Ampliate le casistiche di possibile ricorso al soccorso istruttorio e modificata la tempistica del sub-procedimento di regolarizzazione. Tra le novità il “soccorso di rettifica”.

Il Consiglio di Stato osserva che estese possibilità di riammissione in termini possono confliggere con il canone di autoresponsabilità dell’operatore economico, in ordine a qualificazione professionale e dovere di diligenza, con pregiudizio dell’efficienza ed economicità del procedimento e della par condicio.

L’art. 101 del d.lgs. n.36/2023 disciplina il c.d. soccorso istruttorio, riprendendo la disciplina pre-vigente (art. 83, co. 9 del D.Lgs. 50/2016),  in aderenza con le indicazioni della direttiva,  con alcune novità dirette a semplificare e chiarire profili che hanno dato luogo a difficoltà applicative: oltre alla logica semplificatoria, la disposizione tende ad evitare nei limiti del possibile, e nel rispetto del principio della par condicio, che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da eccessivo formalismo, che può pregiudicare la qualità dell’offerta e il pieno raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara. Chiave interpretativa della norma è pertanto la leale collaborazione delle parti (amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il tutto evidentemente nel rispetto del principio della par condicio.

La previsione normativa

Art. 101. (Soccorso istruttorio)

1. Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente.

(Nota: la norma non precisa se i giorni sono da intendersi “lavorativi” ovvero “naturali o consecutivi”, lasciando spazio a dubbi interpretativi.  La precedente disciplina prevedeva solo un termine acceleratorio a salvaguardia della celere conclusione dell’iter procedimentale; si trattava di un termine massimo di 10 giorni. Nella concreta applicazione dell’istituto era emerso che talvolta un termine troppo breve non consentiva tecnicamente la regolarizzazione richiesta). 

2. L’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara.

3. La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

4. Fino al giorno fissato per la loro apertura, l’operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione, può richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che resti comunque assicurato l’anonimato.

Considerazioni

Nel comma 1 si riconosce l’obbligo della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio, sia per integrare la documentazione trasmessa, sia allo scopo di sanare eventuali omissioni, inesattezze ed irregolarità; è stata eliminata la distinzione – foriera di dubbi – tra irregolarità essenziali e non essenziali. In adesione alle indicazioni della Corte di Giustizia si specifica che il soccorso istruttorio non può riguardare profili dell’offerta. Quale unico limite al soccorso istruttorio è stato indicato l’assoluta incertezza sull’identità dell’operatore economico che ha presentato l’offerta.

Nel comma 2 si specifica che in caso di mancato adempimento alle richieste della stazione appaltante, l’operatore è escluso dalla procedura di gara: si tratta di una sanzione che non è legata all’inadempimento, quanto alla inidoneità dell’offerta presentata.

Nel comma 3 – anche in questo caso recependo indicazioni provenienti dalla giurisprudenza euro-unitaria – si prevede che la stazione appaltante possa sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta, a condizione che i chiarimenti non portino a modificare il contenuto dell’offerta tecnica ed economica.

Il comma 4 costituisce una rilevante novità: per la prima volta si prevede la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta (ad es. una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica) prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta. La richiesta di rettifica deve essere avanzata con le stesse modalità previste per la presentazione della domanda e può avvenire – questa è l’altro elemento di novità – anche oltre il termine per la presentazione dell’offerta. Tendenzialmente la possibilità dell’operatore economico di emendare l’errore materiale costituisce una previsione omologa e corrispondente alle ipotesi in cui è ammissibile la sanatoria di cui al comma 1, lett. b). Una simile possibilità concessa all’operatore economico non sembra creare particolari problemi di trasparenza, né impone particolari oneri all’amministrazione appaltante di rendere edotti gli altri concorrenti, dal momento che questi ultimi potranno esercitare le loro facoltà di accesso alle offerte e agli altri atti di gara. Resta fermo che la rettifica va chiesta in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa che si tratta di rettifica, e va aperta insieme all’offerta tecnica.

Il soccorso istruttorio ripreso nel nuovo Bando tipo n. 1 di ANAC

Il Bando tipo n. 1 di ANAC, approvato con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, si occupa del nuovo soccorso istruttorio.

Nel paragrafo 12.1, rubricato “Regole per la presentazione dell’offerta” viene previsto che:

“Fino al giorno fissato per l’apertura, l’operatore economico può effettuare, tramite la Piattaforma, la richiesta di rettifica di un errore materiale contenuto nell’offerta tecnica o nell’offerta economica, di cui si sia avveduto dopo la scadenza del termine per la loro presentazione. A tal fine, richiede di potersi avvalere di tale facoltà.

A seguito della richiesta, sono comunicate all’operatore economico le modalità e i tempi con cui procedere all’indicazione degli elementi che consentono l’individuazione dell’errore materiale e la sua correzione. La rettifica è operata nel rispetto della segretezza dell’offerta e non può comportare la presentazione di una nuova offerta, né la sua modifica sostanziale.

Se la rettifica è ritenuta non accoglibile perché sostanziale, è valutata la possibilità di dichiarare l’offerta inammissibile”.

Nota: la qualificazione di modifica sostanziale dell’offerta, da considerarsi caso per caso, può determinare contenziosi, con tutte le conseguenze sul procedimento.

Nel paragrafo 14, rubricato “soccorso istruttorio”, viene previsto che “con la procedura di soccorso istruttorio di cui all’articolo 101 del codice, possono essere sanate le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

Con la medesima procedura può essere sanata ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione e di ogni altro documento richiesto per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, le inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente. A titolo esemplificativo, si chiarisce che:

• il mancato possesso dei prescritti requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara;
• l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità della domanda, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni;
• la mancata produzione del contratto di avvalimento, della garanzia provvisoria, del mandato collettivo speciale o dell’impegno a conferire mandato collettivo può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati documenti sono preesistenti e comprovabili con data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta;
• il difetto di sottoscrizione della domanda di partecipazione, delle dichiarazioni richieste e dell’offerta è sanabile;
• non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa indicazione, delle modalità con le quali l’operatore intende assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, il rispetto delle condizioni di partecipazione e di esecuzione di cui all’articolo 9 del presente bando.

[in caso di procedure riservate ai sensi dell’articolo 61 del codice e/o di procedure afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza, di cui al Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 e dal Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2021 (PNRR), nonché dal Piano nazionale per gli investimenti complementari al PNRR, di cui all’articolo 1 del decreto-legge 6 maggio 2021, n. 59 (PNC), avviate dopo l’entrata in vigore del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108]

• sono sanabili l’omessa dichiarazione sull’aver assolto agli obblighi di cui alla legge 68/1999 e, per i concorrenti che occupano oltre cinquanta dipendenti, l’omessa presentazione di copia dell’ultimo rapporto periodico sulla situazione del personale maschile e femminile, redatto ai sensi dell’articolo 46 decreto legislativo n. 198 del 2006, e la trasmissione dello stesso alle rappresentanze sindacali e ai consiglieri regionali di parità, purché redatto e trasmesso in data anteriore al termine per la presentazione delle offerte;
• non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omesso impegno ad assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 9 del presente bando.

Ai fini del soccorso istruttorio è assegnato al concorrente un termine di …… [indicare il termine non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni] affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicando il contenuto e i soggetti che le devono rendere nonché la sezione della Piattaforma dove deve essere inserita la documentazione richiesta.

In caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura.

Ove il concorrente produca dichiarazioni o documenti non perfettamente coerenti con la richiesta, la stazione appaltante può chiedere ulteriori precisazioni o chiarimenti, limitati alla documentazione presentata in fase di soccorso istruttorio, fissando un termine a pena di esclusione.

La stazione appaltante può sempre chiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine di ………. [indicare un termine che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni]. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta.

In ambito giurisprudenziale, il Consiglio di Stato (sent. n. 7870 del 21 agosto 2023) ha operato un inquadramento complessivo dell’istituto del soccorso istruttorio, alla luce di quanto previsto dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023.

 “Importa osservare, in premessa ed in termini generali, che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente,  che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa.

(…..) si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra:

a) soccorso integrativo o completivo(comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9 d.lgs. n.50/2016), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico);

b) soccorso sanante(comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili);

c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;

d) soccorso correttivo(comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta.

La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell’impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

In definitiva, appare evidente, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso).

Oggetto

Adozione del provvedimento di cui all’articolo 27 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti recante «Modalità di attuazione della pubblicità legale degli atti tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici»

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

Visto Il provvedimento adottato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) ai sensi dell’articolo 23 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (di seguito codice) con delibera n. 261 del 30/6/2023, che si intende qui integralmente richiamato.

Visto L’articolo 84 del codice, secondo cui i bandi e gli avvisi relativi agli appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea sono trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea per il tramite della BDNCP. Visto L’articolo 85 del codice, secondo cui la pubblicazione a livello nazionale di avvisi e i bandi relativi a gare di appalto è realizzata tramite la BDNCP, che li pubblica successivamente al ricevimento della conferma di pubblicazione da parte dell’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea o decorso il termine di quarantotto ore dalla conferma della ricezione dell’avviso in conformità all’articolo 84. Visto L’articolo 182, comma 11, del codice, a mente del quale i bandi e gli avvisi relativi alle concessioni di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea sono redatti dagli enti concedenti e trasmessi all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea con le modalità previste dall’articolo 84. Visto L’articolo 182, comma 12, del codice, secondo cui la pubblicazione a livello nazionale di avvisi e bandi relativi a procedure per l’affidamento di concessioni è disciplinata dall’articolo 85.

Visto L’articolo 27, comma 1, del codice, secondo cui la pubblicità degli atti è garantita dalla BDNCP, mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea e la loro pubblicazione ai sensi degli articoli 84 e 85, secondo quanto definito dal provvedimento di cui al comma 4 del medesimo articolo.

Visto L’articolo 27, comma 4, del codice secondo cui l’ANAC, con proprio provvedimento adottato d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, stabilisce le modalità di attuazione del medesimo articolo 27.

Visto L’articolo 225, comma 1, del codice secondo cui le disposizioni di cui all’articolo 27 acquistano efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024 e, in via transitoria, continuano ad applicarsi, fino al 31 dicembre 2023, le disposizioni di cui agli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, e 129, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Visto Il Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’ANAC Nazionale Anticorruzione (di seguito ANAC) e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), adottato dall’ANAC con Delibera n. 135 del 28 marzo 2023, e, in particolare, l’articolo 3, secondo cui non sono sottoposti a consultazione pubblica gli atti a carattere generale quando essa è incompatibile con esigenze di opportunità o di urgenza, anche nel caso in cui ciò avvenga in ragione dei termini fissati per legge per l’intervento dell’ANAC.

Vista L’intesa del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, accordata con nota acquisita al prot. Autorità n. 50202 del 26 giugno 2023.

DELIBERA

Articolo 1 – Definizioni

1. Ai fini del presente provvedimento si intende per:

a) codice, il decreto legislativo 31 marzo 2023 n. 36;

 b) BDNCP, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita dall’articolo 62 bis del codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e disciplinata dagli articoli 23 e 222, comma 8 del codice dei contratti pubblici;

c) GUUE, la Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea;

d) GURI, la Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;

e) TED, il Tenders Electronic Daily, la versione web del Supplemento alla Gazzetta ufficiale dell’Unionef) Stazione appaltante, qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice;

g) Ente concedente, qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o soggetto aggiudicatore, ovvero altro soggetto pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice;

Articolo 2 – Oggetto e ambito di applicazione

2.1 Il presente provvedimento disciplina le modalità di attuazione della pubblicità degli atti garantita dalla BDNCP, mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea e la loro pubblicazione ai sensi degli articoli 84 e 85.

Articolo 3 – Pubblicità relativa agli affidamenti di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea 3.1 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti soddisfano gli obblighi di pubblicità a livello europeo dei bandi e degli avvisi relativi ad affidamenti di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea con la trasmissione alla BDNCP degli atti redatti secondo i modelli di formulari approvati con Regolamento di esecuzione UE 2019/1780 della Commissione, come modificato dal Regolamento di esecuzione UE 2022/2023 della Commissione.

3.2 Gli atti oggetto di pubblicazione sono trasmessi alla BDNCP con le modalità indicate nel provvedimento adottato ai sensi dell’articolo 23 del codice.

3.3 La BDNCP prende in carico le richieste di pubblicazione pervenute entro le ore 18.00, e trasmette gli atti all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea per la pubblicazione nella GUUE, sul sito TED, il giorno stesso della data di presa in carico.

3.4 La pubblicità a livello nazionale degli atti di cui al comma 1 è garantita dalla BDNCP che li pubblica nella piattaforma per la pubblicità legale degli atti nel rispetto dei termini di cui all’articolo 85 del codice, con l’indicazione della data di trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea e di pubblicazione in BDNCP.

3.5 I bandi e gli avvisi oggetto di pubblicazione ai sensi del presente articolo sono indicati nell’allegato I al presente provvedimento.

Articolo 4 – Pubblicità relativa agli affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea

4.1 La pubblicità a livello nazionale dei bandi e degli avvisi relativi ad affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea è garantita dalla BDNCP che li pubblica, sulla piattaforma per la pubblicità legale degli atti, in estratto riportando il collegamento ipertestuale di cui all’articolo 85 comma 4, con l’indicazione della relativa data di pubblicazione.

4.2 A tale fine, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti trasmettono i bandi e gli avvisi alla BDNCP con le modalità indicate nel provvedimento adottato ai sensi dell’articolo 23 del codice.

4.3 La BDNCP prende in carico le richieste di pubblicazione pervenute nei giorni non festivi dal lunedì al venerdì e pubblica gli atti il primo giorno feriale successivo alla data di presa in carico. Non rientra tra i giorni feriali utili alla pubblicazione la giornata di sabato.

4.4 I bandi e gli avvisi oggetto di pubblicazione ai sensi del presente articolo sono indicati nell’allegato I al presente provvedimento.

Articolo 5 – Pubblicità relativa agli affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea di interesse transfrontaliero certo 5.1 I bandi e gli avvisi relativi agli affidamenti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea di interesse transfrontaliero certo sono pubblicati secondo i termini e le modalità di cui all’articolo 3.

Articolo 6 – Effetti giuridici e durata della pubblicazione

6.1 Gli effetti giuridici degli atti pubblicati ai sensi degli articoli 3, 4 e 5 decorrono dalla data di pubblicazione nella BDNCP.

6.2 Dalla data di pubblicazione degli atti nella BDNCP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti rendono accessibili i documenti di gara attraverso il collegamento ipertestuale di cui all’articolo 4 punto 1 comunicato alla BDNCP, garantendone l’accesso e la disponibilità fino al completamento della procedura e all’esecuzione del contratto.

6.3 La BDNCP garantisce che gli atti continuano ad essere pubblicati: a. nel caso di bandi e avvisi indittivi di procedure di affidamento, almeno fino alla loro scadenza e comunque non meno di trenta giorni; b. nel caso di avvisi di indizione di gara che istituiscono un sistema dinamico di acquisizione, per il periodo di validità del sistema dinamico di acquisizione; c. nel caso di avvisi di pre-informazione e di avvisi periodici indicativi, fino alla scadenza del periodo di validità indicato inizialmente o fino alla ricezione di un avviso di aggiudicazione indicante che non saranno affidati ulteriori contratti nel periodo coperto dall’indizione di gara; d. nel caso di avvisi relativi ai contratti aggiudicati e avvisi di intervenuta modifica del contratto, per almeno trenta giorni.

Articolo 7 – Regole tecniche

7.1 L’ANAC acquisisce le informazioni oggetto di pubblicità esclusivamente attraverso le piattaforme digitali di approvvigionamento di cui all’art. 25 del codice, certificate secondo l’art. 26 del codice e interoperanti con la BDNCP.

7.2 L’ANAC garantisce che la pubblicità legale effettuata attraverso la piattaforma per la pubblicità legale degli atti della BDNCP soddisfa i requisiti di integrità, non ripudio, conservazione e disponibilità nel tempo delle informazioni pubblicate, nonché di certezza della data di pubblicazione.

7.3 La piattaforma per la pubblicità legale degli atti è liberamente consultabile attraverso apposite funzioni di ricerca.

Articolo 8 – Correttezza e veridicità dei dati contenuti negli atti pubblicati tramite la BDNCP

8.1 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono responsabili della correttezza e della veridicità dei dati e delle informazioni contenuti negli atti trasmessi alla BDNCP ai fini della pubblicazione.

Articolo 9 – Disposizioni transitorie e finali 9.1 In attuazione dell’articolo 225 comma 1 del codice, fino al 31 dicembre 2023, si applicano le disposizioni di cui agli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, e 129, comma 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e del decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016. 9.2 IL presente provvedimento è pubblicato sul sito istituzionale dell’ANAC, sulla Gazzetta

comma 1 del codice, il presente provvedimento acquista efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.

Il Presidente Avv. Giuseppe Busia                 

 Depositato presso la Segreteria del Consiglio il 28 giugno 2023

“Adozione del provvedimento di cui all’articolo 23, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante «Individuazione delle informazioni che le stazioni appaltanti sono tenute a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici attraverso le piattaforme telematiche e i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati di cui agli articoli 22 e 23, comma 3, del codice garantiscono l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale»

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

(…..)

DELIBERA

Articolo 1 – Definizioni

1.1 Ai fini del presente provvedimento si intende per:

a) codice, il decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023.

b) BDNCP, la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita dall’articolo 62 bis del codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e disciplinata dagli articoli 23 e 222, comma 8 del codice dei contratti pubblici;

c) FVOE, il Fascicolo virtuale dell’operatore economico in cui sono contenuti tutti i dati che consentono la verifica dell’assenza delle cause di esclusione di cui all’articolo 94, della sussistenza dei requisiti di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici e dei dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all’articolo 100 del codice;

d) Anagrafe degli operatori economici, l’Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti di cui all’articolo 31 del codice che censisce gli operatori economici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili;

e) PDND, la Piattaforma Digitale Nazionale Dati di cui all’articolo 50-ter del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 del 2005; 8 | AUTORITÀ NAZIONALE ANTICORRUZIONE

f) PCP – Piattaforma contratti pubblici, è il complesso dei servizi web e di interoperabilità per l’interazione con la BDNCP;

g) Piattaforme di approvvigionamento digitale, le piattaforme di cui all’articolo 25 del codice;

h) PUT, la Piattaforma unica per la trasparenza presso l’ANAC;

i) Casellario informatico, il casellario di cui all’articolo 222, comma 10, del codice, tenuto dall’ANAC;

j) Enti certificanti, le amministrazioni pubbliche, gli enti pubblici e gli enti privati che rilasciano attestazioni oppure sono in possesso di dati e/o informazioni idonee a comprovare l’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94, 95 e 98 del codice e/o dei requisiti di cui agli articoli 100 e 103 del codice;

k) Operatore economico, l’operatore economico partecipante, l’ausiliario o il subappaltatore;

l) DGUE, il Documento di Gara Unico Europeo;

m) CAD, il decreto legislativo n. 82/2005 recante il codice dell’Amministrazione Digitale e s.m.i.;

n) SPID, il Sistema pubblico di identità digitale di cui all’articolo 64 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

o) stazione appaltante, come definita nell’ALLEGATO I.1, articolo 1, comma 1, lettera a), del codice ovvero “qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”;

p) ente concedente, come definito nell’Allegato I.1, articolo 1, comma 1, lettera b), del codice ovvero “qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”.

Articolo 2 – Sezioni in cui si articola la BDNCP e relative funzionalità

2.1 La BDNCP si articola nelle seguenti sezioni:

a) Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA)

b) Piattaforma contratti pubblici (PCP)

c) Piattaforma per la pubblicità legale degli atti

d) Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE)

e) Casellario Informatico

f) Anagrafe degli operatori economici

2.2 La BDNCP interopera con i soggetti fruitori dei servizi da questa erogati e con i soggetti erogatori dei servizi ad essa necessari, per il tramite della PDND, secondo le modalità stabilite nelle Linee guida AgiID sull’infrastruttura tecnologica della Piattaforma Digitale Nazionale Dati per l’interoperabilità dei sistemi informativi e delle basi di dati. Gli enti certificanti che non rientrano tra quelli dell’articolo 2 comma 2 del CAD e non aderiscono alla PDND interoperano con la BDNCP secondo le linee guida AgID per l’interoperabilità tra le pubbliche amministrazioni.

