e assistenziali, erogazioni, contributi, sovvenzioni, finanziamenti, prestiti, agevolazioni e sospensioni, da parte di pubbliche amministrazioni, in relazione all’emergenza COVID-19, le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 sostituiscono ogni tipo di documentazione comprovante tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dalla normativa di riferimento, anche in deroga ai limiti previsti dagli stessi o dalla normativa di settore, fatto comunque salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159;
    b) i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell’art.
    21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, adottati in relazione all’emergenza Covid-19, possono essere annullati d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro il termine di tre mesi, in deroga all’art. 21-nonies comma 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Il termine decorre dalla adozione del provvedimento espresso ovvero dalla formazione del silenzio assenso. Resta salva l’annullabilità d’ufficio anche dopo il termine di tre mesi qualora i provvedimenti amministrativi siano stati adottati sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali, ivi
    comprese quelle previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
    c) qualora l’attività in relazione all’emergenza Covid-19 sia
    iniziata sulla base di una segnalazione certificata di cui agli artt. 19 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine per l’adozione dei provvedimenti previsti dal comma 4 del medesimo art. 19 e’ di tre mesi e decorre dalla scadenza del termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3 del medesimo articolo 19;
    d) per i procedimenti di cui alla lettera a) l’applicazione dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 è ammessa solo per eccezionali ragioni di interesse pubblico sopravvenute;
    e) nelle ipotesi di cui all’articolo 17-bis, comma 2, ovvero di cui all’art. 14-bis, commi 4 e 5 e 14 ter, comma 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il responsabile del procedimento e’ tenuto ad adottare il provvedimento conclusivo entro 30 giorni dal formarsi del silenzio assenso;
    f) gli interventi, anche edilizi, necessari ad assicurare l’ottemperanza alle misure di sicurezza prescritte per fare fronte all’emergenza sanitaria da COVID-19 sono comunque ammessi, secondo quanto previsto dal presente articolo, nel rispetto delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di tutela dal rischio idrogeologico e di tutela dei beni culturali e del paesaggio. Detti interventi, consistenti in opere contingenti e temporanee destinate ad essere rimosse con la fine dello stato di emergenza, sono realizzati, se diversi da quelli di cui all’articolo 6 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, previa comunicazione all’amministrazione comunale di avvio dei lavori asseverata da un tecnico abilitato e corredata da una dichiarazione del soggetto interessato che, ai sensi dell’art. 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, attesta che si tratta di opere necessarie all’ottemperanza alle misure di sicurezza prescritte per fare fronte all’emergenza sanitaria da COVID-19. Per tali interventi, non sono richiesti i permessi, le autorizzazioni o gli atti di assenso comunque denominati eventualmente previsti, ad eccezione dei titoli abilitativi di cui alla parte II del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. E’ comunque salva la facoltà dell’interessato di chiedere il rilascio dei prescritti permessi, autorizzazioni o atti di assenso. L’eventuale mantenimento delle opere edilizie realizzate, se conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, è richiesto all’amministrazione comunale entro il 31 dicembre 2020 ed è assentito, previo accertamento di tale conformità. con esonero dal contributo di costruzione eventualmente previsto, mediante provvedimento espresso da adottare entro sessanta giorni dalla domanda. Per l’acquisizione delle autorizzazioni e degli atti di assenso comunque denominati, ove prescritti, è indetta una conferenza di servizi semplificata ai sensi degli articoli 14 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241. L’autorizzazione paesaggistica e’ rilasciata, ove ne sussistano i presupposti, ai sensi dell’articolo 167 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n.
    42;
  2. Al fine di accelerare la massima semplificazione dei procedimenti nonchè l’attuazione di misure urgenti per il sostegno a cittadini e imprese e per la ripresa a fronte dell’emergenza economica derivante dalla diffusione dell’infezione da Covid-19, il presente comma reca ulteriori disposizioni urgenti per assicurare piena attuazione ai principi di cui all’ articolo 18 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che non consentono alle pubbliche amministrazioni di richiedere la produzione di documenti e
    informazioni già in loro possesso:
    a) al decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000 sono apportate le seguenti modificazioni:
    1) il comma 1 dell’articolo 71 e’ sostituito dal seguente: “Le amministrazioni procedenti sono tenute ad effettuare idonei controlli, anche a campione in misura proporzionale al rischio e all’entità  del beneficio, e nei casi di ragionevole dubbio, sulla veridicità delle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47, anche successivamente all’erogazione dei benefici, comunque denominati, per i quali sono rese le dichiarazioni. (L)”;
    2) all’articolo 75 dopo il comma 1, e’ aggiunto il seguente:
    “1-bis. La dichiarazione mendace comporta, altresì, la revoca degli eventuali benefici già erogati nonchè il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l’amministrazione ha adottato l’atto di decadenza. Restano comunque fermi gli interventi, anche economici, in favore dei minori e per le situazioni familiari e sociali di particolare disagio. (L)”;
    3) all’articolo 76, comma 1, e’ aggiunto in fine il seguente periodo: “La sanzione ordinariamente prevista dal codice penale è aumentata da un terzo alla meta’.”;
    b) all’articolo 50 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, apportare le seguenti modifiche:
    1) al comma 2 le parole “salvo il disposto dell’articolo 43, comma 4″ sono sostituite dalle seguenti: “salvo il disposto degli articoli 43, commi 4 e 71,”;
    2) dopo il comma 2-bis e’ aggiunto il seguente comma:
    “2-ter. Le pubbliche amministrazioni certificanti detentrici dei dati di cui al comma 1 ne assicurano la fruizione da parte delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di servizi pubblici, attraverso la predisposizione di accordi quadro. Con gli stessi accordi, le pubbliche amministrazioni detentrici dei dati assicurano, su richiesta dei soggetti privati di cui all’articolo 2 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, conferma scritta della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei dati da essa custoditi, con le modalita’ di cui all’articolo 71, comma 4 del medesimo decreto.”;
    c) all’articolo 50-ter, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, apportare le seguenti modifiche: le parole “lettera a),”, ovunque ricorrono, sono soppresse; al comma 2, la parola “sperimentazione” e’ sostituita con la parola “gestione” e le parole “al Commissario straordinario per l’attuazione dell’Agenda digitale non oltre il 15 settembre 2019″ sono sostituite dalle seguenti: “alla Presidenza del Consiglio dei ministri”; al comma 3, primo periodo, le parole “il Commissario straordinario per l’attuazione dell’Agenda digitale” sono sostituite dalle seguenti: “la Presidenza del Consiglio dei ministri” e, al secondo periodo, le parole “del Commissario” sono sostituite dalle seguenti: “della Presidenza del Consiglio dei ministri”.”
    d) nell’ambito delle verifiche, delle ispezioni e dei controlli comunque denominati sulle attività dei privati, la pubblica amministrazione non richiede la produzione di informazioni, atti o documenti in possesso della stessa o di altra pubblica amministrazione. E’ nulla ogni sanzione disposta nei confronti dei privati per omessa esibizione di documenti già in possesso dell’amministrazione procedente o di altra amministrazione;
  3. Le amministrazioni predispongono gli accordi quadro di cui all’articolo 50, comma 2-ter, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 entro centoventi giorni dall’entrata in vigore del presente decreto.
  4. Le disposizioni del presente articolo attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, comma 2, lettera m), della Costituzione e prevalgono su ogni diversa disciplina regionale.