2.3 La BDNCP assicura la tempestiva pubblicazione dei dati, anche attraverso la PUT, per le finalità di cui all’articolo 28 del codice.

2.4 Le Piattaforme digitali di approvvigionamento interoperano con i servizi erogati dalla BDNCP secondo le regole tecniche stabilite da AgID nel provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale” adottate ai sensi dell’articolo 26 del codice.

Articolo 3 – Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti

3.1 L’Anagrafe Unica delle Stazioni Appaltanti è l’anagrafe istituita dall’articolo 33-ter del Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla della Legge n. 221 del 17 dicembre 2012.

3.2 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti si iscrivono all’Anagrafe utilizzando i servizi resi disponibili dall’ANAC.

3.3 Nell’ambito dell’AUSA opera il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all’articolo 63 del codice.

3.4 Con successivo provvedimento dell’ANAC potranno essere aggiornate le modalità di funzionamento dell’Anagrafe, i dati che la stessa acquisisce e le regole per l’aggiornamento degli stessi.

3.5 I dati dell’AUSA sono resi disponibili a tutti i soggetti operanti nell’ambito dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale, attraverso le piattaforme di cui agli articoli 23, 24 e 25 del codice, per i trattamenti e le finalità legati alla gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici.

Articolo 4 – Piattaforma Contratti Pubblici

4.1 La Piattaforma Contratti Pubblici è il complesso dei servizi web e di interoperabilità attraverso i quali le piattaforme di approvvigionamento digitale delle stazioni appaltanti interoperano con la BDNCP per la gestione digitale del ciclo di vita dei contratti pubblici

4.2 Le informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere alla BDNCP attraverso la PCP e le relative modalità di comunicazione sono definite nel successivo art. 10

Articolo 5 – Piattaforma per la pubblicità legale degli atti

5.1 La pubblicità legale degli atti ai sensi degli articoli 84 e 85 del codice è garantita dalla Piattaforma per la pubblicità legale con le modalità stabilite nel provvedimento di cui all’articolo 27 del codice, anche mediante la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.

5.2 Con il provvedimento di cui alla Delibera n. 263 del 30/6/2023 adottata dall’ANAC di intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ai sensi dell’articolo 27 del codice, sono stabilite le modalità di attuazione delle disposizioni in materia di pubblicità legale degli atti.

Articolo 6 – Fascicolo virtuale dell’operatore economico

6.1 Il FVOE raccoglie le informazioni, i dati e i documenti da utilizzare a comprova dell’assenza delle cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 del codice e del possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 100 e 103 e all’allegato II.12, per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici.

6.2 Con il provvedimento di cui alla Delibera n. 262 del 30/6/2023 adottata dall’ANAC di intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l’AgID ai sensi dell’articolo 24 del codice, sono disciplinati il funzionamento del FVOE, le modalità di integrazione con gli Enti certificanti e di utilizzo da parte dei soggetti deputati, i requisiti e le cause di esclusione verificabili attraverso lo stesso e infine i dati e le informazioni disponibili e trattate ai tali fini.

Articolo 7 – Anagrafe degli operatori economici

7.1 L’Anagrafe degli operatori economici censisce gli operatori economici coinvolti a qualunque titolo nei contratti pubblici, nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili.

7.2 Gli operatori economici di cui al punto 7.1 si iscrivono all’Anagrafe utilizzando i servizi resi disponibili dall’ANAC.

7.3 Con successivo provvedimento dell’ANAC sono disciplinati il funzionamento dell’Anagrafe, le modalità di iscrizione, i dati che la stessa acquisisce, le regole di aggiornamento dei dati non presenti sul Registro delle Imprese, e le regole di interoperabilità con il medesimo Registro.

7.4 I dati dell’Anagrafe sono resi disponibili a tutti i soggetti operanti nell’ambito dell’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale, attraverso le piattaforme di cui agli articoli 23, 24 e 25, per i trattamenti e le finalità legati alla gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici.

Articolo 8 – Piattaforme di approvvigionamento digitale

8.1 Le piattaforme di approvvigionamento digitale sono certificate dall’AGID e iscritte nel Registro delle piattaforme certificate gestito dall’ANAC secondo le indicazioni contenute nel provvedimento Agid “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”.

8.2 Le piattaforme di approvvigionamento digitale interagiscono con la BDNCP, mediante i servizi della (PCP), secondo le regole tecniche e le indicazioni contenuti nel provvedimento di cui all’articolo 26 del codice.

8.3 Mediante le piattaforme digitali, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:

1. svolgono digitalmente le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici;

2. assolvono agli obblighi in materia di pubblicità legale degli atti;

3. assolvono agli obblighi di comunicazione nei confronti dell’ANAC di cui all’articolo 222, comma 9, del codice;

4. assolvono agli obblighi in materia di trasparenza di cui al decreto legislativo n. 33/2013 da adempiere mediante comunicazione alla BDNCP secondo quanto previsto nel provvedimento ex art. 28, co. 4; 5. garantiscono l’accesso agli atti di cui all’articolo 35 del codice secondo quanto previsto nel provvedimento ex art. 28, co. 4; 6. inseriscono le notizie utili nel Casellario informatico di cui all’articolo 222, comma 10, del codice; utilizzano il FVOE con le modalità individuate nel provvedimento di cui all’articolo 24 del codice.

Articolo 9 – Casellario informatico

9.1 Presso la BDNCP opera il Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in cui sono annotate le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici, individuati dall’ANAC con il Regolamento sul Casellario informatico di cui all’articolo 222, comma 10, del codice.

9.2 I dati del Casellario confluiscono nel FVOE al fine di consentire la verifica dei requisiti con riferimento alle notizie, alle informazioni e ai dati in esso annotati.

9.3 Le stazioni appaltanti e gli altri enti interessati inseriscono le notizie, le informazioni e i dati utili di cui al punto 6.1 con le modalità stabilite nel Regolamento sul Casellario informatico. 9.4 Con il Regolamento di cui al punto 9.1 sono disciplinate le modalità con cui l’ANAC effettua le annotazioni di propria competenza con riferimento ai provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 94, comma 5, lettere e) e f) del codice.

Articolo 10 – Informazioni che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere alla BDNCP

10.1 Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti sono tenuti a trasmettere tempestivamente alla BDNCP, per il tramite delle piattaforme di approvvigionamento certificate, le informazioni riguardanti:

a) programmazione

1. il programma triennale ed elenchi annuali dei lavori;

2. il programma triennale degli acquisti di servizi e forniture

b) progettazione e pubblicazione

1. gli avvisi di pre-informazione

2. i bandi e gli avvisi di gara 3. avvisi relativi alla costituzione di elenchi di operatori economici

c) affidamento

1. gli avvisi di aggiudicazione ovvero i dati di aggiudicazione per gli affidamenti non soggetti a pubblicità

2. gli affidamenti diretti

d) esecuzione

1. La stipula e l’avvio del contratto

2. gli stati di avanzamento

3. i subappalti

4. le modifiche contrattuali e le proroghe

5. le sospensioni dell’esecuzione

6. gli accordi bonari

7. le istanze di recesso

8. la conclusione del contratto

9. il collaudo finale e) ogni altra informazione che dovesse rendersi utile per l’assolvimento dei compiti assegnati all’ANAC dal codice e da successive modifiche e integrazioni.

10.2 Le specifiche tecniche dei servizi di interoperabilità e i tracciati di trasmissione delle informazioni di cui al punto 10.1 sono pubblicati sul portale Developers Italia https://developers.italia.it/ nella sezione dedicata alla PCP e raggiungibili attraverso il portale internet dell’ANAC;

10.3 L’ANAC si riserva di aggiornare le specifiche e i tracciati di cui al precedente punto 10.2 mediante la pubblicazione di aggiornamenti periodici, almeno 30 giorni prima dell’adozione.

10.4 Le informazioni, i dati e di documenti che devono essere acquisiti al FVOE sono individuati nel provvedimento di cui all’articolo 24.

10.5 Le informazioni che devono essere acquisite all’Anagrafe unica degli operatori economici sono individuate con il provvedimento dell’ANAC di cui al punto 7.

10.6 Le informazioni che devono essere acquisite al casellario informatico di cui all’articolo 222, comma 10, del codice sono individuate con il Regolamento di cui al punto 8.

10.7 Le informazioni che devono essere acquisite ai fini della pubblicità legale sono individuate nell’allegato I al provvedimento di cui all’articolo 27.

10.8 La trasmissione alla BDNCP dei dati e delle informazioni di cui al punto 10.1 assolve agli obblighi in materia di trasparenza. Per gli atti, i dati e le informazioni che non devono essere comunicati alla BDNCP, si applica il punto 3.4 del provvedimento di cui all’articolo 28 del codice.

Articolo 11 – Termini per l’integrazione delle piattaforme telematiche di approvvigionamento digitale con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale

11.1 Al fine di acquisire la certificazione ai sensi dell’articolo 26 del codice le piattaforme telematiche di approvvigionamento digitale assicurano l’integrazione con i servizi abilitanti l’ecosistema di approvvigionamento digitale entro il 31/12/2023

Articolo 12– Sanzioni

12.1 Gli enti certificanti pongono in essere le attività necessarie a garantire la piena interoperabilità delle proprie banche dati con la PDND entro il 31/12/2023.

12.2 Ai sensi dell’articolo 23, comma 8, del codice, l’omissione di informazioni richieste e il rifiuto o l’omissione di attività necessarie a garantire l’interoperabilità delle banche dati coinvolte nel ciclo di vita dei contratti pubblici costituisce violazione di obblighi di transizione digitale punibili ai sensi dell’articolo 18-bis del decreto legislativo n. 82 del 2005. A tal fine, l’ANAC effettua apposita segnalazione all’AgID per l’esercizio dei poteri sanzionatori alla stessa attribuiti.

12.3 Ai sensi dell’articolo 24, comma 3, del codice, la violazione, da parte degli Enti certificanti, dell’obbligo di garantire alla BDNCP l’accesso per interoperabilità alle proprie banche dati ai sensi dell’articolo 23, comma 3, del codice e la disponibilità in tempo reale delle informazioni e delle certificazioni digitali necessarie ad assicurare l’intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici è sanzionata ai sensi dell’articolo 23, comma 8, del codice.

12.4 La violazione degli obblighi di trasmissione di cui all’articolo 23, comma 5, del codice da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti è sanzionata ai sensi dell’articolo 222, commi 9 e 13, del codice medesimo.

12.5 La violazione, da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti, degli obblighi previsti nel Libro I, Parte II, del codice, in materia di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici è sanzionata ai sensi dell’articolo 222, comma 3, del codice. La sottoposizione a sanzioni pecuniarie e l’eventuale recidiva sono valutate ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 63.

Articolo 13 – Entrata in vigore 13.1Il presente provvedimento è pubblicato sul sito internet dell’ANAC e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana ed entra in vigore il 1° luglio 2023. 13.2 Il presente provvedimento acquista efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024.

 Il Presidente Avv. Giuseppe Busia

FAQ AMBITO DI APPLICAZIONE E REQUISITI OBBLIGATORI 

1. Per quali affidamenti è necessaria la qualificazione? 

La qualificazione è necessaria, ai sensi del combinato disposto dell’art. 62, comma 1, e dell’art. 2, comma 1, dell’All. II.4 del d.lgs. n. 36/2023, per gli affidamenti di contratti di lavori di importo superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, mentre “non è necessaria la qualificazione per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori”. 

Dato il disallineamento, tra gli importi previsti nell’art. 62 del Codice e nelle tabelle A e B dell’All. II.4, rispetto all’art. 2, comma 1, dell’All. II.4, le soglie indicate nel precedente paragrafo rispondono al criterio gerarchico di cui all’articolo 1 delle disposizioni sulla legge in generale, di cui al Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262, stante che le norme presenti negli allegati del D.lgs. 36/2023 sono delle norme attuative, a mente di quanto esposto nella relazione illustrativa dello schema definitivo di Codice dei contratti pubblici stilato dalla Commissione del Consiglio di Stato incaricata ai sensi del comma 4 dell’art. 1 della legge n. 78 del 21 giugno 2022, e come confermato dal fatto che al comma 3 dell’articolo 62 del codice si prevede l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri per l’aggiornamento dell’istituto di specie. 

2. A chi si applica la qualificazione delle stazioni appaltanti? 

La qualificazione si applica a tutte le stazioni appaltanti, ovvero a qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di appalto di lavori, servizi e forniture e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del Codice. 

A mente dell’articolo 62, comma 17, del codice dei contratti pubblici sono espressamente esclusi gli Enti aggiudicatori, ossia le imprese pubbliche e i soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 146 a 152, così definite: 

-le imprese pubbliche, ovvero qualsiasi impresa, operante nei settori speciali, su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante perché ne sono proprietarie, vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù di norme che disciplinano le imprese in questione; 

-i soggetti privati titolari di diritti speciali e/o esclusivi, ossia i soggetti privati e/o partecipati senza forme di controllo pubblico nel senso indicato dal legislatore (cfr. art 2, comma 1, lett. b) del d.lgs. 175/2016), operanti nei settori speciali. 

Inoltre, sono sottratti all’applicazione del sistema della qualificazione di cui agli articoli 62 e 63 del Codice: 

-i soggetti privati tenuti solo in parte alla disciplina codicistica sugli appalti come, ad esempio, i titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso (cfr. art. 13, comma 7, e all. I.12 del d.lgs 36/2023); 

–i Commissari straordinari, considerato che, ai sensi dell’articolo 13, comma 4 bis, del decreto legge 67/97, espressamente richiamato all’interno dell’articolo 223 del Codice, Commissari straordinari, per l’attuazione degli interventi cui sono preposti, agiscono in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto comunque della normativa comunitaria sull’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture, della normativa in materia di tutela ambientale e paesaggistica, di tutela del patrimonio storico, artistico e monumentale, nonché dei principi generali dell’ordinamento e che analoga previsione è contenuta in altri atti normativi, ad esempio nell’articolo 4, comma 3, del decreto legge 32/19. Per effetto delle predette norme, i Commissari straordinari, nominati sulla base della normativa nazionale vigente, sono abilitati ad operare con funzioni di stazione appaltante senza che sia necessaria una loro qualificazione attraverso il sistema di cui agli articoli 62 e 63 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36. 

3. Alle società in house operanti nei settori speciali si applica il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti? 

Si poiché l’articolo 62, comma 17, del codice esclude dal sistema della qualificazione espressamente gli Enti aggiudicatori operanti nei settori speciali (imprese pubbliche e soggetti privati titolari di diritti esclusivi e/o speciali), viceversa le società in house providing, ancorché operanti nei settori speciali, rientrano nel novero delle amministrazioni aggiudicatrici giusta previsione dell’articolo 28 della direttiva 2014/25/UE, ove espressamente riconduce le persone giuridiche di diritto pubblico e/o privato che soddisfano i requisiti dell’in house providing tra le amministrazioni aggiudicatrici. 

4. Quali sono le stazioni appaltanti alle quali si applica la qualificazione con riserva? 

La qualificazione con riserva si applica, a richiesta delle amministrazioni interessate, alle seguenti stazioni appaltanti, comunque denominate: 

-unioni di comuni disciplinate dal Titolo II, capo IV del TUEL, comprensive delle Comunità montane, insulari ed arcipelago; 
-province; 
-città metropolitane, 
-comuni capoluogo di provincia; 
-regioni; 
-Stazioni Uniche Appaltanti (SUA) e Centrali Uniche di Committenza (CUC) costituite dagli enti di cui sopra. 

5. Quali organismi rientrano nella definizione di Unioni di comuni previste dall’ordinamento? 

Nella predetta definizione rientrano esclusivamente le Unioni di comuni, comprensive delle Comunità montane, insulari ed arcipelago, di cui al Titolo II, capo IV del TUEL e non le altre forme di associazioni, consorzi, accordi e società in house che, se del caso, dovranno dunque procedere con le modalità di qualificazione ordinaria. 

6. Cosa si intende per “Struttura Organizzativa Stabile” (SOS)? 

Per “Struttura Organizzativa Stabile” (SOS) si intende un Ufficio – ad esempio un Ufficio Gare, un Ufficio Acquisti, un Ufficio Tecnico o similari -inserito in maniera stabile all’interno dell’articolazione organizzativa dell’Ente con funzioni attinenti agli ambiti (progettazione tecnico-amministrativa e affidamento procedure/esecuzione dei contratti) e settori (lavori/servizi e forniture) di qualificazione. Nella stessa stazione appaltante possono essere presenti una o più strutture stabilmente dedicate alle predette funzioni. 

7. Cosa di intende per “disponibilità” di piattaforme di approvvigionamento digitale (o Piattaforme Telematiche) per lo svolgimento di procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici? 

Per “disponibilità” di piattaforme di approvvigionamento digitale per lo svolgimento di procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici si intende la possibilità di uso permanente 

delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate di cui agli artt. 25 e 26 del d.lgs. n. 36/2023, in quanto di proprietà della stazione appaltante o a disposizione della stessa per il tramite di contratti di servizio stipulati con soggetti terzi. Il mero utilizzo di piattaforme di soggetti terzi (ad es. acquisti mediante catalogo MEPA), in mancanza della disponibilità della stesse nel senso sopra chiarito, non può ritenersi sufficiente ai fini della dimostrazione del requisito. 

8. Cosa si intende per attività di centralizzazione della committenza? 

Per “attività di centralizzazione della committenza” si intendono tutte le attività, svolte su base permanente, inerenti l’acquisizione di lavori, servizi o forniture destinati alle stazioni appaltanti. In particolare, rientrano tra le attività di centralizzazione della committenza: la progettazione, l’aggiudicazione e la stipula di convenzioni, accordi quadro, contratti per conto delle stazioni appaltanti, l’istituzione e la gestione di sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici di negoziazione, lo svolgimento di attività di committenza ausiliaria per conto delle stazioni appaltanti. 

FAQ REQUISITO “COMPETENZE DEI DIPENDENTI DELLA STRUTTURA ORGANIZZATIVA STABILE” 

9. Cosa si intende con il termine “dipendenti”? 

Con il termine “dipendenti” si intende il personale in forza alla Stazione appaltante e impiegato nella Struttura Organizzativa Stabile (SOS) con contratto di lavoro subordinato, sia a tempo 

indeterminato sia a tempo determinato. 

10. A quale data devono essere riferiti i dati relativi al numero di dipendenti della stazione appaltante e della Struttura Organizzativa Stabile? 

I dati relativi al numero di dipendenti della stazione appaltante e della Struttura Organizzativa 

Stabile devono essere riferiti alla data di presentazione della domanda. 

11.Cosa si intende per “dipendenti” della Struttura Organizzativa Stabile (SOS)? 

Per dipendenti della Struttura organizzativa stabile si intende il personale, con contratto di lavoro subordinato, sia a tempo indeterminato che a tempo determinato, che risulta assegnato alla      Struttura Organizzativa Stabile (inquadrato come “Dirigente”, “Funzionario/Quadro”, 

“Operativo/Impiegato”) e che possiede specifiche competenze, esperienza e responsabilità rispetto allo svolgimento delle funzioni attribuite alla “Struttura”. Non dovranno essere considerati, invece, i lavoratori somministrati o assimilabili. Nel caso di comando o distacco il personale è conteggiato da parte dell’amministrazione per la quale presta effettivamente servizio. 

12. Come devono essere conteggiati i dipendenti della Struttura Organizzativa Stabile (SOS) nel caso in cui la stazione appaltante abbia più di una SOS? 