Importazione dispositivi medici – Ordinanza Ministero della Salute 26/04/2020

Ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19

IL MINISTRO DELLA SALUTE

Visti gli articoli 32, 117, comma 2, lettera q) della Costituzione;
Visto l’art. 47-bis del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, che attribuisce al Ministero della salute le funzioni spettanti allo Stato in materia di tutela della salute umana;
Vista la legge 23 dicembre 1978, n. 833, recante «Istituzione del Servizio sanitario nazionale» e, in particolare, l’art. 32;
Visto l’art. 117 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, in materia di conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali;
Visto il testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio
decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modifiche;
Visto il regolamento sanitario internazionale 2005, adottato dalla 58ª Assemblea mondiale della sanita’ in data 23 maggio 2005 e in vigore dal 15 giugno 2007, che ha posto le nuove esigenze di sanita’ pubblica in ambito transfrontaliero;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, relativa alla dichiarazione, per sei mesi, dello stato di emergenza nel territorio nazionale in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili;
Vista la dichiarazione dell’Organizzazione mondiale della sanita’
del 30 gennaio 2020 con la quale l’epidemia da COVID-19 e’ stata
valutata come un’emergenza di sanita’ pubblica di rilevanza internazionale;
Vista la dichiarazione dell’Organizzazione mondiale della sanita’ dell’11 marzo 2020 con la quale l’epidemia da COVID-19 e’ stata valutata come «pandemia» in considerazione dei livelli di diffusivita’ e gravita’ raggiunti a livello globale;
Visto il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, recante «Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19», convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, successivamente abrogato dal decreto-legge n. 19 del 2020, ad eccezione dell’art. 3, comma 6-bis, e dell’art. 4;
Visto il decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9, recante «Misure urgenti di sostegno per le famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19»;
Visto il decreto-legge 8 marzo 2020, n. 11, recante «Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attivita’ giudiziaria»;
Visto il decreto-legge 9 marzo 2020, n. 14, recante «Disposizioni urgenti per il potenziamento del Servizio sanitario nazionale in relazione all’emergenza COVID-19»;
Visto il decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, recante «Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19»;
Visto il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, recante «Misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19»;
Visto il decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, recante «Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali»;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 aprile 2020, recante «Ulteriori disposizioni attuative del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, recante misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale dell’11 aprile 2020, n. 97;
Viste le ordinanze del Ministro della salute del 25 gennaio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 21 del 27 gennaio 2020; del 30 gennaio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 26 del 1° febbraio 2020; del 21 febbraio 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 44 del 22 febbraio 2020; del 12 e del 20 marzo 2020, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 73 del 20 marzo 2020; del 14 e del 15 marzo 2020, pubblicate nella Gazzetta Ufficiale n. 74 del 21 marzo 2020; del 22 marzo 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 75 del 22 marzo 2020; del 28 marzo 2020, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 29 marzo 2020, n. 84;
Vista l’ordinanza del Commissario straordinario per l’emergenza del 28 marzo 2020, n. 6, concernente le attivita’ frontaliere dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli;
Considerato l’evolversi della situazione epidemiologica, anche a livello internazionale, nonche’ il carattere particolarmente diffusivo dell’epidemia e l’incremento dei casi sul territorio nazionale;
Vista la raccomandazione (UE) 2020/403 del 13 marzo 2020 sulle procedure di valutazione della conformita’ e di vigilanza del mercato nel contesto della minaccia rappresentata dalla COVID-19;
Visto il decreto legislativo 14 dicembre 1992, n. 507, attuazione della direttiva 90/385/CEE concernente i dispositivi medici impiantabili attivi;
Visto il decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46, attuazione della direttiva 93/42/CEE concernente i dispositivi medici;
Visto il decreto del Ministro della salute 21 dicembre 2009 di modifiche ed integrazioni al decreto 20 febbraio 2007 recante «Nuove modalita’ per gli adempimenti previsti per la registrazione dei dispositivi impiantabili attivi nonche’ per l’iscrizione nel repertorio dei dispositivi medici»;
Vista la richiesta dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli di accelerare il piu’ possibile le procedure per sdoganare i beni mobili utili al contrasto della suddetta emergenza epidemiologica;
Vista l’ordinanza del Ministro della salute 2 aprile 2020 concernente «Ulteriori misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 91 del 6 aprile 2020;
Ravvisata l’esigenza di velocizzare e razionalizzare ulteriormente le procedure relative all’importazione priva di finalita’ commerciali dei beni mobili occorrenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, tra cui gli strumenti e apparecchi sanitari e dispositivi di ventilazione, destinati ai soggetti di cui all’ordinanza n. 6 del 28 marzo 2020 del Commissario straordinario per l’emergenza Covid-19 e anche l’importazione dei medesimi dispositivi medici per l’immissione sul mercato;
Tenuto conto della necessita’ per la durata dell’emergenza COVID-19 di semplificare e razionalizzare l’acquisizione di dispositivi medici di importazione, in deroga a procedure amministrative e in particolari casi anche a procedure di valutazione della conformita’;

E M A N A

la seguente ordinanza:

Art. 1

  1. Per la durata dello stato di emergenza sanitaria, il nulla osta sanitario per l’importazione non per finalita’ commerciali dei beni mobili occorrenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, ivi compresi gli strumenti e gli apparecchi sanitari e i dispositivi di ventilazione, destinati ai soggetti di cui all’ordinanza n. 6 del 28 marzo 2020 del Commissario straordinario per l’emergenza COVID-19, e di cui all’ordinanza del Ministro della salute 2 aprile 2020, nonche’ per l’importazione ai fini dell’immissione sul mercato di dispositivi medici dello stesso tipo, e’ rilasciato dal competente USMAF sulla base di verifiche sull’apposizione della marcatura CE nonche’ sulla conformita’ al decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46.
    2.  E’ consentito al fabbricante dei dispostivi di cui al comma 1, per il tramite del suo mandatario nell’Unione europea o degli altri soggetti responsabili della immissione in commercio di dispositivi medici, registrarsi nonche’ registrare il proprio dispositivo medico nella banca dati del Ministero della salute, secondo quanto previsto all’art. 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46 entro il termine di trenta giorni a partire dal rilascio del nulla osta.
    3.  Nel caso in cui i dispositivi medici di cui al comma 1, controllati per l’importazione non per finalita’ commerciali, risultino privi di marcatura CE, il competente ufficio USMAF comunica l’esito del controllo sanitario al richiedente e al Commissario straordinario per l’emergenza COVID-19 per gli adempimenti di competenza in relazione alla valutazione di conformita’ a norme tecniche o a soluzioni alternative, che comunque soddisfino i requisiti essenziali di salute e di sicurezza applicabili al dispositivo stesso.
    4.  Ai soli fini dell’importazione di mascherine chirurgiche e facciali filtranti FFP2 e FFP3, non costituisce impedimento al rilascio del nulla osta sanitario da parte dell’USMAF, ne’ all’immissione in commercio, la circostanza che l’etichetta sia scritta in una delle lingue dell’Unione Europea diversa rispetto alla lingua italiana.
    La presente ordinanza viene inviata agli Organi di controllo per la registrazione ed e’ pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Roma, 26 aprile 2020

Il Ministro: Speranza

“Clausola di adesione”: istruzioni per l’uso

Secondo ormai consolidata giurisprudenza,  avallata dalla Corte di Giustizia UE, la “clausola di adesione” è legittima  se individua possibili beneficiari, tempistica di utilizzo e  oggetto della prestazione. Prevista dalla legge, per le aziende sanitarie,  l’’adesione  “per necessità” .

La cosiddetta “clausola di adesione” è la facoltà per  amministrazioni inizialmente non coinvolte nella procedura di appalto, di beneficiare del contratto attraverso la possibilità di estensione dello stesso, in quanto espressamente prevista negli atti di gara  dell’amministrazione appaltante.

Va considerato, sul tema, il regime speciale per le aziende sanitarie previsto da alcune norme in materia di razionalizzazione della spesa.

L’art. 15 comma 13, del D.L. n. 95/2012 e s.m.i. (c.d. decreto “Spending review”) stabilisce che “le aziende sanitarie che abbiano proceduto alla rescissione del contratto, possono […] stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture”.

Il Decreto Legge n. 78/2015, convertito in legge n.125/2015, all’art. 9  comma 5 ter,   prevede che: “gli  enti  del Servizio sanitario nazionale che  abbiano  risolto  il  contratto  ai sensi del comma 4, nelle more dell’espletamento delle gare indette in sede centralizzata  o  aziendale,  possono,  al  fine  di  assicurare comunque la disponibilita’ dei  beni  e  servizi  indispensabili  per garantire l’attivita’ gestionale  e  assistenziale,  stipulare  nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre  regioni,  o tramite  affidamento  diretto  a  condizioni  piu’   convenienti   in ampliamento di  contratto  stipulato,  mediante  gare  di  appalto  o forniture, da aziende sanitarie della stessa o di altre regioni o  da altre stazioni appaltanti regionali per l’acquisto di beni e servizi, previo consenso del nuovo esecutore”.

La Circolare MEF–Ministero della Salute del 19 febbraio 2016 indica, per i casi di assenza di iniziative di acquisto da parte dei Soggetti aggregatori, una serie di soluzioni, sostanzialmente riconducibili all’affidamento attraverso procedura negoziata, od alla proroga di contratti in essere. Viene quindi ritenuta ammissibile la procedura negoziata senza bando. A maggior ragione, non può essere censurata l’adesione ad un contratto comunque aggiudicato all’esito di una procedura concorrenziale.

In effetti, la clausola di adesione ha cominciato a trovare significativa applicazione in sanità con la concentrazione della domanda, come meccanismo utile ad allineare temporalmente le scadenze contrattuali di più amministrazioni,  su base regionale o di area vasta, evitando di dover ricorrere a  mini-procedure parziali, ovvero utile a far fronte a fabbisogni non previsti di amministrazioni sprovviste di contratto attivo, gap dovuto anche alle complessità del compattamento della domanda. Infine, utile in una ottica generale di razionale impiego di risorse professionali, attraverso l’uso condiviso di singole procedure di acquisto.

La previsione o l’attivazione della clausola di adesione  avviene non senza obiezioni da parte del mercato.  Per un fornitore favorito, altri perdono occasioni di fornitura.  E’ stata eccepita da parte dei detrattori sia  l’”indeterminatezza” dell’oggetto del contratto base, in contrasto con le norme del codice civile,  sia l’indebita estensione dello stesso, per sottrazione di forniture al confronto concorrenziale.

Sottotraccia, l’estensione possibile del contratto  rende meno prevedibile la domanda, il che ha l’effetto di ostacolare, in mercati chiusi,  eventuali pratiche collusive.