Nel caso in cui nella stazione appaltante sia presente più di una SOS è necessario indicare il numero totale di dipendenti sommando il numero di dipendenti che operano nelle diverse SOS. Il dato di dettaglio per ciascuna qualifica richiesta (dirigenti, funzionari/quadri, operativi/impiegati) deve indicare la somma dei dipendenti, per la corrispondente qualifica, operanti nelle diverse SOS. 

13. Al fine di definire il requisito di “Struttura organizzativa stabile”, nel caso di una centrale di committenza occorre sommare gli addetti alle strutture stabili dei Comuni aderenti che si occupano della stesura dei capitolati e altre attività connesse all’affidamento dei contratti? 

Se il dipendente del Comune lavora per la centrale di committenza può essere sommato tra i dipendenti della centrale, purché non venga poi conteggiato anche ai fini della qualificazione del Comune di appartenenza. 

14. Per il requisito di “Struttura organizzativa stabile”, nel caso in cui un dipendente si occupi non soltanto delle funzioni attinenti gli ambiti specifici riguardanti le gare e gli acquisti ma anche altri servizi, come indicare che l’attività svolta è solo parziale? 

Se almeno il 50% dell’attività lavorativa è svolta per le funzioni della Struttura Organizzativa Stabile, il dipendente può essere conteggiato nella struttura stessa. 

15. Ci sono dei titoli che non devono essere considerati per riempire la sezione relativa al requisito “Competenze”? 

Si, nella sezione relativa al requisito “Competenze” non devono essere considerati i titoli (lauree, diplomi, master, dottorati, ecc.) rientranti nella valutazione del requisito “Formazione” come i 

titoli formativi che non sono stati conseguiti a livello personale ma nell’ambito di programmi formativi dell’Ente di appartenenza. 

16. Nel numero di dipendenti con il titolo di studio “laurea primo livello” devono essere inclusi anche i dipendenti in possesso del titolo di “laurea specialistica”? 

No, per il calcolo del numero di dipendenti con titolo di studio “laurea di primo livello” devono essere indicati esclusivamente i dipendenti che non sono in possesso del titolo di “laurea specialistica”. 

17. Nel numero di dipendenti con il titolo di studio “diploma” devono essere inclusi anche i dipendenti in possesso del titolo di “laurea”? 

No, per il calcolo del numero di dipendenti con titolo di studio “diploma” devono essere indicati esclusivamente i dipendenti che non sono in possesso del titolo di “laurea”. 

18. Nel numero di dipendenti con il titolo di studio “master I livello” devono essere inclusi anche i dipendenti in possesso del titolo di “master II livello o dottorato”? 

No, per il calcolo del numero di dipendenti con titolo “master di I livello” devono essere indicati esclusivamente i dipendenti che non sono in possesso del titolo di “master di II livello o dottorato”. 

19. Nel numero dei dipendenti con “Master I livello”, “Master II livello”, “Dottorato di ricerca”, “Iscritti ad Albo professionale/Ordine” possono essere considerati i titoli/Iscrizioni ad Albo o Ordine conseguiti in qualunque materia? 

No, i campi “Master I livello”, “Master II livello”, “Dottorato di ricerca”, “Iscritti ad Albo professionale/Ordine” devono essere compilati esclusivamente in relazione ai titoli/iscrizioni attinenti alle funzioni della “Struttura Organizzativa Stabile”. 

20. Cosa si intende per “adeguata competenza in project management”? 

Per “adeguata competenza in project management” si intende la qualifica di project manager ai sensi dei punti 4.3 e 7.3 delle Linee Guida n. 3 di ANAC. 

FAQ REQUISITO “SISTEMA FORMAZIONE E AGGIORNAMENTO PERSONALE” 

21. Quali titoli di formazione devono essere considerati per riempire la sezione relativa al requisito “Formazione”? 

Per riempire la sezione relativa al requisito “Formazione” devono essere considerati i corsi (di formazione, perfezionamento, specializzazione, diplomi, master, ecc.) conseguiti dal personale della struttura organizzativa stabile (SOS) nel triennio precedente alla data di presentazione della domanda, nell’ambito dei programmi formativi dell’Ente di appartenenza, anche se effettuati da remoto, indipendentemente dal soggetto erogatore della formazione, aventi ad oggetto materie pertinenti alle funzioni della SOS, come, ad esempio: 

-il codice dei contratti pubblici; 
-l’analisi economica dei contratti pubblici; 
-l’e-procurement pubblico; 
-il project management. 
Non devono essere considerati i titoli di formazione (lauree, diplomi, master, dottorati, ecc.) richiesti per la valutazione del requisito “Competenze” né altri titoli di formazione conseguiti a titolo personale. 

22. Cosa si intende per “formazione base”? 

Per “formazione base” si intendono le attività formative che prevedano, per ciascuna unità di personale, il rilascio di un attestato di partecipazione, che abbiano una durata complessiva di almeno 20 ore, realizzate anche in modalità FAD. Per il computo della soglia delle 20 ore riferite a ciascuna unità di personale, sono valutabili anche attività formative di durata inferiore, purché di almeno 4 ore e che prevedano il rilascio dell’attestato di partecipazione. 

Lo stesso dipendente può essere conteggiato anche per più di una tipologia (base, specialistica, avanzata) di formazione. 

23.Cosa si intende per “formazione specialistica”? 

Per “formazione specialistica” si intendono i corsi di formazione con attestato di superamento di una prova di valutazione finale, che abbiano una durata complessiva di almeno 60 ore, erogati anche a distanza, purché con modalità sincrona interattiva. A titolo esemplificativo: master di I° livello, corsi di perfezionamento universitario, corsi avanzati SNA, purché, singolarmente considerati, di durata non inferiore a 30 ore. 

Lo stesso dipendente può essere conteggiato anche per più di una tipologia (base, specialistica, avanzata) di formazione. 

24. Cosa si intende per “formazione avanzata”? 

Per “formazione avanzata” si intendono il Diploma di esperto in appalti pubblici SNA e Master universitari di II° livello, con prova di valutazione finale, della durata di almeno 120 ore. 

Lo stesso dipendente può essere conteggiato anche per più di una tipologia (base, specialistica, avanzata) di formazione. 

FAQ REQUISITO “GARE SVOLTE” 

25. Quali dati di BDNCP sono considerati per la valutazione del Requisito “Gare svolte”? 

I dati relativi al requisito “Gare svolte” sono precaricati dal sistema. Per la valutazione del requisito “Gare svolte” il sistema considera i dati comunicati all’ANAC dai RUP con la scheda S02-“CREAZIONE LOTTO” e S08-“AGGIUDICAZIONE SOPRA SOGLIA” del Manuale SIMOG. Ai fini della qualificazione, ai sensi del combinato disposto dell’art. 62, comma 1 e dell’art. 2, comma 1 dell’All. II.4 del d.lgs. n. 36/2023, come previsto nelle Tabelle A e B dell’All. II.4, saranno considerate le gare d’importo superiore a 500 mila euro per gli affidamenti di contratti di lavori e le gare d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti per gli affidamenti di contratti di servizi e forniture (vedi FAQ 1). 

In particolare: 
-per “Numero gare BANDITE nell’ultimo quinquennio si considerano le sole gare che la stazione appaltante ha espletato direttamente e non anche a quelle gestite dalla Centrale Unica di Committenza per suo conto; 
-per “importo a base d’asta” viene considerato il dato comunicato con la scheda S02”CREAZIONE LOTTO”; 
-per “procedura di scelta del contraente” si considera il dato comunicato con la scheda S02”CREAZIONE LOTTO” cod. 06-“SCELTA DEL CONTRAENTE” del Manuale SIMOG; 
-per “criterio di scelta” si considera il dato comunicato con la scheda S08-“AGGIUDICAZIONE SOPRA SOGLIA”, cod. 33-“CRITERI DI AGGIUDICAZIONE” del Manuale SIMOG; 
-per “numero di gare aggiudicate” si considerano le gare per le quali è stata trasmessa la scheda S08-“AGGIUDICAZIONE SOPRA SOGLIA”. 

26. Con riferimento all’attività di centralizzazione della committenza svolta da una SUA, CUC, nonché da una società in house, ai fini della dimostrazione del requisito relativo alle “gare svolte, è possibile inviare degli elenchi con indicate le gare svolte nell’ultimo quinquennio se le stesse non sono rintracciabili nella BDNCP attraverso i CIG, in quanto, specificatamente per le gare svolte dalla SUA per conto degli Enti aderenti, il CIG è stato acquisito dal Comune aderente e non alla SUA Provinciale? 

No, il CIG deve essere sempre acquisito dal soggetto che svolge la gara. Nel caso di specie va utilizzata la funzionalità di delega presente nel sistema SIMOG. In questo modo l’Autorità è in grado di associare le gare ai soggetti che le hanno svolte per la qualificazione per l’ambito di affidamento e ai soggetti che le hanno condotte ai fini della qualificazione per l’ambito di esecuzione. 

27. Qual è la procedura di verifica e modifica dati ai fini della dimostrazione del requisito “gare svolte”? 

L’attribuzione dei punteggi per il requisito “gare svolte” viene effettuata sulla base dei dati presenti nella BDNCP. Le stazioni appaltanti possono verificare i dati presenti accedendo al sistema Simog per il tramite del proprio RASA. In alternativa è possibile utilizzare il portale OpenData, tenendo tuttavia presente che attualmente il portale non dà evidenza di eventuali gare svolte su delega. Qualora si registrassero informazioni o dati non censiti si possono utilizzare le modalità usuali di integrazione delle informazioni attraverso il sistema Simog ovvero gli omologhi siti degli Osservatori regionali dotati di propri sistemi di rilevazione. 

FAQ REQUISITO “ASSOLVIMENTO OBBLIGHI COMUNICAZIONE ALL’AUTORITÀ” 

28. Quali dati di BDNCP sono considerati per la valutazione del Requisito “Assolvimento obblighi comunicazione all’Autorità”? 

I dati relativi al requisito “Assolvimento obblighi comunicazione all’Autorità” sono precaricati dal sistema. Per la valutazione del requisito “Assolvimento obblighi comunicazione all’Autorità”, il sistema considera i dati comunicati all’ANAC dai RUP con la scheda S07-“DATI COMUNI” e S08”AGGIUDICAZIONE SOPRA SOGLIA” del Manuale SIMOG. In particolare: 

-per l’ESITO si fa riferimento alla scheda S07-“DATI COMUNI”, cod. 19-“ESITO PROCEDURA” del Manuale SIMOG. Se la scheda S07-“DATI COMUNI” è stata trasmessa ma il dato relativo all’ESITO non è stato riempito allora l’esito viene considerato come non comunicato. I possibili esiti sono: Aggiudicata, Annullata/Revocata successivamente alla pubblicazione, Deserta, Senza esito a seguito di offerte irregolari/inammissibili, non congrue o non appropriate, Proposta di aggiudicazione, Annullata/revocata prima dell’apertura delle buste amministrative, Annullata/revocata dopo l’apertura delle buste amministrative; 

-per ESITO NEGATIVO si intende uno dei seguenti esiti: Annullata/Revocata successivamente alla pubblicazione, Deserta, Senza esito a seguito di offerte irregolari/inammissibili, non congrue o non appropriate, Annullata/revocata prima dell’apertura delle buste amministrative, Annullata/revocata dopo l’apertura delle buste amministrative; 

-per scheda di aggiudicazione si intende la scheda S08-“AGGIUDICAZIONE SOPRA SOGLIA”, del Manuale SIMOG. 

29. Quali sono gli indicatori elementari sulla base dei quali viene calcolato il punteggio relativo al requisito “Assolvimento obblighi comunicazione all’Autorità”? 

Gli indicatori elementari sulla base dei quali viene calcolato il punteggio relativo al requisito “Assolvimento obblighi comunicazione all’Autorità” sono quelli riportati nella Tabella 1 allegata alle Linee Guida approvate con delibera ANAC n. 441 del 28 settembre 2022 e non quelli della Tabella C dell’All. II.4 al d.lgs. n. 36/2023 che, erroneamente, riporta gli indicatori relativi al requisito “Assolvimento obblighi monitoraggio OOPP”. 

FAQ REQUISITO “ASSOLVIMENTO OBBLIGHI MONITORAGGIO OOPP” 

30. Quali dati sono considerati per la valutazione del Requisito “Assolvimento obblighi monitoraggio OOPP”? 

I dati relativi al requisito “Assolvimento obblighi monitoraggio OOPP” sono precaricati dal sistema. 

L’indicatore “I57_2 -Somma dei pesi delle schede trasmesse per i CUP trasmessi / Numero Totale dei CUP di titolarità dell’Ente (peso 50)” corrisponde all’ “Indice di completezza” relativo al monitoraggio BDAP MOP riguardante l’assolvimento degli obblighi di cui agli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti. 

L’Indicatore “I57_1 – Numero dei CUP trasmessi/Numero totale dei CUP di titolarità dell’Ente (peso 50)” corrisponde all’ “Indice di adempienza” relativo al monitoraggio BDAP MOP riguardante l’assolvimento degli obblighi di cui agli articoli 1 e 2 del decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, in materia di procedure di monitoraggio sullo stato di attuazione delle opere pubbliche, di verifica dell’utilizzo dei finanziamenti nei tempi previsti e costituzione del Fondo opere e del Fondo progetti. 

31. Quali sono gli indicatori elementari sulla base dei quali viene calcolato il punteggio relativo al requisito “Assolvimento obblighi monitoraggio OOPP”? 

Gli indicatori elementari sulla base dei quali viene calcolato il punteggio relativo al requisito “Assolvimento obblighi monitoraggio OOPP” sono quelli riportati nella Tabella C dell’All. II.4 al d.lgs. n. 36/2023 anche se, erroneamente, sono stati riferiti al requisito “Assolvimento obblighi comunicazione all’Autorità”. 

FAQ REQUISITO “UTILIZZO PIATTAFORME APPROVVIGIONAMENTO DIGITALE” 

32. Quali dati di BDNCP sono considerati per la valutazione del Requisito “Utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale”? 

I dati relativi al requisito “Utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale” sono precaricati dal sistema. Per la valutazione del requisito ““Utilizzo piattaforme di approvvigionamento digitale”, il sistema considera i dati comunicati all’ANAC dai RUP con la scheda S01-“CREAZIONE GARA”, campo cod. 13.2-“STRUMENTI PER LO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE” del Manuale SIMOG. 

Ai fini della qualificazione sono considerate le gare per le quali il dato cod. 13.2-“STRUMENTI PER LO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE” (dato obbligatorio a partire da luglio 2019) è stato valorizzato a “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione Art.58”. 

Consultazione sul sito dell’ANAC dello schema di bando tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia, da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV

Il Nuovo Codice dei Contratti di cui al d.lgs. n. 36/2023 prevede al primo periodo del comma 2 dell’Art. 222 rubricato “Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)” che “L’ANAC, attraverso bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri atti amministrativi generali, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori pratiche.”.

Ovviamente si tratta di un “dejà vu” in quanto tale identico periodo è possibile riscontrarlo nell’ancora vigente Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 al comma 2 dell’articolo 213.

A seguito dell’adozione del nuovo codice, l’Autorità ha inteso procedere con la massima tempestività all’adozione di uno schema aggiornato di bando tipo al fine di agevolare le stazioni appaltanti nella fase di prima applicazione del nuovo codice. Si è ritenuto, infatti, che l’applicazione delle nuove disposizioni potesse ingenerare difficoltà interpretative e applicative diffuse, con il rischio del rallentamento delle procedure e dell’adozione di comportamenti difformi da parte delle stazioni appaltanti. 
Attesa la particolare rilevanza dell’atto, presso l’ANAC è stato istituito un apposito gruppo di lavoro cui hanno partecipato Consip, Invitalia, rappresentanti dei soggetti aggregatori, Itaca e Fondazione IFEL, che ha collaborato alla stesura del documento.

Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione ai procedimenti di regolazione si pone in consultazione il disciplinare tipo, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni che scadrà inderogabilmente il 22 maggio 2023 alle ore 23.59.

Gli Stakeholder interessati possono far pervenire le proprie osservazioni sul documento posto in consultazione esclusivamente mediante la compilazione del questionario on line.

Va ricordato che l’art. 83, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023, prevede che “Successivamente all’adozione da parte dell’ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità degli stessi. Le stazioni appaltanti, nella delibera a contrarre, motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo”.

Sui rimedi da adottare per non determinare l’interruzione di approvvigionamenti di beni o servizi indispensabili e indifferibili si esprime l’ANAC con il parere n.  12 del 28.3.2023 

didascalia 

la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti possono costituire, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, (c.d. “contratto -ponte”) previa valutazione caso per caso e «tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio» 

La “proroga tecnica” 

Dispone l’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». 

Il “bando-tipo” ANAC n. 1/2021 

[Facoltativo. Opzione di proroga tecnica di cui all’articolo 106, comma 11, del Codice] “La durata del contratto in corso di esecuzione può essere modificata per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione del nuovo contraente, avviate prima della scadenza del contratto. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.” 

Il “contratto-ponte” 

L’art. 63, comma 2 lett. c), del d.l.vo n. 50/2016 consente l’attivazione di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, tra l’altro, “c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”; 

– il comma 6 dell’art. 63 precisa che “Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”; 

Quesito 
Il quesito proposto all’ANAC riguardava la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di disporre la proroga di un contratto ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che aveva dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento sino ad una certa data, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica. 

Conclusioni ANAC 
L’ANAC conclude che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del D. Leg.vo 50/2016, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento. 
In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto-ponte (Sent. C. Stato 22/11/2021, n. 7827).  

A mente del citato provvedimento “La sussistenza dei presupposti per ricorrere alla pur eccezionale procedura negoziata senza bando ed il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nella scelta dello strumento più idoneo a garantire la continuità del servizio, nei limiti della sua sindacabilità in sede giurisdizionale, vanno perciò valutati caso per caso, tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio.” 

La fattispecie della proroga tecnica è trattata nel nuovo Codice all’art.  120.  La proroga tecnica sembrerebbe opzionabile anche se non prevista dal contratto cessante.  

(….) 10. Nel caso in cui nel bando e nei documenti di gara iniziali sia prevista un’opzione di proroga il contraente originario è tenuto a eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto o, se previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.  

11. In casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, è consentito, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, prorogare il contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto. 

Si legge nella relazione tecnica che “Si è mantenuta, nel comma 10, la disposizione sull’opzione di proroga, contenuta nel comma 11 dell’art. 106, provvedendo tuttavia a distinguere questa fattispecie – che sostanzialmente rientra nella previsione del comma 1, lett. a) – dalla c.d. proroga tecnica, resa necessaria da eccezionali situazioni collegate alla successione degli affidamenti. Nel testo dell’art. 120 proposto è stato pertanto eliminato dal comma 10, relativo all’opzione di proroga, il riferimento, contenuto nell’art. 106, comma 11, al “tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente” ed è stato inserito un apposito comma 11, che disciplina specificamente la c.d. proroga tecnica. Per quest’ultima, è stata esclusa la possibilità per l’amministrazione di applicare prezzi più favorevoli, poiché il gestore uscente “subisce” una proroga che è indipendente dalla sua volontà. L’opzione di proroga può invece prevedere la variabilità dei prezzi (da inserire peraltro in corrispondenti clausole contrattuali) 

Schema di Bando tipo n.1 /2023 

(….) 3.3. MODIFICA DEL CONTRATTO IN FASE DI ESECUZIONE [ [Facoltativo].(….) Opzione di proroga del contratto (…..)  In casi eccezionali, il contratto in corso di esecuzione può prorogato per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura di individuazione del nuovo contraente se si verificano le condizioni indicate all’art. 120 comma 11, In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto.  