La gara che prevede la clausola di adesione viene inquadrata, sotto il profilo sostanziale, nella fattispecie dell’”accordo quadro”, in cui, appunto, non sono pre-definite in origine le quantità totali di contratto ma individuati, o individuabili, i possibili contraenti e i limiti temporali e contenuti quali-quantitativi delle prestazioni.

Adesioni esterne postume,  senza che tale facoltà fosse prevista dagli atti di gara,  sono state censurate, così come condizioni contrattuali rinegoziate in fase di adesione.

Si è formata giurisprudenza favorevole  alla facoltà di adesione pre-regolamentata, quantunque la fattispecie  non sia espressamente prevista dalla legge.

Pronunciamenti di riferimento sono rappresentati dal Comunicato congiunto dell’ANAC e AGCM del dicembre 2016 e dalla sentenza della Corte di Giustizia UE C-216/17 del 19 dicembre 2018

Nel primo documento è stato sottolineato come la clausola di adesione sia “potenzialmente elusiva dell’obbligo di programmazione delle acquisizioni di cui all’art. 21 d.lgs. 50/2016 e lesiva dei principi che presiedono l’affidamento dei contratti pubblici e della concorrenza”, evidenziando il rischio che essa finisca per “arrecare un grave vulnus alla concorrenza ed al sistema di affidamento dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016” e per “violare il principio di determinabilità dell’oggetto del contratto, stravolgendone sotto il profilo economico-qualitativo l’originaria previsione, nonché per modificarne sotto il profilo soggettivo le parti negoziali”. La conclusione a cui sono giunte le due predette Autorità è che la legittimità dell’estensione “deve essere scrutinata caso per caso, secondo coordinate esegetiche idonee ad assicurare un adeguato bilanciamento tra due ordini di principi normativi di derivazione comunitaria: da un lato, la libera concorrenza e la parità di trattamento e, dall’altro, la concentrazione ed aggregazione della domanda”.

La sentenza della Corte di Giustizia UE  C-216/17 del 19 dicembre 2018  è stata provocata dall’ordinanza del  Consiglio di Stato 11 aprile 2017, n. 1690,  che così ha motivato il rinvio pregiudiziale:

“1. Vi sono dubbi sulla compatibilità della sopra citata normativa nazionale con il diritto dell’Unione. Secondo il Giudice di primo grado, infatti, tale normativa consente senz’altro di stipulare un accordo quadro con le caratteristiche indicate, che ora si riassumono. In primo luogo, tale accordo è concluso con un dato operatore economico da una sola amministrazione aggiudicatrice, la quale agisce per sé e per altre amministrazioni aggiudicatrici, che sono indicate nell’accordo stesso, ma non partecipano direttamente alla sua conclusione. In secondo luogo, tale accordo non indica espressamente la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici non firmatarie all’atto della conclusione da parte loro degli accordi successivi previsti dall’accordo quadro medesimo, se pure tale quantità potrebbe essere prevista ritenendo implicito il riferimento all’ordinario fabbisogno delle amministrazioni stesse.

  1. Argomento ulteriore a sostegno di tale interpretazione è la normativa, pure ricostruita, di favore nei confronti della centralizzazione delle gare, poiché indubbiamente in tal modo viene stipulata una sola gara, quella relativa all’accordo quadro stesso, là dove ordinariamente ne sarebbe richiesta una per ciascuna amministrazione interessata.
  2. Peraltro, è dubbio se l’interpretazione in parola sia consentita in base al disposto delle norme europee, che si limitano ad affermare che l’accordo quadro indica “se del caso” le quantità delle prestazioni richieste.”

La sentenza  della Corte di Giustizia UE così dispone:

L’articolo 1, paragrafo 5, e l’articolo 32, paragrafo 2, quarto comma, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nei seguenti termini:

— un’amministrazione aggiudicatrice può agire per se stessa e per altre amministrazioni aggiudicatrici, chiaramente individuate, che non siano direttamente parti di un accordo quadro, purché i requisiti di pubblicità e di certezza del diritto e, pertanto, di trasparenza siano rispettati, e è escluso che le amministrazioni aggiudicatrici che non siano firmatarie di tale accordo quadro non determinino la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione da parte loro degli accordi che gli danno esecuzione o che la determinino mediante riferimento al loro ordinario fabbisogno, pena violare i principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici interessati alla conclusione di tale accordo quadro.”

Quindi è’ possibile aderire successivamente ad un accordo quadro bandito da un’altra amministrazione a condizione che la clausola di estensione prevista nei documenti di gara sia chiaramente determinata sia sotto l’aspetto soggettivo, e quindi indichi in modo specifico e tassativo gli enti che se ne potranno avvalere, sia sotto l’aspetto oggettivo, nel senso di prevedere la quantità delle prestazioni che potranno essere richieste all’atto della conclusione degli accordi successivi.

La tematica è stata ripresa, da ultimo,  dalla  sentenza del TAR Lombardia –Milano n. 823 del 15 maggio 2020.  Vi si afferma che “occorre innanzi tutto precisare che, in linea astratta, la legittimità di una siffatta previsione nella lex specialis è stata oggetto di plurime conferme in sede giurisprudenziale. Ciò che è invece necessario indagare, nella dimensione concreta della specifica clausola, è la sufficiente determinatezza o determinabilità della stessa sotto il profilo soggettivo (ovvero delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (con riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (riguardo ai tempi per l’adesione). In giurisprudenza, si è infatti precisato che: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445; in senso conforme, ex multibus: TAR Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2016 n. 303).”

ANAC: la valutazione del “grave illecito professionale”

Spetta in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico per “grave illecito professionale”, ma anche se le misure di self cleaning adottate da tale operatore siano idonee e sufficienti a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale.

DELIBERA N. 231  DEL 4 marzo 2020

OGGETTO: Istanza singola di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Agenzia Regionale Sardegna Ricerche – Procedura aperta telematica per l’affidamento, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di assistenza e supporto alla gestione degli spazi del Complesso Manifattura Tabacchi Cagliari – Importo a base di gara: Euro 316.982,00 – S.A.: Agenzia Regionale Sardegna Ricerche.
PREC 36/2020/S

Ai sensi dell’art. 80, comma 8, del Codice (conformemente al considerando n. 102 e all’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE), spetta in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), ma anche se le misure di self cleaning adottate da tale operatore siano idonee e sufficienti a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale. La ratio di tale previsione è ravvisabile nella circostanza che solo la stazione appaltante è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.  

Art. 80, commi 5, lett. c), 7 e 8 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50

Il Consiglio

VISTA l’istanza di parere, acquisita al prot. n. 3821 del 17 gennaio 2020, con la quale l’Agenzia Regionale Sardegna Ricerche – prendendo atto della dichiarazione sostitutiva presentata da CNS Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. con la quale veniva resa edotta la stazione appaltante dell’adozione di due provvedimenti sanzionatori adottati dall’AGCM per avere posto in essere intese restrittive della concorrenza in contrasto con l’art. 101 TFUE nell’ambito di due diverse gare indetta da Consip S.p.A., contestualmente informando la S.A. di avere medio tempore adottato misure di cd. self cleaning –  ha rappresentato all’Autorità di considerare “gravi” gli illeciti professionali commessi dalla società, ma di non essere “nelle condizioni di valutare se le misure adottate siano sufficienti a non escludere il concorrente secondo quanto previsto dal comma 8 dell’articolo 80 del D.Lgs. 50/2016 o se i reati e gli illeciti commessi prevalgono, per la gravità degli stessi, rispetto alle misure di self cleaning adottate e si debba disporre l’esclusione dalla gara”;

VISTO l’avvio dell’istruttoria effettuato con nota prot. 13999 del 19 febbraio 2020;

VISTA la documentazione in atti e le memorie prodotte dalle parti, in particolare la memoria di CNS acquisita al prot. n. 15585 del 25.02.2010, nella quale è stata preliminarmente eccepita l’asserita inammissibilità dell’istanza in quanto il quesito atterrebbe ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante, e, nel merito, è stata contestata la riconducibilità degli illeciti antitrust alla causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, nonché rilevato l’asserito decorso del periodo di rilevanza temporale dei due illeciti, ritenendo in ogni caso dirimenti per dimostrare l’affidabilità dell’operatore sia le misure di self cleaning dallo stesso adottate (in primis il completo rinnovamento della governance) sia la recente attribuzione del cd. rating di legalità, con provvedimento dell’AGCM del 22 maggio 2019;

PREMESSO che, diversamente da quanto sostenuto dalla società controinteressata, l’illecito anticoncorrenziale rientra tra le condotte valutabili in chiave espulsiva dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del vigente Codice, come “grave illecito professionale”. Come evidenziato dall’Autorità nelle Linee Guida n. 6 (aggiornate al d.lgs. n. 56/2017) “rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice gli illeciti professionali gravi accertati con provvedimento esecutivo, tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento”. Tale disposizione, come noto, ha ampliato, rispetto alla previgente disciplina contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, il novero delle fattispecie riconducibili nell’ambito dell’illecito professionale estendendolo anche alle condotte che intervengono in fase di gara (cfr. parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, 3 novembre 2016, n. 2286; Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5704). In ragione della natura ampia ed indeterminata della nuova previsione, le Linee Guida (par. 2.2.3.1) individuano tra le situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico “i provvedimenti esecutivi dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di condanna per pratiche commerciali scorrette o per illeciti antitrust gravi aventi effetti sulla contrattualistica pubblica e posti in essere nel medesimo mercato oggetto del contratto da affidare”; in presenza di tali provvedimenti, le stazioni appaltanti devono valutare le condotte oggetto di accertamento da parte dell’AGCM, tenendo presente che l’eventuale esclusione del concorrente non può essere una conseguenza automatica del provvedimento sanzionatorio, ma può essere disposta solo all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore interessato previa concreta valutazione degli elementi indicati nel par. 6.1 e ss. delle Linee guida (gravità dell’illecito, circostanze fattuali, tipologia della violazione, conseguenze sanzionatorie, tempo trascorso ed eventuali recidive, il tutto avendo specifico riguardo all’idoneità della condotta di incidere sul corretto svolgimento del contratto d’appalto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’affidamento);

CONSIDERATO che circa la riconducibilità dell’illecito anticoncorrenziale alla fattispecie del grave illecito professionale (sebbene con riferimento alla causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006), la Corte di Giustizia UE, con ordinanza del 4 giugno 2019 (C-425/18) ha rilevato che “la decisione di un’autorità nazionale garante della concorrenza, che stabilisca che un operatore ha violato le norme in materia di concorrenza, può senz’altro costituire indizio dell’esistenza di un errore grave commesso da tale operatore. Di conseguenza, la commissione di un’infrazione alle norme in materia di concorrenza, in particolare quando tale infrazione è stata sanzionata con un’ammenda, costituisce una causa di esclusione rientrante nell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18”. La Corte di Giustizia ha, tuttavia, delimitato l’ampiezza della nozione dell’ “errore grave” stabilendo che esso: a) “si riferisce normalmente a un comportamento dell’operatore economico…che denoti un’intenzione dolosa o un atteggiamento colposo di una certa gravità”; b) può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova e non richiede una sentenza passata in giudicato; c) deve essere accertato, in conformità al principio di proporzionalità, all’esito di “una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico” e “non può comportare l’esclusione automatica” dello stesso (sulle violazioni antitrust si veda anche CGUE, 18 dicembre 2014, C-470/13). La riconducibilità dell’illecito antitrust alla nozione ampia di grave illecito professionale è stata accolta anche dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2020 n. 1381; Id., sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158; TAR Lazio, Roma, sez. III-Quater, 22 dicembre 2017, n. 12640, quest’ultima pronunciata nei confronti dell’odierna controinteressata);

RILEVATO che, nel caso di specie, l’Agenzia Regionale Sardegna Ricerche ha dichiarato di avere effettuato la propria valutazione discrezionale e di avere reputato “gravi” gli illeciti antitrust commessi da CNS nell’ambito di precedenti gare pubbliche, pur non avendo specificato le motivazioni addotte alla base della valutazione. Con riferimento al profilo della rilevanza temporale dei due provvedimenti sanzionatori, la valutazione della stazione appaltante dovrà essere svolta, ratione temporis, secondo le coordinate tracciate dall’art. 80, comma 10-bis del d.lgs. n. 50/2016 (come di recente modificato dall’art. 1 del d.l. n. 32/2019 cd. Decreto Sblocca-cantieri), vale a dire considerando che, in caso di contestazione in giudizio del provvedimento dell’AGCM i tre anni di rilevanza temporale massima della fattispecie potenzialmente escludente decorrono “dalla data di passaggio in giudicato della sentenza”, fermo restando che (come previsto dall’ultimo periodo del menzionato comma), anche in pendenza del giudizio, la stazione appaltante potrà motivatamente valutare la condotta ed eventualmente escludere l’operatore. Ciò comporta che il primo provvedimento AGCM n. 25802 del 22.12.2015 è tuttora valutabile in chiave escludente dalla S.A., in quanto la sentenza con cui è stata accertata la legittimità del provvedimento antitrust è passata in giudicato a luglio 2019 (essendo stata pubblicata il 5.07.2019, la pronuncia della Corte di Cassazione che ha respinto il ricorso del Consorzio); invece, il secondo provvedimento AGCM n. 27646 del 17.04.2019 è tutt’ora sub iudice e con l’ordinanza cautelare del TAR Lazio n. 4906/2019 non ne è stata tout court sospesa l’esecutività (ma solo il pagamento della sanzione pecuniaria), per cui anche in pendenza del giudizio non è precluso alla stazione appaltante di desumere da tale provvedimento elementi idonei a ritenere non affidabile l’operatore ai fini dell’ammissione alla procedura;

CONSIDERATO che, ai sensi dell’art. 80, comma 7, del Codice (conformemente al considerando n. 102 e all’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24/UE), un operatore economico intenzionato a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, deve essere ammesso a dimostrare di essersi, per un verso, adoperato per l’eliminazione, retrospettiva, del danno cagionato e, per altro verso, di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico ed organizzativo idonei a prevenire, pro futuro, la commissione di ulteriori reati o illeciti. Il considerando n. 102 della citata direttiva specifica che tali misure di cd. self cleaning consistono in “misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, misure adeguate per la riorganizzazione del personale, attuazione di sistemi di rendicontazione e di controllo, creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento”. Le Linee Guida ANAC n. 6 (par.7.3) precisano che “Possono essere considerati idonei a evitare l’esclusione, oltre alla dimostrazione di aver risarcito o essersi impegnato formalmente e concretamente a risarcire il danno causato dall’illecito: 1. l’adozione di provvedimenti volti a garantire adeguata capacità professionale dei dipendenti, anche attraverso la previsione di specifiche attività formative; 2. l’adozione di misure finalizzate a migliorare la qualità delle prestazioni attraverso interventi di carattere organizzativo, strutturale e/o strumentale; 3. la rinnovazione degli organi societari; 4. l’adozione e l’efficace attuazione di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi e l’affidamento a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento; 5. la dimostrazione che il fatto è stato commesso nell’esclusivo interesse dell’agente oppure eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione o che non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di controllo”;

TENUTO CONTO che le misure che CNS ha dichiarato (pagg. 2-3 dell’informativa in atti) di avere adottato per dimostrare la propria affidabilità professionale sono astrattamente riconducibili alla categoria del self cleaning come in precedenza delineata;

CONSIDERATO che l’art. 80, comma 8, del Codice (disponendo testualmente “se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto…”) demanda espressamente alla stazione appaltante la valutazione relativa alla idoneità e sufficienza delle suddette misure per dimostrare l’integrità o l’affidabilità dell’operatore. Anche l’Autorità (al par. VII delle Linee Guida n. 6) ha precisato che “le valutazioni della stazione appaltante in ordine alle misure di self-cleaning sono effettuate in contraddittorio con l’operatore economico. La decisione assunta deve essere adeguatamente motivata” e che “la stazione appaltante valuta con massimo rigore le misure di self-cleaning adottate nell’ipotesi di violazione del principio di leale collaborazione con l’Amministrazione” (sul carattere discrezionale della valutazione della S.A. cfr. sentenza della CGUE, 24 ottobre 2018, C-124/17, nella quale con riferimento alla valutazione di un provvedimento antitrust viene precisato che “l’amministrazione aggiudicatrice può richiedere a tale operatore economico che fornisca elementi di carattere fattuale, atti a dimostrare che le misure di cui si avvale sono effettivamente idonee a evitare il ripetersi del comportamento censurato, tenuto conto delle particolari circostanze in cui dette violazioni sono state commesse”; sulla valutazione delle S.A. si vedano anche le sentenze di Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2020, n. 158 e del 24 gennaio 2019, n. 598);

RITENUTO, pertanto, che spetti in via esclusiva alla stazione appaltante valutare le singole misure di self cleaning adottate da CNS (menzionate nell’analitica dichiarazione presentata in sede di gara e ad essa allegate) e che l’Autorità non possa sostituirsi alla stazione appaltante. Sotto tale profilo, anche la Corte di Giustizia (24 ottobre 2018, C-124/17, punto 23) ha precisato che “spetta a quest’ultima [amministrazione aggiudicatrice] valutare non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico, ma anche se, eventualmente, tale operatore economico abbia effettivamente ristabilito la sua affidabilità” (cfr. anche la Delibera dell’Autorità n. 266 del 14 marzo 2018);