Il parere dell’ANAC 

Oggetto Servizio di copertura assicurativa RCT/O per le aziende sanitarie ed ospedaliere della …..OMISSIS….. – richiesta di parere. FUNZ CONS 12/2023  

. Il quesito proposto attiene al contratto in oggetto e alla possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, di disporne la proroga ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. 50/2016, tenuto conto del provvedimento giurisdizionale che ha dichiarato l’inefficacia del contratto stesso, disponendone il differimento «sino al 31 dicembre 2022, o, se anteriore, sino alla stipula di un nuovo contratto all’esito della rinnovata procedura di evidenza pubblica». In relazione a quanto richiesto, sembra opportuno evidenziare in primo luogo e in via generale che vige nell’ordinamento il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, secondo quanto stabilito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62 e ribadito nel d.lgs. 50/2016, il quale dispone all’art. 106, comma 11, che «La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Il principio del divieto di rinnovo e proroga dei contratti di appalto scaduti, sancito dal citato art. 23 della l. n. 62/2005 «ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie disposizioni dell’ordinamento; il predetto divieto esprime un principio generale, attuativo di un vincolo comunitario discendente dal Trattato CE (che, in quanto tale, opera per la generalità dei contratti pubblici) …» (TAR Campania, Napoli n. 1312/2020). La proroga ed il rinnovo si traducono infatti «in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016» (Delibera n. 304/2020).  Per ciò che concerne la cd. “proroga tecnica”, preme evidenziare l’orientamento restrittivo dell’Autorità e della giurisprudenza, che ammettono il ricorso a tale istituto solo in via del tutto eccezionale. Più in dettaglio, l’Autorità (ex multis parere AG33/2013 e Comunicato del Presidente dell’Autorità del 4 novembre 2015), dopo aver ribadito che al di fuori dei casi strettamente previsti dalla legge (art. 23, legge n. 62/2005) la proroga dei contratti pubblici costituisce una violazione dei principi enunciati dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016, ha sottolineato che la stessa, nella sua accezione tecnica, ha carattere di temporaneità e di strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro. Una volta scaduto un contratto, quindi, l’amministrazione, qualora abbia ancora necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, deve effettuare una nuova gara. Tale avviso è stato ribadito e confermato dall’Autorità in numerose pronunce (tra le tante, deliberazioni n. 263/2018, n. 384/2018, n. 536/2020 n. 147/2021, n. 576/2021, n. 591/2021, atto del Pres. 13.4.2022-fasc.336/2021), chiarendo che affinché la proroga “tecnica” possa ritenersi legittimamente disposta, devono ricorrere taluni presupposti: 

 – la proroga deve rivestire carattere eccezionale, utilizzabile solo quando non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali, nei soli e limitati casi in cui vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente;  

– la proroga è ammessa solo quando ha carattere temporaneo, rappresentando uno strumento finalizzato esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro; inoltre, la nuova gara deve essere già stata avviata al momento della proroga;  

– l’amministrazione non deve rendersi responsabile di ritardi nell’indizione della procedura di selezione del nuovo affidatario. Infatti la proroga tecnica trova giustificazione solo nei casi in cui, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva esigenza di assicurare il servizio nelle more del reperimento di un altro contraente;  

– l’opzione di proroga tecnica deve essere stata prevista nell’originario bando di gara e di conseguenza nel contratto. 

 Il legislatore in tema di proroga ha inoltre disposto chiaramente con l’art. 23 della L. 62/2005 che «I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi…». Va ricordato infine che, come previsto dall’art. 106, comma 11, del Codice, in caso di proroga di un contratto pubblico «il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante». Il ricorso alla proroga tecnica, alle condizioni ed entro i limiti sopra indicati, presuppone inoltre che il contratto d’appalto, validamente stipulato all’esito di una procedura di aggiudicazione, sia in corso di esecuzione e in scadenza. Tenuto conto di quanto sopra, con specifico riferimento al quesito proposto dall’Amministrazione richiedente, sulla base degli elementi forniti nell’istanza, può osservarsi che non sembrano sussistere le condizioni per procedere ad una proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del Codice, in presenza della dichiarazione giurisdizionale di inefficacia del contratto d’appalto e del suo differimento non oltre il 31 dicembre 2022. In casi come quello descritto, pertanto, ove sussista la necessità di assicurare il servizio pubblico oggetto del pregresso affidamento, nelle more della nuova selezione ordinaria, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di procedere mediante stipula di un contratto ponte (in tale senso, TAR Toscana, n. 1667/2021  (….) “l’amministrazione, in esito all’ultimo annullamento d’ufficio, conseguente a pronunce giurisdizionali che avevano evidenziato l’illegittimità della procedura, ha disposto una proroga tecnica dell’affidamento in corso, ma la stessa, secondo quanto statuito dalla Corte dei Conti in sede di controllo, non può andare oltre il 31 dicembre 2021, con la conseguente necessità di provvedere in altro modo (cioè proprio attraverso la procedura negoziata) all’affidamento provvisorio nelle more della conclusione della nuova indetta selezione ordinaria.”).   

. L’art. 63, comma 2, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016 consente, infatti, di ricorrere alla procedura negoziata senza bando «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici». Tale procedura semplificata «è utilizzata, come disposto dalla norma, “nella misura strettamente necessaria”, cioè non per addivenire all’affidamento a regime, bensì per stipulare un contratto ponte, di durata temporale limitata, funzionale a consentire l’espletamento della procedura ordinaria secondo le regole di evidenza pubblica comunitaria» (Tar Toscana cit.). Il giudice amministrativo – dopo aver evidenziato la portata eccezionale della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, quale si evince dal considerando 50 della direttiva 24/2014/UE e dall’art. 32 della stessa direttiva, testualmente trasposto nell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 – ha aggiunto a quanto sopra che la pendenza di contenziosi giudiziari e i loro esiti possono costituire, in riferimento agli appalti di servizi indispensabili ed indifferibili, evenienza atta a rendere lecito il ricorso alla procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, previa valutazione caso per caso e «tenendo conto delle modalità e dei tempi di insorgenza del contenzioso giudiziario, del contenuto più o meno controverso del thema decidendum, degli esiti, anche cautelari, dell’intero giudizio» (Cons. di Stato n. 7827/2021). La predetta norma infatti «consente, di regola, la stipula del c.d. contratto-ponte, in alternativa alla c.d. proroga tecnica, ove sussista la necessità di garantire il servizio nel tempo strettamente necessario all’indizione di una nuova gara o alla stipulazione del contratto con l’aggiudicatario della gara sub iudice (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687), con scelta tra le possibili soluzioni alternative rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice» (Cons. di Stato n. 7827/2021 cit.). Ai fini del ricorso alla procedura negoziata senza bando, inoltre, come chiaramente stabilito dall’art. 63, comma 6, del d.lgs. 50/2016 «Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione». Lo svolgimento della procedura negoziata senza bando, richiede pertanto il preliminare confronto competitivo tra gli operatori economici individuati dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo il procedimento disciplinato dal citato art. 63, comma 6, del Codice. 

a cura del dott. Marco Boni

Il “Responsabile Unico di Progetto” assurge ad organo della stazione appaltante e decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare.

didascalia

Con i nuovi poteri attribuiti al RUP si può configurare una invasione di campo nella governance dell’amministrazione appaltante. Ad esempio, rispetto all’ordinamento delle aziende sanitarie.

La materia del RUP è regolata dall’art. 15 e dall’allegato 1.2 del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. n. 36/2023)

Il possibile conflitto di competenze  è adombrato dallo stesso legislatore.  Infatti, il  RUP “assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.”

Articolo 15. Responsabile unico del progetto (RUP).

1. Nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice.

2. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano il RUP tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente, preferibilmente in servizio presso l’unità organizzativa titolare del potere di spesa, in possesso dei requisiti di cui all’allegato I.2 e di competenze professionali adeguate in relazione ai compiti al medesimo affidati, nel rispetto dell’inquadramento contrattuale e delle relative mansioni. (….). L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.

3. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto.

4. Ferma restando l’unicità del RUP, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono individuare modelli organizzativi, i quali prevedano la nomina di un responsabile di procedimento per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Le relative responsabilità sono ripartite in base ai compiti svolti in ciascuna fase, ferme restando le funzioni di supervisione, indirizzo e coordinamento del RUP.

5. Il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi. (….).

6. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, in coerenza con il programma degli acquisti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37, adottano un piano di formazione per il personale che svolge funzioni relative alle procedure in materia di acquisiti di lavori, servizi e forniture.

(…..)

9. Le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente.

ALLEGATO I.2 – Attività del RUP

Art. 1. Ambito di applicazione.

1. Il presente allegato disciplina la nomina i requisiti e i compiti del responsabile unico del progetto (RUP) per l’affidamento di appalti e concessioni, ai sensi dell’articolo 15, comma 5, del codice.

Art. 2. Modalità di individuazione del RUP.

1. Il RUP è individuato, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 15, comma 3, del codice, e dagli articoli 4 e 5 del presente allegato, tra i dipendenti di ruolo anche non aventi qualifica dirigenziale. Il RUP svolge i propri compiti con il supporto dei dipendenti della stazione appaltante.

2. Le funzioni di RUP non possono essere assunte dai soggetti che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, ai sensi dell’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

3. Il RUP deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere. Per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare. Negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche non in possesso dei requisiti richiesti. Nel caso in cui sia individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dal presente allegato. Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.

Art. 3. Struttura di supporto.

1. Ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, la stazione appaltante può istituire una struttura stabile a supporto del RUP e può conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche. La struttura di supporto al RUP può essere istituita anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

(…..)

Art. 5. Requisiti di professionalità del RUP nei contratti di servizi e forniture.

1. Il RUP deve essere in possesso di titolo di studio di livello adeguato e di esperienza professionale soggetta a costante aggiornamento ai sensi dell’articolo 15, comma 7, del codice, maturata nello svolgimento di attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e importo dell’intervento, in relazione alla tipologia e all’entità dei servizi e delle forniture da affidare.

2. Nello specifico, il RUP deve essere in possesso di esperienza nel settore dei contratti di servizi e forniture, attestata anche dall’anzianità di servizio maturata:

a) di almeno un anno per gli importi inferiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;
b) di almeno tre anni per gli importi pari o superiori alla soglia di cui all’articolo 14 del codice.

3. Per le forniture o i servizi connotati da particolari caratteristiche tecniche, quali: dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi informatici e telematici, la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di esperienza di cui al comma 2, il possesso della laurea magistrale nonché di specifiche comprovate competenze.

Art. 6. Compiti del RUP comuni a tutti i contratti e le fasi.

1. Il RUP, anche avvalendosi dei responsabili di fase nominati ai sensi dell’articolo 15, comma 34, del codice, coordina il processo realizzativo dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi, dei costi preventivati, della qualità richiesta, della manutenzione programmata. Per la fase dell’esecuzione vigila, in particolare, sul rispetto delle norme poste a presidio della sicurezza e della salute dei lavoratori.

2. Il RUP ha i seguenti compiti specifici:

a) formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma triennale degli acquisti di beni e servizi da adottare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera a), del codice. Predispone altresì l’elenco annuale da approvare ai sensi dell’articolo 37, comma 1, lettera b), del codice;
(….)

f) accerta e attesta le condizioni che richiedono di non suddividere l’appalto in lotti ai sensi dell’articolo 58, comma 2, del codice;
g) decide i sistemi di affidamento dei lavori, servizi e forniture, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare;
h) richiede alla stazione appaltante la nomina della commissione giudicatrice nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 93 del codice;
i) promuove l’istituzione dell’ufficio di direzione dei lavori;
l) provvede all’acquisizione del CIG nel caso in cui non sia nominato un responsabile per la fase di affidamento;
m) è responsabile degli adempimenti prescritti dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190.

3. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli sono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla realizzazione dell’intervento pubblico che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art 7. Compiti specifici del RUP per la fase dell’affidamento.

1. Il RUP:

a) effettua la verifica della documentazione amministrativa qualora non sia nominato un responsabile di fase ai sensi dell’articolo 15, comma 4, del codice o non sia costituito un apposito ufficio o servizio a ciò deputato, sulla base delle disposizioni organizzative proprie della stazione appaltante; esercita in ogni caso funzioni di coordinamento e verifica, finalizzate ad assicurare il corretto svolgimento delle procedure e adotta le decisioni conseguenti alle valutazioni effettuate;
b) svolge la verifica di congruità delle offerte in caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo; in caso di particolare complessità delle valutazioni o della specificità delle competenze richieste, può avvalersi della struttura di supporto istituita ai sensi dell’articolo 15, comma 6, del codice, o di una commissione appositamente nominata;
c) svolge la verifica sulle offerte anormalmente basse con l’eventuale supporto della commissione nominata ai sensi dell’articolo 93 del codice;
d) dispone le esclusioni dalle gare;
e) in caso di procedura che prevede l’affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può svolgere tutte le attività che non implicano l’esercizio di poteri valutativi, che spettano alla commissione giudicatrice;
f) quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, il RUP può procedere direttamente alla valutazione delle offerte economiche;
g) adotta il provvedimento finale della procedura quando, in base all’ordinamento della stazione appaltante, ha il potere di manifestare all’esterno la volontà della stessa.

2. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di affidamento che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 8. Compiti specifici del RUP per la fase dell’esecuzione.

1. Il RUP:

(………)

q) attiva la definizione con accordo bonario, ai sensi dell’articolo 210 del codice, delle controversie che insorgono in ogni fase di realizzazione dell’intervento ed è sentito sulla proposta di transazione ai sensi dell’articolo 212, comma 3, del codice;
r) propone la risoluzione del contratto ogni qualvolta se ne realizzino i presupposti;
s) rilascia il certificato di pagamento, previa verifica della regolarità contributiva dell’affidatario e dei subappaltatori, e lo invia alla stazione appaltante ai fini dell’emissione del mandato di pagamento;
t) all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità rilascia il certificato di pagamento;
u) rilascia all’impresa affidataria copia conforme del certificato di ultimazione dei lavori e il certificato di esecuzione dei lavori;
v) vigila sul rispetto delle prescrizioni contrattuali nelle concessioni.

2. Le competenze del RUP indicate al comma 1, connesse a eventuali controversie o dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti, sono esercitate in conformità agli articoli 215 e 216 del codice.

3. Il RUP svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell’esecuzione del contratto.

4. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:

a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all’articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze;
d) interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e) per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.

5. Il RUP esercita altresì tutte le competenze che gli vengono attribuite da specifiche disposizioni del codice e, in ogni caso, svolge tutti i compiti relativi alla fase di esecuzione che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.

Art. 9. Il RUP negli acquisti aggregati, negli acquisti centralizzati e in caso di accordi tra amministrazioni.

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti aggregati, le stazioni appaltanti nominano un RUP per ciascun acquisto.

2. Il RUP, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione, ove nominato, assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di:

a) programmazione dei fabbisogni;
b) progettazione, relativamente all’individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato;
c) esecuzione contrattuale;
d) verifica della conformità delle prestazioni.

3. I requisiti del RUP sono fissati ai sensi dell’articolo 5. La stazione appaltante può prevedere deroghe alle disposizioni di cui all’articolo 5, in considerazione delle minori attività assegnate al RUP, fermo restando l’obbligo di garantire professionalità e competenza adeguate allo svolgimento delle specifiche mansioni affidate.

4. Il RUP del modulo aggregativo svolge le attività di:

a) programmazione, relativamente alla raccolta e all’aggregazione dei fabbisogni e alla
calendarizzazione delle gare da svolgere;
b) progettazione degli interventi con riferimento alla procedura da svolgere;
c) affidamento;
d) esecuzione per quanto di competenza.

5. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, nei casi di acquisti non aggregati da parte di unioni, associazioni o consorzi, i comuni nominano il RUP per le fasi di competenza e lo stesso è, di regola, designato come responsabile della singola gara all’interno del modulo associativo o consortile prescelto, secondo le modalità previste dai rispettivi ordinamenti.

6. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 15 del codice, in caso di acquisti gestiti integralmente, in ogni fase, dal modulo associativo o consortile prescelto, il RUP è designato unicamente da questi ultimi.

7. Nel caso di acquisti centralizzati, i compiti e le funzioni del RUP, designato dalla centrale di committenza, riguardano le attività di competenza della centrale in quanto dirette alla realizzazione e messa a disposizione degli strumenti di acquisto e di negoziazione per le stazioni appaltanti. I compiti e le funzioni del responsabile designato dalla stazione appaltante, nel caso di ricorso a strumenti di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza, riguardano le attività di propria competenza in quanto dirette all’effettuazione dello specifico acquisto e all’esecuzione contrattuale. Resta fermo quanto previsto dall’articolo 15, comma 2, del codice.

8. Nel caso di accordi conclusi tra due o più stazioni appaltanti ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, si applica l’articolo 62, comma 14, del codice.

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La relazione tecnica al provvedimento normativo evidenzia che Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio.

Quindi, mentre la L. n. 241 del 1990 disciplina il responsabile del procedimento nella duplice accezione di unità organizzativa (disciplinata dall’art. 4) e di persona fisica che nell’ambito dell’unità organizzativa è poi individuato come responsabile del procedimento (art. 5), il codice disciplina il responsabile del progetto inteso come persona fisica e non come ufficio.

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Nel previgente quadro normativo (D.Lgs. n. 50/2016), il “Responsabile Unico del Procedimento, a mente della linea guida ANAC n. 3, “propone all’amministrazione aggiudicatrice i sistemi di affidamentodei lavori, la tipologia di contratto da stipulare, il criterio di aggiudicazione da adottare (….)

Compiti del RUP per appalti di servizi e forniture e concessioni di servizi (Linea guida ANAC n.3)

Fermo restando quanto previsto dall’art. 31, da altre specifiche disposizioni del Codice e dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il RUP:

a) in ordine alla singola acquisizione, formula proposte agli organi competenti secondo l’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice e fornisce agli stessi dati e informazioni nelle seguenti fasi:

1. predisposizione ed eventuale aggiornamento della programmazione ai sensi dell’art. 31, comma 4, lett. a) Codice;

2. procedura di scelta del contraente per l’affidamento dell’appalto;

(…..)

c) nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, in base all’articolo 31, comma 3, del codice:

1. predispone o coordina la progettazione di cui all’articolo 23, comma 14, del Codice, curando la promozione, ove necessario, di accertamenti e indagini preliminari idonei a consentire la progettazione;

2. coordina o cura l’andamento delle attività istruttorie dirette alla predisposizione del bando di gara relativo all’intervento;

d) richiede all’amministrazione aggiudicatrice la nomina della commissione nel caso di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;    (…..) ”

Si trattava quindi di attività di proposta agli organi competenti secondo l’ordinamento di ogni singola amministrazione.

Il nuovo Codice dei contratti, nel rinominare la funzione (da Responsabile Unico del Procedimento a Responsabile Unico di Progetto) ne amplia le competenze, trasformando attività di proposta in attività decisionali.

Il che può avere conseguenze su due piani: quello regolatorio, come conflitto di competenze; quello sostanziale,  sulla formazione del processo di acquisto, in termini di efficacia e rispondenza ai bisogni espressi.

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Sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione, sono elementi interconnessi con la definizione dell’oggetto prestazionale da porre in gara.

In altri termini, la fase di definizione dell’oggetto del contratto non può essere isolata da quella che individua sistemi di affidamento, tipologia di contratto da adottare, criteri di aggiudicazione.

La prestazione richiesta può essere definita compiutamente rispetto al bisogno, oppure come base per incrementi qualitativi o prestazionali da richiedere in gara.  Da qui la valutazione del solo prezzo oppure dell’”offerta economicamente più vantaggiosa”, nel rapporto qualità/prezzo.  Il tutto tenendo conto della struttura del mercato di rifermento, della competitività attivabile, ecc.

La valutazione delle offerte sulla base del solo prezzo ovvero del rapporto qualità/prezzo può condurre a differenti aggiudicazioni. Anche la determinazione dei criteri qualitativi di valutazione delle offerte può condurre a differenti aggiudicazioni, e la tipologia e il “peso” relativo degli elementi da valutare (punteggio attribuibile) possono condurre a differenti aggiudicazioni. Così come la scelta della formula di attribuzione del punteggio economico. L’utilizzo di formule diverse conduce a risultati di aggiudicazione diversi.