CONSIDERATO che, infatti, la valutazione relativa alla idoneità e alla sufficienza delle misure adottate dall’operatore economico va necessariamente effettuata caso per caso dalla stazione appaltante, previo contraddittorio con l’operatore, e non può essere demandata ad un soggetto diverso né può essere svolta ex ante, ad esempio, ritenendo automaticamente dirimente il fatto che altre Amministrazioni abbiano consentito all’operatore di essere affidatario di nuovi contratti ovvero di continuare a svolgere quelli in essere oppure la circostanza che l’AGCM abbia ritenuto idonei i modelli organizzativi ex d.lgs. n. 231/2001 ai fini del rilascio del rating di legalità. D’altra parte, la ratio della previsione della prerogativa esclusiva della stazione appaltante è ravvisabile nella circostanza che solo quest’ultima è nelle condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui integrità o affidabilità sia dubbia, in quanto le misure adottate non sono considerate sufficienti (in ragione dell’oggetto e delle caratteristiche tecniche dell’affidamento nonché dell’interesse perseguito attraverso quest’ultimo) ai fini dell’ammissione ad una specifica procedura di gara.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte,

Il Consiglio

ritiene, nei termini di cui in motivazione, che spetti in via esclusiva alla stazione appaltante valutare in concreto non solo se sussista un motivo di esclusione di un operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, ma anche se le misure di self cleaning adottate da tale operatore siano idonee e sufficienti, ai sensi dell’art. 80, comma 8, del Codice a ristabilire la sua integrità o affidabilità professionale.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

“Si/No”, forse. Nel mirino dei giudici i criteri “on/off” di valutazione delle offerte

a cura del dott. Marco Boni, direttore responsabile di News4market

Eppure, se ne dovrebbe promuovere l’utilizzo, visto che,  a differenza dei criteri “discrezionali”, sono trasparenti e oggettivi. “Invasioni di campo” che possono rendere aleatori i bandi di gara, in una materia che la  legge  riserverebbe alle determinazioni delle stazioni appaltanti. Lo puntualizza anche il Consiglio di Stato, che legittima il criterio on/off in quanto le caratteristiche offerte (on) o non offerte (off) facciano comunque riferimento a profili tecnici (quindi relativi alla qualità) differenziati.  

Si tratta del meccanismo di attribuzione di un punteggio fisso, che dipende dalla circostanza che il concorrente risponda con un «sì» o un «no». Il metodo è applicato quando a un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante, è attribuito dal bando di gara un punteggio predeterminato, senza lasciare la valutazione discrezionale alla commissione giudicatrice. In assenza dell’ elemento sono assegnati zero punti. In questo modo l’ operatore economico deve solo dichiarare di possedere taluni requisiti per ottenere il rispettivo punteggio.

L’ultimo pronunciamento sul  metodo on/off di valutazione delle offerte tecniche è quello del Consiglio di Stato, che ne ha sancito la legittimità (sentenza n. 2094 del  26 marzo 2020), confermativo della sentenza del TAR Lazio n. 5743/2019

Presupposto del pronunciamento è una  un procedura indetta dal ministero dello Sviluppo economico,  tramite sistema dinamico di acquisizione,  per l’ affidamento dei servizi di pulizia.   Era sta contestata la violazione dell’ articolo 95 comma 10-bis del Dlgs 50/2016. Il ricorrente aveva contestato la previsione, nella legge di gara, di criteri automatici di tipo on/off per la quasi totalità dei parametri di valutazione, non accompagnata dalla possibilità di attribuzione di punteggi differenziati tra un minimo e un massimo, il che avrebbe snaturato il criterio di aggiudicazione dell’ offerta economicamente più vantaggiosa, facendo divenire determinante il prezzo più basso, pur trattandosi di servizi ad alta intensità di manodopera.

Va rilevato che con il pronunciamento n. 5743/2019 la sez. III del TAR Lazio ribalta i precedenti giudicati della Sez. I bis nn. 5022/2018, 5023/2018 e n. 8434/2018,  dello sesso Tribunale.

La sentenza n. 5743/2019 del TAR Lazio appellata ha respinto il ricorso nell’assunto che risulta rispettata la disposizione di cui all’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 sia nell’appalto specifico, che da Consip con il sistema SPADA, essendo mantenuti i parametri dei 70 punti per l’offerta tecnica e dei 30 per l’offerta economica; «la circostanza che i punteggi tecnici previsti vengano per la quasi totalità assegnati con il sistema on/off non determina alcuna lesione della effettiva valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta; al contrario il sistema individua un criterio che garantisce un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici, in quanto, per la tipologia di servizio oggetto di gara, sono stati valutati preventivamente dall’amministrazione tutti i requisiti tecnici che devono essere offerti, essendo a tal fine sufficiente il sistema on/off che consente di testarne il possesso».

E’ opportuno ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la scelta operata dall’amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell’ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l’interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorchè sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105).

Tale discrezionalità appare particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l’obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo ed un massimo ai singoli criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla stazione appaltante.

L’appellante configura la violazione dell’art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, che, allo scopo di assicurare l’effettiva individuazione del migliore rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta ed individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.
Il Collegio non condivide, nella sua radicalità, tale tesi, in quanto il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell’offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso. Ciò significa che comunque la valutazione dell’offerta ha tenuto conto della componente tecnica.

Va ricordato che le linee guida n. 2 dell’ Anac hanno chiarito che si può ripartire il punteggio anche su base tabellare o del punteggio assoluto per le forniture e per taluni servizi, ovvero quando non è necessario esprimere una valutazione soggettiva. È quindi la presenza o assenza di una data qualità e l’ entità della presenza, che concorrono a determinare il punteggio assegnato a ciascun concorrente per un determinato parametro. Si assegna il punteggio zero al concorrente, che non presenta il requisito richiesto, e un punteggio crescente prefissato al partecipante, che ha il requisito richiesto con intensità maggiore.

Nelle sentenze del Tar Lazio n. 7889/2018 e n. 14749/2019 è stato evidenziato che si deve evitare un appiattimento della valutazione delle offerte tecniche, soprattutto per l’ affidamento del servizio di pulizia.

La sentenza  del Tar Lazio – sezione  III –  23.12.2019 n. 14749sezione III – così motivava l’amnnullamento della procedura  “Devono essere accolte le censure (…) con le quali la ricorrente contesta il metodo di aggiudicazione basato, per 65 punti su 80, sul c.d. sistema on/off, quale si desume per la maggior parte delle voci di valutazione contemplate dall’allegato al Capitolato d’oneri dell’appalto specifico, in quanto esso conduce ad un appiattimento delle offerte rispetto agli elementi qualitativi, che non risultano adeguatamente valorizzati. Al riguardo deve essere condivisa l’impostazione giurisprudenziale, anche di questo TAR, assunta proprio in tema di appalti di pulizie (sentenza n. 7889\2018), per cui una tale definizione dei criteri di valutazione finisce per “appiattire” la valutazione dell’offerta tecnica e, quindi, per attribuire un peso determinante al valore dell’offerta economica, snaturando il criterio di aggiudicazione previsto in tutti i documenti di gara e imposto, prima ancora, dal legislatore nazionale e comunitario per gli appalti ad alta intensità di manodopera, risultando conseguentemente illegittima.”

Il TRGA Trento, con sentenza 29.10.2019 n. 140 collega l’illegittimità dell’adozione del metodo on/off alla mancata previsione, in fase di gara, di una verifica delle dichiarazione dei concorrenti in ordine alla effettività tecnica di quanto dichiarato in offerta (ciò che ha consentito l’ottenimento del punteggio): “Ben diverse considerazioni valgono per i restanti motivi di ricorso, con i quali viene dedotto che nel caso in esame la previsione di criteri di valutazione incentrati esclusivamente sul metodo “on/off”, abbinata alla mancata previsione dell’obbligo, per i concorrenti, di allegare documentazione tecnica a corredo dell’offerta e alla mancata nomina, da parte della stazione appaltante, di un’apposita commissione giudicatrice incaricata di verificare quanto dichiarato dai concorrenti, ha prodotto uno snaturamento del previsto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinando una vera e propria “sterilizzazione” dei punteggi tecnici ed una decisiva incidenza dell’elemento prezzo ai fini dell’aggiudicazione dell’appaltoL’impostazione della lex specialis ha, di fatto, vanificato la valutazione dell’elemento qualitativo, perché tutti i concorrenti hanno dichiarato il possesso delle caratteristiche richieste per i dispositivi offerti in gara, così ottenendo il massimo punteggio tecnico previsto (70 punti), con l’effetto di trasformare il criterio di aggiudicazione prescelto dalla lex specialis in quello del prezzo più basso (perché l’unico elemento determinante per l’aggiudicazione dell’appalto in contestazione è risultato il prezzo offerto da ciascun corrente) e di rinviare alla fase della stipula e/o dell’esecuzione del contratto la verifica di quanto dichiarato dal concorrente aggiudicatario in merito alle caratteristiche del dispositivo offerto in gara, così unificando due momenti (quello relativo alla gara vera e propria e quello del controllo del prodotto offerto dal concorrente aggiudicatario) che la legislazione in materia di contratti pubblici vuole e tiene autonomi e distinti.(…).”