La tipologia di contratto dipende dal livello di progettazione definita, dalle conoscenze tecniche e professionalità attivabili nella costruzione degli atti di gara, dalla struttura dei mercati, dalle opzioni possibili, anche in funzione dell’innovazione, della cooperazione pubblico-privato, ecc.

Le interconnesse componenti del processo di acquisto sopra richiamate richiedono una unitarietà di elaborazione e decisionale. 

Si tratta, nel complesso, di attività gestionali, costitutive dell’oggetto del contratto,  a contenuto discrezionale e valenza esterna, incidenti sul risultato (quello enfatizzato dal nuovo Codice, ma già insito nei principi di azione della Pubblica Amministrazione, come indicati all’art. 97 della Costituzione) e sulle responsabilità connesse.

Tanto più è la complessità dei beni o servizi da acquistare, ovvero la valenza o il rilievo economico nel processo produttivo interno, tanto l’ente appaltante si dà strutture tecniche adeguate alla definizione dell’oggetto del contratto, attraverso organismi permanenti o costituiti ad hoc,  in funzione della specificità dei fabbisogni.  

La governance delle aziende sanitarie e il RUP

Significativo è il caso delle aziende sanitarie.

L’ordinamento prevede che “Tutti  i  poteri  di  gestione (….) sono riservati al Direttore Generale

(D.Lgs. n.502/92 art. 3 comma 6)

Il fatto che il DG possa delegare parte di detti poteri (ad esempio quelli relativi all’acquisizione di beni e servizi), non fa venir meno la titolarità degli stessi.  Il che si pone in contrasto con le attribuzioni del RUP sopra evidenziate, come previste dal D.Lgs. n. 36/2023. Nemmeno appare conferente, sul piano formale, il fatto che il RUP sia di nomina fiduciaria.  

Il DG adotta l’atto aziendale; è responsabile della gestione complessiva e  nomina i  responsabili   delle   strutture operative  dell’azienda. L’organizzazione e funzionamento delle aziende sanitarie sono disciplinati da un atto aziendale che definisce organizzazione, funzioni e competenze nell’ambito aziendale. Comprese quelle sugli acquisti.

Le Regioni, quali enti sovraordinati alle aziende sanitarie, adottano atti regolatori anche per le attività di approvvigionamento di beni e servizi. 

Ad esempio, la Regione Toscana ha formalizzato, quale funzione di supporto all’Estar (Ente di supporto tecnico amministrativo regionale) il Collegio Tecnico, che effettua la preistruttoria tecnica delle procedure.

Il Collegio Tecnico è un organismo tecnico per la predisposizione della documentazione tecnica delle gare, con particolare riferimento alla suddivisione in lotti, alle specifiche tecniche ed ai criteri di valutazione. Il CT è costituito per ogni procedura di importo superiore alla soglia comunitaria da Professionisti appartenenti ad Estar o agli Enti/Aziende del SSR in possesso di adeguata qualificazione ed esperienza nello specifico settore della gara.

La Regione Toscana ha istituito anche una “Commissione di valutazione delle tecnologie e degli investimenti sanitari”

La commissione di valutazione rientra tra gli strumenti di programmazione di cui la Regione Toscana si è dotata per governare il delicato ambito dell’innovazione in campo tecnologico e degli investimenti sanitari – (articolo 10 Legge regionale 40/2005).
Tra i compiti previsti vi è quello di assicurare il raccordo con ESTAR per la definizione delle linee di indirizzo per l’acquisizione e gestione di dispositivi medici e fornire adeguato supporto tecnico scientifico per la predisposizione dei contenuti tecnici dei capitolati d’acquisto.

Lo schema di decreto legislativo sul nuovo Codice Appalti, attuativo dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 (legge delega), è stato approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri del 28 marzo 2023.
È importante segnalare che l’entrata in vigore del nuovo Codice è disposta al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.
È inoltre previsto un periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che prevede l’estensione della vigenza di alcune disposizioni del d. lgs 50/2016 e dei decreti semplificazioni (dl 76/2020) e semplificazioni bis (dl 77/2021).
LE PRINCIPALI NOVITÀ DI INTERESSE
 Responsabile Unico di Progetto: il RUP diventa il responsabile unico del progetto per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. È previsto che possa essere nominato tra i dipendenti assunti anche a tempo determinato della stazione appaltante o dell’ente concedente;
 Subappalto: nel recepire i rilievi della Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, è consentito il subappalto senza limiti percentuali e il c.d. subappalto a cascata, permettendo tuttavia ai funzionari pubblici di limitare tali possibilità, proprio in ossequio ai principi di fiducia e risultato, inserendo nel documento di gara motivazioni specifiche;
 Conflitto di interesse: le stazioni appaltanti adottano misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione degli appalti e delle concessioni;
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 Opere di interesse locale o statale: nel caso di opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere del CSLP o del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per la VIA;
 Progettazione in materia di lavori pubblici: sono stati semplificati i livelli di progettazione che diventano due: progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo;
 Appalto integrato: è prevista la possibilità di affidare la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di manutenzione ordinaria. La norma è efficace dal 1° luglio 2023 e dunque in continuità con la proroga al 30 giugno 2023 della sospensione del divieto di appalto integrato (previsto dall’articolo 59 del decreto legislativo n. 50/2016), già disposta dal dl 77/2021.
 Affidamento diretto: per servizi e forniture, ivi inclusi servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, la soglia limite è quella di importo inferiore a 140.000.00 euro; negoziata senza bando possibile per importi da 140.000,00 fino a 215.000,00 (750.000,00 per appalti di servizi sociali e assimilati), previa consultazione di almeno 5 operatori economici.
Per i lavori, invece, la soglia per affidamenti diretti è fissata ad importi inferiori a 150.000,00 euro. È prevista la procedura negoziata, senza bando, per lavori da 150.000,00 euro fino a 1 mln di euro e da 1 mln di euro fino a 5,382 mln di euro, con numero di operatori da invitare, rispettivamente da 5 a 10. Inoltre, per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino 5,382 milioni di euro è fatta salva la possibilità di procedere con gara ad evidenza pubblica senza necessità di motivazione.
 Revisione prezzi: nelle procedure di affidamento obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi che si attivano per variazioni del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiori al 5% dell’importo complessivo e operano nella misura dell’80% della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Si utilizzano indici elaborati
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dall’ISTAT pubblicati, unitamente alla relativa metodologia di calcolo, sul portale istituzionale dell’Istituto. Il MIT può prevedere ulteriori indici da utilizzare, previo decreto, in accordo con ISTAT.
In merito a ciò, è specificato che i prezzari elaborati dalle regioni e dalle province autonome, di concerto con le articolazioni territoriali del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, devono essere utilizzati ai fini della quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione di un’opera. Tali prezzari cessano di avere validità al 31 dicembre di ogni anno e possono essere transitoriamente utilizzati fino al 30 giugno dell’anno successivo, per i progetti a base di gara la cui approvazione sia intervenuta entro tale data, ovvero secondo le specifiche casistiche indicate nell’allegato I.14 del nuovo codice.
 Qualificazione SA e CC: prevista la qualificazione per procedure di importo superiore alle soglie per l’affidamento diretto di forniture e servizi e per importi superiori a 500.000 euro per l’affidamento di lavori.
Il sistema di qualificazione entrerà in vigore il 1° gennaio 2024.
In sede di prima applicazione, le stazioni appaltanti delle Unioni di comuni, costituite nelle forme previste dall’ordinamento, delle Provincie e delle Città metropolitane, dei Comuni capoluogo di provincia e delle Regioni sono iscritte nell’elenco ANAC delle stazioni appalti qualificate con riserva. Le succitate stazioni appaltanti devono presentare domanda di scrizione con riserva agli elenchi delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza qualificate a partire dal 1° luglio 2023, così da prestare ausilio in favore di altre SA non qualificate. Le stesse, a decorrere dal 1°gennaio 2024 dovranno presentare domanda per l’iscrizione a regime nei medesimi elenchi. L’iscrizione con riserva ha una durata non superiore al 30 giugno 2024.
È previsto l’utilizzo di piattaforme digitali come elemento premiante fino al 31 dicembre 2023. Diventa requisito fisso la disponibilità di piattaforme digitali di approvvigionamento dal 1° gennaio 2024.
 Procedura di affidamento SA non qualificate: Le stazioni appaltanti non qualificate consultano, su una apposita sezione del sito istituzionale dell’ANAC, l’elenco delle stazioni appaltanti qualificate e delle centrali di committenza qualificate. In caso di mancata risposta da parte di una SA/CC qualificata, entro 10 gg dalla richiesta effettuata dalla SA non qualificata, tale richiesta si intende accolta.
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In caso di risposta negativa, la SA non qualificata si rivolge ad ANAC che, entro 15 giorni dalla richiesta, assegna d’ufficio la procedura ad una SA qualificata.
PERIODO TRANSITORIO
L’entrata in vigore del nuovo Codice è fissata al 1° aprile 2023, ma le sue disposizioni trovano applicazione a decorrere dal 1° luglio 2023.
Per avvisi o bandi già pubblicati prima del 1° luglio 2023 si continuano ad applicare le norme procedurali di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Fino al 31 dicembre 2023, inoltre, continuano ad essere in vigore e ad applicarsi le seguenti specifiche norme di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
a) – Articolo 70 – Avvisi di preinformazione

• Articolo 72 – Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi
• Articolo 73 – Pubblicazione a livello nazionale
• Articolo 127, comma 2 – Pubblicità e avviso periodico indicativo
• Articolo 129, comma 4 – Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati
  b) il decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, adottato in attuazione dell’articolo 73, comma 4 del medesimo codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016 e recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara”.
  Continuano a trovare attuazione le norme in materia di pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, realizzata in collaborazione con le regioni e province autonome di cui all’Allegato B del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi degli articoli 66, 122 e 124 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
  c) Sempre fino al 31 dicembre 2023, solo per lo svolgimento delle seguenti attività:
  a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
  b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a);
  c) accesso alla documentazione di gara;
  d) presentazione del documento di gara unico europeo;
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  e) presentazione delle offerte;
  f) apertura e la conservazione del fascicolo di gara;
  g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e la gestione delle garanzie
  continuano ad applicarsi, i seguenti articoli del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:
• Articolo 21, comma 7- Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici
• Articolo 29 – Principi in materia di trasparenza
• Articolo 40 – Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione
• Articolo 41 comma 2-bis – Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza
• Articolo 44 – Digitalizzazione delle procedure
• Articolo 52 – Regole applicabili alle comunicazioni
• Articolo 53 – Accesso agli atti e riservatezza
• Articolo 58 – Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione
• Articolo 74 – Disponibilità elettronica dei documenti di gara
• Articolo 81 – Documentazione di gara
• Articolo 85 – Documento di gara unico europeo
• Articolo 105, comma 7 – Subappalto (deposito del contratto di subappalto presso la SA da parte dell’affidatario)
• Articolo 111, comma 2-bis – Controllo tecnico, contabile e amministrativo (metodologie e strumentazioni elettroniche per collegamento a banca dati ANAC)
• Articolo 213, commi 8, 9 e 10 – Autorità Nazionale Anticorruzione (Gestione da parte dell’ANAC della banca dati Nazionale dei Contratti Pubblici)
• Articolo 214, comma 6 – Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione (abilitazione da parte del MIT di commissari straordinari nel caso di inadempienza dei soggetti competenti).
  Conseguentemente, dal 1° gennaio 2024, anche per le succitate attività, acquistano invece efficacia le disposizioni dei seguenti articoli del Nuovo Codice Appalti:
   Articolo 19 – Principi e diritti digitali
   Articolo 20 – Principi in materia di trasparenza
   Articolo 21 – Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici
   Articolo 22 – Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement).
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   Articolo 23 – Banca dati nazionale dei contratti pubblici
   Articolo 24 – Fascicolo virtuale dell’operatore economico
   Articolo 25 – Piattaforme di approvvigionamento digitale
   Articolo 26 – Regole tecniche
   Articolo 27 – Pubblicità legale degli atti
   Articolo 28 – Trasparenza dei contratti pubblici
   Articolo 29 – Regole applicabili alle comunicazioni
   Articolo 30 – Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici
   Articolo 31 – Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti
   Articolo 35 – Accesso agli atti e riservatezza
   Articolo 36 – Norme procedimentali e processuali in tema di accesso
   Articolo 37, comma 4 – Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.
   Articolo 81 – Avvisi di preinformazione
   Articolo 83 – Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione
   Articolo 84 – Pubblicazione a livello europeo
   Articolo 85 – Pubblicazione a livello nazionale
   Articolo 99 – Verifica del possesso dei requisiti
   Articolo 106, comma 3, ultimo periodo, – Garanzie per la partecipazione alla procedura
   Articolo 115, comma 5 – Controllo tecnico contabile e amministrativo
   Articolo 119, comma 5 – Subappalto “a cascata”
   Articolo 224, comma 6 – Disposizioni ulteriori
  Per gli affidamenti e i contratti a valere su progetti PNC e PNRR e sulle relative infrastrutture di supporto, anche successivamente al 1° luglio 2023, si applicano le disposizioni di cui al decreto-legge 31 maggio 202, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR e dal PNC.
  E’ inoltre previsto, in via generale che, nel caso in cui l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima del 1° luglio 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 (Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi) del codice dei contratti pubblici, di cui decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50.
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  Specifiche procedure, inoltre, attengono gli interventi infrastrutturali e strategici, le procedure di impatto ambientale grandi opere e le proroghe della dichiarazione di pubblica utilità sui progetti già approvati dal CIPESS.
  Vi sono, altresì, norme transitorie per la partecipazione alle gare per appalti di servizi, forniture e lavori dei consorzi stabili.
  Infine, a decorrere dal 1° luglio 2023, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC, adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 e delle linee guida adottate dall’ANAC, laddove non diversamente previsto nel nuovo codice, si applicano le corrispondenti disposizioni dello stesso e dei suoi allegati.

Questi i quesiti posti dalla III Sezione, al fine di dirimere i contrastanti orientamenti giurisprudenziali emersi:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 14 dicembre 2022, n. 16

Nel rispondere, conclusivamente, ai quesiti posti dalla Sezione rimettente, si deve affermare che:

1. Nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale.

2. Con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie.

3. Le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione. 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 25 di A.P. del 2022, proposto dalla s.r.l. OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Biamonti, dall’Avvocato Federico Mazzella e dall’Avvocato Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Luigi Biamonti in Roma, Lungotevere Michelangelo, n. 9;
contro

l’Azienda Sanitaria Locale – OMISSIS, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Alessandra Belletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Guido d’Arezzo, n. 26;
la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Fiammetta Fusco, domiciliataria in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;
nei confronti

della s.p.a. OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Giancarlo Turri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della s.p.a. Vitalaire Italia, della s.r.l. Sapio life, della s.r.l. Vivisol, della s.r.l. Medigas Italia, e della s.r.l. Respirarire, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti nel presente giudizio;
e con l’intervento di

ad adiuvandum:
della s.r.l. OMISSIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma

della sentenza n. 11063 del 28 ottobre 2021 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma, sez. III, resa tra le parti, che ha respinto il ricorso proposto dalla s.r.l. OMISSIS contro gli atti della “gara ponte” a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio, dell’Azienda Sanitaria Locale – OMISSIS, della s.p.a. OMISSIS – Società italiana carburo ossigeno, nonché l’atto di intervento ad adiuvandum della s.r.l. OMISSIS;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 novembre 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, OMISSIS s.r.l., l’Avvocato Federico Mazzella e per l’odierna appellata, l’Azienda Sanitaria Locale – OMISSIS, l’Avvocato Carlo Ponzano per delega dell’Avvocato Alessandra Belletti;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante OMISSIS s.r.l. – di qui in avanti per brevità solo OMISSIS – ha impugnato l’aggiudicazione – limitatamente ai lotti n. 1, 2 e 4 – della “gara ponte”, a procedura aperta, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale Roma 1 – di qui in poi OMISSIS – per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare.

1.1. L’OMISSIS ha utilizzato lo strumento della “gara ponte” per affidare il servizio di ventiloterapia domiciliare, in quanto il decreto del Commissario ad acta (‘DCA’) in materia di pianificazione biennale degli acquisti in materia sanitaria della Regione Lazio n. U00255 del 4 luglio 2019, efficace al momento dell’avvio della procedura contestata, ha annoverato il suddetto servizio tra quelli per i quali è stata programmata una gara centralizzata per l’annualità 2020, riprogrammata poi per l’annualità 2021 con DCA n. 61/2020.

1.2. Come chiarito nella deliberazione di indizione della gara n. 341/2020, «tenuto conto della durata media delle procedure centralizzate e stante l’imminente scadenza del contratto attualmente riguardante il servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare, al fine di garantire la continuità del servizio e di evitare il protrarsi, oltre i termini con tale provvedimento previsti, del regime di proroga contrattuale”, “si rende necessario l’avvio di una procedura di gara ponte… indetta per un periodo di 24 mesi”, con “introduzione di una clausola risolutiva espressa da attivarsi nel caso in cui, in vigenza del contratto derivante dalla presente procedura di gara, risulti non più procrastinabile l’adesione alla iniziativa centralizzata nel frattempo attivata».

2. OMISSIS ha lamentato, dinanzi al TAR per il Lazio, sede di Roma, vizi comuni a tutti i tre suddetti lotti, censurando:

a) la illegittimità delle operazioni di valutazione svolte dalla commissione di gara in asserita violazione delle disposizioni normative e della lex specialis di gara sul metodo del cd. ‘confronto a coppie’, unitamente al difetto di motivazione in relazione alla (parimenti censurata) genericità dei criteri di attribuzione del punteggio tecnico previsti nel disciplinare di gara (primo motivo di ricorso);

b) alcuni vizi istruttori sulla valutazione dei modelli offerti e delle relative schede tecniche (secondo motivo di ricorso);

c) la violazione del principio della prevalenza della ‘prescrizione terapeutica’ con conseguente eccesso di potere per illogicità (terzo motivo di ricorso).

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti l’OMISSIS e l’aggiudicataria dei lotti n. 1, n. 2 e n. 4, la s.p.a. Italiana Carburo Ossigeno (di qui in avanti solo Sico), nonché la s.p.a. Vitalaire Italia, per chiedere la reiezione del ricorso in tutti i suoi motivi.

2.2. Con l’ordinanza n. 3413 del 17 giugno 2021, il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, fissando per la trattazione del merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 ottobre 2021 e ordinando all’OMISSIS di depositare «tutti gli atti della procedura di gara in contestazione ancora non depositati, con particolare riferimento all’offerta completa delle controinteressate intimate».

2.3. L’ASL ha depositato la documentazione il 28 giugno 2021.

3. Infine, il Tribunale, con la sentenza n. 11603 del 28 ottobre 2021, ha respinto il ricorso.

3.1. Nell’esaminare il primo motivo di ricorso, oggetto dell’appello di OMISSIS, il TAR ha ritenuto le censure infondate, perché dalla circostanza, dedotta da OMISSIS, che nei verbali di gara ad essere citata sia “la commissione” anziché i singoli commissari non potrebbe evincersi che la valutazione sia stata collegiale, invece che, come previsto, dei singoli commissari.

3.2. Il TAR ha condiviso la giurisprudenza amministrativa, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, gli apprezzamenti dei commissari, anche quando venga adottato il metodo del ‘confronto a coppie’, sono ‘assorbiti’ nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e della composizione dei giudizi individuali, mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della commissione esaminatrice, le cui valutazioni, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentate con la sola attribuzione del voto complessivo finale (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, e Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, nonché Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

3.3. Il Tribunale ha respinto anche la tesi, sempre sostenuta da OMISSIS, che fa discendere l’illegittimità del giudizio espresso dai commissari dalla mera circostanza di fatto che sui progetti essi avrebbero espresso “il medesimo giudizio di preferenza”.

3.4. Quanto al fatto che le valutazioni dei commissari siano uguali, ad avviso del TAR sarebbe illogico sostenere che solo una valutazione differenziata si sarebbe potuta considerare ‘normale’, non fosse altro perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari, sicché, nel respingere il primo motivo, il TAR ha condiviso l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428, nonché Cons. St., sez. V, 11 agosto 2017, n. 3994).

4. OMISSIS ha quindi proposto appello avanti a questo Consiglio di Stato, esclusivamente in relazione al mancato accoglimento del primo motivo, contestando la correttezza della ratio decidendi della sentenza impugnata, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.

4.1. In particolare l’appellante ha sostenuto che l’identità delle valutazioni dei commissari sarebbe indice di sviamento di potere e, nel richiamare due pronunce di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. III, 5 novembre 2018, n. 6439, e Cons. St., sez. V, 4 dicembre 2017, n. 5693), ha ribadito che la procedura seguita nel caso di specie era non solo diversa da quella indicata nella lex specialis, ma con essa incompatibile quanto ad obiettivi ed effetti, poiché doveva esservi un ‘doppio livello di giudizio’, laddove la necessaria autonomia delle valutazioni espresse dai singoli commissari era chiaramente finalizzata ad assicurare una maggior trasparenza e ponderatezza dell’iter valutativo della commissione di gara, obiettivo potenzialmente inciso dalla scelta di concordare da subito un solo giudizio unitario, senza alcuna possibilità di evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario

5. Nel giudizio di appello si è costituta l’OMISSIS, chiedendo la reiezione del gravame.

6. Si è anche costituita la Regione Lazio, la quale ha eccepito la carenza della propria legittimazione passiva, poiché l’Amministrazione che ha bandito la gara risulta essere l’OMISSIS, avente una personalità giuridica distinta da quella della Regione Lazio.

7. Si è anche costituita Sico, aggiudicataria della gara e, dunque, controinteressata, la quale ha chiesto la reiezione del gravame, in quanto infondato.

8. La causa è stata esaminata nella camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare e, su accordo delle parti, è stata rinviata per la decisione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022.

9. In vista dell’udienza di discussione, le parti hanno prodotto memorie, sviluppando ulteriormente le rispettive argomentazioni.

10. All’udienza del 9 giugno 2022, la causa è stata trattenuta in decisione dalla sezione III.

11. Con riferimento al primo motivo di appello, la sezione III, con l’ordinanza n. 5407 del 30 giugno 2022, ha ritenuto che, stante la non univocità del quadro giurisprudenziale in questa materia, debba esprimersi questa Adunanza Plenaria.

11.1. L’ordinanza di rimessione ha osservato che la questione concerne l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica e le modalità con le quali i commissari esprimono le proprie valutazioni, in particolare quando il metodo prescelto dalla stazione appaltante sia quello del ‘confronto a coppie’, in quanto il disciplinare di gara ha disciplinato le modalità e le operazioni per l’attribuzione del punteggio tecnico agli elementi qualitativi dell’offerta, prevedendo all’art. 18.2., e in coerenza con il paragrafo V delle Linee Guida n. 2 emanate dall’ANAC, che «a ciascuno degli elementi qualitativi cui è assegnato un punteggio discrezionale nella colonna “D” della tabella, è attribuito un coefficiente sulla base del metodo del ‘confronto a coppie’» e che «a tal fine la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza: Preferenza massima 6; Preferenza grande 5; Preferenza media 4; Preferenza piccola 3; Preferenza minima 2; Parità 1».

11.2. La tesi sostenuta da OMISSIS con l’atto d’appello è che l’espressione delle preferenze da parte dei commissari di gara sarebbe avvenuta in modo ‘collegiale’ e non individuale, in violazione della lex specialis di gara e delle disposizioni di legge in conformità alle quali la prima è stata redatta, come risulterebbe dai seguenti ‘indizi’, asseritamente convergenti:

a) i verbali delle operazioni di gara darebbero atto che i lavori della commissione si sono svolti integralmente in modo collegiale, non essendovi stato alcun riferimento alle valutazioni che i commissari erano chiamati a svolgere singolarmente ed autonomamente;

b) dalle schede allegate ai verbali si evincerebbe che tutti e tre i commissari hanno espresso le valutazioni di cui al ‘confronto a coppie’ all’interno della stessa unica scheda (contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari);

c) la stazione appaltante non avrebbe mai fornito alcuna prova documentale contraria, non essendovi alcuna allegazione – né agli atti di gara né a quelli del processo – delle tre tabelle in fogli distinti e separati;

d) tutte le 2688 preferenze espresse dai commissari, in cui si è espletato il ‘confronto a coppie’, sarebbero risultate esattamente identiche.

12. Il Tribunale ha disatteso la censura, poiché, come si è premesso (v., supra, §§ 3.1.-3.2.), «dalla circostanza che dai verbali in questione a essere citata è «la commissione», e non i singoli commissari, non può evincersi che la valutazione sia stata collegiale, anziché, come previsto, dei singoli commissari; d’altra parte, il Collegio non rinviene motivo per discostarsi dal condivisibile orientamento della giurisprudenza, secondo cui, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Cons. St., sez. V, 14/02/2018 n. 952, che richiama Id., Sez. III, 13.10.2017 n. 4772, e Sez. V, 08.09.2015 n. 4209 e Sez. IV, 16.02.2012 n. 810)».

12.1. Come pure si è avuto modo sopra di rilevare, il TAR ha ritenuto che, «quanto al fatto che i giudizi dei commissari siano uguali, è veramente illogico sostenere che solo una valutazione differenziata avrebbe potuto essere considerata normale» e tanto «se non altro, perché ciò significherebbe limitare la discrezionalità dei singoli commissari», sicché «il Collegio condivide l’orientamento secondo cui l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuito dai vari commissari non costituisce «sicuro sintomo di condizionamento potendo anche astrattamente essere giustificata con concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, non essendo oltretutto prevista la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio» (Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428; Id., 11 agosto 2017, n. 3994)».

13. Secondo l’appellante, tuttavia, le statuizioni di prime cure sarebbero errate, poiché il disciplinare era chiaro nello stabilire che il ‘confronto a coppie’ dovesse essere effettuato da ciascun commissario singolarmente, e non dalla commissione collegialmente, in coerenza con il paragrafo V delle Linee guida n. 2/2016, emanate dall’ANAC in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, nelle quali si chiarisce che «ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6».

13.1. Inoltre, non corrisponderebbe al vero che la doglianza di OMISSIS si baserebbe unicamente sulla «mera circostanza di fatto che sui progetti essi [i commissari] avrebbero espresso «il medesimo giudizio di preferenza».

13.2. Al contrario l’identità dei ‘giudizi’ era solo uno dei tanti indici di prova dai quali desumere la violazione contestata, poiché altri ne erano stati indicati, come l’unica scheda contenente nel medesimo foglio, una accanto all’altra, le tre tabelle con le preferenze dei commissari, nonché il costante riferimento, nei verbali, alla commissione intesa nella sua collegialità.

13.3. La verbalizzazione della «separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari», ben lungi dall’esaurirsi in una mera “formalità interna” – come sostenuto dal primo giudice – avrebbe piuttosto consentito, ove correttamente formalizzata, di «evincere il contenuto del preventivo giudizio del singolo commissario».

14. La Sezione rimettente, chiamata a decidere, ha ravvisato un contrasto di giurisprudenza sul punto e, soprattutto, l’esistenza di una residua zona d’ombra nella ricostruzione dei principi applicabili alla valutazione dei profili qualitativi dell’offerta tecnica.

14.1. Tali elementi, anche in ragione della sua vasta incidenza nel contenzioso in materia di contratti pubblici, hanno indotto la sezione III a sottoporre la questione all’esame a questa Adunanza plenaria.

15. La giurisprudenza maggioritaria di questo Consiglio, ha ricordato la Sezione rimettente, si è pronunciata nel senso che la volontà collegiale debba basarsi sulle valutazioni uti singoli dei commissari e nondimeno ha affermato che:

a) ben possa esserci un confronto dialettico fra i singoli commissari, in assenza di disposizioni che prevedano la riservatezza o la segretezza del giudizio individuale;

b) il solo fatto che i punteggi espressi dai singoli commissari coincidano non costituisce di per sé una causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a obliterare il carattere individuale della valutazione;

c) gli apprezzamenti dei commissari sono sempre destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, la quale rappresenta il momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali.

15.1. Ne discende che, in assenza di uno specifico obbligo imposto dalla disciplina di gara, neppure occorre verbalizzare i singoli giudizi individuali, la cui separata enunciazione ha il valore di mera formalità interna ai lavori della commissione (in tal senso v., inter multas, Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6296; Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401; Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994; Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

16. La Sezione rimettente ha ancora rilevato che per un opposto orientamento minoritario va escluso che il momento dialettico della collegialità possa giungere sino a portare all’accordo, pur non formalizzato, fra i commissari sul punteggio da attribuire agli aspetti qualitativi dell’offerta.

17. Dovrebbero approfondirsi le questioni inerenti al procedimento da seguire per la formazione e l’espressione del giudizio individuale, nella consapevolezza che il nodo da sciogliere non è tanto quello di stabilire se l’espressione del medesimo punteggio sia indice o meno di una valutazione sostanzialmente condivisa da tutti i commissari (id est un problema di prova della scaturigine esclusivamente individuale del giudizio), ma se a monte, in presenza di disposizioni della lex specialis che richiedono la previa valutazione dei commissari uti singoli, siano ammessi la discussione e il confronto.

18. L’ordinanza di rimessione ritiene che possa condividersi la giurisprudenza maggioritaria, per la quale non si può escludere che il preventivo confronto dialettico fra i commissari produca sintonia valutativa e sortisca un ‘effetto livellante’ nel procedimento di formazione della volontà dei singoli commissari.

18.2. L’orientamento, ad avviso del Collegio, potrebbe risultare condivisibile, anche se allora dovrebbe risultare che vi è stato un tale confronto, risultando statisticamente molto improbabile, se non impossibile, che in assenza del verbalizzato confronto i punteggi siano stati attribuiti in modo identico da tutti.

19. In conclusione, la sezione III ha rimesso all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

a) se, nell’ambito della valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, i commissari, cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, possano confrontarsi tra loro e concordare liberamente il punteggio da attribuire, salvo declinarlo poi individualmente, ovvero se ciò costituisca una surrettizia introduzione del principio di collegialità in valutazioni che devono essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, di natura esclusivamente individuale;

b) se le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma della preferenza o del coefficiente numerico non comparativo, debbano essere oggetto di specifica verbalizzazione, o se le stesse possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione.

20. Le parti hanno depositato ulteriori memorie per illustrare le rispettive tesi avanti a questa Adunanza plenaria.

20.1. L’appellante OMISSIS ha insistito, nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, sul rilievo per il quale il ‘confronto a coppie’ porta con sé delle evidenti ricadute sotto il profilo della motivazione della valutazione della commissione, il cui “giudizio” (espresso in termini assoluti) viene qui sostituito dalle “preferenze” (in termini necessariamente relativi) e, in particolare, dalla loro gradazione numerica (a cui corrisponde un effettivo giudizio), con la conseguenza che l’ineludibile obbligo di trasparenza sotteso al meccanismo di valutazione delle offerte tecniche del ‘confronto a coppie’ impone che il giudizio di ogni singolo commissario venga bilanciato da quello degli altri (anche in ragione delle diverse competenze che questi sono chiamati ad esprimere all’interno della commissione).

20.2. Se, conseguentemente, il “confronto dialettico” tra i singoli commissari altera tale meccanismo, in assenza di specifici obblighi motivazionali ovvero di verbalizzazione, si compromette la trasparenza delle operazioni commissariali (non potendosi, in ultima analisi, ricostruire l’iter logico giuridico che ha condotto al giudizio finale).

20.3. Di diverso avviso è l’OMISSIS, che, nella memoria depositata il 14 ottobre 2022, ha sostenuto che la verbalizzazione dei singoli voti espressi da ciascun commissario – al di là della modalità con cui si è formato il convincimento – garantisce al componente della commissione di poter esprimere la propria valutazione personale, senza doverla necessariamente omologare o coordinare a quella degli altri commissari e garantendo quella individualità della decisione che continua a differenziare il procedimento di valutazione individuale delle offerte dalla modalità collegiale, anche nell’ipotesi di un preventivo confronto dialettico all’interno della commissione giudicatrice.

20.4. L’ASL ha dedotto che, a fronte della possibilità di esprimere il proprio autonomo giudizio separatamente da quello degli altri componenti della commissione, il momento preliminare dell’eventuale dibattito e confronto dialettico all’interno della commissione non vale ad alterare il modello della valutazione individuale delle offerte previsto dalla disciplina di gara, atteso che, come esattamente rilevato dallo stesso Collegio nell’ordinanza di rimessione, il convincimento individuale maturato dal singolo commissario ed espresso singolarmente nella propria scheda di valutazione delle offerte «rimane tale anche se, in ipotesi, si è formato in totale sintonia con gli altri commissari, poiché la sintonia non è indice di rinuncia al diritto/dovere di giudizio individuale».

20.5. Di analogo tenore è anche la tesi sostenuta da Sico nella memoria depositata il 31 ottobre 2022, laddove si legge che il previo confronto dialettico collegiale è non solo certamente ammissibile, ma anche auspicabile, e che nell’ordinamento, del resto, non si trovano disposizioni di contenuto contrario e, in particolare, non esiste un principio che impone la segretezza di voto, né, tantomeno, di costituire commissioni composte esclusivamente da tecnici esperti in tutte e ciascuna delle materie tecniche scientifiche nell’area di attività in cui ricade l’oggetto del contratto.

20.6. Sico sostiene che la sua tesi sarebbe pienamente conforme ai principi immanenti nell’ordinamento per come individuati e ‘riepilogati’ nella legge delega per l’approvazione del nuovo codice degli appalti, la l. 21 giugno 2022, n. 78, perché sarebbe indubbio, che i principi c.d. “di risultato” e “di fiducia”, innovativi e impattanti anche sul piano culturale, possano divenire criteri interpretativi del complesso normativo codicistico e, in tale direzione, si dovrebbe evidenziare come il confronto collegiale ben possa essere considerato attuazione dei suddetti principi posto che, in un clima di fiducia nell’agire legittimo, trasparente e corretto della commissione giudicatrice, il confronto dialettico consentirebbe alle stazioni appaltanti di individuare con tempestività l’offerta economicamente più vantaggiosa in attuazione dei principi di buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità.

20.7. Il 20 ottobre 2022 è intervenuta ad adiuvandum OMISSIS s.r.l. (di qui in avanti solo OMISSIS), la quale ha proposto propri ricorsi autonomi avanti il TAR, impugnando con ricorso R.G. n. 5503/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 1, con ricorso R.G. n. 5465/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 2 e con ricorso R.G. n. 5510/2021 l’aggiudicazione del lotto n. 4, tutti respinti dal TAR con le sentenze n. 11602/2021, n. 11062/2021 e n. 11603/2021 dell’11 novembre 2021, e tra i motivi di impugnazione proposti nei predetti ricorsi, al pari di OMISSIS, anche OMISSIS ha lamentato un vizio analogo a quello dedotto da OMISSIS, riguardante le operazioni svolte dalla commissione.

21. Infine, nella pubblica udienza del 16 novembre 2022, l’Adunanza plenaria, sentiti i difensori delle parti e sulle conclusioni come da questi rassegnate a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.

22. In via preliminare deve essere dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum di OMISSIS, in quanto lo stesso non è riconducibile ad alcuna delle figure cui tipicamente si riferisce l’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, quale disciplinato dall’art. 28 c.p.a. e, per il grado di appello, dall’art. 97 c.p.a., non essendo sufficiente a consentire l’istanza di intervento la sola circostanza per cui l’istante sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella dibattuta nell’ambito del giudizio principale, attesa l’obiettiva diversità degli elementi oggettivi di identificazione della domanda che distingue i due giudizi (diversità di provvedimenti impugnati; diversità di motivi; diversità di petitum formale e sostanziale).

22.1. Infatti, per il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato, qualora si ammettesse l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di interesse del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce, potendo invece, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Ad. Plen., 27 febbraio 2019, n. 5, Cons. St., Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 13, Cons. St., Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, nonché, più di recente, Cons. St., sez. VI, 12 novembre 2020, n. 6965).

22.2. Peraltro, le sentenze nn. 11602 e 11603 dell’11 novembre 2021 del TAR, che hanno respinto i ricorsi di Vitalaire, non sono state impugnate dall’odierna interventrice e sono, dunque, passate in giudicato, dovendosi pertanto escludere finanche la possibilità che si ravvisi una analoga quaestio iuris oggetto di controversia che tuttora riguardi OMISSIS.

23. Ciò premesso sul piano processuale, e venendo all’esame delle questioni sottopostele, ritiene questa Adunanza plenaria che ai quesiti sollevati dalla III sezione debba darsi risposta in parte positiva nel senso e con i limiti qui di seguito precisati.

23.1. L’art. 18.2 del disciplinare ha disposto che «la Commissione procede all’attribuzione di un coefficiente preliminare C(a)pi definito attraverso la media dei coefficienti calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei confronti a coppie, sulla base dei seguenti criteri di preferenza».

23.2. Nella specie, l’assegnazione del punteggio finale doveva avvenire, conformemente al metodo del ‘confronto a coppie’, in due fasi:

a) una prima fase, in cui ciascun singolo commissario procede alla valutazione dei concorrenti con il metodo del ‘confronto a coppie’;

b) una seconda fase, in cui la commissione assegna il “coefficiente preliminare C(a)pi” al fine di determinare il punteggio da attribuire agli operatori in modo proporzionale secondo i punti previsti da ciascun criterio.

23.3. Vi è una prima fase in cui i tre commissari, applicando il ‘confronto a coppie’, assegnano i giudizi di preferenza ai concorrenti e, terminato il ‘confronto a coppie’, segue una seconda fase nella quale, tramite operazioni matematiche svolte mediante foglio elettronico, si trasforma la valutazione di ciascun commissario per ciascun operatore nel valore Pi/Pmax (riquadro in rosso).

23.4. La commissione, globalmente e unitariamente intesa, è chiamata ad attribuire a ciascun concorrente un coefficiente preliminare C(a)pi, rappresentato dalla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ e, cioè, dalla media del valore Pi/Pmax di ciascun commissario per ciascun concorrente.

23.5. Il coefficiente C(a)pi è poi stato moltiplicato per il numero dei punti assegnati dal singolo criterio, così da definire il punteggio proporzionalmente spettante a ciascun concorrente per quel singolo lotto.

23.6. Nel caso di specie i voti espressi dai tre commissari risultano essere del tutto identici tra di loro e l’identità dei giudizi dei commissari comporta che i coefficienti Pi/Pmax siano stati gli stessi per tutti gli operatori.

23.7. Ne consegue che il coefficiente preliminare C(a)pi attribuito dalla commissione e corrispondente alla media dei coefficienti assegnati individualmente dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’ coincide con i coefficienti derivanti dai giudizi dei singoli commissari (Pi/Pmax) e sembra esservi una totale sovrapposizione, se non un annullamento, tra il momento di valutazione proprio di ciascun commissario e l’assegnazione del coefficiente preliminare aritmeticamente individuato dalla commissione (C(a)pi), come espressamente indicato dal disciplinare.

23.8. Infatti, come risulta dalle tabelle allegate ai verbali delle sedute riservate, i commissari di gara, pur disponendo di diversi gradi di giudizio (da 1 a 6) per valutare i 16 criteri stabiliti dall’art. 18.1 del disciplinare, nell’esaminare i diversi progetti presentati dai concorrenti e le numerose schede tecniche nonché dichiarazioni allegate, hanno sempre assegnato lo stesso giudizio di preferenza e ciò è accaduto in ciascun criterio e in tutti e tre i lotti.

23.9. Dovrebbe quindi ritenersi che, a fronte della possibilità di esprimere un giudizio di preferenza con 6 diversi gradi di intensità, i tre commissari, muniti di specifica competenza differenziata come si evince dai loro curricula (giacché il presidente della commissione è ingegnere clinico e i due componenti sono rispettivamente uno specialista di pneumologia e di anestesia), nel valutare tutta la documentazione proposta dai concorrenti, abbiano sempre raggiunto la medesima conclusione, preferendo sempre il medesimo concorrente rispetto agli altri con giudizio omogeneo e uniforme o, per meglio dire, standardizzato, e tanto lascia alla sezione rimettente dubitare della individualità e, comunque, della genuinità del singolo giudizio.