Sulla stessa linea la sentenza TAR Firenze, 06.03.2020 n. 289:“Decidendo la problematica relativa alla possibilità, per la Stazione appaltante, di prevedere l’attribuzione del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta secondo modalità di tipo on/off (vale a dire, sulla base di criteri oggettivi il cui possesso o mancato possesso determina l’attribuzione del punteggio), una giurisprudenza del Consiglio di Stato pienamente condivisa dalla Sezione ha considerato tale scelta ammissibile in linea di principio (sostanzialmente riportandola alla possibilità, per la Stazione appaltante, di predeterminare i “pesi” rispettivi di ciascun elemento di valutazione dell’offerta tecnica), purché però tale scelta non risulti “manifestamente irragionevole, irrazionale, sproporzionata o illogica” (Cons. Stato sez. V, 30 aprile 2018, n. 2602; (…)
Con riferimento a ben 29 punti dei 70 riservati all’offerta tecnica, siamo pertanto in presenza di un’altra “particolarità” della gara in questione, in cui, In maniera sostanzialmente non dissimile dalla fattispecie decisa da T.R.G.A. Trento, 29 ottobre 2019, n. 140 siamo pertanto in presenza di una lex specialis evidentemente caratterizzata da una manifesta illogicità ed irragionevolezza, prevedendo l’attribuzione di una parte molto rilevante del punteggio relativo al merito tecnico dell’offerta (29 punti su 70) sulla base di una strutturazione che non prevede alcuna valutazione della consistenza ed effettività delle prestazioni offerte, apparendo del tutto sufficiente la generica autodichiarazione in ordine all’offerta della prestazione.

Le sentenze dei TRGA Trento e TAR Firenze richiamate non convincono appieno.  A partire dall’implicita equazione  “qualità  non verificata = qualità non esistente”.  I giudicati presuppongono  che la  “qualità” offerta possa/debba essere sempre accertata su base documentale in fase di gara. Ciò può valere se l’offerta riguarda beni standardizzati prodotti per il mercato e non modificabili, ma se l’offerta riguarda prodotti o servizi “personalizzabili”, la verifica di conformità non può che avvenire in fase di esecuzione del contratto.   In ogni caso, volendo stare alla sostanza, una scheda tecnica “farlocca”, non garantirebbe più della stigmatizzata “ generica autodichiarazione”.

 

 

 

 

ANAC: i comportamenti delle Stazioni Appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara

L’Anac fornisce indicazioni  al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione.

Anac  –  delibera numero 312 del 09 aprile 2020
prime indicazioni in merito all’incidenza delle misure di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 sullo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e s.m.i. e sull’esecuzione delle relative prestazioni.

Riferimenti normativi: articolo 213 comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016.

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

nell’adunanza del 9 aprile 2020;

VISTA la delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, con la quale è stato dichiarato, per sei mesi, lo stato di emergenza sul territorio nazionale relativo al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili;

VISTO il decreto-legge n. 6 del 23/2/2020 recante misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19;

VISTI i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da Covid-19 emanati in data 23/2/2020, 25/2/2020, 1/3/2020, 4/3/2020, 8/3/2020, 9/3/2020, 11/3/2020, 22/3/2020, 1/4/2020;

VISTO il decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 recante misure di potenziamento del servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19 e, in particolare, l’articolo 103, comma 1, secondo cui «Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d’ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020».

VISTO l’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 secondo cui «Le pubbliche amministrazioni adottano ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione dei procedimenti, con priorità per quelli da considerare urgenti, anche sulla base di motivate istanze degli interessati. Sono prorogati o differiti, per il tempo corrispondente, i termini di formazione della volontà conclusiva dell’amministrazione nelle forme del silenzio significativo previste dall’ordinamento».

VISTO l’articolo 103, comma 2, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 si sensi del quale «Tutti i certificati, attestati, permessi, concessioni, autorizzazioni e atti abilitativi comunque denominati, in scadenza tra il 31 gennaio e il 15 aprile 2020, conservano la loro validità fino al 15 giugno 2020».

VISTO l’articolo 103, comma 3, del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020 secondo cui «Le disposizioni di cui ai commi precedenti non si applicano ai termini stabiliti da specifiche disposizioni del presente decreto e dei decreti-legge 23 febbraio 2020, n. 6, 2 marzo 2020, n. 9 e 8 marzo 2020, n. 11, nonché dei relativi decreti di attuazione».

VISTO il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 22/3/2020 che introduce ulteriori misure in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19, applicabili sull’intero territorio nazionale e, in particolare, dispone la sospensione di tutte le attività produttive e commerciali non ritenute essenziali;

VISTO il decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19 recante «Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19»;

VISTO l’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8 aprile 2020 secondo cui «Il termine del 15 aprile 2020 previsto dai commi 1 e 5 dell’art. 103 del decreto-legge n. 18 del 17 marzo 2020 è prorogato al 15 maggio 2020».

VISTE le ordinanze emanate dai Presidenti delle Regioni ai sensi della legge 23 dicembre 1978, n. 833;

VISTA la Comunicazione della Commissione europea (2020/C 108 I/01) recante «Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19»;

VISTE le misure urgenti contenute nei provvedimenti succitati, volte a contrastare la diffusione dell’epidemia attraverso la restrizione degli spostamenti su tutto il territorio nazionale;

VISTO l’obbligo posto a carico delle pubbliche amministrazioni, di assicurare lo svolgimento in via ordinaria delle prestazioni lavorative in forma agile del proprio personale dipendente, anche in deroga agli accordi individuali e agli obblighi informativi di cui agli articoli da 18 a 23 della legge 22 maggio 2017, n. 81 e di individuare le attività indifferibili da rendere in presenza;

VISTO l’obbligo, posto a carico delle attività produttive e professionali di assumere protocolli di sicurezza anti-contagio e, laddove non fosse possibile rispettare la distanza interpersonale di un metro come principale misura di contenimento, con adozione di strumenti di protezione individuale;

CONSIDERATA l’applicazione delle disposizioni contenute nell’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020, alle procedure di evidenza pubblica finalizzate all’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016;

CONSIDERATA la necessità, per le stazioni appaltanti di garantire lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016, ritenuti essenziali;

CONSIDERATA l’incidenza delle misure introdotte con i provvedimenti succitati sullo svolgimento delle suddette procedure, nonché sull’esecuzione delle relative prestazioni;

VISTE le richieste di chiarimenti pervenute dagli operatori del settore e valutata la necessità di favorire l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti;

VISTO l’articolo 213, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016;

L’Autorità ritiene opportuno fornire le seguenti indicazioni al fine di garantire, durante l’emergenza sanitaria, l’adozione di comportamenti omogenei ed uniformi da parte delle stazioni appaltanti nello svolgimento delle procedure di gara e nella relativa fase di esecuzione. A tal fine, ferme restanti le indicazioni contenute nella Comunicazione della Commissione europea (2020/C 108 I/01) che individua, in particolare, le opzioni e i margini di manovra possibili a norma del quadro dell’UE in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi,

DELIBERA

I. Partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici
Le stazioni appaltanti adottano idonee misure volte a garantire la massima partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici in vigenza della situazione di emergenza sanitaria. A tal fine, è suggerita l’adozione dei comportamenti di seguito indicati.

1. Procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara, dell’avviso o dell’invito a presentare offerte.
Le stazioni appaltanti valutano la necessità o l’opportunità di differire l’avvio delle procedure di gara già programmate tenendo conto dell’urgenza di approvvigionamento, della necessità di prevedere il sopralluogo o la consultazione sul posto di atti o documenti, della complessità delle operazioni richieste per la preparazione delle offerte, dell’esigenza di garantire, in ogni caso, la massima partecipazione alla procedura e di favorire l’agevole adempimento degli oneri di partecipazione, delle difficoltà organizzative interne connesse alla situazione di emergenza. In linea generale, le amministrazioni dovrebbero avviare soltanto le procedure di gara ritenute urgenti e indifferibili, adottando tutte le cautele volte a favorire la massima partecipazione e garantire la par condiciotra i concorrenti.
Nel caso in cui si determinino per l’avvio delle procedure durante il periodo di sospensione, le stazioni appaltanti, nei documenti di gara, forniscono le informazioni riportate nei successivi punti da 2.1 a 2.4.