24. Ciò premesso in punto di fatto, sul piano giuridico si deve rilevare che il procedimento valutativo delle commissioni giudicatrici, come ben ricorda l’ordinanza di rimessione, non è disciplinato compiutamente né dall’attuale codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 50 del 2016 – né dalle altre fonti che regolano la materia, a differenza di quanto prevedeva, ad esempio, l’abrogato d.P.R. n. 207 del 2010, il cui All. G. prevedeva che «ogni commissario valuta quale dei due elementi che formano ciascuna coppia sia da preferire», con la precisazione che «tenendo conto che la preferenza tra un elemento e l’altro può essere più o meno forte, attribuisce un punteggio che varia da 1 (parità), a 2 (preferenza minima), a 3 (preferenza piccola), a 4 (preferenza media), a 5 (preferenza grande), a 6 (preferenza massima)».

24.1. L’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, rubricato “criteri di aggiudicazione dell’appalto”, stabilisce soltanto, al comma 8, che «i documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato», precisando che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi» (comma 8), mentre, al comma 9, si limita ad aggiungere che «le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri» e che «per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell’offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa».

24.2. Dopo l’abrogazione del d.P.R. n. 207 del 2010, l’ANAC ha emanato le Linee Guida n. 2/2016, in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.

24.3. Ne consegue che, in base alle disposizioni vigenti, la stazione appaltante può determinare nel bando o nel capitolato il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e razionalità) e le modalità con cui assegnarli, ma, come prevedono le Linee guida e ha ben rilevato l’ordinanza di rimessione, nella prassi applicativa sono seguiti due metodi alternativi:

a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara;

b) il ‘confronto a coppie’ tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

24.4. Sulla base del primo criterio, ogni commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta e le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.

24.5. In relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione, la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta.

25. Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del ‘confronto a coppie’, il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.

25.1. Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente, indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza, variabile tra 1 e 6 (1 – nessuna preferenza; 2 – preferenza minima; 3 – preferenza piccola; 4 – preferenza media; 5 – preferenza grande; 6 – preferenza massima), eventualmente utilizzando anche valori intermedi.

25.2. Viene costruita una ‘matrice’ con un numero di righe e un numero di colonne pari al numero dei concorrenti meno uno, nel quale le lettere individuano i singoli concorrenti; in ciascuna casella viene collocata la lettera corrispondente all’elemento che è stato preferito con il relativo grado di preferenza e, in caso di parità, vengono collocate nella casella le lettere dei due elementi in confronto, assegnando un punto ad entrambe.

25.3. Al termine dei confronti si attribuiscono i punteggi sulla base di uno dei due criteri:

1. si trasforma, per ciascun commissario, la somma dei coefficienti attribuiti mediante il ‘confronto a coppie’ in coefficienti variabili tra zero e uno e si calcola la media dei coefficienti di ciascun commissario, attribuendo uno al concorrente che ha ottenuto il coefficiente medio più alto e agli altri concorrenti un punteggio conseguentemente proporzionale al coefficiente raggiunto;

2. si trasforma la somma dei coefficienti attribuiti dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie in coefficienti variabili tra zero ed uno.

25.4. In alternativa si calcola la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’, seguendo il criterio fondato sul calcolo dell’autovettore principale della matrice completa dei ‘confronti a coppie’, modificando opportunamente la matrice sopra riportata, eventualmente utilizzando valori intermedi tra il punteggio 1 (parità) e il punteggio 2 (preferenza minima) della scala semantica, come suggerito da Saaty nell’utilizzo del metodo Analytic Hierarchy Process (AHP), per tener conto di offerte che differiscono poco dal punto di vista qualitativo.

25.5. Tale metodo consente il calcolo di un indice di coerenza attraverso il quale si può valutare la qualità dei punteggi attribuiti a ciascun criterio e risulta perciò preferibile.

25.6. Il ‘confronto a coppie’ per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali (e relative motivazioni), anche se il numero di confronti da effettuare cresce notevolmente all’aumentare del numero di offerte.

25.7. Infatti, per ciascun criterio (o sottocriterio) il numero di confronti da effettuare è pari a n*(n-1)/2, dove n è il numero di concorrenti.

25.8. Ad esempio, come ancora ricordano le Linee guida, se si hanno 4 concorrenti occorre effettuare 6 confronti, se il numero cresce a 10 il numero di confronti è pari a 45, se si arrivasse a 100 concorrenti i confronti dovrebbero essere 4.950.

26. Secondo quanto ha chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il metodo del ‘confronto a coppie’, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è solo un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e, per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439, Cons. St., sez. III, 21 luglio 2017, n. 3622), un punteggio che, secondo le Linee guida sopra citate, varia da 1 a 6 (eventualmente utilizzando anche valori intermedi).

26.1. Peraltro il metodo del ‘confronto a coppie’ c.d. semplice e, cioè, con il solo impiego di una matrice triangolare alta, presenta il rischio di creare inconsistenza nei giudizi, stante la possibile violazione della c.d. “proprietà transitiva”.

26.2. Per tale ragione le Linee guida n. 2/2016 dell’ANAC suggeriscono l’impiego della metodologia AHP, proprio per valutare la coerenza e la transitività dei giudizi espressi, risultando perciò così di gran lunga preferibile al metodo che si definisce del semplice ‘confronto a coppie’ o con matrice triangolare.

26.3. Pertanto, in una gara dove vi sono numerose offerte e dove sussiste il rischio di avere inconsistenza dei giudizi, il metodo AHP può ragionevolmente risultare il più idoneo ed adatto allo scopo, dando luogo alla formazione dei coefficienti variabili fra zero ed uno, che saranno poi moltiplicati per il punteggio massimo (peso o subpeso) attribuito al criterio o sub-criterio della gara in questione.

26.4. Per l’applicazione del metodo AHP, si fa riferimento ad una metodologia semplificata, al fine di ridurre la complessità computazionale legata al ‘calcolo dell’autovalore principale e del relativo autovettore normalizzato’, ed in particolare alla metodologia descritta innanzi nella sezione relativa alle metodologie approssimate del metodo AHP.

26.5. L’acronimo AHP, giova in sintesi ricordare, ha il seguente significato:

“A” sta per “analytic”: il metodo è analitico, in quanto si scompone un problema complesso nei suoi fattori costitutivi;

“H” sta per “hierarchy”: il metodo prevede che esista un ‘rapporto gerarchico di dominanza’, ossia un albero al cui vertice è collocato l’obiettivo principale e da cui, disposti in livelli successivi, si dispongono i criteri ed i sotto criteri;

“P” sta per “process”: il metodo consiste in un procedimento con il quale, attraverso una serie di operazioni, trasformazioni e modulazioni si arriva ad un risultato di tipo decisionale.

26.6. Dal punto di vista prettamente scientifico, sintetizzando, il metodo prevede due passaggi fondamentali:

a) il primo passaggio consiste nello scomporre il problema da affrontare in sotto problemi gerarchicamente connessi fra loro.

b) il secondo passaggio consiste nell’affrontare i vari sottoproblemi specifici con una serie di ‘confronti a coppie’ fra le diverse opportunità di scelta, attribuendo a ciascun confronto un punteggio di importanza relativa, per concludersi, con l’assegnazione di un peso unitario o percentuale.

26.7. La somma di tutti i pesi percentuali sarà pari ad uno o al 100%, a seconda della scala, assoluta o percentuale, utilizzata.

27. Così descritta la specificità del ‘confronto a coppie’, è ora possibile esaminare i quesiti posti dall’ordinanza di rimessione e verificare la correttezza dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario sul ‘confronto a coppie’.

28. Per tale orientamento, nell’assegnazione dei punteggi, risultano maggiormente coerenti – con la natura, la funzione e con la stessa composizione (non perfettamente uniforme, quanto a competenze e conoscenze dei commissari) dell’organo collegiale – l’anticipazione del meccanismo di sintesi collegiale tra le opinioni dei singoli commissari alla fase precedente l’attribuzione del coefficiente da parte di ciascuno di essi ed il suo affidamento alla osmosi dialettica tra le rispettive valutazioni individuali, rispetto alla “conversione” collegiale dei giudizi individuali solo successivamente alla assegnazione “solitaria” dei coefficienti e sulla base di un criterio meramente matematico.

28.1. Per questo orientamento, infatti, le prime possono esprimersi in pieno e l’ultima essere meglio valorizzata ed armonizzata, nella sua intrinseca multiformità, solo se il concorso delle opinioni dei singoli componenti del collegio operi già nella fase formativa del giudizio, arricchendolo delle opinioni e dell’apporto di ciascun commissario, anziché sulla base di un meccanismo meramente meccanico ed “esterno” di reductio ad unitatem di plurimi giudizi individuali anteriormente espressi (Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

28.2. Si ritiene che l’identità delle valutazioni non sia, di per sé (e in difetto di altri concordanti indizi), un indice univocamente significativo del carattere collegiale dello scrutinio della qualità dell’offerta tecnica (v. già Cons. St., sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717) e, dall’altro lato, si è sottolineato, già nel vigore della precedente normativa sui contratti pubblici, che l’aspetto di fatto per cui ciascun commissario risulta avere assegnato il medesimo coefficiente è irrilevante in rapporto all’osservanza della lex specialis e del d.P.R. n. 207 del 2010, i quali, avuto riguardo alla discrezionalità valutativa da riconoscersi a ciascuno dei commissari, non impongono che gli stessi debbano necessariamente differenziare i punteggi medesimi, in quanto «nulla esclude cioè che ciascun commissario, eseguito il proprio apprezzamento in ordine ai singoli aspetti tecnici esaminati, assegni valori conformi a quelli degli altri componenti della Commissione, convenendosi sull’attribuzione di un medesimo punteggio» (Cons. St., sez. VI, 8 luglio 2015, n. 3399).

28.3. Anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, come rilevato dall’ordinanza di rimessione, questo orientamento ha trovato conferma e si ritiene l’espressione di un ‘giudizio omogeneo’ dei componenti della commissione «prova troppo […] ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo, vieppiù in considerazione della peculiarità del giudizio qui in rilievo contraddistinto da una ontologica dimensione relativa siccome qualificata dall’espressione di preferenze espresse all’interno del contesto comparativo che qualifica il metodo del confronto a coppie» (Cons. St., sez. V, 15 settembre 2021, n. 6300, Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401).

28.4. In tale prospettiva, già in passato, era stato posto in evidenza che l’insussistenza di differenziazioni tra i punteggi attribuiti dai vari commissari non costituisce un sicuro sintomo di ‘condizionamento’, potendo anche astrattamente essere giustificata con la concordanza di valutazioni effettuate nell’ambito di un collegio perfetto, come stabilito dall’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 all’epoca vigente, che peraltro non prevedeva, come del resto non prevede anche il codice attuale, la segretezza delle valutazioni espresse dai singoli commissari nell’ambito di detto collegio (Cons. St., sez. III, 11 agosto 2017, n. 3994, Cons. St., sez. V, 17 dicembre 2015, n. 5717, Cons. St., sez. V, 24 marzo 2014, n. 1428).

28.5. Anche per la più recente giurisprudenza amministrativa ha considerato legittimo l’operato dell’amministrazione, proprio perché il criterio valutativo richiede un ‘passaggio procedurale’ e, cioè, la manifestazione dei voti dei singoli commissari, formalmente presente e visibile nelle schede del ‘confronto a coppie’, mentre il solo fatto che i voti così (comunque) espressi coincidano per i diversi commissari non costituisce di per sé causa d’illegittimità, potendo essersi ben verificata una convergenza nelle valutazioni – anche a seguito di un confronto dialettico – inidonea di per sé sola a rendere irrilevanti i voti individuali dei singoli componenti della commissione, distinguendo l’ipotesi del voto collegiale da quella di un insieme di ‘voti singoli coincidenti’, circostanza questa in sé non illegittima, in quanto la valutazione collegiale, consentita, è ben diversa dalla votazione collegiale, invece non consentita.

28.6. Si è inoltre osservato che le Linee guida ANAC n. 2/2016, nel prevedere testualmente che «ciascun commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta», non escludono che il punteggio di “ciascun commissario” sia attribuito all’esito di un confronto collegiale con gli altri componenti dell’organo valutativo (v. la già citata sentenza di Cons. St., sez. III, 24 febbraio 2022, n. 1327).

29. Ebbene, le conclusioni cui perviene l’orientamento maggioritario possono condividersi e trovare conferma, in questa sede, solo qualora rilevi il ‘primo sistema’ individuato dalle Linee guida – v., supra, § 24.3., sub a – e il bando o il capitolato abbiano previsto l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario, giacché all’esito di una valutazione collegiale i singoli commissari ben possono ritenere, unanimemente, di assegnare il medesimo coefficiente ad ogni singola offerta, via via che essa viene esaminata.

29.1. Al contrario, queste conclusioni non possono essere condivise quando si tratti del ‘confronto a coppie’ specificamente individuato dalla stazione appaltante, che ha una struttura, per così dire, bifasica e si distingue nettamente in una prima fase di valutazione individuale e, successivamente, in una seconda fase di valutazione collegiale.

29.2. È infatti impossibile – in tal caso – che l’individualità delle preferenze espresse dal singolo commissario ad una singola offerta rispetto a tutte le altre, di volta in volta poste a confronto nella tabella, possa ripetersi indefinitamente e pedissequamente con l’assegnazione degli stessi punteggi per ogni coppia in riferimento a tutti i sub-criteri contemplati dalla legge di gara da parte degli altri commissari.

30. Il sistema del ‘confronto a coppie’, utilizzato dai commissari di gara nella preliminare valutazione tecnico-qualitativa (ottenuta dalla somma dei coefficienti di valore attribuiti da ciascuno di essi), è un metodo di selezione volto ad individuare l’offerta migliore in termini strettamente relativi, che si basa sull’attribuzione di punteggi espressione delle preferenze soggettive dei commissari.

30.1. Un punteggio alto, ha chiarito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, testimonia l’elevato gradimento del seggio di gara per le soluzioni proposte da un candidato rispetto a quelle formulate dagli altri, laddove una valutazione bassa è, specularmente, conseguenza della scarsa attrattività tecnico-qualitativa della proposta del concorrente non in sé e per sé, ma rispetto a quelle degli altri partecipanti (Cons. St., sez. V, 29 marzo 2022, n. 2930).

30.1. È pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (già valutati in sede di ammissione al confronto), ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte.

30.2. In altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni e non può sovrapporsi a valutazioni di merito spettanti all’amministrazione, salvi i casi di un uso distorto, logicamente incongruo, irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (cfr. Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401, e Cons. St., sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476).

30.3. In questo contesto, l’espressione delle medesime preferenze, da parte di ogni singolo commissario, non si può considerare la fisiologica espressione di un giudizio individuale e individualizzato, rigorosamente soggettivo pur stereotipato, perché è statisticamente impossibile che tre o più individui esprimano sempre e invariabilmente il medesimo grado di preferenza, nella comparazione tra due entità, e con riferimento a svariati, e spesso numerosissimi, sub-criteri di valutazione.

30.4. Non può darsi logicamente e non è dunque legittimo un giudizio comparativo sempre identico tra i singoli commissari, nemmeno in seguito a un confronto dialettico tra di essi, in quanto, a differenza di un giudizio assoluto di volta in volta espresso rispetto alla singola offerta, quello comparativo a coppie, in quanto relativo, deve riflettere una individualità del singolo giudizio nella preferenza nettamente distinguibile da quella degli altri per l’impossibilità di ammettere se non per paradosso un giudizio comparativo qui sua indistinctione distinguitur, che, cioè, si distinguerebbe per il fatto di essere indistinto da quello degli altri commissari.

30.5. Un simile modus procedendi contrasta frontalmente con la ratio e con il meccanismo stesso sopra descritto del ‘confronto a coppie’, che poggia proprio, e anzitutto nella prima fase, sull’autonomia della valutazione individuale comparativa nell’assegnazione di un punteggio che, va sottolineato, è pur sempre relativo, perché si esprime nella preferenza numerica assegnata ad un’offerta anziché alle altre, in una scala da 1 a 6, e non già nell’assegnazione di un punteggio discrezionale ad ogni singola offerta.

30.6. I commissari ben possono confrontarsi e discutere in ordine ai criteri qualitativi delle offerte in gara, anche prima di esprimere le proprie preferenze individuali, ma devono poi assegnare il punteggio individuale autonomamente e separatamente, l’uno dall’altro, seguendo il sistema del ‘confronto a coppie’ al quale la stazione appaltante si è autovincolata.

30.7. La valutazione collegiale dell’offerta – che precede, proprio per l’arricchimento conoscitivo e valutativo insito nel confronto dialettico tra i commissari, l’assegnazione individuale del punteggio – nel ‘confronto a coppie’ non può certo legittimamente condurre all’assegnazione della stessa preferenza nell’ambito di ogni singola coppia, che venga in rilievo, se non snaturando e annullando l’individualità della valutazione comparativa, che compete al singolo commissario.

30.8. In questa ipotesi emerge una inammissibile ripetitività della valutazione, svolta dall’organo tecnico in persona anzitutto dei suoi singoli componenti, che si pone radicalmente in contrasto con il sistema – il ‘confronto a coppie’ – prescelto dalla stazione appaltante, il quale richiede che il giudizio dei commissari, ancorché preceduto da un approfondito confronto collegiale sulla qualità delle offerte in gara, sia e rimanga rigorosamente individuale nella prima fase del confronto.

31. Ne segue, sempre con riferimento al ‘confronto a coppie’ che, giova ribadirlo, impedisce un raffronto tra due offerte in senso assoluto (Cons. St., sez. III, 29 maggio 2020, n. 3401), che l’espressione di questo identico giudizio da parte di tutti i commissari inficia irrimediabilmente il giudizio tecnico, che proprio per la sua totale identicità non è più espressione di una irrinunciabile e perciò irriproducibile individualità, né la verbalizzazione del fatto che simile giudizio sia stato individualmente espresso in distinte tabelle dai singoli commissari, sul piano formale, può sanare sul piano sostanziale questa intrinseca contraddittorietà e illogicità, evidenziata dalla inammissibile concordanza di innumerevoli preferenze, invariabilmente ripetute.

31.1. L’assoluta o pressoché totale identità dei punteggi e l’indistinzione delle preferenze individuali, ripetute un numero elevatissimo di volte, non solo svilisce l’individualità dell’assegnazione, che inevitabilmente comporta una pur minima differenza di valutazione nella graduazione di una preferenza soggettiva, ma di fatto contraddice lo stesso sistema del ‘confronto a coppie’, ove si consideri che le tabelle triangolari o a matrice completa che documentano tale confronto costituiscono esse stesse la motivazione delle valutazioni tecniche operate dalla commissione, estrinsecandosi la motivazione nella corretta e leale sua applicazione delle regole che sono alla base della formazione delle stesse tabelle.

31.2. L’espressione degli stessi punteggi, invariabilmente riportati nelle tabelle, non dimostra solo l’assenza di una pur minima autonomia nell’espressione del giudizio comparativo, finanche nella graduazione di questo, da parte dei singoli commissari, ma scardina il funzionamento delle tabelle laddove, nell’uguaglianza dei punteggi, i coefficienti dei singoli commissari finiscono per rappresentare il singolo coefficiente che è chiamato ad esprimere la commissione, vanificando nel sistema del ‘confronto a coppie’ il fondamentale passaggio dal coefficiente individuale di ciascun commissario (prima fase) a quello collegiale della commissione giudicatrice (seconda fase), vanificato se i due coefficienti si trovino a coincidere.

31.3. L’espressione delle preferenze deve avvenire in modo autonomo e distinto l’una dall’altra e, come tale, deve essere correttamente verbalizzata dalla commissione, ma l’osservanza di questa regola formale – e, cioè, l’attestazione del fatto che ogni commissario abbia compilato autonomamente la propria tabella triangolare o a matrice completa – è una condizione necessaria, ma non sufficiente per la trasparenza delle operazioni e la razionalità del metodo, se poi la coincidenza delle preferenze e l’indistinzione dei singoli giudizi annullano quella irriducibile individualità che, nella prima fase del ‘confronto a coppie’, deve necessariamente contraddistinguere il giudizio del singolo commissario.

31.4. In quest’ottica il preventivo confronto tra i commissari nel ‘confronto a coppie’ deve servire a migliorare l’espressione della preferenza individuale, a renderla più ponderata, approfondita e responsabile, nello scambio di informazioni e di vedute sulle qualità tecniche delle offerte, non già ad appiattirla e a renderla indistinguibile da quella degli altri.

31.5. Si deve perciò condividere l’ordinanza di rimessione, quando afferma l’ammissibilità della discussione e del confronto, in quanto aventi una funzione arricchente, capace di mettere in relazione dialettica competenze e professionalità diverse, potendo giungere tale confronto a mettere a fuoco la bontà complessiva delle singole opzioni e prefigurando, secondo le varie angolazioni, le informazioni presupposto di valutazione delle caratteristiche-parametri che giustificano, per così dire in senso assoluto, queste varie opinioni.

31.6 Tuttavia, resta fermo il principio che il commissario deve esprimere il grado di preferenza o i coefficienti numerici in base al proprio personale convincimento, senza che la discussione collegiale precostituisca ex ante il contenuto e persino la graduazione delle singole, molteplici, preferenze.

31.7. L’autonomia e la separatezza di questo convincimento, risultanti dalla verbalizzazione, non implicano necessariamente e formalmente la segretezza o la riservatezza della preferenza, ma devono garantire appunto l’individualità di questa, senza che il commissario non svolga la sua insostituibile funzione e al principium individuationis, che le è proprio, imitando le preferenze altrui e, così, frustrando il funzionamento stesso del ‘confronto a coppie’.

31.8. La valutazione di questa necessaria preliminare individualità della preferenza nel ‘confronto a coppie’ è rimessa al prudente apprezzamento del giudice, chiamato a valutare, in base a tutte le circostanze del caso concreto, se la ripetitività dei coefficienti individuali espressi dai singoli commissari sia tanto elevata, sul piano quantitativo, e soprattutto tanto sistematica, sul piano qualitativo, da vanificare una pur minima distinguibile e perciò apprezzabile, a livello di valutazione uti singulus, autonomia preferenziale da parte del singolo commissario.

31.9. La divergenza delle valutazioni dei singoli commissari in ordine alle singole voci dell’offerta tecnica è immanente alla dialettica propria di un organo collegiale chiamato a scrutinare le offerte di una gara d’appalto ed è espressione delle preferenze soggettive dei commissari (cfr. Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3203), tanto che il medesimo elemento può legittimamente essere remunerato con un punteggio elevato da parte di alcuni componenti e con retribuzione più bassa da parte di altri in conseguenza del ritenuto maggiore o minore pregio tecnico-qualitativo della proposta sulla base di elementi di preferenza, necessariamente soggettivi e opinabili, circa le soluzioni offerte.

31.9.1. Pertanto, le differenze di attribuzione dei punteggi sono fisiologiche e costituiscono un’indiretta testimonianza di autonomia di giudizio del singolo componente della commissione.

32. Per il resto, laddove invece non si proceda con il sistema del ‘confronto a coppie’ e in mancanza di più specifiche previsioni della lex specialis, rileva il consolidato orientamento secondo cui, «in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati a essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali» (Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2018, n. 952, che richiama Cons. St., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 4772, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209, Cons. St., sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

33. I principi affermati da questa Adunanza rilevano perché vi sia la massima trasparenza nelle operazioni di gara.

33.1. Il considerando n. 90, punto 3, primo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, ad esempio, afferma che, «al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento in sede di aggiudicazione degli appalti, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere obbligate ad assicurare la trasparenza necessaria per consentire a qualsiasi offerente di essere ragionevolmente informato dei criteri e delle modalità che saranno applicati nella decisione di aggiudicazione dell’appalto» e quindi ad essere preventivamente informati sul fatto che i giudizi nel ‘confronto a coppie’ saranno l’esito di un giudizio collegiale della commissione o se invece i singoli commissari esprimeranno le proprie preferenze singolarmente e in autonomia, previo eventuale confronto collettivo.

33.2. Dello stesso tenore è anche il considerando n. 126, primo periodo, secondo cui «la tracciabilità e la trasparenza del processo decisionale nelle procedure di appalto è essenziale per garantire procedure leali nonché combattere efficacemente la corruzione e le frodi».

33.3. Ovviamente il richiamo al principio di trasparenza non si esaurisce nell’ambito dei consideranda che, benché privi di valenza prescrittiva, assumono comunque rilevanza interpretativa, ma è collocato tra i principi regolatori della materia dall’art. 76, par. 1, primo periodo, della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui «gli Stati membri introducono norme a livello nazionale per l’aggiudicazione degli appalti ai sensi delle disposizioni del presente capo, al fine di garantire il pieno rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento degli operatori economici da parte delle amministrazioni aggiudicatrici», nonché negli articoli 28 e 30 del d. lgs. n. 50 del 2016.

33.4. Il principio di trasparenza permea, pertanto, molteplici momenti applicativi nell’ambito delle procedure di gara e, in particolare, le fasi di verifica delle offerte e di attribuzione dei punteggi che costituiscono momenti essenziali del confronto competitivo tra i vari operatori economici.

34. Questo principio impone che il sistema del ‘confronto a coppie’ sia rispettato nei propri essenziali passaggi, ove si consideri che esso, applicato per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi, è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali e le relative motivazioni (v., supra, § 25.6.).

34.1. D’altra parte la responsabilizzazione dei commissari, nell’espressione di un giudizio individuale e non meramente ripetitivo, muove nel senso, auspicato dalla legge delega al Governo in materia di contratti pubblici (l. n. 78 del 2022), di un rafforzamento della specializzazione professionale dei commissari all’interno di ciascuna amministrazione (art. 1, comma 2, lett. m).

35. I principî affermati da questa Adunanza con specifico riferimento al diritto dei contratti pubblici e alle più volte richiamate Linee guida non si applicano alla materia dei concorsi pubblici, né a quella del ‘pubblico impiego’, ‘privatizzato’ o meno.

35.1. In questi diversi ambiti dell’ordinamento vige infatti il principio generale secondo cui, come afferma la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 9 ottobre 2007, n. 5302), la votazione finale costituisce la estrinsecazione piena delle conclusioni cui è pervenuta la commissione all’esito dell’esame complessivo della posizione dei singoli candidati, non essendo necessaria un’analitica esposizione dei momenti di confronto tra i singoli componenti in sede di verbalizzazione.

35.2. La votazione finale rappresenta, infatti, la risultante di un’elaborazione delle valutazioni espresse nei giudizi individuali che, attraverso l’esame e la discussione collegiale di tutti gli elementi considerati da ciascun commissario, la supera ed assorbe nel convincimento a cui la commissione stessa, all’unanimità o a maggioranza, ritiene di pervenire, fornendo in altri termini, nel confronto comparativo dei giudizi individuali rispetto al quello finale collegiale, adeguata contezza dell’iter logico seguito dalla commissione nella “reductio ad unitatem” dei giudizi individuali con la sintesi finale posta a fondamento della decisione finale.

36. Nel rispondere, conclusivamente, ai due quesiti posti dalla Sezione rimettente, si deve affermare che:

a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;

c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione.

37. Spetterà alla Sezione rimettente valutare, alla luce dei principî sin qui affermati, se la ripetizione dei medesimi punteggi nelle tre tabelle, compilate dai commissari, innumerevoli volte, anche alla luce di tutte le ulteriori circostanze concrete dedotte dalle parti nel giudizio, costituisca corretta applicazione o meno, nel caso di specie, di tali principi, discendendone la reiezione, nella prima ipotesi, o l’accoglimento, nella seconda ipotesi, dell’appello, con tutte le conseguenti determinazioni del caso, anche quelle inerenti alle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sull’appello:

– dichiara inammissibile l’intervento ad adiuvandum;

– enuncia i principi di diritto esposti in motivazione (§ 36);

– rimette la controversia alla Sezione per la definizione del giudizio e le rimanenti statuizioni, anche in ordine alle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2022.

Audizione Commissione ambiente Camera dei Deputati Roma, 30 gennaio 2023

1. Premessa

L’Unione delle Province d’Italia (UPI) ha apprezzato il lavoro svolto dal Consiglio di Stato e dal Governo per l’approvazione dello schema di decreto legislativo di revisione della disciplina dei contratti pubblici nei tempi previsti dal PNRR e in attuazione dei principi e criteri direttivi della legge delega 78/22 e auspica che il percorso di approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici sia completato attraverso un percorso condiviso con le rappresentanze delle autonomie territoriali in Conferenza unificata e con il Parlamento.

Nel merito del provvedimento l’UPI apprezza la scelta contenuta nel titolo iniziale del provvedimento di indicare principi generali che dovranno guidare gli interpreti e gli operatori nell’attuazione della nuova disciplina, nonché l’autonomia contrattuale e la capacità di organizzarsi e di digitalizzare le procedure da parte delle pubbliche amministrazioni.

Nella prospettiva di fornire un contributo alla scrittura di un codice dei contratti pubblici duraturo e che possa essere applicato bene dalle pubbliche amministrazioni si segnalano alcune questioni prioritarie che si auspica possano essere tenute conto dal Governo nell’approvazione definitiva del decreto legislativo entro i tempi previsti.

2. L’entrata in vigore della nuova disciplina

Gli enti territoriali hanno sottolineato unitariamente l’esigenza che la nuova disciplina del codice appalti non influisca sulle procedure in corso per l’attuazione dei progetti previsti nel PNRR che vedranno impegnate le amministrazioni aggiudicatrici per tutto il 2023.

Vista la complessità della sfida che il Paese sta affrontando per la semplificazione e il rilancio degli appalti pubblici e per l’attuazione del PNRR e opportuno che le pubbliche amministrazioni abbiano un tempo adeguati per assimilare le disposizioni contenute nel nuovo codice

➢ Pertanto, è auspicabile che la nuova disciplina dei contratti pubblici, pur entrando in vigore nei tempi previsti dal PNRR, abbia un periodo di sperimentazione e convivenza con la disciplina vigente per tutto l’anno 2023 (e non fino al mese di luglio 2023) e acquisti efficacia, superando integralmente le norme vigenti, a partire dal 1° gennaio 2024.

• All’articolo 229, comma 2, le parole 1° luglio 2023” sono sostituite dalle parole “1° gennaio 2024”.

3 . La qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza

L’articolo 63 dello schema preliminare del Codice appalti prevede i requisiti per la qualificazione delle stazioni appaltanti e riconosce, in sede di prima applicazione, la qualificazione con riserva delle centrali di committenza delle Province e delle Città metropolitane.

L’UPI apprezza questa scelta compiuta dal Governo in coerenza con le linee guida per la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza emanate dall’ANAC, a cui le Province italiane hanno dato il loro contributo, ma evidenzia queste ulteriori esigenze.

La nuova disciplina deve puntare ad un equilibrio tra le esigenze di centralizzazione e specializzazione e le esigenze di adeguato presidio territoriale, attraverso l’incentivazione all’aggregazione degli enti locali intorno alle stazioni uniche appaltanti che operano in ambito provinciale e metropolitano.

Occorre evitare una centralizzazione degli acquisti di tipo monopolistico. La costituzione di una rete diffusa di centrali di committenza, attraverso la qualificazione e il rafforzamento delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, consente di tener conto delle esigenze del tessuto produttivo italiano costituito da piccole e medie imprese che operano a livello locale, nel rispetto dei principi accesso al mercato e di tutela della concorrenza.

➢ Al fine di consentire una progressiva qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, occorre meglio disciplinare la soglia sotto la quale le amministrazioni aggiudicatrici non qualificate potranno continuare a gestire gli affidamenti direttamente senza ricorrere a soggetti qualificati, tenendo conto delle soglie comunitarie e delle modifiche intervenute negli ultimi anni.

All’articolo 62, comma 1, sono soppresse le “, e all’affidamento di lavori d’importo o pari a cinquecentomila euro”.

➢ Occorre pertanto coordinare le disposizioni sulla qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza con il percorso di aggregazione e centralizzazione della committenza previsto nell’articolo 62 che deve tener conto della specificità dell’esperienza delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane.

• All’articolo 62, comma 7, primo periodo, dopo le parole “centrali di committenza” sono aggiunte le parole “e le stazioni uniche appaltanti”.

• All’articolo 62, comma 7, dopo la lettera d) è aggiunta la seguente lettera: “e) effettuano gare per conto delle stazioni appaltanti qualificate e non qualificate.”

• All’articolo 62, comma 12, dopo la lettera c) è aggiunta la seguente lettera: “d) l’aggiudicazione, se qualificata, e la stipula di contratti relativi a gare effettuate tramite una stazione appaltante qualificata che svolga attività di committenza ausiliaria.” 

• All’articolo 62, comma 13, primo periodo, dopo le parole “di centralizzazione” aggiungere le parole “e di ausilio”.

• All’articolo 62, comma 13, ultimo periodo la parola “Esse” è sostituita dalle parole “Le centrali di committenza”.

• All’articolo 62, comma 13, dopo l’ultimo periodo è aggiunto il seguente: “le stazioni appaltanti qualificate che svolgono attività di committenza ausiliaria nominano un responsabile del procedimento per le attività di loro competenza.”

➢ Occorre favorire e incentivare, attraverso l’opportuno utilizzo degli incentivi tecnici, la realizzazione di una rete qualificata ed efficiente di stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane a servizio degli enti locali del loro territorio.

• All’articolo 45, comma 8, primo periodo le parole “possono destinare” sono sostituite dalla parola “destinano”.

➢ Nella prospettiva della semplificazione delle procedure per gli appalti di minore importo, per gli appalti di importo inferiore alle soglie comunitarie è possibile prevedere un utilizzo più flessibile del principio di rotazione.

• All’articolo 49, comma 5, le parole “lettere c), d) ed e)” sono soppresse.

Relativamente agli allegati, per la qualificazione delle Stazioni Uniche Appaltanti provinciali e metropolitane previste dall’articolo 1, comma 88, della legge 56/14, tra i requisiti richiesti per la qualificazione nelle linee guida ANAC, occorrerà prevedere anche il numero degli enti convenzionati e il lavoro svolto dalle SUA per conto di altri enti. Nell’esperienza delle stazioni uniche appaltanti provinciali c’è inoltre una divisione delle responsabilità tra la gestione della programmazione e aggiudicazione degli affidamenti da parte delle Province e la firma ed esecuzione dei contratti da parte dei Comuni e degli altri enti locali convenzionati. Relativamente ai requisiti per la qualificazione occorre tener conto di questa realtà e ragionare in modo diverso rispetto alla fase della programmazione ed aggiudicazione e alla fase di esecuzione dei contratti.

Una ultima questione riguarda l’impianto del sistema sanzionatorio previsto nel nuovo codice che, espressamente, basa la riorganizzazione della gestione degli appalti sui principi di fiducia, risultato trasparenza, digitalizzazione, qualificazione dele stazioni appaltanti e degli operatori.

➢ La vigilanza sul sistema degli appalti deve essere coerente con i principi generali previsti nella parte prima del codice ed essere riferita non ai singoli operatori ma alle strutture che gestiscono gli appalti, semplificando coerentemente il sistema sanzionatorio.

• All’articolo 222, comma 3, lettera a) sono soppresse le parole “nell’ambito dell’attività di vigilanza nei settori di cui alle lettere b), f), l), m) e in tutti gli altri casi previsti dal codice può irrogare per le violazioni accertate, nel rispetto dei principi di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 e secondo il proprio regolamento, sanzioni amministrative 5 pecuniarie entro il limite minimo di euro 500,00 e il limite massimo di euro 50.000,00. La sottoposizione a sanzioni pecuniarie e l’eventuale recidiva sono valutate”.

• All’articolo 222, comma 9, sostituire i periodi 2, 3, 4 con il seguente “L’inadempimento dell’obbligo è sanzionato ai sensi del successivo comma 13.”

L’accoglimento da parte del Governo di queste proposte favorirebbe il processo di costituzione di una rete di centrali di committenza qualificate necessaria al raggiungimento dell’obiettivo della riduzione del numero e della qualificazione delle stazioni appaltanti su cui l’Italia si è impegnata con la UE nell’ambito del PNRR.

4. Gli investimenti necessari per la buona applicazione della nuova disciplina

Il nuovo codice dei contratti pubblici, in particolare rispetto al tema della qualificazione delle stazioni appaltanti, deve essere accompagnato da un’azione di implementazione e da una serie di investimenti mirati che consentano alle pubbliche amministrazioni di assimilare la nuova disciplina e di applicarla nel modo migliore.

Per le strutture amministrative che gestiscono le stazioni appaltanti e le centrali di committenza degli enti locali occorre avere un approccio flessibile che tenga conto della autonomia organizzativa nell’allocazione del personale che opera negli enti e che concorre alla gestione degli appalti.

La riforma dei contratti pubblici, per essere applicata bene, ha sicuramente bisogno di investimenti coerenti per reclutare e formare il personale che opera nelle stazioni appaltanti e per consentire la completa digitalizzazione degli appalti.

• L’UPI richiede che lo Stato investa risorse per rafforzare rapidamente la capacità amministrativa delle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, procedendo al reclutamento di personale specializzato (almeno 500 persone) da impiegare nelle nelle Province e nelle Città metropolitane. Questo personale reclutato con risorse statali al di fuori dei limiti vigenti per le assunzioni di personale degli enti locali sarà in carico ai bilanci delle Province e delle Città metropolitane dal 2026.

• La formazione del personale che opera nella gestione dei contratti pubblici, per la quale dovranno essere previsti specifici percorsi per il personale che lavora nelle centrali di committenza e nelle stazioni uniche appaltanti provinciali e metropolitane, con particolare attenzione agli accordi quadro, alle modalità di convenzionamento con gli enti terzi, alle analisi di mercato, alla programmazione delle gare (anche per lotti), al ricorso a procedure di affidamento innovative che consentano di qualificare l’offerta e la domanda nel mercato dei contratti pubblici.

• La digitalizzazione delle procedure di gara, per la quale occorre prevedere lo sviluppo di piattaforme aggiornate che possano essere messe a disposizione delle stazioni appaltanti, senza oneri aggiuntivi, attraverso il riuso previsto nel Codice delle amministrazioni digitali, con l’obiettivo di favorire l’interoperabilità delle piattaforme e la piena circolazione dei dati sui contratti pubblici tra tutti gli attori del sistema, attraverso il rafforzamento della banca dati gestita dall’ANAC, del ruolo degli Osservatori regionali sugli appalti pubblici, della funzione fondamentale di raccolta ed elaborazione dati territoriali che l’ordinamento assegna alle Province e alle Città metropolitane.

5. Conclusioni

L’UPI auspica che il Governo, nell’approvazione definitiva del nuovo codice dei contratti pubblici, tenga conto delle considerazioni e delle proposte di emendamento contenute nel presente documento.

➢ Sulla base del confronto approfondito in sede tecnica, l’UPI esprime parere favorevole sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici, a condizione che siano accolti gli emendamenti proposti all’articolo 45 (in materia di incentivi tecnici), all’articolo 62 (disposizioni specifiche sulle stazioni uniche appaltanti) e all’articolo 222 (semplificazione del sistema sanzionatorio).

➢ Allo stesso tempo, in considerazione degli impegni che le Province dovranno assumere per la formazione, la qualificazione e la digitalizzazione delle strutture che gestiscono gli appalti, l’UPI chiede al Governo di individuare una strategia e un percorso mirato per rafforzare e qualificare le stazioni uniche appaltanti delle Province che operano a servizio degli enti locali del loro territorio.