2. Procedure di selezione in corso di svolgimento
Le stazioni appaltanti assicurano la massima pubblicità e trasparenza delle determinazioni adottate in conseguenza dell’emergenza sanitaria. A tal fine, le stesse danno atto con avviso pubblico riferito a tutte le gare:
2.1 della sospensione dei termini disposta dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 17/3/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020, chiarendo che detta sospensione si applica a tutti i termini stabiliti dalle singole disposizioni della lex specialis e, in particolare sia a quelli “iniziali” relativi alla presentazione delle domande di partecipazione e/o delle offerte, nonché a quelli previsti per l’effettuazione di sopralluoghi, sia a quelli “endoprocedimentali” tra i quali, a titolo esemplificativo, quelli relativi al procedimento di soccorso istruttorio e al sub-procedimento di verifica dell’anomalia e/o congruità dell’offerta;
2.2 della nuova scadenza dei termini già assegnati così come ricalcolata con applicazione della sospensione di cui al citato decreto-legge, specificando che alla conclusione del periodo di sospensione (cioè dal 16 maggio 2020) i termini suindicati riprenderanno a decorrere per il periodo residuo;
2.3 che la stazione appaltante adotterà ogni misura organizzativa idonea ad assicurare comunque la ragionevole durata e la celere conclusione della procedura, compatibilmente con la situazione di emergenza in atto. A tal fine, valuterà l’opportunità di rispettare, anche in pendenza della disposta sospensione e limitatamente alle attività di esclusiva pertinenza della stessa, i termini endoprocedimentali, finali ed esecutivi originariamente previsti, nei limiti in cui ciò sia compatibile con le misure di contenimento della diffusione del Covid-19;
2.4 della possibilità per la stazione appaltante, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di determinarsi per la disapplicazione della sospensione di alcuni termini di gara previsti a favore dei concorrenti, precisando per quali termini conseguenti resta ferma l’applicazione dell’articolo 103, comma 1, del decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020. Tale possibilità è consentita, nelle procedure ristrette o negoziate, in cui sono noti i partecipanti, già a partire dal termine per la presentazione delle offerte e, per tutte le procedure, con riferimento ai termini relativi alle fasi successive di gara. Nel caso in cui le amministrazioni intendano avvalersi di tale previsione possono acquisire preventivamente la dichiarazione dei concorrenti in merito alla volontà di avvalersi o meno della sospensione dei termini disposta dal decreto-legge n. 18/2020, così come modificato dall’articolo 37 del decreto-legge n. 23 dell’8/4/2020.
Inoltre, le stazioni appaltanti:
2.5 concedono proroghe e/o differimenti ulteriori rispetto a quelli previsti dal decreto-legge in esame, anche su richiesta degli operatori economici, laddove l’impossibilità di rispettare i termini sia dovuta all’emergenza sanitaria;
2.6 valutano la possibilità di svolgere le procedure di gara con modalità telematiche anche nel caso in cui tale previsione non fosse contenuta nel bando di gara, previa adeguata comunicazione ai concorrenti mediante avviso pubblico e fatta salva l’esigenza di garantire, in ogni caso, la pubblicità e la trasparenza delle operazioni di gara;
2.7 per le procedure di gara svolte con modalità non telematiche, valutano la possibilità di svolgere le sedute pubbliche a distanza, ad esempio, in video-conferenza, concedendo ai concorrenti un congruo termine per le conseguenti attività organizzative e prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione;
2.8 valutano la possibilità di rinunciare al sopralluogo obbligatorio previsto dalla lex specialis di gara nei casi in cui lo stesso non sia strettamente necessario per la formulazione dell’offerta, prevedendo adeguate forme di pubblicità della decisione. Nel caso in cui tale adempimento sia considerato essenziale ai fini della consapevole formulazione di un’offerta, considerando che allo stato si tratta di un adempimento inesigibile dagli operatori, le stazioni appaltanti valutano, caso per caso, una proroga dei termini di presentazione delle offerte al fine di consentire l’effettuazione del sopralluogo in data successiva al 15 maggio 2020.
2.9 valutano la possibilità di prevedere lo svolgimento delle sedute riservate della commissione giudicatrice di cui all’articolo 77 del decreto legislativo n. 50 del 18/4/2016 in streaming o con collegamenti da remoto, anche laddove tale modalità non sia prevista nel bando di gara, assicurando comunque la verbalizzazione delle operazioni svolte. In tali casi adottano tutte le misure necessarie a garantire la riservatezza delle comunicazioni e la trasparenza delle operazioni;
2.10 valutano la possibilità di adottare modalità di adempimento degli obblighi connessi alla partecipazione alle procedure di affidamento compatibili con le misure restrittive in atto, ad esempio, consentendo il pagamento dell’imposta di bollo con modalità telematiche.

3. Fase di esecuzione del contratto

Ai sensi dell’articolo 3 comma 6-bis del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, introdotto dall’articolo 91 del decreto-legge 17/3/2020, n. 18, il rispetto delle misure di contenimento del contagio previste nel decreto è sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti. Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha adottato il Protocollo condiviso con Anas S.p.A., RFI, ANCE, Feneal Uil, Filca – CISL e Fillea CGIL recante la «regolamentazione per il contenimento della diffusione del Covid -19 nei cantieri edili». Il documento offre una tipizzazione dei possibili casi concreti di esclusione della responsabilità per il caso dei contratti di lavori.
Il succitato articolo 6-bis si applica anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e forniture. Anche in questi casi, quindi, l’emergenza sanitaria in atto è valutata quale causa di forza maggiore che giustifica il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, escludendo l’applicazione delle penali di cui all’articolo 113-bis, comma 2, del codice dei contratti pubblici.
Le presenti indicazioni sono valide fino alla permanenza delle restrizioni e degli obblighi disposti a livello nazionale e regionale con finalità di contenimento e gestione dell’epidemia.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 aprile 2020

ANAC: chiarimenti per l’affidamento di servizi assicurativi

In un Comunicato del Presidente del 01.04.2020 l’ANAC ha fornito alcuni chiarimenti per l’affidamento di servizi assicurativi, al fine di garantire la più ampia partecipazione alle gare, nel rispetto del principio di par condicio dei concorrenti.

Comunicato del Presidente del 1 aprile 2020

Chiarimenti in ordine alle problematiche inerenti la partecipazione alle gare per l’affidamento dei servizi assicurativi

Sono state segnalate a questa Autorità alcune criticità in ordine alla partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi da parte delle imprese estere. Le problematiche riguardano diversi aspetti degli atti di gara che ostacolo la libera concorrenza nel settore assicurativo e, principalmente:

  1. a) il possibile inquadramento di un rischio in un ramo assicurativo diverso da parte della regolazione nazionale rispetto alla classificazione del Paese di origine dell’operatore economico;
    b) la nozione di “servizio analogo” richiamata nei bandi di gara, che spesso fanno riferimento, in via esclusiva, ai servizi erogati a favore di amministrazioni nazionali, non tenendo conto di organismi che svolgono funzioni analoghe all’estero (ad esempio, in non tutti i Paesi esistono strutture pubbliche identiche alle aziende del servizio sanitario nazionale);
    c) l’onere probatorio eccessivamente gravoso per le imprese straniere relativamente alla prova dei requisiti speciali di cui all’ 83d.lgs. 50/2016 (come la traduzione giurata integrale dei contratti aventi per oggetto servizi analoghi);
    d) la richiesta di un fatturato sproporzionata rispetto al prezzo posto a base di gara e la richiesta di comprovare tale requisito mediante la presentazione di bilanci approvati e pubblicati secondo la normativa italiana;
    e) l’eccessiva aggregazione della domanda con riferimento a polizze assicurative che coprono rischi distinti.

L’Autorità ha già trattato la materia dei servizi assicurativi in due determinazioni, la prima del 13 marzo 2013 n. 2, incentrata su questioni interpretative concernenti l’affidamento di tali servizi e di quelli di intermediazione assicurativa; la seconda, adottata l’8 giugno 2016 n. 618, contiene clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi in esame. Con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017 l’Autorità ha, inoltre, approvato il Bando-tipo n. 1/2017, che fornisce indicazioni operative sulla compilazione del disciplinare di gara afferente in generale all’affidamento di servizi e di forniture.

Nelle more di una revisione dei predetti atti di regolazione alla luce delle disposizioni contenute nell’emanando regolamento governativo di attuazione del d.lgs. 50/2016, al fine di garantire la più ampia partecipazione alle gare, nel rispetto del principio di par condicio dei concorrenti, si ritiene opportuno:

  1. a) raccomandare alle stazioni appaltanti di ammettere al confronto competitivo anche le imprese di assicurazione estere, debitamente autorizzate ad operare in Italia, che autodichiarino ai sensi dell’art. 47 dpr 445/2000 il possesso del fatturato relativo allo specifico rischio oggetto dell’affidamento, sebbene quest’ultimo nel Paese di origine sia classificato in un ramo diverso rispetto a quello indicato negli atti di gara. Rimane inteso che l’operatore economico dovrà comprovare, al momento dell’eventuale aggiudicazione, secondo le modalità fissate nei documenti di gara, di aver conseguito tale fatturato con riferimento al rischio oggetto dell’affidamento;
  2. b) ricordare che «il concetto di “servizio analogo”, e parimenti quello di “fornitura analoga”, deve essere inteso non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è certamente la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità» e che «…quand’anche un singolo servizio (o fornitura) non possa considerarsi pienamente “analogo” a quello oggetto di gara, la valutazione che dovrà compiere la stazione appaltante non potrà che essere di tipo complessivo e ciò in quanto la sommatoria di tutti i servizi o forniture dichiarate può “ragionevolmente essere considerata quale indice di idoneità tecnica alla corretta esecuzione dell’appalto” (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 18 gennaio 2016, n. 85 e TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 luglio 2018, n. 1609)» (ANAC, delibera n. 758 del 5.9.2018).
  3. c) rappresentare che in generale: (i) le imprese di assicurazione estere, allo stesso modo degli operatori economici nazionali, possono comprovare lo svolgimento dei servizi analoghi tramite l’elenco dichiarativo di cui all’Allegato XVII del d.lgs. 50/2016, fornendo, a comprova di quanto dichiarato, il certificato di regolare esecuzione rilasciato dal committente pubblico o la dichiarazione sostitutiva rilasciata da quello privato, in lingua italiana o in lingua originale con traduzione giurata in lingua italiana; (ii) costituisce un onere probatorio eccessivamente gravoso per gli operatori stranieri la presentazione in lingua originale con traduzione giurata in italiano degli interi contratti stipulati in precedenza. Al riguardo, quindi, potrà essere ritenuta idonea una documentazione limitata agli elementi principali del negozio giuridico, dai quali possano desumersi con certezza i contraenti, l’oggetto e l’importo del contratto;
  4. d) ricordare che ai sensi dell’art. 83, comma 5, d.lgs. 50/2016 il fatturato minimo annuo richiesto non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e delle forniture oggetto di affidamento. Si raccomanda al riguardo di attenersi a quanto indicato al paragrafo 7 del Bando tipo n. 1, dedicato ai requisiti speciali e ai mezzi di prova, precisando che la comprova dei requisiti di capacità economico e finanziaria può avvenire anche tramite la presentazione dei bilanci redatti e pubblicati secondo la legislazione del paese di origine dell’operatore economico;
  5. e) richiamare quanto già indicato nella Determinazione n. 2/2013, dove è specificato che: ‹‹l’aggregazione della domanda nel settore assicurativo è strettamente legata alla tipologia di rischio da gestire, che deve essere valutato nel singolo caso. Tuttavia, si ritiene di dover tener conto dei seguenti principi: a) il favor del legislatore nazionale e comunitario per la suddivisione delle gare in lotti, che comporta il divieto di un’aggregazione eccessiva in assenza di adeguata motivazione; b) la suddivisione in lotti deve avvenire, di regola, sulla base della tipologia di rischio da assicurare per tener conto della possibile specializzazione produttiva per rami delle singole imprese di assicurazione (responsabilità civile, infortuni, malattia, tutela legale, cauzioni ecc.); c) per quanto riguarda i lotti relativi a rischi omogenei per rami assicurativi, sarà necessario valutare l’opportunità di definire un numero di lotti tale da garantire soglie minime dimensionali senza raggiungere dimensioni che possano rivelarsi proibitive per un numero consistente di concorrenti››.

Il Presidente f.f.
Francesco Merloni

 

Coronavirus. Federsanità chiede la tutela delle direzioni strategiche impegnate in prima linea nella lotta all’epidemia

Per prima Federsanità ha promosso la necessità di una moratoria per mettere in salvo aziende e personale sanitario. Ora si deve fare un ulteriore passo a garanzia delle direzioni strategiche che in tempi record hanno dovuto cambiare percorsi, convertire linee di attività, adeguare requisiti impiantistici.

Con soddisfazione abbiamo appreso che l’emendamento relativo alla moratoria sulla responsabilità professionale sanitaria è stato bollinato dalla Ragioneria generale dello Stato, con parere favorevole del Governo. Federsanità per prima ha promosso la necessità di una moratoria per mettere in salvo le nostre Aziende ed i nostri professionisti sanitari, ma ora dobbiamo pensare anche alle nostre direzioni strategiche, patrimonio di grandi professionalita’ e in prima linea nella lotta all’epidemia.

Le linee di intervento sono state dettate da ritmi innaturali per organizzazioni complesse. In pochi giorni le direzioni, insieme ai loro staff amministrativi, tecnici e ai sanitari, hanno dovuto cambiare percorsi, convertire linee di attività, adeguare requisiti impiantistici e, ove possibile, strutturali, reperire ulteriori professionisti, resi necessari dalla duplicazione dei percorsi (covid-no covid), il tutto in un mercato difficilissimo, con enorme difficoltà di reperimento di dispositivi di protezione individuale e di attrezzature elettromedicali.

Appare indispensabile, pertanto, alla luce della eccezionalità del contesto nel quale le direzioni hanno dovuto operare, non solo una valutazione in termini di responsabilità amministrativa e contabile, ma anche e soprattutto rispetto agli obblighi in materia di sicurezza dei lavoratori, in deroga all’attuale sistema normativo. Ciò al fine di salvaguardare le direzioni strategiche delle aziende sanitarie ed ospedaliere.

Occorre prendere atto della situazione straordinaria che stiamo attraversando e, conseguentemente, garantire una risposta normativa, anche in termini di moratoria, congrua con il fatto di avere assicurato, sia pure con mezzi e modalità non sempre conformi ai migliori standard di sicurezza, la continuità dell’assistenza sanitaria indifferibile sia in regime ospedaliero che in quello ambulatoriale e domiciliare, durante la fase emergenziale. In tale emergenza, anche la responsabilità dei datori di lavoro deve essere limitata ai soli casi di dolo o colpa grave, sia sotto il profilo civile che penale e amministrativo-contabile, dove la gravità della colpa tenga in dovuto conto i vincoli di mercato e le strette tempistiche indotte dall’urgenza di provvedere, nonche’ degli strumenti e delle risorse a disposizione.

In particolare, gli adempimenti in materia di sicurezza ed igiene sul luogo di lavoro (D. Lgs 81/2008) che “in tempi di pace” fanno capo al direttore delle aziende sanitarie o ospedaliere, non possono avere il medesimo contenuto e le medesime modalità di attuazione in “tempi di guerra” quali sono quelli che stiamo vivendo oggi.

La valutazione della gravità della colpa deve essere operata in considerazione della eccezionalità e novità dell’emergenza e della difficoltà di reperire tempestivamente dispositivi medici e di protezione individuale sul mercato.

Nell’attuale contesto emergenziale, infatti, in cui la parola d’ordine è arginare il contagio, curare e strappare i contagiati dal rischio di morte (con interventi straordinari di riconversione delle strutture sanitarie esistenti e di realizzazione di nuovi percorsi finalizzate alla cura del coronavirus), diventa inattuabile adempiere nei modi e nei termini ordinariamente previsti dalla vigenti normativa in materia, a tutti gli obblighi in tema di sicurezza sul luogo di lavoro, quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo:
– obbligo di valutazione dei rischi (art. 28 ss. D. Lgs. 81/08);
– obblighi inerenti il servizio di prevenzione e protezione (art. 31 ss. D. Lgs. 81/08);
– obbligo di informazione, formazione e addestramento (art. 36 e 37 D. Lgs. 81/08);
– obblighi inerenti la gestione dell’emergenza e del primo soccorso (art. 43 ss. D. Lgs. 81/08);
– obblighi inerenti l’adozione di un idoneo modello di organizzazione e gestione della sicurezza e della salute (art. 30 D. Lgs. 81/08);
– obbligo inerenti la fornitura di macchine apparecchi e attrezzature idonei (art. 71 D. Lgs. 81/08).

Risulta indispensabile l’adozione di misure normative straordinarie, in grado di fornire una risposta immediata e specifica che sappia rimodulare le conseguenti responsabilità previste dal D. Lgs. 81/08, in considerazione dell’attuale scenario emergenziale in cui il Servizio sanitario nazionale e i suoi professionisti sono chiamati ad operare.

Federsanità chiede, quindi, un intervento normativo in grado di garantire in generale:
– una “moratoria” per tutta la durata della fase emergenziale, al fine di riconoscere alle Direzioni Strategiche di ASL e AO l’impossibilità materiale di assicurare quanto previsto per le strutture sanitarie dalla vigente normativa in materia di salute e sicurezza sul lavoro, evitando per i datori di lavoro di incorrere nella responsabilità penale per i reati di “lesioni personali gravi/gravissime o di omicidio colposo” nei confronti degli operatori sanitari, trattandosi di una prestazione “resa nel legittimo adempimento di un dovere” e, attualmente, “in condizioni di forza maggiore e di stato di necessità”;

– prevedere una sospensione, per tutta la fase emergenziale, del termine dei 30 giorni previsti per l’applicazione del comma 3 dell’articolo 29 del Decreto Legislativo 81/2008 per le strutture sanitarie pubbliche e private obbligate ad aggiornare il loro Documento Valutazione dei Rischi (VDR) alla luce del nuovo rischio, nonché dell’adempimento dei conseguenti obblighi inerenti: le opportune modifiche al processo produttivo o all’organizzazione del lavoro; le opportune modifiche nella tecnica, nella prevenzione o nella protezione dei luoghi di lavoro; le opportune modifiche nel monitorare gli infortuni importanti e nel verificare la necessità di una maggiore sorveglianza sanitaria;

– limitare la responsabilità penale, civile e amm.vo-contabile ad ipotesi di dolo o colpa grave, con valutazione della colpa relativa al contesto emergenziale di riferimento.

Articolo condiviso con tutti i Presidenti delle Federsanità Anci regionali e a firma dei Direttori Generali componenti dell’Esecutivo nazionale di Federsanità-Confederazione Federsanità Anci regionali.

(fonte: Quotidiano Sanità)

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